DICTAMEN Nº: 81/2011
DICTAMEN Nº: 81/2011
TÍTULO: Consulta 57/2011 sobre la resolución de contrato de explotación del Albergue municipal de Abaltzisketa.
ANTECEDENTES
El dictamen solicitado a esta Comisión trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Abaltzisketa, referido a la resolución del contrato de explotación del Albergue municipal (Ostatu) mediante concesión, adjudicado a doña GRL, por incumplimiento de las cláusulas xxx xxxxxx de condiciones económico-administrativas que rigieron el concurso para su adjudicación.
Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 3 de febrero de 2011, con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el día 28 de febrero del mismo año, se acuerda someter al dictamen de este órgano consultivo la propuesta de resolución del antedicho contrato.
Constituye asimismo antecedente relevante de esta consulta la anterior solicitud (cursada por Resolución de 27 xx xxxxx de 2006 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Albatzisketa) que, con idéntico objeto, motivó el Dictamen 55/2006, de 5 de julio de 2006.
El expediente remitido, además de la petición de consulta, consta de los siguientes documentos relevantes:
Los que formaban parte del expediente tramitado que dio lugar a nuestro DCJA 55/2006. Se incluyen, por tanto, los documentos relativos a la tramitación de la resolución del contrato, que relacionamos en el apartado 3 del dictamen, los documentos relativos a los trámites previos al inicio del expediente de resolución de la concesión que relacionamos en el apartado 4 y los referidos a la adjudicación de la concesión y formalización del contrato que relacionamos en el apartado 5.
La Resolución xxx Xxxxxxx del Ayuntamiento de 21 de septiembre de 2006, por la que se concede a la interesada plazo xx xxxx días para que pueda formular las alegaciones que considere oportunas.
Alegaciones formuladas por la interesada de 17 de octubre de 2006.
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 9 de noviembre de 2006 por el que se acuerda resolver el contrato suscrito con doña XXX el 23 xx xxxxx de 2000 para la explotación del albergue municipal de Abaltzisketa.
Sentencia nº 43/09, de 13 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Xxxxxxxxx, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña XXX frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Abaltzisketa de 9 de noviembre de 2006.
Sentencia nº 591/10, de 13 de septiembre de 2010, del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx, sala de lo contencioso-administrativo, que estima el recurso de apelación interpuesto por doña XXX frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Xxxxxxxxx, que, apreciando la caducidad del expediente administrativo y la procedencia de su archivo, anula el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Abaltzisketa de 9 de noviembre de 2006.
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abaltzisketa, de 16 de diciembre de 2010, por el que dispone (i) la ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, (ii) la iniciación del expediente para la resolución del contrato suscrito con doña GRL el 23 xx xxxxx de 2000 para la explotación del albergue municipal de Abaltzisketa, (iii) la incautación de la fianza o garantía prestada, manteniendo en poder del Ayuntamiento hasta que se proceda a la liquidación efectiva y total de todos los efectos derivados del contrato, incluida la determinación de los daños y perjuicios que se hayan irrogado, (iv) notificar el acuerdo a doña XXX y concederle plazo xx xxxx días para que pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas.
Alegaciones de la interesada de 21 de enero de 2011.
CONSIDERACIONES
IIntervención de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Se ha de reiterar el fundamento que justifica nuestra intervención en los términos en los que fue expuesto en el DCJA nº 55/2006:
“El expediente ha sido remitido a esta Comisión Jurídica Asesora en solicitud del dictamen preceptivo previsto en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 60.3 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, (en adelante, LCAP), que preceptúa el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución contractual cuando exista oposición por parte del contratista. Hay que advertir, que en virtud de la disposición transitoria primera del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, es aplicable la Ley de 13/1995, ya que la convocatoria de adjudicación del contrato se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el día 16 de diciembre de 1999, y que la Ley 53/1999 no introdujo modificaciones en los preceptos que resultan de aplicación en este caso”.
IITramitación
La Comisión considera correctamente instruido el procedimiento de resolución, habiéndose cumplido las previsiones contenidas en la LCAP, y en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, Reglamento General).
La incoación del procedimiento de resolución del contrato ha sido acordada por el órgano de contratación y se ha concedido a la contratista trámite de audiencia por plazo xx xxxx días, habiendo manifestado expresamente su oposición a la resolución del contrato. No se ha dado audiencia al avalista porque no consta que exista. Aunque los informes jurídicos son anteriores al inicio formal del nuevo expediente, su incorporación al mismo es suficiente para dar por cumplida la exigencia establecida en la letra c) del artículo 109 del Reglamento General. Por último, se ha solicitado formalmente el correspondiente dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
En cuanto al plazo para dictar la resolución contractual, el procedimiento se inició por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abaltzisketa, de 16 de diciembre de 2010, por lo que todavía no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), debiendo precisarse además que la solicitud de consulta a este órgano consultivo suspende el plazo para resolver y notificar la resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, prolongándose durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción. Tal subsunción resulta meridiana y así ha sido reconocida, por ejemplo, por la STS de 4 de noviembre de 2004 (RJ 7706).
A la vista de las vicisitudes por las que ha transcurrido la resolución contractual pretendida, acordada por el Pleno del Ayuntamiento el 9 de noviembre de 2006 con el informe favorable de esta Comisión y anulada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, tras haber sido confirmada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Xxxxxxxxx, estima la Comisión necesario exponer las siguientes consideraciones.
En primer lugar, que la doctrina de la Comisión en relación a la duración del procedimiento de resolución y a su posible caducidad ha sufrido una variación a partir de los DDCJA 38/2008 y 75/2008, pues hasta entonces sostenía, de consuno con la doctrina del Consejo de Estado y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la inaplicación de la caducidad a los procedimientos de resolución de los contratos administrativos por causa imputable al contratista por estar específicamente regulados en la legislación sobre contratación administrativa, así como por estimarse contraria al contenido general y principios generales que inspiran aquélla.
La modificación vino motivada porque el Tribunal Supremo acogió la tesis contraria en las SSTS de 2 de octubre de 2007 (RJ 7035) y de 00 xx xxxxx xx 0000 (XX 0000), xxxx xxxxxxxx xx una derivación de la doctrina general sobre la supletoriedad de la LRJPAC en los procedimientos en materia de contratación fijada por la STS de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XX 4846). Una vez sentada la aplicación supletoria de la LRJPAC, entran en juego, a falta de previsiones específicas, las normas comunes sobre plazos para resolver y efectos de la falta de resolución expresa que aquella establece.
En segundo lugar, que la caducidad del procedimiento y el archivo del expediente no impide la apertura de un nuevo procedimiento a efectos de resolver el contrato de referencia.
Así se infiere de lo dispuesto en el artículo 92.3 LRJPAC que distingue entre la caducidad o perención del procedimiento y la prescripción. Dicho precepto dispone que “la caducidad no producirá por si sola la prescripción de acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”.
Sin que pretendamos trazar una doctrina acabada de ambas instituciones diremos que la caducidad o perención se despliega en el marco del propio procedimiento y provoca su extinción por inactividad “procedimental”. La perención extingue el procedimiento por la inactividad, en este caso, de la Administración instructora, lo que es una consecuencia que establece la ley por haberse traspasado en la instrucción el plazo máximo aplicable para su conclusión.
Ahora bien, estamos ante un efecto puramente adjetivo, pues afecta en exclusiva al procedimiento instruido, pero no al derecho o a la potestad que se ejercía a través del mismo, esto es, no tiene efectos sustantivos sobre la situación jurídica material.
Distinto es cuando la ley establece un plazo de prescripción; en tales casos el transcurso del plazo afecta al propio derecho o a la potestad, ya que es éste el que tiene un plazo de duración, de forma que una vez rebasado no puede ser validamente ejercitado.
La perención provoca que quede borrado el procedimiento que habría servido para interrumpir el plazo de prescripción, que de esa forma ha seguido corriendo durante ese tiempo. Por ello, en general, para que trascienda del procedimiento y afecte al derecho o la potestad al que aparece vinculado, éste ha de tener un plazo de duración, lo que no sucede con la prerrogativa que en materia de contratación pública reconoce el artículo 60 LCAP a las administraciones: la de resolver los contratos y determinar los efectos de esa decisión, acuerdo de resolución que pone fin a la vía administrativa y es inmediatamente ejecutivo.
En suma, no es posible dar otro alcance a una institución como la caducidad o perención, concebida únicamente para que el concreto procedimiento abierto no se eternice por razones de seguridad jurídica, pero que no impide el inicio de un nuevo procedimiento, como es el caso, incluso mucho tiempo después, si no hay un obstáculo sustantivo o material para ello, como sucede con el supuesto de la resolución contractual. Sobre esa circunstancia, es de ver que el tiempo transcurrido desde la finalización del procedimiento caducado y la iniciación del nuevo procedimiento ha sido consumido no por la propia Administración, lo que revelaría una actuación pasiva o de abandono, sino por la pendencia del proceso contencioso-administrativo impulsado precisamente por la interesada en defensa de su interés y en ejercicio de sus legítimos derechos.
IIIConsideraciones jurídicas
La interesada, en las alegaciones formuladas en el nuevo procedimiento se ha limitado a poner en cuestión la decisión del Ayuntamiento de iniciar un nuevo procedimiento de resolución contractual, negando amparo jurídico a la posibilidad de instruirlo con ese fin.
Para ello esgrime un hecho, que han trascurrido más de cinco años desde que incurrió, según el Ayuntamiento de Abaltzisketa, en el incumplimiento de sus obligaciones, y dos argumentos jurídicos, que al obrar de esa forma el Ayuntamiento infringe los principios de buena fe y legítima confianza (artículo 3.1 LRJPAC), y vacía de contenido el derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE.
Sin que resulte necesario extendernos en exceso, cabe decir con respecto al primer razonamiento que la situación de doña XXX durante ese tiempo no era pacífica, al estar sometida a enjuiciamiento por parte de los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni, por tanto, puede legítimamente invocar el amparo de una confianza legítima a que no fuera inquietada en el disfrute de sus derechos.
Desde luego, ella misma viene a reconocer que no existe una situación plenamente consolidada, pues sostiene que se debe acudir a la resolución del contrato por mutuo acuerdo, a pesar de que, como acredita el expediente, decidió unilateralmente dejar de cumplir sus obligaciones sin previo aviso.
El segundo motivo tampoco puede merecer mejor fortuna; considera la Comisión que el Ayuntamiento ha llevado a puro y debido efecto lo estatuido en el fallo dando cumplimiento a las declaraciones contenidas en aquél. Tal vez subyace en el motivo un indebido entendimiento por parte de la interesada de la institución de la caducidad o perención del procedimiento, aspecto sobre el que nos hemos extendido anteriormente. En todo caso, se ha de advertir que la potestad de ejecutar las sentencias corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, y en este caso su ejercicio compete al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Xxxxxxxxx, que conoció el asunto en primera instancia (artículo 103 de la ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
Despejadas las razones por las que no pueden prosperar las objeciones de procedibilidad manifestadas por la interesada, y en tanto las mismas se circunscriben a negar la posibilidad del ejercicio de la potestad de resolución contractual, una vez caducado un procedimiento encaminado a dicha finalidad, solo nos queda reiterar las consideraciones que sobre el fondo emitimos en el DCJA 55/2006, y su conclusión. No sin antes señalar que la conformidad a derecho de la resolución contractual, desde la perspectiva material, fue declarada por la Sentencia nº 43/09, de 13 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Xxxxxxxxx, sin que llegara a pronunciarse sobre la misma el Tribunal Superior de justicia del País Xxxxx.
Dijimos entonces:
“26. Para un correcto análisis de las consecuencias de los hechos descritos parece necesario recordar que nos encontramos ante un contrato de concesión de un servicio público local, típico y de gran tradición en pequeños municipios, claramente incardinable en la letra m) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las bases del régimen local —que reconoce a los municipios competencias en actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre, y turismo—, sin olvidar la función social y de servicio a la comunidad vecinal que a su vez cumple.
27. En efecto, consta acreditado que la concesionaria cuando transcurren los cinco primeros años de la concesión, en los que se ha prestado el servicio contratado sin que conste ninguna imposibilidad o limitación relevante en su ejercicio en ese periodo, plantea el cese en la actividad y, de hecho, cuando llega la fecha inicialmente anunciada lo materializa cerrando el local y cesando en la prestación del servicio sin poner los medios necesarios para cumplir con sus obligaciones contractuales.
28. La concesionaria en su primer escrito hace un claro ofrecimiento al Ayuntamiento de rescisión de la concesión de mutuo acuerdo y ante la negativa de éste a aceptar la propuesta en los siguientes escritos aduce distintos motivos, que el Ayuntamiento califica como excusas, para el cese de la actividad tratando de trasladar al Ayuntamiento las causas del incumplimiento contractual. A criterio de la Comisión los motivos aducidos por la concesionaria no justifican en ningún caso el abandono del servicio.
29. En relación con la propuesta de rescisión de la concesión por mutuo acuerdo hay que observar que si bien era posible en el primer momento, con posterioridad, al producirse el abandono de la concesión, deja de serlo ya que el artículo 113.4 de la LCPA establece que sólo lo será cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
30. En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento ha mostrado su interés en que se siguiera prestando el servicio y la concesionaria al desatender el requerimiento efectuado ha incurrido en causa de resolución, por lo que dejó de ser posible la resolución por mutuo acuerdo.
31. La concesionaria aduce como motivo para el cierre del establecimiento, en primer lugar, la falta de adecuación de las instalaciones del albergue a los requisitos establecidos en el Decreto 406/1994, de 18 de octubre, sobre ordenación de albergues e instalaciones destinados a la estancia y alojamiento de grupos infantiles y juveniles, y, sin embargo, afirma el Ayuntamiento que ha tenido una actitud colaboradora con la concesionaria en el empeño en conseguir esa adecuación, cumpliendo con ello con su obligación contractual. El Ayuntamiento llegó a pedir ante la Diputación Xxxxx el indicado reconocimiento y si bien es cierto que la Diputación Xxxxx no resolvió expresamente esa solicitud y que el silencio es negativo, según establece el artículo 8 del Decreto, en la práctica la Diputación Xxxxx no ha tenido inconveniente en incluir el albergue en los programa de colonias y campamentos xx xxxxxx- Udalekuak de los indicados años. En los cinco años de vigencia de la concesión se ha desarrollado esa actividad.
32. Además lo que resulta más importante es que tal concreta actividad no aparece expresamente citada, como indica el Ayuntamiento, en el pliego de condiciones económico administrativas de la concesión y en este punto hay que subrayar la apreciable diferencia entre la definición del servicio objeto de concesión que realiza el pliego de condiciones y el planteado por la concesionaria en el proyecto con el que concurrió a la licitación.
33. El contrato suscrito por las partes que figura en el expediente, que hemos indicado incorpora algunas modificaciones sobre el que sirvió de base en la licitación, no modifica el objeto del contrato y lo describe con la sencillez con que aparecía enunciado en el pliego original. Si las partes hubieran querido incorporar a la relación contractual el nivel de exigencia en la prestación del servicio que se proponía en el proyecto de la concesionaria se hubiera reflejado —o debió haberse reflejado— así en el contrato y no se hizo.
34. El artículo 113.10 de la LCAP establece que el incumplimiento de las obligaciones de la Administración originará la resolución sólo en los casos previstos en la ley, lo que significa que no basta cualquier incumplimiento de la Administración para que proceda la resolución del contrato, sino que es necesario que se trate de un incumplimiento de obligaciones expresamente impuestas a ésta por la legislación de contratos, y no se aprecia en este caso que el Ayuntamiento haya incurrido en incumplimiento contractual relevante.
35. Además, de todo lo anterior se desprende que el parámetro para la exigencia del nivel de prestación del servicio y para el cumplimiento del contrato concesional debe ser el establecido en el pliego de condiciones, que es la auténtica ley del contrato (STS de 00 xx xxxxx 0000 RA 5448), y no el previsto en el proyecto presentado por la concesionaria.
36. En cualquier caso, si se considerase que el proyecto presentado forma parte del contrato y se integra con el pliego de condiciones habría que afirmar que de los datos contenidos en el expediente remitido (dificultades iniciales en la puesta en marcha del servicio y términos en que se ha producido el cese) se desprende que ha habido un incumplimiento del contrato, al menos desde hace algún tiempo, por parte de la concesionaria.
37. En efecto, no parece que la actividad haya tenido el desarrollo previsto en el proyecto, desde luego en el año 2005 no contaba con el personal que se contemplaba en el mismo. Si lo hubiera tenido, la situación de baja por enfermedad de GRL no hubiera sido obstáculo para la continuación de la prestación del servicio. En todo caso, si la concesionaria consideraba que su situación de baja laboral era relevante para justificar el cierre temporal del Ostatu debió ponerlo inmediatamente en conocimiento del Ayuntamiento para buscar una solución a esa concreta circunstancia y no dejar pasar 4 meses en los que el establecimiento ha permanecido cerrado.
38. Por otra parte, la dificultad para atender a un determinado colectivo en el albergue (que no se puede aceptar como real) no es motivo suficiente para el cierre y abandono de todo el servicio contratado. Esa circunstancia podría justificar la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (artículo 127 del RS), pero en ningún caso el abandono de la concesión. La concesionaria ya había utilizado ésa posibilidad cuando planteó al Ayuntamiento los ajustes económicos, a que nos hemos referido, al comienzo de la relación contractual, por lo que no le era desconocida la solución prevista legalmente para estos casos.
39. En ese sentido, no hay ninguna duda de que no permite el ordenamiento la interrupción de la prestación del servicio por el incumplimiento contractual de la otra parte, esto es, de la Administración contratante.
40. En definitiva, lo que ha acontecido en el supuesto analizado es que la concesionaria decidió unilateralmente abandonar la prestación del servicio y no cumplir lo estipulado en el contrato adjudicado, dando lugar con ello a un incumplimiento grave del contrato únicamente a ella imputable, conducta que implica un incumplimiento incardinable en la letra g) del artículo 112 de la LCAP.
41. Al tratarse de un incumplimiento esencial del contrato, que supone el quebrantamiento del deber de regularidad y continuidad en la prestación del servicio en base al interés público que preside la concesión, y obedecer dicho incumplimiento a razones imputables al contratista, procede la incautación de la garantía constituida.
42. En cuanto al canon de la concesión hay que señalar que si la prestación del servicio se inició como afirman en sus escritos el Ayuntamiento y la concesionaria, el mes xx xxxxx de 2000 se habrá devengado el correspondiente a la quinta anualidad.
43. Dado que concurre un incumplimiento sustancial del contratista la consecuencia será, según establecen los artículos 167 y 170 de la LCAP, que estará obligada a abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado y la Administración tendrá que abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.
44. Además, para el cálculo de la liquidación habrá de tenerse en cuenta: (I) que la concesionaria realizó trabajos, que correspondía realizar al Ayuntamiento, en sustitución de su obligación de depositar la fianza, que será preciso relacionar con las que según el pliego de condiciones estaba obligada a ejecutar a cambio de la exención del canon durante los cuatro primeros años de la concesión, y (II) que el Ayuntamiento asumió ejecutar a su xxxxx otros gastos, que se supone debían ser realizados por la concesionaria, estableciendo expresamente que ese gasto sería restituido por la concesionaria mediante un incremento de sus obligaciones económicas a partir xxx xxxxxx o décimo año de la concesión. No consta valoración económica realizada en su momento de lo ejecutado por el Ayuntamiento ni por la concesionaria.
55. Por ello para la fase de liquidación del contrato habrá de tenerse en cuenta el derecho del Ayuntamiento (I) a integrar en su patrimonio las mejoras realizadas a cambio de la exención del canon en los primeros cuatro años de la concesión, (II) a que se le reintegren los gastos efectuados a cuenta del futuro incremento del canon concesional y (III) a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados al Ayuntamiento. Por su parte la concesionaria tendrá derecho a que se le abonen las mejoras realizadas, que no se incluyan en el apartado (I) anterior, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.”
CONCLUSIÓN
Procede la resolución del contrato declarando la caducidad de la concesión de la explotación del Albergue (Ostatu) municipal de Abaltzisketa, adjudicado por el Ayuntamiento a doña GRL, con derecho a la incautación del importe de la garantía de 12.020,24 euros que debió constituir la adjudicataria.