RE 113/2018 & RE 114/2018

RE 113/2018 & RE 114/2018

Acuerdo 18/2019, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por el que se resuelve los recursos especiales interpuestos por “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” y “NUTRICIA, S.R.L.” frente a los Pliegos que rigen el contrato denominado «Suministro de Productos dietoterápicos con destino a los centros sociales de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos del Servicio Aragonés de Salud.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 8 xx xxxxx de 2018 fue insertado, en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), anuncio de información previa sobre el contrato indicado en el encabezamiento del presente Acuerdo.

El anuncio de licitación respectivo se publicó el día 18 de septiembre de 2018 en el DOUE, en el Perfil del Contratante del Gobierno xx Xxxxxx y en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Según se indicaba en estos anuncios, la fecha límite de presentación de proposiciones se fijaba en el día 8 de octubre de 2018 a las 14 horas.

Se trata de un contrato de suministro licitado por procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada, con varios criterios de adjudicación y con un valor estimado de 8.749.141,50 euros, IVA excluido, divido en trece lotes.

Segundo.- El día 8 de octubre de 2018 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, recurso especial en materia de contratación interpuesto por doña M.M.B.M., en nombre y

representación de “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.”, frente a los Pliegos que rigen la licitación del contrato referido.

El recurso –en síntesis– refiere lo siguiente:

1.- Manifiesta que, según su criterio, el pliego incurre en incoherencia entre el objeto del contrato y los centros sociales a los que se deben suministrar los productos dietoterápicos; advierte igualmente discrepancias en cuanto a los CPV reflejados en el anuncio previo publicado en el DOUE y, posteriormente, en el anuncio de licitación del 18 de septiembre de 2018; asimismo, incluye en este primer motivo que el contrato objeto de la presente contratación, que tiene carácter administrativo al ser celebrado por una Administración Pública, si bien los productos a suministrar van destinados a centros sociales de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, algunos de ellos, privados; por último, alude también a error en el informe de justificación de la necesidad al mencionar copago cuando éste no afecta a los productos objeto de la contratación.

2.- Sostiene la recurrente que en el pliego no está claro el lugar de entrega de los productos a suministrar y ello impide la formulación de una oferta económica, sin poder valorar los gastos de transporte.

3.- Asimismo, postula su disconformidad ante la indeterminación en los pliegos del número de unidades que pueden solicitarse en cada pedido.

4.- Muestra también su desacuerdo con la cláusula 3ª xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) que rige el contrato y donde se señala que, el número de centros destinatarios de los productos, puede sufrir modificaciones, al alza o a la baja.

5.- Considera contrarios a Derecho algunos de los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante, PCAP), tanto los sujetos a evaluación previa como los sujetos a evaluación posterior.

6.- Argumenta que el procedimiento de contratación está incurso en causa de anulabilidad, por no permitir la utilización de medios electrónicos en la presentación de ofertas.

7.- Aduce asimismo otra causa de anulabilidad ante la falta de constancia, en el PCAP, del método de cálculo del valor estimado del contrato.

8.- Por último, argumenta que se restringe la concurrencia al limitar la forma presentación, respecto a la cantidad de producto (400 gramos); en concreto, en la partida 23 del Lote 13. Mantiene además la imposibilidad, en este producto, de valorar como criterio de adjudicación sujeto a evaluación posterior la ausencia de azúcar en el mencionado producto.

Por lo expuesto, solicita que se declare la nulidad de los pliegos y, en consecuencia, de la licitación.

Tercero.- Con fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxx xx Xxxxxxx nº 12 de Barcelona, fue interpuesto recurso especial en materia de contratación por xxx X.X.XX.X., en representación de la mercantil “NUTRICIA, S.R.L.”, frente a los Pliegos que rigen la licitación del contrato de referencia; dicha interposición fue comunicada –mediante correo electrónico– por la recurrente a este Tribunal en esa misma fecha, día 5 de octubre. Finalmente, el escrito de recurso fue recibido en el Registro General del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx con fecha 10 de octubre de 2018.

El recurso aduce, en síntesis, lo siguiente:

1.- Sostiene que no existe desglose del presupuesto base de licitación en el PCAP que rige la licitación.

2.- Señala asimismo que dicho presupuesto base no resulta adecuado a los precios xx xxxxxxx.

3.- Advierte una limitación a la concurrencia en el PPT al establecer algunas características de los productos a suministrar que –a su entender–

constriñen o restringen aquélla; a modo de ejemplo, detalla el requisito de volumen de los envases y frascos de algunas partidas.

4.- Invoca nulidad de pleno derecho del PCAP por indeterminación de los criterios sujetos a juicio de valor; en su opinión, no se ha determinado de forma concreta qué sistema se utilizará para efectuar la distribución de los puntos a repartir.

5.- Por último, postula que el procedimiento de licitación incurre en otra causa de nulidad por la falta de designación de un comité de expertos para la valoración de las ofertas técnicas.

Por lo expuesto, solicitan que se declare la nulidad de los pliegos y, en consecuencia, de la licitación.

Cuarto.- Con fecha 9 de octubre de 2018, se dio traslado de los recursos interpuestos al órgano de contratación, que remitió el expediente de contratación el día 11 de octubre de 2018, a través del Registro de este órgano. Los informes preceptivos acerca de sendos recursos fueron recibidos, en este Tribunal, el día 15 de noviembre de 2018. Por otra parte, el resto de documentación que completa el expediente administrativo fue remitida el día 3 de diciembre de 2018.

Quinto.- Puesto que el día 8 de octubre de 2018 finalizaba el plazo de presentación de proposiciones, se ha dado por este Tribunal administrativo traslado de los recursos al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, sin que se haya recibido ninguna alegación. Consta en el expediente la existencia de 12 licitadores, incluyendo las propias recurrentes.

Sexto.- Los días 8 y 9 de octubre de 2018 se recibieron, en el Registro de este Tribunal, otros dos recursos especiales en materia de contratación frente a los

Pliegos de este mismo procedimiento de licitación interpuestos por la Asociación Española de Fabricantes y Distribuidores de Productos de Nutrición Enteral (AENE) y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos xx Xxxxxxxx, Huesca y Teruel.

Séptimo.- Mediante Resolución 25/2018, de 22 de octubre, de la Presidencia del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 57.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), se acordó la suspensión del procedimiento de licitación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter preliminar este Tribunal quiere reseñar que analizados los escritos de los recursos en los mismos, se aprecia identidad en el objeto de ambos, siendo los argumentos de fondo coincidentes, por lo que su resolución, en cualquiera de ellos, produce efectos en el otro, lo que lleva a concluir que entre ellos –a diferencia de los recursos aludidos en el Antecedente sexto– existe la identidad sustancial o íntima conexión a que se refiere el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), por lo que procede, en aras del principio de economía procedimental, acumular los dos recursos para su resolución en un único procedimiento y mediante un solo Acuerdo, conforme se establece en el artículo 13 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPERMC).

Por tanto, siendo la acumulación de diversos recursos administrativos una facultad del órgano competente para su resolución que puede acordar por propia iniciativa, este Tribunal decide acordarla respecto de los recursos 113/2018 y 114/2018 para su resolución conjunta en un solo acuerdo.

SEGUNDO.- Se acredita en el expediente la legitimación de “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.”, así como de “NUTRICIA, S.R.L.” para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 LCSP.

También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto frente a la licitación de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a 60.000 euros, por lo que este Tribunal administrativo es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2.a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón (en adelante, LMMCSPA), y se dirige contra el acto de aprobación de los pliegos, actuación específicamente contemplada entre las susceptibles de impugnación ex artículo 44.2.a) de la LCSP.

Los recursos se han interpuesto en tiempo y forma.

TERCERO.- Una vez resuelta la admisión de los recursos, procede entrar en el fondo del asunto sobre los motivos que esgrimen las recurrentes y que están directamente relacionados entre sí.

Así, en primer lugar “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” opone que la cláusula 3ª del PPT, que tiene por enunciado «Condiciones Generales de ejecución del suministro y distribución», en relación con el Anexo II del PPT (donde figura la relación de centros donde efectuar el suministro), es contraria a Derecho

puesto que durante la ejecución del contrato el adjudicatario debe asumir los gastos de entrega de los bienes objeto del suministro, sin que se contemple una proporcionalidad en las prestaciones que corresponden a las partes contratantes señalando, a modo de ejemplo, el hecho de tener que hacer entrega de sola unidad a diferentes Centros, lo que conlleva tener que asumir el adjudicatario unos gastos que pueden ser incluso superiores al precio del producto a suministrar.

El órgano de contratación considera que la citada cláusula del PPT no vulnera ningún precepto y, a tal efecto, argumenta la propia definición que del contrato de suministro se contiene en el artículo 16.3.a) de la LCSP. Además, hace hincapié en que el importe anual de contrato asciende a 1.604.009,28 euros, por lo que no parece probable la emisión de pedidos de escaso importe, señalando que la inclusión de la citada cláusula pretende evitar un incumplimiento del contrato por parte de la adjudicataria.

Este motivo expuesto, se encuentra directamente relacionado con el primer motivo de recurso esgrimido por “NUTRICIA, S.R.L.”. Así, ésta denuncia la inexistencia de desglose del presupuesto base de licitación en el PCAP, de manera que no figuran los costes directos, costes indirectos ni otros gastos eventuales calculados para su determinación, tal y como exige el artículo 100 de la LCSP; y concluye:

«En este sentido, además de los gastos generales de estructura y el beneficio industrial falta determinar otros costes, íntimamente ligados a la ejecución del presente contrato, como puede ser los costes de transporte. Y es que, téngase en cuenta que el pliego de prescripciones técnicas establece en la cláusula tercera que “Las empresas adjudicatarias se comprometerán a suministrar los pedidos que se emitan desde la Subdirección de Compras y Logística del Servicio Aragonés de Salud, independientemente de las unidades socialistas y del importe total del pedido. Es decir: Importe de pedido mínimo: 0 euros”.

Pues bien, la indeterminación en los pliegos de los pedidos mínimos y de la frecuencia de los mismos, supone una gran dificultad para los licitadores a la

hora de configurar su oferta económica y ello, por cuanto el posible coste del transporte queda, única y exclusivamente en manos del poder adjudicador que es quien determinará la cantidad de pedidos para cada centro socio-sanitario.

A ello se adiciona el hecho de que se prevé en el pliego de cláusulas administrativas particulares (letra N del cuadro de características), la posibilidad de exigir al contratista pedidos calificados como urgentes, en los que el suministro debe entregarse en las 48 horas siguientes a la emisión del pedido. Nuevamente, el órgano de contratación no determina una previsión máxima o mínima de pedidos urgentes. En este sentido, el coste del envío urgente ha sido calculado por mi representada en 12 euros por caja de producto, pero sigue siendo una incertidumbre en la determinación de la oferta económica, por cuanto, insistimos, se desconoce el número de pedidos mínimo o máximo de estos pedidos urgentes durante la ejecución del contrato.

Por el contrario, si el órgano de contratación hubiera desglosado el coste previsto para el transporte de los suministros durante la ejecución del contrato, por lo menos los licitadores podrían computar la totalidad del mismo en su oferta y, de esta forma, establecer una oferta económica ajustada a la realidad de la ejecución del contrato.

Por último, debe tenerse en cuenta el excesivo número de centros a los que debe suministrarse productos y la gran dispersión de los mismos por el territorio aragonés. Nos encontramos ante un contrato de suministro para más de 300 centros dispersados por toda la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, más de 300 centros que pueden realizar pedidos sin un mínimo exigible de contenido. Una verdadera indeterminación para los licitadores que no pueden prever un coste real de transporte.

De ello es consciente el propio órgano de contratación pues en el Informe de justificación de necesidad ya prevé que en un futuro se creará una Central Logística propia. Nuevamente, el órgano de contratación deja de forma indeterminada una cuestión que afecta de forma significativa al coste de ejecución del contrato.

Esta indeterminación por la falta de desglose del presupuesto base de licitación puede suponer un desequilibrio económico del contrato o la incorrecta determinación del precio del mismo que, a su vez, puede ocasionar un grave perjuicio para el interés público».

Y también sostiene “NUTRICIA, S.R.L.” que el presupuesto base de licitación no resulta adecuado a los precios xx xxxxxxx exponiendo, a tal efecto, lo siguiente:

«Entiende esta parte que el precio de los productos determinado por el órgano de contratación no es ajustado a valores xx xxxxxxx. En el informe de necesidad se dice haber realizado un estudio xx xxxxxxx de los precios reales de todos los productos al cual luego le aplican el 20% de bajada, porcentaje que se refiere al factor común de facturación y comprende los márgenes de distribución, incluido el margen profesional de las oficinas de farmacia, y los impuestos correspondientes. Pues bien, la aplicación de dicho porcentaje es incorrecto, por cuanto a los precios xx xxxxxxx, únicamente debían haber deducido aquel porcentaje vinculado con el margen profesional de las oficinas de farmacia, pero no los márgenes de distribución pues ello forma parte del objeto contractual.

Efectivamente, el objeto contractual comprende la distribución del producto y, por tanto, dicho margen debe aplicarse al precio de receta. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, con anterioridad a la aprobación del procedimiento de licitación se aprobó por parte del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad la Orden SSI/366/2018, de 5 xx xxxxx, por la que se modifican la Orden SSI/2366/2012, de 30 de octubre, por la que se establece el factor común de facturación de la prestación con productos dietéticos, y los anexos I y III del Real Decreto 1205/2010, de 24 de septiembre, por el que se fijan las bases para la inclusión de los alimentos dietéticos para usos médicos especiales en la prestación con productos dietéticos del Sistema Nacional de Salud y para el establecimiento de sus importes máximos de financiación.

Dicha Orden establece en su artículo primero una distinción entre el coeficiente de corrección relativo a la distribución y el coeficiente de corrección de las oficinas de farmacia (ambos sin impuestos). Dicha diferenciación, supone que, en el presente supuesto, la Administración, únicamente, debió haber aplicado el coeficiente de corrección de las oficinas de farmacia.

En consecuencia, habida cuenta de la falta de desglose del presupuesto de licitación y la falta de adecuación del mismo a valores xx xxxxxxx, debe estimarse el presente motivo de impugnación declarando la nulidad de los pliegos por vulneración del artículo 100 de la LCSP».

Por su parte, el órgano de contratación en el informe a este recurso se opone y considera que, al tratarse el presente contrato de un suministro, el coste de la adquisición es un coste directo y señala que la tipología de coste directo e indirecto engloba, entre otros los siguientes elementos:

«Coste directo: Coste de las materias primas para elaborar el producto, coste del transporte de cada producto que se lleva desde la empresa hasta el comprador, valor de la comisión que se paga al vendedor por la venta de un producto, mano de obra de los trabajadores que se dedican específicamente a ese producto,…

Coste indirecto: Consumo de energía de la empresa, mano de obra de las personas que trabajan fabricando varios productos en la empresa, costes generales de personal, que son aquellos que no participan en la fabricación del producto en cuestión pero son necesarios para el funcionamiento de la empresa, como comerciales, administrativos, supervisores y otros muchos profesionales,…

Es evidente que la norma no está exigiendo para el contrato de suministro el desglose de dichos costes directos e indirectos que tiene cada empresa en relación con ese producto, ya que los mismos son desconocidos para el órgano

de contratación, e incluso pueden variar mucho entre las empresas que los fabriquen en función de su organización o desarrollo tecnológico. Incluso hay empresas que no los fabrican y son simples distribuidoras.

En definitiva, el órgano de contratación compra el producto, por lo tanto para la Administración supone un coste directo, y así lo ha entendido la Intervención General de esta Comunidad con la fiscalización previa favorable de todos los contratos de suministro».

En cuanto al argumento relativo a la falta de adecuación del presupuesto a los precios xxx xxxxxxx, el órgano de contratación expone que se han realizado los estudios económicos necesarios que permiten garantizar que el precio del contrato sea adecuado a mercado y, como muestra de ello, señala que a la licitación han concurrido doce empresas, entre ellas la recurrente. Además indica los elementos que se han tenido en cuenta respecto de los productos que actualmente se están consumiendo, siendo tales elementos los siguientes: tipo de envase, coste por envase, coste por unidad de medida (gramo, mililitro...), porcentaje de las proteínas en el valor calórico total de la dieta (VCT), kilocaloría por mililitro y osmoralidad (medida en osmoles/litro).

También como argumento el órgano de contratación pone de manifiesto: «la importancia del componente relativo al “factor común de facturación de la prestación con productos dietéticos”, demostrándose así que la eliminación de ese porcentaje de beneficio, que actualmente perciben las oficinas de farmacia, no supone merma alguna de ni de las prestaciones de los productos ni en los costes de fabricación.

La oficina de farmacia, con la dispensación de productos dietéticos para usos médicos especiales percibe el PVP, el cual se calcula con el PVL O precio de oferta, por el factor correspondiente, tal y como se indica en la exposición de motivos de la Orden SSI/2366/2012, de 30 de octubre, por la que se establece el factor común de facturación de la prestación con productos dietéticos:

Esta orden pretende hacer efectivas las previsiones del mencionado Real Decreto-Ley 16/2012, de 00 xx xxxxx, xx xxxxxxxxxx un coeficiente de corrección

mediante el cual se fija el factor común de facturación que permitirá el cálculo del importe de facturación de cada uno de los productos incluidos en la Oferta cuando se dispensan a través de las oficinas de farmacia que comprende los márgenes de distribución, incluido el margen profesional de las oficinas de farmacia y los impuestos.

Con el perfeccionamiento de este contrato, ese factor, que supone alrededor del 20%, no sería abonado, ya que al prescindir de los intermediarios, en este caso las oficinas de farmacia, desaparecen las razones de su aplicación y, por tanto ese es el ahorro que se establece».

Expuestas las alegaciones de las partes, en el presente caso resulta que –de los pliegos que rigen la contratación– nos encontramos ante un contrato de suministro continuado con una duración de tres años prorrogables por otros dos años más, donde las entregas de los productos se realizan en función de las necesidades de los distintos centros.

En la definición del contrato de suministro según el artículo 16.3.a) de la LCSP, se indica que: «en todo caso se considerarán contratos de suministro los siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente».

En consecuencia, realizar las entregas en el tiempo y lugar fijados en el contrato son exigencias propias de un contrato de suministro y, por ello, dicha modalidad contractual comprende la obligación legal correspondiente a la distribución y entrega, en este caso de los productos dietoterápicos en los Centros indicados en el Anexo II del PPT. De ahí que el factor concerniente a la estimación cuantitativa del gasto de transporte de las sucesivas entregas sea esencial a la hora de que las empresas licitadoras interesadas puedan

confeccionar sus ofertas, puesto que los centros donde se deben realizar las diferentes entregas están situados a lo largo de toda la geografía aragonesa, tal y como señala “NUTRICIA, S.R.L.” en su escrito de recurso, debiéndose por el contratista llevar a cabo las entregas que sean necesarias en todos y cada uno de ellos en función de las necesidades que tengan dichos centros, cuestión que no es baladí y que en el presupuesto de licitación debe tener su reflejo en cuanto a que los licitadores conozcan las condiciones de la licitación y haya un equilibrio en las prestaciones a realizar por las partes contratantes y, por tanto, una proporcionalidad en las entregas a realizar.

En la documentación preparatoria del procedimiento que consta en el expediente administrativo, en concreto, en el apartado dedicado al análisis de costes del informe de justificación de la necesidad de realizar el presente contrato, se señala:

«Análisis de cantidades.

Las cantidades licitadas se han estimado a partir de los datos de línea de facturación, que permite analizar los pacientes que tienen prescrita y dispensada nutrición enteral en oficina de farmacia. Se obtuvieron los datos de los primeros siete meses de 2017, y se extrapolaron las cantidades a un año.

Las cantidades anuales resultantes de este proceso son las que figuran en el Anexo I adjunto a este Informe.

En todo caso, la previsión del volumen de gasto, por lo que respecta a las cantidades a consumir, es meramente estimativa por la naturaleza misma del suministro; debido a que no se puede conocer con precisión y con antelación el número exacto de “productos dietoterápicos” que se precisará, ya que dependerá en último extremo de la actividad asistencial o del establecimiento de nuevos protocolos en las que no esté contemplado su uso actualmente».

En lo que se refiere al presupuesto de licitación, el mencionado informe señala que se ha basado en «… la diferencia del coste de adquisición por parte de las oficinas de farmacia para los productos dietoterápicos (precio máximo de facturación), tal y como se describe en la Orden SSI/2366/2012, de 30 de

octubre, por la que se establece el factor común de facturación de la prestación con productos dietéticos, supone entre un 18-22%, según el tipo de dieta. El factor común de facturación comprende los márgenes de distribución, incluido el margen profesional de las oficinas de farmacia y los impuestos correspondientes. Este factor común de facturación no se incluye en el coste de adquisición por parte de los servicios de farmacia de los hospitales, en los que sólo está incluido el IVA correspondiente que es del 10%.

Por lo tanto, para determinar el precio de licitación se ha tenido en cuenta esta realidad, habiendo contemplado el estudio xx xxxxxxx, los precios reales de todos los productos, al que se aplica una bajada del 20% sobre el precio de receta».

En la LCSP, es el artículo 100 el que regula el presupuesto base de licitación, siendo del siguiente tenor literal:

«1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia».

Este Tribunal administrativo ha mantenido, entre otros, en sus Acuerdos 45/2014, de 7 xx xxxxxx, 51/2014, de 0 xx xxxxxxxxxx, x 00/0000, xx 00 xx xxxxxxxxxx, que en la preparación del contrato la estimación correcta del

presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación y, por ende, el valor estimado, responden a los precios xx xxxxxxx, tal y como exige actualmente el artículo 100 de la LCSP recién transcrito. De tal forma que la estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta determinación del importe vendrá derivada de las prescripciones técnicas exigidas y es, por tanto, en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, debiendo realizar, en todo caso, el órgano de contratación una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación.

Ya en el Acuerdo de este Tribunal 10/2011, de 6 de julio, en un criterio reiterado posteriormente en otros, como el 92/2015, de 5 de octubre, se incidía

–en fase de preparación del contrato– en la estimación correcta de los conceptos económicos (junto al valor estimado, hay otros conceptos económicos fundamentales en cualquier expediente de contratación: el presupuesto de licitación, el presupuesto del contrato y el precio), que es crucial y entre ellos tiene que existir una relación de concordancia o proporcionalidad, que permita a los licitadores conocer las condiciones económicas del contrato. Además, estas cantidades tienen que quedar plasmadas con claridad en los pliegos y en el resto de la documentación del procedimiento de contratación.

Por ello, este Tribunal entiende como la obligación que impone el artículo 100.2 de la LCSP de incluir en el pliego el presupuesto base de licitación desglosado, es clara (en el mismo sentido también se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –en adelante, TACRC– en la Resolución 632/2018, de 29 xx xxxxx, así como en la Resolución 1153/2018, de 17 de diciembre).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no puede entenderse cumplida tal obligación ni con los informes obrantes en el expediente ni, por ende, con la redacción de la cláusula 2.1.3 del PCAP recurrido, de tal forma que resulta evidente que el presupuesto de licitación no se ha detallado, y tampoco se ha llevado a cabo una estimación sobre la cuantificación de las entregas, cuestión esencial pues se trata de una prestación vinculada directamente con el objeto del contrato, sin que el argumento del órgano de contratación –en cuanto al ahorro que se estima al licitar este contrato– baste para suplir las exigencias que marca la LCSP respecto a los conceptos económicos esenciales de todo contrato.

Sobre esta cuestión, afirma el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA), en su Resolución 201/2014, de 29 de octubre, en doctrina que comparte este Tribunal, que: «La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa…».

Y comoquiera que las cuestiones que invocan las recurrentes –referidas a las condiciones económicas del contrato– revisten un carácter esencial, tanto en fase de adjudicación durante la cual las licitadoras interesadas han de tener opción a conocer dichas condiciones de cara a elaborar sus ofertas, como posteriormente con la ejecución del contrato, de manera tal que éste pueda ser llevado a efecto, de acuerdo con los planteamientos que sirvieron de base a la licitación, de un lado, y con el contenido de la oferta seleccionada, de otro.

Por ello este Tribunal administrativo, a la vista de lo expuesto, no puede sino concluir que la falta de desglose del presupuesto de licitación, unida al hecho de que no haya quedado debidamente acreditada la efectiva adecuación a

valores xx xxxxxxx del valor de las prestaciones objeto del contrato, supone una vulneración del artículo 100 de la LCSP, siendo este extremo además determinante de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto asistiendo, por tanto, razón a las recurrentes y procediendo la estimación de estos concretos motivos de recurso y, en consecuencia, la anulación de las cláusulas 2.1.2 (valor estimado del contrato),

2.1.3 (presupuesto base de licitación) y 2.1.4 del PCAP (precio del contrato), junto con los apartados y Anexos a que éstas remiten o sobre las que las mismas se fundan.

Aunque dicha estimación haría innecesario este análisis –pues del mismo se deriva la nulidad de la licitación–, este Tribunal considera necesario, en aras del principio de congruencia y a fin de evitar ulteriores impugnaciones de la nueva licitación, pronunciarse sobre el resto de los motivos de los recursos.

CUARTO.- Otro motivo que aducen las recurrentes es la indeterminación de los criterios sujetos a juicio de valor establecidos en el Anexo XI del PCAP. El mencionado Anexo –por lo que aquí interesa– distingue tres grupos. A saber:

A) Para los lotes 1, 5, 7,9 y 11 se aplican los siguientes criterios:

Criterios sujetos a valoración previa	Ponderación
Seguridad Contenido y Método valoración: Se valorará que el material del envase sea resistente y permita una conexión y desconexión segura al equipo de administración.	27
Manejabilidad Contenido y Método valoración: Se valorará la facilidad de dispensación, administración y almacenamiento de la dieta, garantizando un uso seguro. Asimismo, se valorará que el envase permita la cómoda visualización y medida del contenido.	22
Total criterios	49

B) Para los lotes 2, 3, 4, 6, 8, 10 y 12 se aplican los siguientes criterios:

Criterios sujetos a valoración previa	Ponderación
Palatabilidad Contenido y Método valoración: Se valorará olor y sabor de la dieta	25
Seguridad Contenido y Método valoración: Se valorará que el material del envase sea resistente.	14
Manejabilidad Contenido y Método valoración: Se valorará la facilidad de dispensación, administración y almacenamiento de la dieta, garantizando un uso seguro. Asimismo, se valorará que el envase permita la cómoda visualización y medida del contenido.	10
Total criterios	49

C) Para el lote 13 se aplican los siguientes criterios:

Criterios sujetos a valoración previa	Ponderación
Disolución completa, sin grumos Contenido y Método valoración: Se valorará la disolución completa del polvo, sin grumos	25
Seguridad Contenido y Método valoración: Se valorará que el material del envase sea resistente.	14
Manejabilidad Contenido y Método valoración: Se valorará la facilidad de dispensación, administración y almacenamiento de la dieta, garantizando un uso seguro. Asimismo, se valorará que el envase permita la cómoda visualización y medida del contenido.	10
Total criterios	49

Así, “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” considera que el criterio relativo a la seguridad es un criterio abierto e impreciso sin elementos de valoración, lo que –a su juicio– lo convierte en «sumamente genérico y comporta en los licitadores un desconocimiento de lo que se va a premiar»; también respecto a los criterios de manejabilidad y de palatabilidad aduce que en ellos hay diferentes subcriterios sin que hayan sido ponderados de antemano, lo que deriva en una imprecisión que, según esgrime la recurrente, deja «plena libertad a los técnicos y a la mesa a la hora de su concreción en la fase de valoración de las ofertas». Por último, respecto del criterio relativo a la disolución completa, sin grumos, considera que no puede incluirse como un criterio que depende de un juicio de valor sino como criterio cuantificable mediante la aplicación de fórmulas.

El órgano de contratación, por su parte, se opone de forma categórica a las afirmaciones de “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” y justifica el trabajo realizado por el personal con un conocimiento técnico acreditado derivado de su formación especializada y experiencia en la materia, concluyendo que en el presente contrato en los pliegos se garantiza tanto el principio de concurrencia competitiva, como el de igualdad de trato y no discriminación, y que los criterios sujetos a un juicio de valor no son abiertos o imprecisos como alega “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” y, a tal efecto, explica pormenorizadamente cada uno de dichos criterios.

Por su parte, “NUTRICIA, S.R.L.” postula igualmente que el órgano de contratación no ha establecido en el PCAP ni subcriterios, ni el sistema de valoración a realizar, de manera que los licitadores no pueden conocer previamente cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración y cita, a título de ejemplo, los criterios relativos a la manejabilidad y a la palatabilidad.

A su vez, el órgano de contratación se opone a las alegaciones de “NUTRICIA, S.R.L.”, en términos similares a los indicados sobre este motivo por “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.”, e insiste en que la delimitación establecida de los aspectos a puntuar en cada criterio es suficiente para conocer lo que se valora en cada oferta.

Expuesta la controversia, procede señalar que –en relación con la aplicación de los criterios de adjudicación– el artículo 146.3 de la LCSP dispone que «3. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada».

En el Anexo XI del PCAP han quedado definidos los criterios sujetos a evaluación previa, desarrollando además en la mayoría de esos criterios una serie de subcriterios según el detalle que figura en dicho documento con las explicaciones que, al efecto, ha emitido el órgano de contratación en el presente recurso.

En cuanto al modo y medios de ponderación de criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa, así como acerca del estudio referente al grado de concreción en su definición y descripción, ya se ha pronunciado este Tribunal administrativo, en el Acuerdo 11/2018, de 2 xx xxxxx, donde se señalaba lo siguiente:

«Cabe en este punto traer x xxxxxxxx la Resolución TACRC 344/2017, de 21 xx xxxxx, en cuyo Fundamento de Derecho décimo se afirma que “El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación necesaria de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, entre otras en la Resolución 1160/2015, de 18 de diciembre, en la que indicamos que:

`a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales competentes para ello (resoluciones nos 102/2013, 263/2011).

b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues

en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº 923/2014).

c) Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos subcriterios o aspectos no recogidos en los pliegos, lo que no impide que al efectuar la valoración se puedan recoger apreciaciones que vengan a concretar en cada caso los aspectos a que se refieren los pliegos con carácter general (resolución 301/2012). (...)` La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 xx xxxxx de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica”».

En la misma línea se fundamentan los Acuerdos de este Tribunal 64/2013, de 6 de noviembre, y 82/2016, de 30 xx xxxxxx; este último, en el Fundamento de Derecho cuarto, se expresa en los términos siguientes: «Lo cierto es, y este Tribunal lo ha recordado en muchas ocasiones, que la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, asunto Alexandroupulis, pese a concluir que: “El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación”; la propia sentencia deja a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005, en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio), xxxx xxxxxxxx 00 dispone:

“32 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:

▪ no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones;

▪ no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación;

▪ no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores”».

A mayor abundamiento, la reciente Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto EUIPO (C-677/15), además de reafirmarse en el cumplimiento de los principios de igualdad de trato y de transparencia, en su apartado 33 establece: «No obstante, un órgano de contratación puede determinar, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los

criterios previamente dados a conocer a los licitadores»; y concluye recordando los tres requisitos ya transcritos en el párrafo anterior.

Esta doctrina compartida por todos los Tribunales de recursos contractuales es constante y reiterada. Muestra de ello es que se mantiene en Resoluciones recientes del TACRC como la 460/2017, de 26 xx xxxx, además de la ya citada.

Asimismo, cabe igualmente concluir que los criterios sujetos a juicio de valor, como los aquí examinados, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano calificador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de ponderación previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite, al mismo tiempo, para la baremación o puntuación de las ofertas.

Ahora bien, respetando estos límites, tampoco puede pretenderse que el margen de apreciación del órgano técnico quede reducido al absurdo, alterando la propia naturaleza del criterio de adjudicación. A tal respecto, la Resolución 42/2017, de 20 de enero, del TACRC, a propósito de la impugnación de un pliego por falta de precisión en los criterios sujetos a juicio de valor, señala que «Exigir una valoración más detallada supondría cambiar la naturaleza del criterio conduciendo a la negación de los criterios cuya estimación se funda en juicio de valor y convirtiéndolos prácticamente en criterios de valoración automática».

En definitiva, tal y como afirma la Resolución 1065/2016, de 16 de diciembre, del TACRC, en cita de otra anterior la 203/2016, de 11 xx xxxxx: «La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. (…) La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de

contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica».

Por ello, y en aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, respecto a los criterios de adjudicación para los lotes 1, 5, 7, 9 y 11 se detallan el contenido y método de valoración en los criterios de seguridad (27 puntos) y manejabilidad (22 puntos).

En cuanto a los lotes 2, 3, 4, 6, 8, 10 y 12 los criterios son la palatabilidad (25 puntos), seguridad (14 puntos), manejabilidad (10 puntos), también como en el caso anterior, quedan detallados con la determinación del contenido y el método de valoración.

Y, por último, para el lote 13 donde los criterios son: disolución completa sin grumos (25 puntos), seguridad (14 puntos) y manejabilidad (10 puntos), también queda detallado el contenido y el método de valoración de dichos criterios.

Es decir, que el PCAP no está desarrollando en ningún subcriterio la puntuación a otorgar; no obstante, se aprecia en su descripción suficiente grado de concreción en tanto que otorga pautas no sólo para la ponderación de cada oferta (tal y como refiere la doctrina ya citada) sino también para la preparación por los licitadores de sus ofertas.

Además, se motiva por parte del órgano de contratación la gradualidad que se puede dar tanto respecto al criterio de la seguridad como al de la disolución de un producto sin grumos, lo que determina que no sean criterios sujetos a evaluación posterior sino que su evaluación tenga que ser previa por ser subjetiva y de ahí también que en el PCAP, en su Anexo XI, establezca que «el Sobre 2 contendrá, cuántos catálogos, folletos o documentación se entienda

necesaria, con la descripción de las características técnicas de los productos que acrediten los extremos exigidos».

En consecuencia, la redacción del Anexo XI del PCAP resulta admisible en tanto que en él sí vienen expresados una serie de aspectos a tener en cuenta, invariablemente, en la evaluación de dicho criterio, y cuya ponderación singular, ante la indefinición recogida en el PCAP, deberá ser justificada para todos y cada uno de tales aspectos. Y, será la Mesa de contratación la que, de forma motivada, en su valoración asignará los puntos a cada oferta, a la vista de la documentación que cada uno de los licitadores presente, y tras la comparación de las soluciones aportadas por todos ellos.

Sobre esta base, y tratándose de criterios sujetos a un juicio de valor, cabe admitir un margen de apreciación técnica en el órgano calificador para discernir cuándo una oferta presenta una ventaja significativa o un valor añadido respecto a otra y cuándo no. Por ello, tampoco puede convenirse con las recurrentes que existe indeterminación en tales criterios, al definirse con suficiente grado de detalle y porque, no hay que olvidar, como ya señalamos en el anteriormente citado Acuerdo 11/2018, de 2 xx xxxxx: primero, que se trata de criterios sujetos a juicio de valor; y segundo, que la Mesa de contratación está formada por personal técnico especializado a quien se presume conocimiento necesario para apreciar la concurrencia de esa ventaja significativa o valor añadido. Xxxx lleva a concluir que los aspectos que permitirán clasificar dichos conceptos en uno u otro nivel se definen y detallan de un modo suficiente en el PCAP; cuestión distinta es la asignación concreta de una determinada puntuación para cada oferta, en aplicación de tales parámetros de carácter no automático (los diferentes subcriterios), a criterio del órgano calificador, que no sólo resulta admisible, pues para tal fin se han configurado los criterios como evaluables mediante juicio de valor, sino que son además fiscalizables a posteriori, al objeto de comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la meritada doctrina administrativa y judicial en la ponderación efectuada al respecto por parte del órgano de contratación.

A juicio de este Tribunal, no asiste razón a las recurrentes cuando califican estos criterios de imprecisos e indeterminados, y sin que en los mismos se concrete ningún tipo de regla de valoración, pues al contrario ha quedado demostrado que los criterios sujetos a evaluación previa del presente contrato son conformes a Derecho, tanto por la redacción de los mismos del PCAP como por los informes emitidos por el órgano de contratación a los recursos nos 113/2018 y 114/2018, donde se han motivado de manera razonada y razonable la definición y descripción de los citados criterios de adjudicación. Procede, por tanto, rechazar estos motivos de los recursos.

QUINTO.- El último motivo común de ambos recursos acumulados es el que hace referencia a la restricción de la concurrencia que –a juicio de las recurrentes– se produce tal y como está planteada la licitación.

En concreto, “NESTLÉ ESPAÑA S.A.” –en cuanto al Lote 13 de la Partida 23, objeto del presente contrato– señala que:

«En la descripción de este artículo se puede observar que se solicita una presentación en bote con un tipo muy concreto de contenido, 400 gramos. A este respecto, y con la exigencia de una presentación en bote y además de 400 gramos, no existe ninguna medida técnica que avale este tipo de presentación, limitando, a su vez, la competencia al no poder concurrir otras empresas con tipos de formato diferente».

Continúa “NESTLÉ S.A” poniendo en relación esta partida 23 del lote 13 con el criterio de adjudicación automático relativo a ausencia de lactosa y azúcares simples, y da las razones por las que –según su criterio– «es imposible valorar como criterio de adjudicación la ausencia de azúcar en el producto correspondiente a la partida 23 del Lote 13, y esa imposibilidad comporta la nulidad de ese criterio de conformidad con la letra c) o, en su caso, e) del

primer apartado del artículo 47 de la Ley 39/2015 o, subsidiariamente, una causa de anulabilidad prevista en el artículo 48 de esta misma Ley 39/2015».

A su vez, el órgano de contratación rebate los argumentos de la recurrente y a tal efecto manifiesta:

«Todas las partidas de los lotes ofertados han sido consensuadas por especialistas en Endocrinología y Farmacia Hospitalaria. En ellas se describen los productos más adecuados, el tamaño más apropiado para los pacientes a los que se van a prescribir, el uso al que se van a destinar y los centros sociales en los que se van a administrar.

No es cierto que el tamaño de la presentación sea una exigencia innecesaria que limita la concurrencia, como acusa la empresa recurrente.

Además de las características nutricionales, las presentaciones de los productos de la partida 23 a la que hace alusión la empresa recurrente ha sido convocada precisamente con un volumen adecuado para cubrir unas necesidades concretas, que es el uso de estos productos en pacientes institucionalizados en centros sociales, por tanto, no domiciliarios ni individuales, y teniendo en cuenta la organización y funcionamiento de los centros sociales en los que se van a administrar los productos convocados.

Pese a que existan en el mercado presentaciones de menor tamaño, se convoca el envase de 400 gr dado que el módulo espesante es un producto de prescripción muy habitual en los pacientes institucionalizados, que se administra en grandes dosis, y este tamaño facilita la administración de las cantidades necesarias al día en una única unidad, a muchos pacientes.

Sin afectar a las características clínicas del producto, un tamaño adecuado del envase de estos productos garantiza una buena logística, facilitando el almacenamiento, transporte, dispensación ágil sin necesidad de abrir continuamente envases, aprovechamiento del contenido y eliminación de residuos, posibilitando una mejora del precio de licitación por mejorar el coste del producto.

Hay que considerar que para todas las partidas de los lotes convocados en el PA/06/2019 existe más de una presentación disponible en el mercado, por lo que se garantiza el principio de libre concurrencia.

En relación a la exigencia de la no presencia de azúcares simples en dicha partida del módulo espesante, como bien se indica en el recurso presentado existen dos grandes tipos de espesantes, dependiendo de cuál sea su componente principal: almidón modificado y gomas. Las gomas presentan la ventaja de alcanzar el mismo espesor con menor cantidad, permitiendo un líquido espesado más claro y transparente, y suelen utilizar las maltodextrinas como vehículo para alcanzar todo el volumen de líquido a espesar. Las maltodextrinas son un tipo de azúcar NO simple, sino polisacárido. Pese a la concienzuda explicación química de la empresa recurrente en la que expone, con razón, que los polisacáridos acaban convirtiéndose una vez digeridos en el organismo en azúcares simples para poder ser asimilados, esto no hace ilícita la exigencia de que el módulo espesante convocado sea libre de azúcares simples en su composición».

Por su parte, “NUTRICIA, S.R.L.” alega que el PPT establece –para cada partida y lote– determinadas características de productos a suministrar que son restrictivos del principio de libre concurrencia, sin que sea necesario de cara a la correcta ejecución del contrato tener que establecer en cada lote como requisito para presentar propuesta, que el envase o frasco tenga un determinado volumen ya que –a su entender– estas prescripciones técnicas favorecen a determinadas empresas del sector de productos nutricionales impidiendo participar, en condiciones de igualdad, a las restantes empresas competidoras de dicho sector en el procedimiento de licitación. Concluye que el requisito de volumetría específica de los productos es injustificado y vulnera el principio de concurrencia; indica, a modo de ejemplo, las partidas 23, 24 y 25 del Lote 13 del PPT.

A este respecto, el órgano de contratación defiende que los pliegos que rigen la contratación en modo alguno restringen la competencia señalando, en prueba de ello, el número de ofertas que se han presentado a la presente licitación, y justifica su actuación en términos similares a los señalados en el informe al recurso 113/2018.

Sobre la cuestión planteada y a la vista de lo expuesto en los informes del órgano de contratación, este Tribunal administrativo considera de aplicación lo ya señalado en Acuerdos anteriores (por todos el Acuerdo 45/2018, de 18 xx xxxxx) en el que, cita de las Resoluciones del TACRC 621/2017, de 7 de julio y 688/2015, de 24 de julio en cuanto a que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden satisfacerse mediante el contrato en cuestión, así como la idoneidad de su objeto y el modo para lograrlo (artículo 28 LCSP).

También procede traer x xxxxxxxx la reciente Resolución del TARCJA 158/2018, de 1 xx xxxxx, y que a este respecto señala que «Pues bien, para abordar el extremo impugnado, hemos de partir de la premisa, ya puesta de manifiesto en nuestras Resoluciones, entre otras, en la 341/2016, de 29 de diciembre, en la 203/2017, de 13 de octubre, o en la más reciente 109/2018, de

25 xx xxxxx, de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras, puesto que estas no intervienen en la fase previa de determinación del alcance y extensión de las necesidades públicas lo cual solo compete al órgano de contratación, sino únicamente en la fase posterior de satisfacción de dichas necesidades a través de la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa y en la posterior ejecución de la prestación».

En consecuencia, a la vista de las justificaciones expuestas por el órgano de contratación, cabe concluir que no concurre arbitrariedad alguna y que, por tanto, en el presente expediente las actuaciones por las que se determina el establecimiento para cada partida y lote de determinadas características de productos a suministrar en los términos planteados no supone una restricción del principio de libre concurrencia, considerando este Tribunal administrativo correcto que el órgano de contratación establezca –para cada lote– que el envase o frasco tenga un determinado volumen pues estas prescripciones técnicas han quedado justificadas, al igual que el criterio sujeto a evaluación posterior de este Lote incluido en el Anexo XII, relativo a «ausencia de lactosa y azúcares simples», tal y como se ha señalado, por lo que estos motivos alegados carecen de fundamentación y procede su desestimación.

SEXTO.- A continuación se analizan los motivos de recurso que han alegado cada una de las dos recurrentes y que no se encuentran directamente relacionados.

En cuanto a los motivos aducidos por “NESTLÉ ESPAÑA, S.A”, en el primer motivo de recurso plantea varias cuestiones que a continuación se pasan a exponer.

En un primer momento denuncia que entre el anuncio información previa y el de licitación «existe una divergencia, pues en el primero, el CPV que consta en él es el 15000000 y, por el contrario, en el segundo anuncio consta el 15800000, siendo la descripción de ambos códigos diferente, por lo que la identificación de la prestación que es objeto del contrato, es diferente».

Por su parte, el órgano de contratación en el informe al presente recurso indica que el Vocabulario Común de Contratos Públicos, adopta una estructura jerárquica, y en el caso que nos ocupa el código 15800000-6 «Productos alimenticios diversos», concretaría el ámbito del código 15000000-8 (que actúa

como estructura superior) y que se corresponde con «4. Alimentos, bebida, tabaco y productos afines», señalando además que el código 15800000-6 no limita en modo alguno la concurrencia para las empresas suministradoras del objeto del contrato.

En el presente caso, –efectivamente– concurre la discrepancia invocada por la recurrente entre la información mostrada entre el anuncio de información previa (CPV 15000000) y el anuncio de licitación (CPV 15800000), que es coincidente con el CPV que figura en el PCAP; no obstante, al haberse anulado la licitación con el presente Acuerdo, carece de sentido pronunciarse al respecto dado que la cuestión no reviste más alcance que el ya apuntado.

SÉPTIMO.- Otro motivo que impugna “NESTLÉ ESPAÑA, S.A” es que no queda acreditado –a su entender– en el expediente que las entidades receptoras de las entregas del suministro objeto del presente contrato, estén comprendidas en la relación del artículo 3 de la LCSP.

La recurrente cita la cláusula 1ª del PPT donde se viene a manifestar que el objeto del contrato no es solo el suministro sino también su distribución a unos centros sociales de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, que están relacionados en el Anexo II del PPT y suman un total de 317, sin que se indique la naturaleza de esos centros, argumentando sobre esta cuestión que a resultas de la información recogida en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales del Departamento de Ciudadanía y Derechos Sociales del Gobierno xx Xxxxxx, ha podido comprobar que en dicho Registro figuran una serie de entidades privadas, de manera que, en su opinión, debería haberse formalizado entre el Servicio Aragonés de Salud y cada uno de los centros privados un instrumento jurídico que regulara, apoyara y delegara a favor del Servicio Aragonés de Salud la contratación conjunta objeto del contrato y al no ser así al ser, según su criterio, el órgano de contratación sería un órgano

manifiestamente incompetente para el otorgamiento del contrato además de haberse omitido el procedimiento legalmente establecido para vincular esos centros al contrato por lo que concurre el supuesto previsto en el artículo 47.1.b) de la LPAC. De igual manera viene a alegar lo que ocurre con las entidades públicas que figuran en el Anexo II del PPT.

Y termina afirmado que «en el supuesto que Centros relacionados en el citado Anexo II del PPT no estuviera dentro de la relación de entidades que, de acuerdo con el artículo 3 de la LCSP, forman el sector público a efectos de esta norma, el Servicio Aragonés de Salud sería igualmente incompetente para contratar bajo el cobijo de la Ley de Contratos del Sector Público los suministros dirigidos a esos Centros privados y que se contratan a través del reiterado contrato administrativo».

Sostiene que es al órgano de contratación al que corresponde justificar su capacidad para contratar en representación de esos Centros que se relacionan en el Anexo II, así como informar de la naturaleza jurídica de cada uno de esos centros, debiendo, en su opinión, constar esa justificación en el expediente y mencionarse en los pliegos.

Y continúa argumentando que a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 de la LCSP debe constar la disponibilidad de las aportaciones de los Centros del Anexo II para la financiación del contrato y la garantía para su efectividad manifestando que « …pues en caso de que esos Centros no aportarán nada para la financiación del contrato podemos hablar de que se está instrumentalizando una ayuda, una subvención, a favor de esos Centros por mediación de una contratación pública, que parece, salvo que el Órgano de Contratación diga lo contrario, que es así, pues en el apartado F, que lleva por enunciado régimen de financiación, del cuadro resumen del PCAP consta lo siguiente: Administración de la C.A. xx Xxxxxx: 100%».

Y, por último, alega la recurrente que el copago al que se hace mención en el informe de justificación de la necesidad no afecta a aquellos productos que son objeto de la contratación administrativa que insta el Servicio Aragonés de Salud.

El órgano de contratación manifiesta que «(e)l contrato contempla cubrir las necesidades de productos dietoterápicos de los pacientes del sistema sanitario público en esta Comunidad Autónoma, que se encuentren institucionalizados en un centro social (residencia) con independencia de que éste sea público o privado. Como no podía ser de otra manera, al tratarse de una prestación sanitaria la financiación es con cargo exclusivamente al presupuesto del Servicio Aragonés de Salud. Esta situación en nada modifica el sistema actual, en el cual los productos dietéticos suministrados a los residentes, ya sea público o privado el Centro, se efectúan a través del presupuesto de este Organismo Autónomo…».

Además, el órgano de contratación defiende que: «Los centros sociales privados no adquieren estos productos para los pacientes que en ellos residen. Actualmente la adquisición se realiza mediante receta en las oficinas de farmacia sin ningún cargo para el paciente, reintegrando el coste total el Servicio Aragonés de Salud como, insistimos, conoce perfectamente la empresa NESTLÉ. Por lo tanto, no cabe una financiación conjunta. No sólo por la razón que aduce la recurrente, sino porque no existen dos financiaciones distintas. El gasto lo soporta en exclusiva el Servicio Aragonés de Salud, como organismo autónomo que tiene a su cargo la prestación de la asistencia sanitaria, así como la adquisición de los productos que se precisan para efectuar dicha prestación».

Al respecto, en el informe justificativo de la necesidad de la contratación, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xx Xxxx Decreto-Ley 16/2012 de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones; en concreto, lo dispuesto en su artículo 6,

donde se dispone que será obligatorio el establecimiento de un servicio de farmacia hospitalaria propio, entre otros, en los centros sociales que tengan cien camas o más en régimen de asistidos, salvo que la consejería responsable en materia de prestación farmacéutica de la comunidad autónoma, mediante acuerdo o convenio con los centros, les exima de dicha exigencia, siempre y cuando dispongan de un depósito de medicamentos vinculado al servicio de farmacia hospitalaria del hospital de la red pública que sea el de referencia en el área o zona sanitaria de influencia correspondiente.

Y se concluye en el mencionado informe que «Es por ello necesario desarrollar en el ámbito del paciente institucionalizado y del soporte nutricional unos criterios comunes para los centros públicos y privados que permitan una atención y suministro de estos productos desde el ámbito hospitalario, modificándose los circuitos establecidos hasta el momento de prescripción por receta médica y dispensación desde oficina de farmacia.

Todo ello debe realizarse en el marco del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, Anexo VII, Cartera de servicios comunes de prestación con productos dietéticos en el que se definen los responsables de la indicación, el procedimiento de obtención, los requisitos para el acceso a la prestación y situaciones clínicas del paciente que justifican la necesidad de la indicación y las patologías subsidiarias de nutrición enteral domiciliaria. Este RD se desarrolló en Aragón mediante la Instrucción de 1 xx xxxxx de 2011 del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno xx Xxxxxx por la que se establecen las condiciones para la prescripción por receta, visado, dispensación y financiación de productos dietéticos para la nutrición enteral y domiciliaria en el ámbito del Sistema Sanitario Público xx Xxxxxx.

Este contrato incluye el suministro de productos dietoterápicos a los centros sociales de la comunidad xx Xxxxxx, tanto públicos como privados».

Expuestos los términos del debate, procede señalar que respecto al contrato que nos ocupa, y teniendo en cuenta tanto el informe del órgano de

contratación como la normativa citada en el informe obrante en el expediente administrativo este Tribunal administrativo concluye, en virtud de la normativa reguladora de la materia (entre otras disposiciones, el Real Decreto 1475/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, el Decreto 6/2002, de 22 de enero, del Gobierno xx Xxxxxx, asigna al Departamento de Salud, Consumo y Servicios Sociales, las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud en materia de gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, el Decreto 23/2016, de 9 de febrero, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se aprueba la estructura orgánica del Departamento de Sanidad y del Servicio Aragonés de Salud, y por encima de éstos, la Ley 6/2002, de 20 xx xxxxx, de Xxxxx xx Xxxxxx, y sobre todo, el Estatuto de Autonomía xx Xxxxxx), que el contrato se celebra por el órgano que legalmente tiene atribuida la competencia, de forma tal que no cabe reproche alguno sobre que el Servicio Aragonés de Salud, mediante el presente contrato, contemple cubrir las necesidades de productos dietoterápicos de los pacientes del sistema sanitario público en esta Comunidad Autónoma en los términos ya expuestos a través del órgano competente para la adjudicación de este contrato administrativo –su Dirección Gerencia–, tal y como establece el artículo 61 de la LCSP cuando, además, el procedimiento seguido es el exigido por la Ley, por lo que no se aprecia al respecto la infracción del ordenamiento jurídico que alega la recurrente del artículo 47.1.b) de la LPAC o del artículo 48 del citado texto legal y, por tanto, procede desestimar este motivo de recurso.

OCTAVO.- Otro motivo que aduce “NESTLÉ ESPAÑA S.A.” es la falta de concreción, en los pliegos que rigen la licitación, del lugar de entrega del suministro cuya determinación en el PCAP –a su juicio– es un elemento esencial para confeccionar la oferta y que viene exigido en el artículo 300 de la LCSP, al disponer: «El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con

las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas». También invoca la recurrente el artículo el artículo 67.5, letra f), del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y que establece, para los contratos de suministros, que «… en el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá constar el lugar de entrega de los bienes que se adquieren». También invoca el artículo 304.1 de la LCSP, donde se señala que «Salvo pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido serán de cuenta del contratista».

Xxxxxxxx, de esta manera, la actora que el lugar de entrega no es un aspecto accesorio de la contratación, sino que está directamente relacionado con la oferta que podrán formular los empresarios que concurren a la licitación, lo que afecta al equilibrio económico de la oferta y, consecuentemente, de la contratación, así como a los derechos y obligaciones de las partes.

La recurrente cita el apartado O del cuadro resumen del PCAP, titulado «lugar de recepción», que dispone que «la mercancía se recepcionará en el lugar que se especifique en los correspondientes pedidos que, como norma general se realizará en los lugares establecidos para cada Centro en el Anexo II xxx Xxxxxx de prescripciones técnicas», y lo pone en relación con la cláusula 3ª del PPT, que establece que «el suministro se efectuará en el horario y lugar establecido por cada Centro», considera por ello que durante la ejecución del contrato cada Centro tiene derecho a designar el lugar en el que el adjudicatario deberá efectuar la entrega del suministro, y así concluye que existe una falta de concreción del lugar de entrega que, relacionada con el derecho que cada Centro tiene de designar dicho lugar, supone a su entender una causa de nulidad, en concreto, la prevista en el artículo 47.e) de la LPAC o – subsidiariamente– de anulabilidad prevista en el artículo 48 del citado texto legal.

El órgano de contratación sobre este motivo, opone que la propia recurrente da respuesta en el planteamiento del recurso pues, a tenor de lo dispuesto en el apartado O del cuadro-resumen del PCAP, se indica el lugar de entrega de la mercancía de conformidad con el Anexo II del PPT, en el que figuran la totalidad de los Centros Sociales, con la dirección completa, incluido el teléfono de contacto, y en este sentido manifiesta «por lo que en modo alguno se entiende la alegación manifestada por la empresa NESTLÉ, quien parece forzar el argumento al temer que “durante la ejecución del contrato cada Centro tiene derecho a designar el lugar en el que el adjudicatario deberá efectuar la entrega del suministro”, siendo evidente que el lugar de entrega es el designado por los pliegos que rigen la contratación».

En el presente caso, el apartado O del cuadro-resumen del PCAP refiere –en efecto– como lugares de entrega los establecidos en el Anexo II del PPT, donde figura detallada la relación de los centros con su dirección, localidad y teléfono.

Es decir, que el objeto del contrato se encuentra determinado tal y como exige el artículo 99 de la LCSP, de tal forma que tanto en el PCAP como en el PPT se da la información necesaria para que los licitadores interesados en la contratación conozcan los lugares de entrega, ya que lógicamente por la propia naturaleza del contrato que nos ocupa, se trata de una cuestión que es preciso conocer a la hora de elaborar la oferta y poder cumplir con las exigencias propias de un contrato de suministro de estas características en los términos previstos tanto en el artículo 300 como en el 304 de la LCSP.

En definitiva, el propio contrato de suministro comprende la obligación legal correspondiente a la distribución y entrega, en este caso de los productos dietoterápicos en los Centros indicados en el Anexo II del PPT, de tal manera que no se aprecia falta de concreción para que durante la ejecución del contrato el contratista pueda llevar a cabo las entregas conforme a lo establecido en los pliegos que rigen la contratación, por lo que este motivo

esgrimido por la recurrente carece de toda fundamentación y debe ser rechazado.

NOVENO.- Impugna también “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” lo dispuesto en el segundo párrafo de la cláusula 3ª del PPT ya que a tenor de esa cláusula, en su opinión, los Centros que se relacionan en el Anexo II pueden sufrir modificaciones, con la incorporación de nuevos Centros o que algunos de los previstos se den de baja, lo que supone, una modificación que califica de esencial pues, según expone, el número de centros a suministrar afecta al valor estimado del contrato, así como al número de unidades a suministrar y lugares de entrega del contrato por lo que, a su juicio, se estaría modificando el contrato sin que se cumplan las prescripciones que se disponen en el artículo

203 de la LCSP, determinante de la causa se anulabilidad prevista en el artículo 40 de la LCSP.

La cláusula 3ª del PPT dispone que: «El suministro se efectuará en el horario y lugar establecido por cada Centro. La entrega del material se hará en presencia del personal del Centro. En el Anexo II se relacionan los Centros de la red sociosanitaria del territorio de la Comunidad Autónoma que actualmente están en funcionamiento, con sus correspondientes direcciones. Al adjudicatario se le tendrá informado de las posibles bajas e incorporaciones».

El órgano de contratación al respecto opone que en el presente contrato no se puede prever en modo alguno los Centros que durante la vigencia del contrato se puedan dar de baja o de alta, no obstante, lo anterior, y a la vista de lo establecido en los artículos 203 y 205 de la LCSP extrae las siguientes conclusiones:

«a) El alta o baja de un centro social, teniendo en cuenta que estamos hablando de una situación xx xxxxxxx de 357 centros sociales, se limitaría a

introducir una variación estrictamente indispensable para responder al objeto del contrato.

b) Que se trata de una “modificación” derivada de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles para el órgano de contratación, dándose las siguientes condiciones:

- Se trata de una circunstancia para la que no se puede prever el hecho causal.

- La “modificación” no alteraría, en caso de producirse, la naturaleza global del contrato.

- La “modificación” no tendría por qué alterar por sí misma la cuantía del contrato. El alta de un centro social no implica necesariamente un mayor gasto, ya que puede implicar el traslado de pacientes residentes en otros centros. Igualmente, la baja de un centro social no implica un menor gasto, por la misma razón, los pacientes ocuparán plaza en otro centro social. Realmente lo que si incrementaría el importe del contrato sería un consumo más elevado que el estimado para la convocatoria del contrato, y esa situación sí que se contempla en el Anexo XVI xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas particulares. En todo caso, es claro que la cuantía no podría exceder del 50% del precio inicial del contrato.

c) Que en todo caso se trataría de una “modificación “no sustancial que, en modo alguno, modificaría las prestaciones del contrato.

En definitiva, de entenderse que esta circunstancia, en caso de producirse, pueda ser objeto de una modificación contractual, entraría en los supuestos del artículo 205 LCSP: modificaciones no previstas».

Este Tribunal comprueba, como en la cláusula 7 del PCAP dedica el apartado 1 a las «Modificaciones previstas» que se remite al Anexo XVI se señala:

«ANEXO XVI MODIFICACIONES CONTRACTUALES PREVISTAS

(Especificar para cada lote, en su caso)

CIRCUNSTANCIAS (supuesto de hecho objetivo que debe de darse para que se produzca la modificación):

Se tramitará la correspondiente modificación contractual en el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente.

ALCANCE DE LAS MODIFICACIONES PREVISTAS (elementos del contrato a los que afectará):

Las unidades e importe del contrato estimado. No afectará a los precios unitarios adjudicados.

CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN (reglas de tramitación que se seguirán para determinar los nuevos precios, procedimiento de fijación de nuevo plazos…):

Se analizará periódicamente la evolución de los consumos a efectos de detectar un incremento justificado en las cantidades consumidas, que sean superiores a las inicialmente estimadas.

PORCENTAJE DEL PRECIO DE ADJUDICACIÓN AL QUE COMO MÁXIMO PUEDAN AFECTAR:

20% del importe adjudicado».

Por su parte el apartado 2 de la mencionada cláusula 7ª del PCAP se refiere a las «modificaciones no previstas» y establece que: «Sólo podrán introducirse modificaciones distintas de las previstas en el apartado anterior por razones de interés público, cuando se justifiquen suficientemente la concurrencia de alguno o varios de los supuestos tasados en el artículo 205 LCSP.

Estas modificaciones serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido. Cuando, por razón de su importe, la modificación no resulte obligatoria para el contratista, dicha modificación exigirá la conformidad expresa del contratista».

Es decir, que el PCAP en cuanto a las modificaciones previstas únicamente contempla las relativas al incremento de «unidades e importe del contrato estimado» como así figura en el citado Anexo XVI del PCAP, y sin embargo como atinadamente apunta la recurrente la cláusula 3ª del PPT contempla la posibilidad de «posibles bajas e incorporaciones» de los Centros donde se tienen que realizar las entregas, sin que en este caso el PCAP recoja el trámite que corresponde a esa situación, teniendo en cuenta que en dicho documento se deben contemplar los requisitos legales establecidos en el artículo 204 de la LCSP, en especial, la definición de forma clara, precisa e inequívoca de las condiciones en que puede hacerse uso de la facultad de modificación, el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse y el procedimiento que haya de seguirse para ello, y en estos términos ya se pronunció este Tribunal, entre otros en el Acuerdo 108/2018, de 9 de noviembre.

Se comprueba la falta de congruencia en los documentos que rigen la licitación puesto que, de un lado, el órgano de contratación considera probable, como así figura en la cláusula 3ª del PPT el incremento o disminución de Centros donde realizar la entregas y, sin embargo, no contempla su tramitación como

«modificación prevista», cuando sí dedica una cláusula (la 7.1 del PCAP) a las modificaciones previstas y pretende en el informe emitido a resultas de este recurso que tenga encaje en las denominadas «modificaciones no previstas», cuando el propio pliego como se viene reiterando prevé tal eventualidad, por lo que resultan incumplidos los requisitos del artículo 204 de la LCSP.

Como se viene poniendo de manifiesto a lo largo del presente Acuerdo, la realización de las distintas entregas de los productos es una prestación directamente vinculada al contrato que nos ocupa y debe estar contemplada en el presupuesto de licitación y, por ende, en el valor estimado del contrato y, al no configurar el trámite que corresponde a los cambios que se den en este aspecto –cuando en el propio PPT se reconoce la posibilidad de que haya variaciones respecto de los centros donde se realicen las entregas– este

Tribunal administrativo, considera como ya señaló en el citado Acuerdo 108/2018, de 9 de noviembre, que con ello «atenta contra las reglas que rigen el cálculo del valor estimado del contrato, el precio, así como contra los principios de la igualdad de trato, la transparencia así como una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrados en el artículo primero de la LCSP».

Por ello, cabe concluir que en el presente caso debe contemplarse en el PCAP dicha eventualidad como una modificación prevista con todos los requisitos que la ley establece y, de esta manera, los licitadores podrán ofrecer un precio ajustado a sus costes. Al no haberse hecho así, los principios que rigen de la contratación pública exigen para la realización del suministro objeto de recurso que se convoque una nueva licitación.

Y a tal efecto cabe citar en el Acuerdo de este Tribunal 44/2012, de 9 de octubre, en el que se señalaba lo siguiente:

A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Es decir, el PCAP no sólo debe prever la posibilidad, sino que debe determinar y cuantificar en qué y cómo procede esta modificación. Lo que tendrá sus efectos tanto a la hora de calcular el valor estimado del contrato, como de la presentación de ofertas por los potenciales licitadores».

Todo ello determina que en la modificación impugnada concurra un vicio determinante de anulabilidad, teniendo en cuenta que se ha vulnerado el artículo 204 de la LCSP, por lo que debe estimarse el motivo de recurso analizado.

DÉCIMO.- Otro motivo alegado por “NESTLÉ ESPAÑA S.A” guarda también relación con los criterios de adjudicación, esta vez respecto de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación posterior, que se detallan en Anexo XII del PCAP, y sobre los que la recurrente señala:

«Entre los criterios aritméticos u objetivos está el precio, con una puntuación máxima de 35, ó 36 40 puntos dependiendo del Lote, y asimismo consta la fórmula matemática para su evaluación. Como se trata de un contrato de precios unitarios, es de suponer que el precio que se va a valorar es el precio unitario de la unidad ofertada por el licitador, pues las bases de la contratación y concretamente el PCAP no dice lo contrario, y es precisamente esto, la valoración del precio unitario de la unidad ofertada por el licitador lo que consideramos que puede ser discriminatorio. Efectivamente, si acudimos tanto al Anexo IX del PCAP como al Anexo I del PPT podemos observar que si bien en muchos artículos se exige un determinado contenido de ml en el envase, como por ejemplo, en el Lote 2 partida 5 el tipo de unidad que se exige es un frasco de 125 ml., por el contrario en otros muchos artículos no se concreta un determinado número de ml que debe tener la unidad ofertada sino que hay un rango de ml, como por ejemplo en el Lote 2 partida 6 el tipo de unidad que pueden ofertar los licitadores es un frasco de 200 y otro licitador un frasco de

250 ml, discriminación que se produce al valorarse el precio de la unidad ofertada y no el precio del ml. En consecuencia entendemos que, tal como está configurada la valoración del criterio precio en relación a aquellos artículos cuya unidad de presentación por los licitadores puede ser diferente los ml que contiene y no ser valorado el precio del ml sino la unidad del artículo independientemente de los ml que contenga siempre que esté dentro del rango

que dispone el pliego, el criterio de adjudicación precio adolece de una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del primer apartado del artículo 47 de la Ley 39/2015 o, subsidiariamente, una causa de anulabilidad prevista en el artículo 48 de ésta misma Ley 39/2015.

Por otro lado, al no ser lo mismo un frasco de 200 ml que un frasco de 250 ml, entendemos que las cantidades de unidades que precisa el órgano de contratación y que constan en los Anexos IX del PAP y I del PPT, son imprecisas».

El órgano de contratación, al respecto, mantiene que «Es cierto que la unidad de medida de algunas partidas, como por ejemplo la partida 6 del lote 2 se convoca contemplando un rango de medidas (200-250 ml) y también de concentración calórica (1.2 a 1.9 Kcal/ml) en vistas a permitir la libre concurrencia a varias empresas. También es cierto que el precio de licitación hace referencia a la unidad y no tiene en cuenta la proporcionalidad según la cantidad que contenga o la concentración de las calorías por mililitro.

La razón de esto radica en que la prescripción médica de estos se realiza por unidades, considerando el aporte final de calorías y proteínas necesario para cada paciente. Por ejemplo, en relación a la mencionada partida 6, no se prescriben 200, 220, 225 ó 250 ml de suplemento hipercalórico al día, sino que se prescribe un suplemento hipercalórico al día, considerando válido cualquier complemento que se ajuste a la concentración calórica descrita. Es decir, en este caso concreto, la diferencia de un máximo de 50 mililitros entre diferentes presentaciones comerciales no supone una diferencia clínica en el aporte de nutrientes ni de calorías».

En el presente caso se establece en el Anexo XII del PCAP una fórmula para determinar la evaluación del criterio del precio tomando como referencia el Anexo VIII del PCAP, relativo al modelo de oferta económica (precios unitarios) y el Anexo IX relativo a precios unitarios, independientemente de los mililitros que contenga el envase o el frasco, según el caso, que se oferte.

Es decir, que tal y como alega la recurrente, se podría dar el supuesto de que dos licitadores oferten el mismo precio por envases de contenido diferente (uno 200 ml y otro 250 ml, por ejemplo para el Lote 2 partida 6) y según el PCAP obtendrían la misma puntuación, lo que va en contra del principio de igualdad recogido en el artículo 1 de la LCSP vulnerado también lo dispuesto en el citado precepto legal en cuanto a la finalidad de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos, en este caso destinados a la adquisición de bienes sin que los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación desvirtúen el motivo alegado por la recurrente, pues el hecho que los envases o frascos contengan diferentes mililitros o gramos, según el caso y ello no conlleve una diferencia clínica en el aporte de nutrientes ni de calorías, tal y como apunta el órgano de contratación, indefectiblemente sí que afecta a la cantidad del producto que se ofrece y dicha cantidad ofertada debe guardar relación con el precio, pues de lo que se trata es de obtener la mejor oferta sin menoscabo de los principios recogidos en el artículo 1 de la LCSP.

En este sentido, tal y como ya en su día señaló este Tribunal en sus Acuerdos 15/2018, de 27 de febrero, 60/2018, de 20 de julio, y 77/2018, de 30 xx xxxxxx, respecto del criterio del precio, mediando su utilización la fórmula adecuada para la evaluación del mismo es aquélla que atribuye una puntuación superior a la oferta económica inferior, tanto desde una perspectiva genérica de aplicación de los principios de buena administración, como en virtud de las exigencias derivadas de los principios que recoge el citado artículo 1º de la LCSP; por otro lado, la aplicación de una fórmula de valoración que suponga o implique que la Administración no obtiene la oferta económicamente más ventajosa, constituye una vulneración directa de cuanto se regula en el artículo 102 de la LCSP, cuyo apartado 3º en su párrafo primero literalmente dispone: «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el

presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados».

Por tanto en este caso, tal y como ha quedado expuesto, es evidente que se vulnera el citado artículo 102 de la LCSP al valorarse el precio de la unidad ofertada con independencia de los mililitros que contenga. Supuesto que concurre en los siguientes casos: Xxxx 0, xxxxxxx 0, xxxxxx de 200-250 ml; partida 7 frasco de 200-250 ml; partida 8 frasco de 200-250 ml; Xxxx 0, xxxxxxx

0, xxxxxx de 200-250 ml; Lote 4, partida 10, envase 125-220 ml; partida 11

envase 125-250 ml; Xxxx 0, xxxxxxx 00, xxxxxx de 200-250 ml, partida 14, frasco

de 200-250 ml; Xxxx 0,xxxxxxx 00, xxxxxx de 200-250 ml; Xxxx 00, xxxxxxx 00,

xxxxxx de 200-250 ml; partida 19, frasco de 200-250 ml; Lote 12, partida 22,

envase 125-200 gr; Lote 13, partida 24, sobre 7/8 gr, partida 25, envase 350- 400 gr. Es decir, que de los 13 Lotes que comprenden el contrato, concurre el supuesto expuesto en 8 de ellos.

Por ello este Tribunal siguiendo el parecer del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi en la Resolución 39/2016, de 29 xx xxxxx, en la que consideró correcta la valoración sobre el precio ofertado por mililitro de producto, y no sobre envase de presentación, considera que el órgano de contratación ha rebasado el margen de discrecionalidad con que cuenta para elegir, en este caso la determinación del criterio del precio en los términos expuestos. Resulta claro que el Anexo XII del PCAP, en lo concerniente a la ponderación del criterio precio, no se adecúa a lo establecido en los artículos 1º y 102 de la LCSP, ni tampoco en el artículo 145 de dicho texto legal, cuyo apartado 5º –letra b)– menciona, entre otros, el principio de proporcionalidad como parámetro configurador de los criterios de adjudicación de los contratos.

Así las cosas, este Tribunal considera que el criterio del precio en los términos en los que está planteado en el PCAP es contrario a Derecho por lo que procede estimar este motivo de recurso.

UNDÉCIMO.- Impugna también “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.”, como otro motivo del presente recurso, la cláusula 2.2.2 del PCAP, ya que en la misma no se indica que la presentación de ofertas se lleve a cabo utilizando medios electrónicos, lo que según la recurrente está en contra de las prescripciones establecidas en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP, y considera que es una causa de anulabilidad prevista en el artículo 40 de la LCSP.

Al respecto, el órgano de contratación considera que las aseveraciones que la recurrente realiza sobre esta cuestión son interesadas y que omite, por ejemplo, el apartado 3.c) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP que establece que:

«3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:

c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación».

Además, argumenta el órgano de contratación que el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 xx xxxxxx, modifica la Disposición Final Séptima de la LPAC que queda redactada en los siguientes términos:

«Disposición final séptima. Entrada en vigor.

La presente Xxx entrará en vigor al año de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos

habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del día 2 de octubre de 2020».

Sobre la cuestión planteada existen varias resoluciones dictadas por los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación, donde hay convergencia en cuanto que la LCSP es ley especial y por tanto no se ve afectada por el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 xx xxxxxx; cuestión distinta es la justificación que en cada caso en concreto resulte en cuanto a la excepcionalidad de la aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP.

En el presente caso, habida cuenta que el procedimiento ha sido anulado mediante este Acuerdo, este Tribunal administrativo debe señalar al órgano de contratación que en el nuevo procedimiento de licitación que se vaya a licitar deberá hacer constar en el expediente administrativo, de forma justificada, si concurre alguna causa de excepcionalidad (que, en el caso que nos ocupa, se indica en el informe al recurso) de las previstas en la mencionada Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP.

DUODÉCIMO.- Otro motivo de recurso que esgrime “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” es que considera que al no venir en el PCAP el método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado del contrato, tal y como establece el apartado 5 del artículo 101 de la LCSP, esta ausencia es determinante de una causa de anulabilidad prevista en el artículo 40 de la LCSP.

Al respecto, opone el órgano de contratación que la recurrente falta a la verdad con esta afirmación y señala que: «El valor estimado del contrato se compone de los siguientes importes:

Importe de licitación: Deviene del análisis de la estimación de las cantidades a suministrar (en período de vigencia inicial del contrato: 44 meses) y los precios

de licitación, y ambos extremos figuran en el informe de justificación de la necesidad del expediente.

Importe de las modificaciones previstas: Su importe se corresponde con el 20% que como máximo se podrá modificar el contrato en caso de darse las circunstancias previstas en el Anexo XVI del PCAP.

Importe de las eventuales prórrogas: Su importe se corresponde con el valor estimado del importe de licitación ajustado al espacio temporal que, como máximo, se podrá prorrogar el contrato. En el caso que nos ocupa: 16 meses».

Por su parte este Tribunal comprueba que en el PCAP en el cuadro resumen en la letra E se indica el «Valor estimado del contrato» con el siguiente detalle:

«E.- VALOR ESTIMADO

Sujeto a regulación armonizada:	X	SI		NO
Importe de licitación (IVA excluido):					4.374.570,75
Importe de las modificaciones previstas (IVA Excluido)					1.458.190,25
Importe de los premios o primas pagaderos a los licitadores (IVA excluido):
Importe de las opciones eventuales (IVA excluido):
Prórroga (IVA excluido):					2.916.380,50
Total Valor estimado					8.749.141,50

VALOR ESTIMADO POR LOTE
Lote	Importe Licitación	Importe modificaciones	Prórroga	Total
1	760.542,54	253.514,20	507.028,36	1.521.085,10
2	319.230,99	106.410,35	212.820,66	638.462,00
3	537.879,30	179.293,10	358.586,20	1.075.758,60
4	66.240,03	22.080,00	44.160,02	132.480,05
5	19.566,99	6.522,35	13.044,66	39.134,00
6	16.182,99	5.394,35	10.788,66	32.366,00
7	166.155,06	55.385,00	110.770,04	332.310,10
8	723.089,37	241.029,90	482.059,58	1.446.178,75
9	160.926,57	53.642,20	107.284,38	321.853,15
10	564.134,37	188.044,75	376.089,58	1.128.268,70
11	285.244,35	95.081,45	190.162,90	570.488,70
12	172.407,27	57.469,05	114.938,18	344.814,50
13	582.970,92	194.323,65	388.647,28	1.165.941,85

…»

A su vez, las cláusulas 2.1.2 y 2.1.3 del PCAP se refieren al `Valor estimado del contrato´ y al `Presupuesto base de licitación´, respectivamente.

En el informe obrante en el expediente administrativo relativo a la justificación de la necesidad de realizar el contrato, hay una parte dedicada al análisis de costes que comprende, por lo que aquí interesa, un apartado dedicado al análisis de cantidades y análisis de precios:

«Análisis de costes:

Análisis de cantidades:

Las cantidades licitadas se han estimado a partir de los datos de línea de facturación, que permite analizar los pacientes que tienen prescrita y dispensada nutrición enteral en oficina de farmacia. Se obtuvieron los datos de los primeros 7 meses de 2017, y se extrapolaron las cantidades a un año.

Las cantidades anuales resultantes de este proceso son las que figuran en el

Anexo I adjunto a este Informe.

En todo caso, la previsión del volumen de gasto, por lo que respecta a las cantidades a consumir, es meramente estimativa por la naturaleza misma del suministro; debido a que no se puede conocer con precisión y con antelación el número exacto de “productos dietoterápicos” que se precisará, ya que dependerá en último extremo de la actividad asistencial o del establecimiento de nuevos protocolos en las que no esté contemplado su uso actualmente.

Análisis de precios:

El precio del contrato refleja la política de contención del gasto que lleva a cabo esta Subdirección de Compras y Logística, logrando con la equiparación de precios entre los diversos centros de la Comunidad una reducción del gasto en este material sin menoscabo de la calidad asistencial.

Asimismo, en este contrato, la diferencia del coste de adquisición por parte de las oficinas de farmacia para los productos dietoterápicos (precio máximo de facturación), tal y como se describe en aDEor la que se establece el factor común de facturación de la prestación con productos dietéticos, supone entre un 18-22%, según el tipo de dieta. El factor común de facturación comprende los márgenes de distribución, incluido el margen profesional de las oficinas de farmacia, y los impuestos correspondientes. Este factor común de facturación no se incluye en el coste de adquisición por parte de los servicios de farmacia

de los hospitales, en los que sólo está incluido el IVA correspondiente, que es del 10%.

Por lo tanto, para determinar el precio de licitación se ha tenido en cuenta esta realidad, habiendo contemplado el estudio xx xxxxxxx los precios reales de todos los productos, al que se aplica una bajada del 20% sobre el precio de receta.

En el Anexo I a este informe se refleja, así mismo, la comparación del gasto anual actual en los Centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud (2.005.011,60 €) y el gasto anual estimado con la convocatoria de este procedimiento (1.604.009,30 €), tomando como referencia las cantidades convocadas por anualidad. Dicho estadillo presenta, por los motivos que se han justificado, un ahorro estimado en el gasto de 401.002,30 € (20%). Por otra parte, los precios de adjudicación estarán igualmente por debajo de los precios máximos de licitación».

Además, en el mencionado informe se señala que: «La evolución de los centros sociales hacia la atención de personas con necesidades crecientes de cuidados sanitarios hace necesaria la integración de los cuidados en el Sistema de Salud con el fin de mejorar la continuidad asistencial y una utilización de los recursos más eficiente. Uno de los recursos más importantes es la utilización de los medicamentos y de los productos dietoterápicos.

En Aragón, actualmente, la dispensación de medicamentos y productos dietoterápicos a los centros privados, se realiza desde oficinas de farmacia a través de receta oficial, mientras que, a los pacientes de centros sociales públicos, tanto los medicamentos como los productos dietoterápicos se les suministrarán desde los servicios de farmacia hospitalaria».

Por lo que aquí interesa el artículo 101 de la LCSP, titulado «Valor estimado»,

establece:

«1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:

a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.

...

2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.

…

4. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares».

Expuesta la controversia, este Tribunal administrativo considera que formalmente figuran en el PCAP los conceptos mediante los cuales se realiza el método de cálculo del valor estimado del contrato, donde se recoge el importe de licitación, el importe de las modificaciones previstas así como la prórroga, con la suma de todas las cuantías; por tanto, no asiste razón a la recurrente sobre este motivo.

No obstante lo anterior, este Tribunal administrativo debe recordar que este motivo indefectiblemente está relacionado con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero del presente Acuerdo y al que por economía procesal nos remitimos, de tal forma que al ser un componente esencial el presupuesto de licitación del valor estimado del contrato y no ser conforme el primero con el ordenamiento jurídico, la misma suerte deviene en el segundo, puesto que ni del informe obrante en el expediente administrativo ni de los pliegos que rigen la contratación ni del informe del órgano de contratación emitido con ocasión del presente contrato se dan los requisitos necesarios que justifiquen los conceptos económicos que determinan el presente contrato.

DECIMOTERCERO.- Queda por analizar, únicamente, el último de los motivos invocados por “NUTRICIA, S.R.L”, por el que se interesa la nulidad del PCAP debido a la falta de configuración de un comité de expertos para la valoración de las propuestas técnicas, ya que considera que si se establece una fase previa eliminatoria en la valoración de la oferta técnica, resulta más adecuado a los principios de igualdad de trato y no discriminación que quien valore las ofertas sea un comité de expertos que, en su opinión, garantiza la imparcialidad.

El órgano de contratación, por su parte, se opone tajantemente a la interpretación que hace la recurrente de la norma y señala que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 146.2 de la LCSP, de tal forma que

los criterios sujetos a juicio de valor establecidos en el PCAP tienen una ponderación inferior a los criterios sujetos a una valoración posterior y no se precisa la intervención de un comité de expertos en este contrato.

El artículo 146.2.a) de la LCSP establece expresamente: «La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos:

a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar ésta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos».

En el Anexo XI del PCAP, dedicado a «Criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación previa», la ponderación que se atribuye a estos criterios es de 49 puntos, mientras que en el Anexo XII del mencionado PCAP relativo a

«Criterios de adjudicación objetivos sujetos a evaluación posterior», la ponderación corresponde a 51 puntos. Es decir, que es mayor la ponderación correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, de manera tal que por aplicación del artículo 146.2.a) de la LCSP, anteriormente citado, la intervención del comité de expertos para realizar la valoración de los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor en este caso no procede, por lo que se desestima este motivo de recurso.

En virtud de cuanto precede, y al amparo de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP así como en los artículos 2, 17 y siguientes de la LMMCSPA, previa deliberación, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por unanimidad de sus miembros, adopta el siguiente

III. ACUERDO

PRIMERO.- Acumular la tramitación de los recursos especiales en materia de contratación presentados por “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” y “NUTRICIA, S.R.L.” frente a los Pliegos que rigen el contrato denominado «Suministro de Productos dietoterápicos con destino a los centros sociales de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx», promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos del Servicio Aragonés de Salud.

SEGUNDO.- Estimar los recursos especiales presentados en nombre y representación de “NESTLÉ ESPAÑA, S.A.” y “NUTRICIA, S.R.L.” frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato denominado «Suministro de Productos dietoterápicos con destino a los centros sociales de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx» promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos del Servicio Aragonés de Salud y declarar la invalidez xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares Especiales y el Pliego de Prescripciones Técnicas, de acuerdo con los términos que se recogen en la parte expositiva del presente Acuerdo.

TERCERO.- Levantar la suspensión acordada por Resolución 25/2018, de 22 de octubre de la Presidencia del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 57.3 de la LCSP.

CUARTO.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos.

QUINTO.- El Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos del Servicio Aragonés de Salud deberá dar conocimiento a este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo.

SEXTO.- Notificar el presente Acuerdo a todos los interesados en este procedimiento y ordenar su inserción en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.

El presente Acuerdo es definitivo en vía administrativa y ejecutivo en sus propios términos, en virtud del artículo 49.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y contra el mismo sólo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxx, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de dicha norma jurisdiccional, todo ello de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 59 de la LCSP.