EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. LAS NUEVAS TÉCNICAS DE GENERACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y LAS DEMAS APLICACIONES QUE SURGEN COMO CONSECUENCIA DEL CAMBIO INSTITUCIONAL.

2. DEFINICIÓN DE LAS REGLAS EN LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. (DESARROLLO HISTORICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ESTABLECIMIENTO DEL REGIMEN JURIDICO QUE ORIENTA SU FUNCIONAMIENTO.) 115

2.1 DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO 115

2.1.1 El servicio público como fase histórica y como elemento integrador del régimen concesional 118

2.1.1.1 Prestación de los servicios públicos por medio de contratista interpuesto. ” 119

2.1.1.2 Prestación del servicio público directamente por el Estado. 122

2.1.1.3 El regreso al sistema concesional como forma de prestación del servicio. 124

2.1.2 La concesión de servicio público y su nuevo rol de régimen excepcional en la actual época de liberalización 125

2.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO QUE ORIENTA SU FUNCIONAMIENTO 126

2.2.1 La concesión de servicio público como contrato administrativo 126

2.2.1.1 Definición 126

2.2.1.2 Capacidad y legitimación de las partes. 135

2.2.1.3 Las cláusulas exorbitantes como criterio de diferenciación 136

2.2.1.4 Diferencias entre los contratos privados y públicos. 137

2.2.2 Elementos estructurales de la concesión de servicio público. 140

2.3 EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN COLOMBIA 165

2.3.1 La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al contrato de concesión de servicio público. 173

2.3.2 La jurisprudencia del Consejo de Estado frente al contrato de concesión de servicio público. 175

2.3.3 la jurisprudencia Arbitral y su influencia en la concesión de servicio público. 177

2.3.4 La concesión xx xxxxxxx y las áreas de servicio exclusivo. invitación pública, áreas de servicio exclusivos, en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos podrá ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado 194

2.4 ASPECTOS ESPECIALES DE LA REGULACIÓN DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO COMO ELEMENTO DE SU RÉGIMEN JURÍDICO 202

2.4.1 Las tarifas contractuales y la intervención ocasional de las comisiones de regulación 202

2.4.2 La obligación impuesta al concesionario de asumir la naturaleza de empresa prestadora de servicios públicos. 205

2.5 LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS Y LA LEY 1.508 DE 2012 207

CAPITULO III 210

3. LAS NUEVAS APLICACIONES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD Y QUE APARECEN COMO CONSECUENCIA DEL CAMBIO INSTITUCIONAL. LA ADAPTABILIDAD DE LA INSTITUCIÓN A VARIADAS NECESIDADES ECONOMICAS DEL NUEVO REGIMEN DE PRESTACIÓN 210

3.1 LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DE LAS NUEVAS TENDENCIAS EN MATERIA DE GENERACIÓN DE INFRAESTRUCTURA EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS 210

3.1.1 Las nuevas teorías de asociación de sistemas publico privados para la generación de infraestructura estructuradas bajo formas jurídicas contractuales. 219

3.1.2 Project finance y el contrato BOT. 224

3.1.3 Estructura y aspectos contractuales del proyecto. 230

3.2 LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO MEDIO ALTERNATIVO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO CUANDO SE HACEN PATENTES LAS DEFICIENCIAS XXX XXXXXXX 236

3.2.1 Mercados deficientes donde la situación económica de los usuarios hace impracticable la competencia y se hace necesaria la intervención estatal 235

3.2.2 El monopolio natural que surge con ocasión de las infraestructuras en red y la concesión de servicio público. 244

3.2.3 La técnica de publificación como reconocimiento legal de monopolios en materia de servicios públicos. 244

3.2.4 Algunas razones que desde la perspectiva de los Estados y del tribunal de la competencia europea suscitan resistencia a los procesos de liberalización con una correlativa exaltación de la formula concesional 256

3.2.5 La regulación económica de la red cuando se admiten derechos de propiedad sobre la misma 261

4. CONCLUSIONES 265

INTRODUCCION

Si bien el derecho administrativo como disciplina jurídica en buena medida ha dedicado grandes esfuerzos teóricos para explicar la crisis y la desaparición de la teoría del servicio público y la construcción de un régimen liberalizado como medio de introducción a la competencia como regla fundamental de la prestación del servicio público, muy pocas veces estos esfuerzos doctrinales han logrado encontrar los insumos teóricos adecuados para explicar esta importante transición. Por tal motivo uno de los primeros retos de esta investigación se encuentra dirigido a explicar este importante cambio a la luz de la teoría económica, especialmente aquellas teorías que contemporáneamente se han dedicado a explicar los cambios institucionales. Como forma de corroborar esta percepción, puede apreciarse la aparición y desarrollo del nuevo institucionalismo normativo que como disciplina enteramente económica hoy integrada al análisis económico del derecho, estudia con la ayuda de teorías exclusivamente económicas la dinámica, funcionamiento y cambio de las instituciones del Estado, así al definir su objeto de estudio ha podido señalarse lo siguiente: “El institucionalismo normativo enfatiza las funciones que desempeñan organizaciones que componen el gobierno de las sociedades consideradas como instituciones que actúan dando forma a su medio ambiente. Las instituciones regulan el comportamiento social y su ambiente económico, por lo que el cambio de este entorno requiere también cambios institucionales.”1

Para entender las diferencias presentes entre el institucionalismo viejo y el nuevo institucionalismo ha sido necesario concentrarse en explicar en qué ha consistido este tránsito del institucionalismo al neoinstitucionalismo, es decir en valorar los fundamentos de esta evolución. Desde luego esta es una evolución que se funda sostenidamente en la manera en que se perciben los acontecimientos históricos, pero principalmente en la manera como de concibe el papel que desempeñan las instituciones. Por consiguiente en el institucionalismo antiguo era muy frecuente que de la gran variedad de disciplinas de las ciencias sociales, estas tuvieran un enfoque muy tradicional que en el nuevo institucionalismo cambia para dar un enfoque nuevo a cada disciplina de las ciencias sociales, que tiene como mayor virtud el considerar a las instituciones como portadoras de verdaderas soluciones a los problemas de la sociedad. Así: “Neoinstitucionalismo quiere decir algo

1 XXXXXX XXXXXXXXX Xxxx Xxxxxxxxx. “Perspectivas del institucionalismo y neoinstitucionalismo.” Revista ciencia administrativa Vol. 10 Año 2.008. Instituto de investigaciones y estudios superiores de La ciencia administrativa. Veracruz México. Pág. 51.

diferente en cada una de estas disciplinas alternativas, donde cada una de estas perspectivas tiene algo que contribuir a una mirada más profunda de la manera como las instituciones le dan forma a la vida social.”2

Lo más importante en ello resulta siempre de considerar, que el neoinstitucionalismo en sí mismo no es simplemente una disciplina sencilla, sino por el contrario puede operar y aportar una más variada visión al interpretar la manera en que las instituciones se comportan en la sociedad, pero si puede admitirse que el centro de su estudio, se enfoca de una manera importante en la forma en que las instituciones contribuyen al mejoramiento y al desenvolvimiento de las personas comunes y corrientes de la sociedad, lo cual nos permite trasladar el enfoque, pues ya no se estudia una institución individualmente considerada sino que además se estudian los efectos que ellas tienen en los individuos normales y corrientes del cuerpo social.

Y es precisamente en esto en lo que ha consistido la evolución del institucionalismo al neoinstitucionalimo, pues se presenta como una forma muy distinta de apreciación y análisis de los acontecimientos y de las instituciones que los influyen. En un principio ya propiamente hablando del influjo del institucionalismo tradicional, podía concebirse que la reconstrucción de los acontecimientos era una disciplina que efectuaba bajo criterios eminentemente políticos, de ahí que durante mucho tiempo no pudo desligarse la historia propiamente dicha sin inmiscuirse directamente en acontecimientos de orden político dentro de las sociedades, y esta es precisamente la razón para que por muchos años a la historia se le concibiera únicamente como una historia política. Lo cual naturalmente siempre ha adquirido matices y orientaciones muy particulares, ya que cuando la historia de las instituciones es abarcada solamente desde esta perspectiva política, tiende de manera natural a convertirse en una historia eminentemente personalista, que solo habla xx xxxxx, cortes y jueces o sus nociones presentes de presidentes legisladores y jueces o como lo menciona la doctrina: “Contada a través de historias de personalidades cautivantes y atrevidas, historias tradicionales fueron esencialmente la de instituciones políticas con su conformación y reconfirmación. Xxxxx y sus cortes, los Estados que se constituyeron alrededor de ellos y las guerras entre ellos son artefactos institucionales, los productos de organizaciones políticas. En este sentido la historia como una disciplina, tradicionalmente ha sido institucional en sus fundamentos de orientación.”3

2 XXXXXX XXXXXX X. “The theory of institutional desing”. Cambridge Universite press. 1.996. Xxx 0

0 Xxxxxx pág 2.

De esta manera el institucionalismo tradicional formalizo por mucho tiempo una relación inescindible con los asuntos de orden político y lo sigue haciendo. Ese enfoque sobre las instituciones políticas refleja lo que se ha caracterizado como historia del viejo institucionalismo. En consecuencia la transición del institucionalismo al neoinstitucionalismo como se mencionó superficialmente, es una transición que se fundamente en encontrar un nuevo sentido a la historia y a las instituciones produciendo una separación entre el fenómeno político y los acontecimientos que ocurren en lo profundo de la sociedad que será el nuevo punto de interés. Por ello la visión política de la sociedad y su desenvolvimiento, solo será tenida en cuenta para explicar los efectos que ello produce dentro del mismo cuerpo social, y el comportamiento de las instituciones solo tendrá sentido si se orienta a reflexionar en la manera como estas instituciones influyen para bien o para mal en la vida de las personas. O como se ha dicho. “A lo largo de este siglo y entendiendo la historia xx xxxxx y guerras ha pasado gradualmente a la historia social sin importar que muchos movimientos hayan considerado ese cambio como precipitado. La historia ha crecido para ver el cada día en la vida y lo que cuenta como historia central es la experiencia vivida en el pasado, la historia de las cortes ya es irrelevante. Históricamente lo que ocurría en las cortes se imponía como el elemento central de la existencia diaria. En los años recientes el enfoque de la historia como disciplina ha cambiado, ya que la vida diaria de una persona ordinaria hemos llegada a apreciarla ya que ella no se mantiene por si sola y separada del resto de la sociedad.”4

El resultado de esta nueva manera de asumir el sentido de la historia puntualiza que el ciudadano es un producto social, por ende la manera como él vive y la forma como él se desempeña en la sociedad debe reconocerse que es el producto o la influencia que la actividad política y las instituciones han logrado ejercer sobre él. Uno de los aciertos más apreciables de este enfoque neo institucional radica sabiamente, en que a medida que se produce el estudio de los ciudadanos e individuos que componen una sociedad, sistemáticamente se tiene que estudiar esa influencia que ese entramado institucional es capaz de ejercer en sus vidas. Pero no solo por ello es que se torna interesante este reencauzamiento de la manera de apreciar la historia, sino porque en ultimas las teorías democráticas de la soberanía popular acertadamente y asertivamente, han enseñado que los ciudadanos siempre deben ser el centro de toda actividad política y por ende ellos ocupan un nuevo lugar en esta recategorización de la historia.

También en estricto sentido igual desplazamiento puede apreciarse en la ciencia económica, que cada vez es más insistente en enaltecer a los individuos como el

4 Ibidém pág 3

núcleo esencial del sistema económico y de las medidas económicas. “El nuevo enfoque es sin duda más amplio, obrando aspectos importantes como las xxxxxxxx, la familia y el mercado laboral y en los órganos del Estado más estrechamente (los trabajos de las agencias sociales de ayuda, como el bienestar familiar o trabajos públicos o agencias públicas de salud.) Como resultado de esta reorientación de la forma de percibir y estudiar la historia una vez más la historia es acerca de los trabajo de las estructuras sociales y ahora con el nuevo enfoque se tendrá en cuenta el impacto de estas estructuras en gente real con vidas ordinarias.”5

Desde este enfoque, es preciso afirmar que la aparición y fortalecimiento de nuevos percepciones de la disciplina jurídica como el análisis económico del derecho, han servido fundamentalmente para integrar los postulados de la ciencia económica a la comprensión de los fenómenos jurídicos, por tal razón y frente a este nuevo enfoque se viene sosteniendo que: “La norma jurídica constituye el elemento determinante de la explicación de la conducta considerada, en tanto puede decirse que su contenido es la representación tomada en cuenta por el sujeto para actuar, por lo que el análisis económico proporciona los criterios para calificar la racionalidad económica de una conducta concreta.”6 Por ende el resultado de esta nueva metodología de la investigación jurídica ha traído consigo importantes consecuencias, la primera de ellas y de gran trascendencia para esta tesis es comprender y por fin desde la óptica económica las razones que explican el cambio institucional presente en la teoría de servicio público que se caracterizaba por la creación artificial de monopolios estatales a la implementación de la libre competencia como regla económica fundamental del nuevo sistema liberalizado. Una vez entendidos los fundamentos teóricos que gobiernan dicha transición podemos a su vez y simultáneamente explicar cómo instituciones jurídicas como el contrato de concesión de servicio público cambian para adaptarse a las nuevas realidades económicas del régimen de prestación de los servicios públicos. Desde ese punto de vista los cambios previstos en determinada institución pueden obedecer a varios factores de ajuste, sin embargo debemos destacar uno que ha ejercido una gran influencia al cambio.

Como es bien sabido el poder económico ha establecido mayor poder de influencia en los centros de decisión política, cuestión que es explicada por la permeabilidad existente de los sistemas de financiación de campañas electorales con recursos provenientes de los sectores más pujantes de la economía, y esto en cuestión ha facilitado abiertamente a que muchos empresarios con el ánimo de

5 Ibidém pag 3.

6 XXXXXX XXXX Xxxx Xxxxx. “Derecho y análisis Económico.” Instituto tecnológico autónomo de México. Fondo de cultura económica. México D.F 2.007.PÁG 230.

hacer más efectivas las instituciones a favor de sus propios intereses, como es el aumento de sus propias utilidades, influyan en los centros de decisión política que se encuentra a su servicio para modificar o cambiar las instituciones con el fin de que más se acomoden al logro de sus objetivos. Como contrapartida a esta posición la dinámica del cambio institucional también puede obedecer a la inclusión de reglas para hacer las reglas que decantan y depuran la toma de decisiones en el proceso político y que garantizan que instituciones burocratizadas, logren emprender el cambio gracias a la primacía del interés general presente en el proceso constituyente, nos referimos por su puesto al cambio de régimen en la prestación de los servicios públicos de un régimen estatal a un régimen privado y que se constituye en un hito fundamental en el análisis de la concesión de servicio público y su cambio institucional.

Como se podrá ver y como aspecto que facilita el desenvolvimiento metodológico, se ha planteado la existencia de dos periodos históricos y se ha desarrollado toda una investigación en tratar de demostrar el desenvolvimiento y funcionamiento del instituto concesional en cada uno de estas dos épocas, mas sin embargo no se puede abruptamente desligar los dos periodos sin utilizar la teoría y las técnicas precisas para explicar por qué se produjeron esos cambios y más concretamente, la razón por la cual se produjo una transición histórica de la teoría del servicio público a un régimen de prestación del servicio enteramente liberalizado.

En consecuencia esta tesis planteara los nuevos cambios de acción del contrato de concesión de servicio público, como consecuencia del cambio institucional y que brevemente pueden relacionarse así: i) La concesión de servicio público como medio de contención del oportunismo político ii) La concesión de servicio público como medio de generación de infraestructura en materia de servicios públicos. iii) La concesión de servicio público como medio alternativo de prestación en monopolios naturales.

Debe entonces en esta precisa línea de orientación de las ideas, hacer énfasis en que la aplicación del análisis económico del derecho, pero fundamentalmente del constante empleo de la teoría del cambio institucional como teoría seleccionada, permitió efectuar hallazgos investigativos de suma importancia. En un primer orden metodológico la teoría del cambio institucional utilizada como herramienta de liberación de nuevo conocimiento, fue contundente al revelar dos situaciones económicas de gran coyuntura; la primera de ellas i) se encuentra en la revelación de los argumentos económicos de fondo que permiten explicar científicamente el cambio institucional que se presenta en la ruptura del esquema de prestación de servicio público, que se precisa en una transición de la estructura monopólica a un régimen liberalizado que tiene como característica el desmonte de monopolios estatales y la constitución de mercados con tendencia ser altamente competitivos.

Para ello el lector se encontrara que se aplicaron consistentemente insumos teóricos pertenecientes a la teoría del cambio institucional, que como el análisis de los costos de transacción y la certidumbre pueden explicar con suficiencia la transición mencionada.

ii) Una vez se han explicado los cambios que se dieron en el régimen de prestación del servicio público, muchas instituciones jurídicas que tenían una función específica y detallada en el régimen de servicio público de monopolio estatal y que según estos parámetros se habían adaptado desde un principio a este esquema de prestación, también son sensiblemente impactadas por esta transformación y en ese orden de ideas al cambiar su base ideológica y lo que justificaba la forma en que se ejercía su desempeño económico, pues necesariamente y como si se tratara de un efecto dómino, propicia el cambio en estas instituciones jurídicas, es decir en las aplicaciones económicas del contrato de concesión de servicio público. Justificándose de manera simultánea la aplicación de la teoría institucional a estos dos eventos bien diferenciados.

De manera concreta el planteamiento metodológico puede sintetizarse de la siguiente manera: En un primer escenario el direccionamiento de la teoría del cambio institucional, para efectuar la comprensión de la transición presente en el régimen de prestación del servicio público del monopolio estatal aun régimen liberalizado y como consecuencia de ello hace su aparición un segundo escenario, ya que los mismos componentes teóricos sirven para explicar los cambios institucionales, que se presentaron en el contrato de concesión de servicio público. De esta manera puede coincidirse en que los elementos de la teoría del cambio institucional de manera general, sirven para explicar los dos fenómenos, sus causas y resuelven los interrogantes sobre la dinámica de los cambios.

En consecuencia la teoría del cambio institucional propuesta a lo largo del primer capítulo ha servido ampliamente para proponer también al lector, una explicación fundamentada en razones económicas del porqué de la transición que se presentó en el contrato de concesión de servicio público. A grandes rasgos entonces puede señalarse, que el contrato de concesión de servicio en el régimen de monopolio estatal, servía básicamente para otorgar a un particular la explotación de un servicio público en forma de monopolio, probablemente lo que hoy se considera un monopolio artificial, sin que para ello se efectuara algún tipo de reflexión económica o de utilidad. De tal modo se otorgaban concesiones de servicio público tal vez por una comprobada incapacidad administrativa del ente público o por la comprobada efectividad de la gestión privada en la actividad industrial, pero el paso al régimen liberalizado del servicio público(cambio institucional), hizo que consecuentemente este contrato fuera aplicado para regular nuevas situaciones

económicas, de tal suerte que la transición en mención pudo advertir nuevos usos y aplicaciones a la concesión o contrato de servicio, que antes podían pasar casi que completamente inadvertidas, estas nuevas aplicaciones surgen con ocasión del cambio.

Por ende unas serán las aplicaciones del contrato de concesión de servicio público en el antiguo régimen y otras muy distintas en el nuevo, de esta manera el contrato en mención adquiere nuevas dimensiones y si bien en cierto momento se pensó su extinción del ordenamiento jurídico administrativo, hoy por razones económicas se produce su subsistencia, tal vez con un nuevo vigor institucional, que se justifica hoy por definidas y concretas razones que avalan su empleo por parte de la administración. De esta forma y gracias a los cambios institucionales estudiados, la concesión de servicio público por los días que corren, puede ser empleada como un medio de contención del oportunismo político, ya que permite condiciones de estabilidad a los inversionistas privados, previniendo cambios bruscos y perjudiciales tanto en el régimen jurídico como tarifario que ponga en peligro las inversiones acometidas. Desde luego y si se observa con atención esta especial regulación, ella en si era algo que jamás se utilizó en el régimen de monopolio estatal, pero que surge hoy con gran importancia por la necesidad que acompaña a muchos inversionistas privados de obtener un régimen estable a las inversiones.

Lo mismo ocurre con los sistemas contractuales de generación de infraestructura, pues la generación de infraestructura en el tiempo presente, obedece más a la necesidad de crear una economía dinámica que facilite el intercambio y la maximización económica por parte de los actores privados, donde el Estado se reserva solamente la función reguladora, por ello si bien la generación de infraestructura estuvo siempre fundamentada por razones públicas o de utilidad general y de bienestar, hoy más nítidamente adquiere una justificación fundamentada en la dinamización de los mercados, más que en una necesidad de desplazamiento o de infraestructuras de servicios públicos, pues antes se pensaba más en satisfacer necesidades humanas y hoy si bien se tiene en cuenta lo anterior, se busca primordialmente la satisfacción de las necesidades industriales y de comercio. Hoy puede verse que la concesión de servicio público desde que se produjo la liberalización de este mercado, se ha especializado como contrato de generación de infraestructura.

Pero como se verá en su momento, un escenario donde el contrato de concesión de servicio público adquiere hoy en día una de sus mayores aplicaciones como consecuencia del cambio institucional, es en su inmensa vocación para regular monopolios naturales de servicio público. Si bien es cierto que hoy la economía y

el derecho administrativo han aceptado la propiedad pública sobre la red que es el primer fundamento del monopolio natural, también como tendencia se defiende la idea de preservar y emplear este contrato como medio de regulación de este monopolio. Lo mismo puede replicarse en otras circunstancias que dan origen al monopolio natural, como la existencia misma de mercados económicamente insuficientes que por conveniencia operativa, dan solo participación a un solo operador del servicio.

Como puede observarse estas son sin duda excepciones que quedan imperantes en un régimen liberalizado, que propende en todo momento por la formación de mercados dinámicos, pero que al convertirse este ideal en algo imposible, no queda otro camino, que emplear la concesión de servicio público para superar estas difíciles coyunturas económicas. Es importante analizar que esta concreta aplicación, no podía haberse advertido sino se hubiera liberalizado el mercado del servicio público, pues nadie se hubiese preocupado por buscar estrategias que permitieren solucionar la compleja situación administrativa que implican los monopolios naturales en la prestación de los servicios públicos.

De manera ya concluyente es importante sostener entonces, que los cambios institucionales presentes en la forma económica de la prestación de los servicios públicos y que auspician la transición del monopolio estatal al régimen liberalizado, hacen, permiten y desarrollan nuevos cambios en instituciones dedicadas a la prestación de los servicios públicos, cambiando toda la institucionalidad de manera simultánea. En este caso las teorías económicas aplicables a la prestación del servicio y al mismo tiempo al contrato de concesión de servicio público, en consecuencia una y otra justificada económicamente por la teoría del cambio institucional. Entonces ese cambio se mostrara en múltiples facetas, ya que si bien unas instituciones desaparecen de plano como el monopolio estatal de servicio público, otras instituciones se transformaran y se adaptaran como ocurre con el contrato de concesión, de este modo los cambios institucionales de la economía del servicio público, como en un efecto dómino harán surgir las nuevas aplicaciones del contrato de concesión de servicio público, en ese sentido, el cambio institucional es una valoración económica a nivel macroeconómico(Cambio en el régimen de prestación del servicio público) y las nuevas aplicaciones que dicho cambio suscita serán que la concesión de servicio público pueda ser empleada como: i)Un mecanismo efectivo para la eliminación del oportunismo político ii) como un mecanismo efectivo para la generación de infraestructura en materia de servicios públicos y iii) como un mecanismo efectivo para la superación de los efectos nocivos del monopolio natural en materia de servicios públicos.

Del mismo modo la presente investigación y a modo de limitación del tema de investigación se enfocara en el tema de los servicios públicos domiciliarios, es decir energía eléctrica, acueducto y alcantarillado, saneamiento básico. La razón que fundamenta dicha limitación, puede explicarse bajo el amparo de varios argumentos como: i) Estos servicios públicos ocupan un lugar fundamental en la provisión de bienes y servicios en las sociedades modernas, por lo tanto son las provisiones industriales que más economías a escala forman, lo que de alguna manera advierte el mayor grado de comprometimiento del interés general y de la necesidad imperante de emprender masivas investigaciones en torno a ellos. Desde el punto de vista económico son servicios que implican un esquema de negocio realmente multimillonario, pues la provisión de servicios públicos domiciliarios en las economías modernas, representa un segmento que es capaz de mover millones de pesos al año.

ii) Estos servicios públicos domiciliarios en un régimen privatizado, liberalizado pero regulado e intervenido por el Estado con gran intensidad, son los que más necesitan incorporar mecanismos efectivos para la eliminación y contención del oportunismo político. La razón de esta garantía administrativa de protección se fundamenta en el hecho determinante que las inversiones acometidas en ellos por lo general cuantiosas deben ser protegidas por medio del empleo de novedosos mecanismos, que como el contrato de concesión de servicio público han demostrado una comprobada efectividad como instrumento jurídico para la solución de este problema económico. iii) Lo mismo ocurre en el campo de la generación de infraestructura, ya que como una de los grandes aplicaciones del régimen concesional, estos contratos en su mayoría muestran una tendencia internacional a ser aplicados a los servicios públicos domiciliarios, la razón es que este tipo de servicios muestran procesos industriales que implican grandes inversiones en infraestructura, mostrando aquí la concesión de servicio público uno de sus mayores atributos, como es su comprobada habilidad para incorporar nuevos recursos financieros y capacidad de gestión ambos provenientes del sector privado.

iv) Hoy por hoy uno de los campos que mayor aplicación concentra la concesión administrativa es el campo de los servicios públicos domiciliarios, pues este poco a poco ha venido consolidando su efectividad al ser empleado directamente a las industrias en red muy propias de los servicios públicos domiciliarios, pues en estos servicios como la red de alcantarillado, la red eléctrica de distribución de energía y la tubería del agua potable presenta el fenómeno de su duplicación antieconómica, por lo cuantioso que resulta acometer inversiones que además implican la existencia de una economía a escala para soportar su funcionamiento financiero, esto ha llevado a la masiva utilización de la concesión de servicio público para

administrar estas difíciles coyunturas de los servicios públicos domiciliarios, garantizando por esta vía a los prestadores de actividades liberalizadas conexas al servicio, condiciones de acceso e igualdad de trato, que lo han ratificado como un instrumento valioso para el ejercicio de este tipo de actividades.

Estas son las razones que enmarcan desde un comienzo, que el tema de investigación se halla limitado convenientemente al tema de los servicios públicos domiciliarios, que ostentan una especial reglamentación en Colombia, donde la concesión de servicio público tiene un inmenso potencial de uso que supera ampliamente a la muy tradicional concesión de servicios públicos administrativos.

CAPITULO I. 1. CONSTRUCCIÓN TEÓRICA QUE PERMITE EXPLICAR EL CAMBIO INSTITUCIONAL DE UN RÉGIMEN DE MONOPOLIO ESTATAL A UN RÉGIMEN LIBERALIZADO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

1.1 COMPRENSIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA A LA LUZ DE LA TEORÍA ECONÓMICA. LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTILIDAD EN LAS DECISIONES POLÍTICAS.

Uno de los puntos más álgidos del análisis económico se encuentra precisamente en definir la conducta humana o la conducta de los individuos en precisos y definidos campos, uno de estos campos importantes es el de las elecciones y las decisiones a las cuales se ven sometidas las personas a ejercer de manera habitual. De esta forma podemos distinguir dos grandes escenarios de decisión o de despliegue de la conducta; el primero de ellos un escenario de las decisiones individuales, donde cada individuo actuara racionalmente y el campo político de la decisión colectiva donde se espera de igual forma una actuación racional. De hecho estas perspectivas son ratificadas consistentemente por la doctrina que al respecto expone lo siguiente: “La hipótesis más razonable sobre el comportamiento humano que este sencillo modelo sugiere es que los mismos valores básicos motivan a los individuos en los dos casos, aunque los valores hedonísticos estrechamente concebidos parecen claramente pesar con más fuerza en la actividad económica que en la política. Inicialmente, sin embargo, podríamos suponer que el individuo medio o representativo actúa sobre la misma escala de valores tanto cuando participa en una actividad xx xxxxxxx como en la actividad política.”7

Prosigamos diciendo entonces que el campo de las decisiones individuales ha sido ya profundamente estudiado por los economistas, quienes desde hace un buen tiempo vienen considerando que el comportamiento humano está caracterizado por la racionalidad, que se externaliza en la conducta individual por un comportamiento que intenta maximizar las utilidades y los propios beneficios económicos, es lo que insistentemente se ha definido como la intención maximizadora en la actividad económica; en consecuencia, la racionalidad humana en el campo económico individual puede definirse por una conducta que se despliega generalmente con el objetivo de maximizar las utilidades, los beneficios o las ventajas. Sin duda la ciencia económica ha podido claramente definir que la conducta individual de los seres humanos está enmarcada y definida

7 XXXXXXXX Xxxxx. XXXXXXX Xxxxxx. “El cálculo del consentimiento, fundamentos lógicos de la democracia constitucional.” Editorial Planeta Xxxxxxxx. Barcelona 1.993. Pág 45.

por sentimientos como el egoísmo y el hedonismo y esto conlleva permanentemente a inducir una clara comprensión de la dinámica económica.

Esencialmente resulta verdaderamente importante para este estudio sintetizar con ayuda de la doctrina, cómo la economía ha afirmado esta importante conclusión que nos servirá para fijar una posición de base en cuanto al modo de definir la conducta humana en aspectos de orden individual, así las cosas “El economista moderno supone como hipótesis de trabajo que el individuo medio es capaz de clasificar u ordenar todas las combinaciones alternativas de bienes y servicios a su alcance y que este ordenamiento es transitivo. Se dice que el comportamiento del individuo es racional cuando el individuo elige más en vez de menos y cuando es concurrente en sus elecciones.”8

Pero la explicación teórica anterior recae casi que naturalmente sobre la forma en que las personas se desenvuelven en el campo de las decisiones individuales, donde los teóricos de la economía han podido deducir como se expresa externamente la racionalidad del ser humano, hasta admitir que el fundamento que motiva todas las actuaciones humanas individuales es la maximización de los propios beneficios. Pero tal como se expuso las decisiones humanas, también pueden generarse en planos eminentemente colectivos, donde se buscan consensos en asuntos que por principio y dada su naturaleza transcienden la esfera individual y lo gran afectar a todos los miembros de la sociedad. De lo anterior puede establecerse que se está haciendo referencia a la actividad política entendida como el espacio de definición de los ideales colectivos o de la sociedad. Desde luego otras disciplinas como la ciencia política se han dado a la tarea de cualificar o describir la naturaleza de las decisiones políticas y por ello se ha sostenido que el sistema de representación democrática generalmente encabezado por los órganos legislativos de elección popular debe en principio en sus decisiones inspirarse por fines altruistas o de bienestar general, de esta manera ha sido ya una tradición histórica afirmar que estos principios son los encargados de motivar y fundamentar las decisiones de orden colectivo.

No obstante y gracias a una constante observación de los fenómenos políticos modernos y su desenvolvimiento, los teóricos de la economía se han atrevido a reformular estos fundamentos teóricos, afirmando categóricamente que los seres humanos se comportan de la misma manera cuando toman decisiones individuales, como cuando toman decisiones políticas colectivas, es decir con una preeminencia absoluta en ambos campos del aspecto racional que gobierna la actuación de los individuos y que responde en la mayoría de los casos a la

8 Ibídem pág. 60

maximización de la propia utilidad y de los propios intereses. En voces de la doctrina dicha postura ha sido explicada en los siguientes términos:

“Xxxxx parece haber investigado cuidadosamente la hipótesis implícita de que el individuo debe cambiar de cualquier modo sus mecanismos filosóficos y xxxxxxx cuando se desplaza entre los aspectos privados y sociales de la vida. Nosotros estamos, en consecuencia, situados en una cierta postura peculiar teniendo que defender la hipótesis de que el mismo individuo participa en ambos procesos contra el casi segura ataque de los moralistas.”9

A modo de conclusión, esto quiere decir que el legislador que es un elemento central del proceso de decisión política, se ve seriamente influenciado por intereses propios o del grupo específico de la sociedad al cual pertenece y que finalmente resultan ser tan poderosos como para terminar influyendo en su forma de decidir, orientando su elección a la satisfacción de intereses muy particulares. Así estos intereses en algún momento se contrapongan, en esencia: Por ende este planteamiento de los teóricos de la economía en relación a la forma de tomar decisiones de orden colectivo viene revolucionando la forma de analizar la decisiones de orden político, reconociendo sus nuevas tendencias e inclinaciones y demostrando claramente que los individuos actúan racionalmente bien sea en el campo de las decisiones individuales como en el campo de las decisiones políticas.

Esencialmente la doctrina económica ha podido condensar estas nuevas posturas doctrinales en los siguientes términos: “La hipótesis más razonable sobre el comportamiento humano que este sencillo modelo sugiere es que los mismos valores básicos motivan a los individuos en los dos casos, aunque los valores hedonísticos estrechamente concebidos parecen pesar con más fuerza en la actividad económica que en la política. Inicialmente, sin embargo, podríamos suponer que el individuo medio o representativo actúa sobre la base de la misma escala de valores tanto cuando participa en una actividad xx xxxxxxx como en la actividad política.”10 Una vez se hace manifiesto el interés de la teoría económica por contener el egoísmo en las decisiones políticas, más adelante se explicaran

9 XXXXXXXX Xxxxx. XXXXXXX Xxxxxx. “El cálculo del consentimiento, fundamentos lógicos de democracia constitucional.” Editorial Planeta Xxxxxxxx. Barcelona 1.993. Pág 45-46. El individuo está motivado por su posición o status social en el proceso de producción. La clase social en la que se encuentra el individuo es prioritaria, y determina el interés del individuo en la actividad política. En este sentido, el segundo enfoque es el opuesto al primero, puesto que se requiere que, en muchas ocasiones, el individuo debe obrar en contra de sus propios intereses para perseguir el interés de la clase social o grupo al que pertenece.

10 Ibídem pág. 45.

los avances más significativos que sobre el particular se han registrado, estos aportes teóricos sintetizan un verdadero esfuerzo de la teoría económica por incorporar en el régimen jurídico modelos efectivos en el control del oportunismo político, sin duda esta será la ambientación preliminar para entender como el contrato de concesión de servicio público se ha transformado en un instrumento de orden jurídico para contener el oportunismo político. No sin antes reflexionar con algo de profundidad con respecto a los elementos esenciales del razonamiento económico, que se constituye en el elemento estructural del cambio institucional.

1.2 LA INMENSA NECESIDAD QUE LOS PRECIOS DE LOS SERVICIOS SEAN FIJADOS POR LA COMPETENCIA. Incorporación de la más importante xxxxx xxx xxxxxxx al régimen de prestación del servicio público y su valor como factor de cambio institucional

Uno de los aportes más importantes de la teoría económica se encuentra en definir la naturaleza del razonamiento económico, y lo hace en los siguientes términos: “la ciencia de la elección racional en el mundo donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas.”11Lo esencial en ello radica en que la elección racional estará condicionada, en que cada ser humano no solo por las tendencias naturales, sino más bien por elecciones racionales que maximizaran sus propios fines existenciales, se trata propiamente de una incesante búsqueda de la satisfacción personal y de ajustar la propia conducta a la búsqueda de estos fines, razón que explica la enorme incidencia que posee el comportamiento humano para afectar las decisiones y procesos económicos, esto ha permitido estructurar la existencia de algunas reglas económicas que sintetizan la relación maximización económica-comportamiento humano.

La primera de ellas es la ley de la demanda, también concebida como una relación entre el precio cobrado y la cantidad demandada. Esto puede explicarse mejor si se enfoca el problema en un aumento de precio de determinado bien, este aumento de precio trae consigo que una elección racional se enfoque en que ese bien en cuestión costara mucho más, y si el dinero es un recurso escaso obligara a los compradores a buscar bienes sustitutos que pueden suplir con sus atributos las bondades del bien relativamente caro. Esta elevación en el precio automáticamente hace descender la demanda del bien y por ende su misma producción. La demanda se enfocara a los bienes sustitutos, por ende el concepto

11 X. XXXXXX Xxxxxxx. “Análisis económico del derecho.” Fondo de cultura económica de México. México DF.1.992.pág 259.

de precio adquiere una gran vitalidad en el entendimiento de la ley de la demanda que en un estricto sentido económico puede denominarse también como el costo. Esto incluso con fines prácticos, puede definirse como la cantidad de dinero que hay que pagar para negar a alguien el uso del xxxxxxx00. En consecuencia esta restricción en el uso puede aproximarnos a una definición del concepto de costo, que asume unas características bien especiales y es que es el mínima cantidad a pagar por un bien, teniendo en cuenta los costos de producción y la utilidad del productor.

Sin embargo, el planteamiento de esta definición de costos no debe apartarse de los fundamentos teóricos más autorizados y por lo tanto debe armonizarse con estudios previos ya elaborados que logran enriquecer sustancialmente esta definición, en este caso debe hacerse referencia obligatoria a los trabajos desarrollados por el profesor Xxxxxx Xxxxxxx, quien ha elaborado una importante construcción teórica sobre el tema, en un primer orden uno de los principales elementos de su teoría es enfocar el concepto de costo como un elemento medular del proceso productivo, en este particular contexto el costo de un producto se obtendrá estableciendo el costo de los productos que lo componen, esto implica que el costo de un producto estará dado por el costo de todos sus componentes o en otras palabras por la cantidad de componentes que se necesitan y que hay que desplazar para obtener el bien terminado. En consecuencia esta teoría del costo implica el movimiento propio del proceso productivo, donde se desplazan bienes con un costo específico para ser transformados en otros más complejos. Ya en palabras del autor en cita y describiendo estos pormenores de la teoría se ha dicho que: “La concepción de los costos de la teoría económica moderna es una concepción de alternativas desplazadas: el costo de la obtención de cualquier cosa es la que debe ser restituida para conseguirlo. El proceso de evaluación es esencialmente un proceso de elección, y los costos son el aspecto negativo de ese proceso.”13

En consecuencia esta rápida incorporación de la teoría del desplazamiento del costo, hace más fácil afirmar que las leyes de la oferta y la demanda y el aumento del precio tendrá una gran repercusión cuando los productos que componen un

12 X. XXXXXX Xxxxxxx. “Análisis económico del derecho.” Fondo de cultura económica de México. México DF.1.992.pág 14 Lo mismo ocurre con un bien que solo tenga un uso. ¿Puede entender por qué? Para el economista, el costo es costo de oportunidad: el beneficio sacrificado al emplear un recurso de tal modo que impida su uso para alguien más.

13 XXXXXXX Xxxxxx. “Remarks Upon certain aspects of the theory of cost” A lectured delivered the national lokonomischen gesells chaft, Viena, 7 xx Xxxxx 1933.. Edited by: Xxxxxxxx Xxxxx X and Xxxxxx X Xxxxxx. First published in the in the Economic journal. March 1.934.

determinado bien en el mercado son afectados aumentando o disminuyendo sus costos y en consecuencia el costo final del producto en el mercado.

Estas definiciones nos permitirán ambientar la tercera gran regla económica y es que los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos más valiosos. Ello autoriza afirmar que como en el caso de las materias primas, estas cobran más valor para determinadas industrias que para otras, en ese entendido la doctrina especializada ha llegado a afirmar que “cuando los recursos son empleados donde su valor es el más alto, podemos decir que se están empleando eficientemente.”14 En síntesis bien se puede afirmar que los monopolios en materia de servicios públicos domiciliarios imposibilitan que se presente la competencia que es el más eficiente regulador del precio, en efecto en un sistema de prestación de servicio estatal con tendencia a la creación de monopolios artificiales se privara de conocer de manera permanente el valor real de los bienes y servicios o por lo menos su estimación más conveniente en el mercado cuando la competencia actúa en ese sentido, es decir dando un valor real a los bienes y servicio cuando estos son aportados al mercado, desde y luego y en un enfoque enteramente económico la falta de un régimen de competencia en materia de servicios públicos domiciliarios, privó durante mucho tiempo a la misma actividad competitiva de establecer efectivamente los precios con que estos servicios salieron al mercado, dando lugar a que los usuarios se vieran obligados a pagar precios elevados que aumentaban su costo real.

En consecuencia y siendo claros con esta percepción los costos elevados producto de los monopolios artificiales, se convierten en una primera causa que obliga a la teoría económica a revelar un profundo problema de estructura económica y es la imposibilidad de fijar el costo real de los servicios, por lo tanto, los cambios de régimen de prestación de servicio público domiciliario deben por recomendación económica dirigirse a la implementación de la competencia como mecanismo eficaz de fijación de los costos reales del servicio. Nos referimos al análisis del precio y su incidencia en la producción, aunque parezca obvio la formación de los precios generalmente está dada por una intención maximizadora de la utilidad por parte del productor y esto conlleva a dirigir el análisis al proceso de producción mismo, porque solo podrá darse la existencia de una utilidad, cuando el productor sabe a ciencia cierta estimar la diferencia que se presenta entre los ingresos totales y los costos totales. Este sería siempre un ejercicio muy simple si esta diferencia no estuviera directamente afectada por el mercado, o más

14 X. XXXXXX Xxxxxxx. “Análisis económico del derecho.” Fondo de cultura económica de México. México DF.1.992.pág 18.

precisamente por la demanda que del producto existe y por los costos de producción.

De ello entonces puede colegirse que la formación del precio de un servicio, si bien muchas veces es determinada por una influencia directa de la ley de la oferta y la demanda también debe admitirse a ciencia cierta que los precios en sí mismos contienen una información precisa que suministra datos de los fenómenos económicos que afectan el proceso productivo, o datos de las condiciones económicas en las que se encuentran los insumos utilizados en la producción de determinado bien o servicio, de esta manera la carencia o sobreabundancia de una materia prima o el grado de tecnología empleada, pueden incidir consistentemente y aportar información del precio final con el que determinado producto se encuentra en el mercado y arrojar así datos de los detalles del proceso productivo o como bien se señaló por la doctrina: “Tenemos que mirar el sistema de precios como un mecanismo para comunicar la información.”15

En este sentido la relación esgrimida (demanda-costo de producción) es estudiada en el plano económico por el concepto de ingreso marginal, este criterio permite establecer a los economistas si cada unidad producida tiene la capacidad de reportar un beneficio o una utilidad al empresario. Estas mediciones resultan apropiadas de esta forma ya que la productividad no puede esperar a medirse después de consolidar todo el volumen de ventas. En este caso el análisis económico es más cuidadoso y la utilidad como regla debe ser medida en cada producto vendido. Esto desencadenara un afán incontrolable para obtener el ingreso marginal y que este siempre este arrojando beneficio. Para ejemplificar mejor el funcionamiento de esta importante regla la doctrina especializada ha comentado lo siguiente: “para relacionar el precio con el ingreso y por ende con el beneficio necesitamos el concepto de ingreso marginal: la contribución al ingreso total de la venta de una unidad adicional. Mientras que el ingreso marginal sea positivo, el ingreso total estará creciendo. Cuando el ingreso marginal baja a cero (o menos), ello significa que una venta adicional no aumentará (o disminuirá) el ingreso total.”16

Pero tal y como se anunció en líneas anteriores o para ser más precisos los índices favorables en los ingresos marginales se ven seriamente afectados por el mercado, pero especialmente por la demanda que existe del producto, a su vez la

15 X.X XXX Xxxxx. “the use of knowledge in society.” The American Economic Review” vol XXXV, Number four. Usa. September 1945. Pág 526.

16 X. XXXXXX Xxxxxxx. “Análisis económico del derecho.” Fondo de cultura económica de México. México DF.1.992.pág 259.

demanda de un producto se regirá por los costos de producción lo cual ayudara a posicionar el costo de un producto en el mercado. Esta relación se precisa mejor comprendiendo que son los costos de producción un factor decisivo al determinar el precio de un producto, pues en verdad la disminución del precio, dependerá primero que todo, por la capacidad que tenga el empresario de disminuir estos costos y de esta manera poder incidir en que el mercado reaccione favorablemente a esta estrategia aumentando la demanda a su favor.

En consecuencia y a la hora de determinar el comportamiento de un producto en el mercado la ciencia económica ha sido clara en descubrir la siguiente regla: Entre más bajo el precio más será su demanda y si este producto tiene un ingreso marginal favorable los beneficios estarán garantizados para el empresario. Este es el panorama inicial que siempre enmarca la colocación de un producto en el mercado, Un esfuerzo denodado para que el empresario este siempre inmerso en la regla económica fundamental, menor precio-más demanda-más utilidad, asegurando la maximización económica o el reporte de la utilidad.

No obstante la cuestión se vuelve compleja cuando no se está en un ambiente de monopolio sino competitivo, pues en este evento la competencia entre productores reducirá sistemáticamente los precios hasta donde esto sea posible o en términos económicos hasta donde se mantenga un ingreso marginal aceptable, donde todos los competidores lucharán por auto garantizar la prevalencia de este ingreso marginal. Lo realmente vistoso en ello se encuentra en que todos jugarán con el precio para captar más mercado, aplicando nuevamente la regla hasta aumentar la producción, esto finalmente arrojara un continuo ajuste en el precio hasta donde más soporte mantener el ingreso marginal de todos los competidores.

Si trasladamos el desenvolvimiento de estas reglas a los servicios públicos domiciliarios se obtendrá, que en un ambiente xx xxxxxxx altamente competitivo en un servicio público cuya prestación admita la concurrencia de múltiples operadores, se presentara por efecto de esta situación competitiva una reducción del precio hasta donde los ingresos marginales de cada una de ellas lo permitan. Esto sin duda se constituye en una reducción de tarifas cuando estas no están reguladas. Lo realmente complejo para los usuarios se presenta cuando no existen mecanismos económicos como la competencia que presionen la reducción de los costos marginales hasta niveles aceptables, haciendo que los costos de prestación del servicio sean realmente elevados, lo cual se reflejara en las tarifas. Pese a ello la respuesta de la ciencia económica ante estos fenómenos del monopolio natural, incluso aplicado a la industria de los servicios públicos domiciliarios estará dada por la implementación del concepto de elasticidad de la demanda, donde una reducción en el precio aumentara la demanda y por ende la

productividad. O Como se ha dicho: “El efecto del precio sobre la cantidad y por ende sobre el ingreso (precio por cantidad) se resume en el concepto extremadamente útil de elasticidad: el cambio proporcional de una variable causado por un cambio proporcional en otra. Aquí nos interesa la elasticidad de la demanda respecto al precio, es decir, el efecto proporcional de un cambio proporcional (muy pequeño) en el precio sobre la cantidad demandada.”17 En consecuencia el fenómeno de la elasticidad de la demanda puede incluso presentarse en ambientes ajenos a los estímulos competitivos, ya que si de manera simulada y provocada un productor monopólico disminuye el precio del producto de manera invariable obtendrá un aumento de la demanda o lo que es lo mismo genera un estímulo en el mercado que aumenta la necesidad del consumo del producto con nuevo costo.

Para ser más precisos el concepto de elasticidad de la demanda también con plena cabida en monopolios naturales incitara a una autorregulación del prestado, ya que los incentivos lo inducen a disminuir las tarifas con una invariabilidad en el resultado que se hace visible de dos maneras: 1) Las tarifas del servicio se hacen más asequibles para los usuarios más pobres; 2) Al disminuir las tarifas o sea los precios, se estimula el aumento del consumo del servicio. Desde luego algo ciertamente favorable en servicios que éticamente toleren mayor consumo; 3) Aumento de las utilidades para el prestador. En esencia una reducción de los precios aquí en el monopolio natural también aumentara la demanda, estas leyes económicas por lo pronto manifiestan una estrecha relación con una política de subsidios, pero sobre todo advierten la existencia de simples principios relacionados con los precios, que pueden ser tenidos en cuenta antes de implementar cualquier política regulatoria.

De manera concluyente puede ya indicarse que el establecimiento mismo de los monopolios estatales artificiales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, solo justificables en virtud de la teoría del servicio público y en donde se hace efectiva la supresión de la competencia xxx xxxxxxx, xxxxxx también la supresión de las leyes fundamentales xxx xxxxxxx que regulan el precio. Por ende la fijación del precio en el monopolio estatal era asignada generalmente por factores ajenos a la dinámica competitiva, fundamentalmente a las condiciones industriales del funcionamiento del servicio, condiciones que por la ausencia de competidores se tornara ineficiente. De ello se desprende que bajo el análisis de una estricta técnica económica se pueda obtener el mal funcionamiento xxx xxxxxxx así concebido.

17 Ibídem pág. 259.

Una vez comprendido el funcionamiento de estos aspectos económicos y su influencia en los mercados imperfectos de servicio público estatal, nos resta ahora proseguir analizando como el quebrantamiento de estas importantes leyes económicas analizadas genero el colapso xxx xxxxxxx imperfecto del servicio público domiciliario, de este especial modo el mal funcionamiento xxx xxxxxxx de servicio público paulatinamente va ocasionando los cambios y ajustes institucionales necesarios para acondicionar a la industria del servicio público a la imperatividad de las invariables reglas económicas.

Pero las relaciones de la teoría económica con la prestación de los servicios públicos no se detiene aquí, su campo de influencia es excesivamente sorprendente, como demostración a ello basta solamente con detenerse en las causas económicas que explican los cambios institucionales. Una de ellas muy significativa, es la aplicación práctica del concepto de ingreso marginal, ya que este permite entender que cuando se adopta un sistema de prestación de servicio estatal, no existen mecanismos económicos como la competencia para hacer reducir los precios hasta donde el ingreso marginal lo permita, con el reporte de beneficios considerables en la reducción de la tarifa, al mismo tiempo la reducción en los precios no es un incentivo eficaz para que el prestador estatal maximice la utilidad, pues este nunca será un objetivo que caracterice este sistema de prestación. A todas luces puede deducirse que la ausencia de lucro presente en la prestación estatal como beneficio para los usuarios, jamás podrá equipararse a la continua y persuasiva acción que la competencia suele ejercer sobre los precios en el mercado, más si a esto se le aumenta la también continua incorporación de incentivos tecnológicos para disminuir los precios. Esta ausencia de estímulos en el modelo económico de prestación estatal de los servicios públicos, trae repercusiones negativas para lograr la eficiencia económica.

En esta dirección argumentativa es notorio que la propiedad privada genera una política clara de incentivos, es decir inversiones concentradas y dirigidas a disminuir los costos y a aumentar la calidad y la productividad. Desde luego este espíritu motivador solo se presenta en un régimen de producción privado debido a que son los dueños quienes perciben las recompensas después de haber efectuado las inversiones que incentivan el mejoramiento de la producción, no ocurre lo mismo con el productor público estatal, el carece de la necesidad de disminuir los costos y aumentar la calidad, ya que muchas veces opera en un entorno enteramente monopólico o se encuentra propenso a afectar la estructura industrial de prestación con los defectos y vicios de la actividad política. Ya en cuanto a una más sensible comparación entre los sistemas de producción públicos y privados, la doctrina especializada ha señalado que: “Para centrarse en la eficiencia de costos y calidad, Xxxx, xxxxxxxx y Xxxxxx (1.997) han considerado la

existencia de dos tipos de incentivos a la inversión: la de reducir costos y las que mejoran la calidad de la innovación. Cuando los activos son de propiedad pública, el administrador público tiene relativamente pocos incentivos para hacer cualquiera de estas inversiones, ya que este director no es dueño y por lo tanto no percibirá el lucro de estas estrategias empresariales. Por el contrario los productores privados tienen incentivos muy fuertes porque, como propietarios, obtienen más de la rentabilidad de la inversión.”18

En consecuencia y al estar ausente en este modelo de prestación el ideal de la maximización económica y sin incentivos para el desarrollo económico, estaban dadas las condiciones para que se diera inicio al cambio institucional implementando un modelo de prestación que si de lugar a la aplicación de conceptos económicos como el ingreso marginal. Ya con pluralidad de prestadores y un régimen de derecho privado se hace viable la disminución de los precios para aumentar la productividad y los beneficios. Pero estas puntuales influencias que se ejercen sobre el precio monopólico, como se denominó, son consecuencia de un fenómeno de elasticidad de la demanda causada fundamentalmente por la disminución de los costos y por una disminución del precio como ya se vio, la consecuencia de este juego en el cambio del precio puede sintetizarse de la siguiente forma: “Si los costos bajan (a menos que se trate de costos fijos), el precio optimo del monopolio bajará y la producción aumentara.”19

Pero al igual el precio del servicio solo estará condicionado a las influencias anteriormente descritas ya que y pese a que se contraiga la demanda del producto o servicio, el razonamiento económico fundado en ecuaciones matemáticas ha demostrado que si los costos de producción y por lo tanto una disminución en la cantidad de productos vendidos generalmente no tiene la capacidad de disminuir el precio. Esto da lugar a establecer que el precio de un producto o servicio estará determinado por la capacidad de disminución que el empresario pueda efectuar de los costos de producción, que es algo que establece la continua actividad competitiva. Por lo tanto: “Si los costos bajan (a monos que se trate de los costos fijos, el precio optimo del monopolio bajará y la producción aumentará.”20 Lo anterior puede explicarse por qué si un productor ha llegado al nivel mínimo en que puede sostener su ingreso marginal o hablando en términos más sencillos el mínimo aceptable de utilidades y en ese caso baja la demanda, esta situación no

18 XXXXXXXX Xxxxxx. “State versus prívate ownership.” Journal of Economic perspectives. Vol 12, number 4. Fall 1.998. pág 137.

19 X. XXXXXX Xxxxxxx. “Análisis económico del derecho.” Fondo de cultura económica de México. México DF.1.992.pág 263.

20 Ibídem pág. 263.

podrá disminuir más el precio, pues conduciría inequívocamente a la supresión de utilidades.

Si trasladamos estos criterios a los precios que se fijan en los servicios públicos monopólicos y que se traducen en las tarifas pagadas por los usuarios, el único camino existente para disminuir el precio del servicio sin acudir a mecanismos alternos como la regulación económica, estaría dado por una estrategia dirigida a la disminución de los costos de producción del servicio, más no en efectos que sean consecuencia de una disminución de la demanda. A modo de ejemplo puede proponerse que la inversión directa en tecnología es un incentivo económico viable e idóneo para disminuir los costos de producción, ello facultara al empresario para efectuar una disminución de precios y generar un aumento en la demanda.

Sin embargo y muy a pesar que algunas reglas económicas favorecen la disminución de precios incluso en el monopolio natural, los efectos de los monopolios en cuanto al posicionamiento del precio en relación a los usuarios del servicio, advierten grandes inconvenientes para la eficiencia económica. “Esto es así porque el precio del monopolio hace que algunos consumidores cambien a otros productos, que se vuelven más atractivos por el aumento del precio monopólico. Esto puede verse más fácilmente si suponemos que para cada uso del producto monopolizado hay un producto sustituto idéntico de precio menor.”21 Las repercusiones que dicha anomalía suscita pueden verse reflejadas en una ineficiencia xxx xxxxxxx, los usuarios verán afectadas sus expectativas de abastecerse o de suplir una necesidad, pero este no sería el caso de los servicios públicos, pues ellos no admiten la sustitución por opciones de productos alternativos y es por esta razón que los usuarios deben asumir los precios costosos sin tener la opción de resguardarse en productos sustitutos que genere el mercado. Por ende la ineficiencia aquí no se mide por acudir a la compra de otros productos para satisfacer las predilecciones de los usuarios, sino en incurrir en el pago de precios altos que realmente son injustificados y que se dan solo por la ausencia de la competencia.

Estaríamos entonces en presencia de un precio adicional que es concebido como un desperdicio para la sociedad. Esto en la literatura económica ha sido ampliamente criticado y se ha calificado como un costo social neto, pues se presenta un desequilibrio al redistribuir injustamente la riqueza que pasa de los consumidores a los productores. “La transferencia de riqueza de los consumidores a los productores, generada por el precio monopólico, es una conversión del

21 Ibídem pág. 264.

excedente del consumidor al excedente del productor.”22 Se ocasiona una transferencia de bienestar del usuario al productor auspiciado por el monopolio natural, toda vez que los usuarios pagan más por lo que realmente y en sentido económico vale menos. Si se valorara esta ecuación en un estricto sentido de justicia redistributiva, las transacciones económicas que aparejan una relación de cambio entre productor y consumidores debe medirse en el equilibrio de los beneficios aportados, esto es que por cada suma pagada al productor el consumidor debe recibir una suma de beneficio o una cantidad proporcional. De esta forma puede advertirse la existencia de una ineficiencia notoria en los precios monopólicos. Ante ello la doctrina económica ha prescrito que: “Es posible que los costos superen a los beneficios del consumidor, generando una perdida social neta.”23

Prosiguiendo con esta argumentación que describe las ineficiencias del monopolio artificial en servicios públicos domiciliarios, también puede señalarse que a esta anomalía xxx xxxxxxx se le conoce como la causante de desestimular y desincentivar la innovación, no hay nada que a un productor monopolista logre estimularlo desde el punto de vista económico, “las empresas difieren por lo que toca a su capacidad de innovación. Por tanto, si hay más de una empresa en el mercado, es más probable que el mercado contenga por lo menos un innovador por encima del promedio, quien aumentará la tasa de la innovación.”24 Este productor monopolista, quien gracias a los elevados precios disfruta de los beneficios que le otorga el enriquecerse injustamente con los precios pagados por los usuarios compradores. Es decir sus utilidades están más que garantizadas, ya que carece de la presión de tener en su mercado a varios competidores. Por fortuna y ante un meticuloso estudio del comportamiento de los monopolios y su reacción frente a la innovación, puede manifestarse que si bien no existe el estímulo de la competencia como incentivo para innovar, el empresario o monopolista generalmente debería sentirse atraído a la inversión porque es el, quien en particular puede capitalizar más sus beneficios, esto tiene un sustento en el hecho de admitir que en un ambiente competitivo las innovaciones de un productor, serán rápidamente copiadas por sus competidores perdiendo fácil y rápidamente las ventajas que ellas le otorgaron, situación que no ocurriría nunca en un monopolio y por lo tanto el productor puede asimilar en un mayor tiempo estos beneficios.

22 Ibídem pág. 264.

23 Ibídem pág. 266.

24 Ibídem pág. 268.

Así las cosas es bueno aclarar que el monopolio es siempre conocido como un mal económico al cual hay que hacerle frente para evitar su misma conformación o si se trata de un monopolio natural, que es algo imposible de evitar, en este caso se debe conjurar por medio de la técnica más idónea sus nocivos efectos. Por lo tanto el cómo hacerle frente a estos fenómenos ha sido siempre reconocido como un tema que ha suscitado la generación de numerosos estudios y la elaboración de mucha literatura.

1.3 LA DINÁMICA DE LOS CAMBIOS INSTITUCIONALES Y EL DESEMPEÑO ECONÓMICO

Estudiar la manera en que las instituciones afectan a las sociedades desde el punto de vista económico es el reto que se propone la teoría económica, su continua transformación y evolución y la manera en que la institucionalidad asume una postura afianzadora del desarrollo económico, son puntos vitales que son abarcados con profundidad analítica, para finalmente y desde la perspectiva de estos fundamentos teóricos demostrar la existencia de una dinámica del ajuste y del cambio institucional para la búsqueda de ideales muy definidos y absolutamente concretos. Pues del desempeño que ejercen las instituciones se obtendrá su enorme influencia para aumentar la maximización económica y el incremento y fortalecimiento de la economía cuando las instituciones funcionan adecuadamente. De este modo la doctrina especializada ha señalado lo siguiente: “A mayor especialización y número y variabilidad de los atributos valiosos, mayor será el peso que deberá ponerse en instituciones confiables que permitan a los individuos participar en contrataciones complejas con un mínimo de incertidumbre en cuanto a que los términos del contrato se puedan realizar.”25

Uno de los primeros aspectos a tener en cuenta esta en definir que es una institución. Lo primero que se debe decir al respecto es que ellas están íntimamente relacionadas con el comportamiento humano, ya que una institución ante todo lo que hace es condicionar la conducta, estableciendo una serie de reglas que estandarizan la forma en que los seres humanos nos comportamos y actuamos. “en todas las sociedades, desde la más primitiva hasta la más avanzada, la gente se impone limitaciones para dar una estructura a sus relaciones con los demás. En condiciones de información y de habilidad computacional limitadas, los frenos reducen los costos de la interacción humana

25 XXXXXXXX C. North. “Instituciones cambio institucional y desempeño económico.” Fondo de cultura económica de México. México D.F. 1.993. pág.52.

en comparación con un mundo donde no haya instituciones.”26 De ahí que se haya afirmado que una institución lo que genera en una sociedad es la certidumbre suficiente y además necesaria. Si trasladamos este concepto al plano económico, una institución regulara la conducta humana con el único fin de generar certidumbre obligando, y este es su carácter imperativo, a que los seres humanos adopten un comportamiento predecible, ordenado y respetuoso enfocado a que los negocios, contratos y transacciones se cumplan. Por esta razón todas las partes que concurran a un negocio tendrán la certeza que el esquema institucional está diseñado ante todo para evitar el incumplimiento, la anarquía o el aprovechamiento desmedido. Esto tiene una consecuencia lógica y es generar un clima propicio para la inversión y para que las transacciones económicas puedan desarrollarse con la mayor seguridad posible. De manera más precisa “Las instituciones incluyen todo tipo de limitación que los humanos crean para dar forma a la interacción humana.”27

Esta visión ordenadora atribuida por la teoría institucional expone con total rigor una necesidad prioritaria y es la supresión de la anarquía, considerada en este discurso como algo indeseable en el logro de los propósitos fijados por la comunidad. Por lo cual resulta comprensible que: “El caso es que ni la auto obligatoriedad de las partes ni la confianza pueden ser totalmente exitosas. No se trata de restar importancia a la ideología o a las normas. Sí importan y por ello se dedican recursos inmensos a promulgar códigos de conducta. Igualmente, el provecho del oportunismo, el engaño y la evasión aumentan en las sociedades complejas. Resulta esencial una tercera parte coercitiva.”28

Desde luego que una vez tenidos en cuenta estos postulados, las instituciones logran la ordenación de la conducta humana gracias a la implementación de normas prohibitivas. En este sentido la forma en que las instituciones se manifiestan en la sociedad y en la misma economía, es a través de la formulación de reglas que fijan una restricción de ejecutar aquellas conductas que se encuentran prohibidas o vedadas y que la mayoría de las veces representan situaciones que son lesivas y dañinas para los intereses de las partes en los contratos como por ejemplo el incumplimiento, desde luego las reglas institucionales tienen diversas manifestaciones y no solo son restrictivas, como las que prohíben determinada conducta, por ello la manera como se efectúa la

26 Ibídem pág. 54.

27 XXXXXXXX C. North. “Instituciones cambio institucional y desempeño económico.” Fondo de cultura económica de México. México D.F. 1.993. pág. 14.

28 Ibidém pág 53.

formulación de las reglas en ocasiones puede variar y ampliar su contenido y estilo de regulación, guiando a las partes para desarrollar una actividad lícita.

Así lo ha expresado Xxxxxxxx C. Xxxxx, quien al explicar el desenvolvimiento de las reglas como expresión institucional ha sostenido: “Las limitaciones institucionales incluyen aquello que se prohíbe hacer a los individuos y, a veces, las condiciones en que algunos individuos se les permite hacerse cargo de ciertas actividades. Tal y como lo definimos a aquí constituyen, por consiguiente, el marco en cuyo interior ocurre la interacción humana.”29 Ya que las instituciones llegan a considerar que prohibiendo u orientando de manera enfática determinado comportamiento, se lograra el cumplimiento de los ideales institucionales, Ahora bien, cuando se plantea el problema de la definición de los ideales institucionales, es necesario sintetizar formulaciones conceptuales que no parecen estar implícitos en la obra de Xxxxxxxx Xxxxx, pero que de algún modo nos llevan a concluir un aspecto que es recurrente en su obra. Se trata ni más ni menos que la tendencia a dirigir la investigación a establecer él cómo el diseño y desempeño institucionales afectan de manera ostensible el desarrollo económico. De ahí que con insistencia se expongan las causas que explican las convergencias y divergencias económicas presentes en diferentes sociedades en relación a diferentes incentivos institucionales.

Ahora las anteriores consideraciones si bien nos aproximan a la comprensión del funcionamiento de la teoría institucional, hasta el momento no logran explicar la dinámica de los cambios institucionales, pero nos permite entender que los cambios y las trasformaciones estarán antecedidos por dos situaciones consolidadas, o bien por qué las instituciones logren sus propósitos maximizadores de la economía, lo que incentiva a que se desarrollen nuevos cambios institucionales para mantener el mismo objetivo maximizador, Y de generación de certidumbre, entendiendo esto como una verdadera evolución o a contrario sensu bien podría ocurrir que el diseño institucional fracase irremediablemente en el logro del propósito de maximización de la rentabilidad económica y de la generación de incertidumbre, desatando de manera automática la desaparición de estas instituciones y la consecuente formulación de unas nuevas que logren este objetivo, lo cual explica de manera nítida la dinámica de los cambios.

29 XXXXXXXX C. North. “Instituciones cambio institucional y desempeño económico.” Fondo de cultura económica de México.” México D.F. 1.993. pág. 14.

La relación es simple a mayor eficiencia institucional menos costos de transacción, mayor certidumbre, mas incentivos y mayor posibilidad que los empresarios aumenten el volumen de sus negocios y su productividad. En este sentido ha expresado North que: “Así, pues, las limitaciones institucionales formales e informales dan como resultado organismos particulares de cambio que han nacido debido a los incentivos contenidos en el marco y que, por consiguiente, dependen de él en cuanto a la redituabilidad de las actividades que emprenden.”30 Como es bien sabido el poder económico ha establecido mayor poder de influencia en los centros de decisión política, cuestión que es explicada por la permeabilidad existente de los sistemas de financiación de campañas electorales con recursos provenientes de los sectores más pujantes de la economía, y esto en cuestión ha facilitado abiertamente a que muchos empresarios con el ánimo de hacer más efectivas las instituciones a favor de sus propios intereses, como es el aumento de sus propias utilidades, influyan en los centros de decisión política que se encuentra a su servicio para modificar o cambiar las instituciones con el fin de que más se acomoden al logro de sus objetivos.

1.3.1 La relación existente entre instituciones y costos de transacción. Por ende la fuerza de las instituciones se medirá en su capacidad de monitorear y castigar a los individuos que persisten en sacar provecho injustamente en los negocios o en incumplir las prestaciones que se han pactado. De esta manera lo ha sugerido el autor cuando sostiene: “La función principal de las instituciones en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interacción humana. Pero la estabilidad de las instituciones de ningún modo contradice el hecho de que estén en cambio permanente.”31

La primera manifestación de la teoría institucional, se encuentra precisamente en reconocer que las instituciones establecen las reglas de juego sobre las cuales las sociedades fijan las pautas para alcanzar los objetivos, esto se convierte en una definición que genera certidumbre, pues de manera previa se establecen por todos los actores económicos las condiciones sobre las cuales pueden desplegar su conducta y restringir sus opciones, en este sentido: “las instituciones reducen la incertidumbre por el hecho de que proporcionan una estructura a la vida diaria. Constituyen una guía para la interacción humana, de modo que cuando deseamos saludar a los amigos, manejar un automóvil, comprar naranjas, pedir dinero

30 Ibídem pág. 19.

31 Ibídem pág. 16.

prestado, establecer un negocio, enterrar a nuestros muertos o cualquier otra cosa sabemos o podemos averiguar con facilidad cómo realizar estas actividades.”32 Esta situación se aclara más cuando a modo de explicación planteamos la relación existente entre instituciones y costos de transacción, afirmando que entre más eficiente sea una institución, es decir que entre más capacidad tenga para reducir la incertidumbre y controlar la conducta de los individuos a favor de la generación de una confianza en las transacciones económicas evitando que el comportamiento tramposo y oportunista se despliegue en las relaciones entre las partes, como consecuencia los costos de transacción disminuirán dando lugar a la maximización económica en dos sentidos; disminuyendo notablemente los costos en que las partes incurren en la negociaciones aumentando y generando un beneficio general que se traduce en la generación de un ambiente propicio que atrae la inversión y la multiplicación de transacciones económicas, lo que sin duda aumentara y fortalecerá la economía de cualquier sociedad.

Desde luego allí se configurara el ideal institucional que en últimas puede traducirse en la consecución del desarrollo económico. De manera implícita North ha comentado: “¿que explica que haya sociedades que experimentan un estancamiento a largo plazo o bien una declinación absoluta en el bienestar económico?, La hipótesis evolucionaria ofrecida por Xxxxxxx en 1.950 sugirió que la competencia ubicua descartaría a instituciones inferiores y premiaría por sobrevivencia a aquellas que resolvieron mejor sus problemas humanos.”33

Esto convierte el problema de los ideales institucionales en un problema de resultados, las instituciones serán siempre supervisadas por las sociedades, quienes en definitiva percibirán más que nadie, incluso más que los cuerpos políticos la sensación de bienestar general, de desarrollo económico y de progreso. Por ende esta será la esencia del cambio institucional, provocado por la búsqueda incesante de instituciones efectivas lo cual describe una constante evolución, adoptando los modelos imperantes a la búsqueda de los mismos fines, de este modo “Aun cuando los actores puedan tener inicialmente modelos diversos y erróneos, el proceso de retroalimentación de información y de arbitraje de los actores corregirá modelos inicialmente incorrectos, castigará la conducta desviada y dirigirá los jugadores sobrevivientes hacia los modelos correctos.”34

32 Ibídem pág. 14

33 Ibídem pág. 18.

34 Ibídem pág. 29

1.3.2 Los cambios institucionales son generados por quienes ostentan el poder económico. Debemos a ello agregar que una afirmación consolidada que de entrada admite que el bienestar y el desarrollo económico producto de instituciones fuertes y eficaces es percibido siempre por todos los miembros de la sociedad, sin embargo dentro de la misma sociedad habrán miembros, especialmente aquellos que son actores económicos que detectaran con mucho más rapidez si las instituciones son efectivas. En este sentido y poniéndolo en términos estrictamente económicos los dueños de los medios de producción, quienes además ostentan un gran poder de influencia en las altas esferas políticas serán quienes con mayor sensibilidad percibirán si las instituciones funcionan correctamente, por lo tanto las instituciones están al servicio de quienes mayoritariamente tienen un mayor interés en que se genere certidumbre, proscribir del mundo de las transacciones y de los negocios el oportunismo y las situaciones que permitan injustamente sacar ventaja de unos sobre otros.

Pese a esta visión de las razones que sustentan el perfeccionamiento de los modelos institucionales por quienes tienen el poder de cambio, hay autores que han sostenido que el fortalecimiento de las instituciones, no solo va dirigido a la eliminación del oportunismo como conducta humana, y han defendido vehementemente tesis distintas como las que exhortan a la formulación de instituciones políticas más inclusivas. Para estos autores, las reformas políticas que otorgan derechos al interior de la sociedad, como expresión de las grandes conquistas sociales, son las responsables de difundir el progreso y desarrollo y son una forma de generar prosperidad. Estudiosos han descrito minuciosamente estos procesos económicos en la historia, han podido aportar hallazgos importantes en la comprensión del fenómeno institucional y han podido llegar a concluir que la expansión de incentivos económicos al interior de la sociedad, como el acceso a la educación, a la propiedad y al capital han representado un verdadero estímulo económico, que ha favorecido con mayor grado de significación a aquellas clases sociales superprivilegiadas que en los países ostentan el poder de cambio institucional . Como resultado de estos hallazgos autores como Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx han expresado que: “Las instituciones inclusivas establecidas en Estados Unidos y Australia significaron que la revolución industrial se extendiera rápidamente a aquellas tierras y empezaron hacerse ricos. El camino que tomaron aquellos países fue seguido por colonias como Canadá y Nueva Zelanda.”35 Por lo tanto la extensión de los beneficios del modelo económico y de la prosperidad, trae de suyo el

35 XXXXXXXX Xxxxx. XXXXXXXX Xxxxx X. “Por qué fracasan los países.” Editorial Deusto. Barcelona. 2012. Pág 332.

sostenimiento del mismo modelo, sobre todo a quienes primero descubrieron la forma de enriquecerse.

Pese entonces a esta nueva visión, creemos que la teoría del cambio institucional promovida por Xxxxx mantiene su vigencia y no es excluyente de otras posiciones que explican los cambios sociales. Por lo tanto los que se mueven en este mundo efectuando el mayor número de transacciones comerciales, serán los que a todas luces se sirven del modelo institucional que evoluciona y se transforma a su antojo, dependiendo esto de una sola variable: la búsqueda de la efectividad institucional. En consecuencia en el mundo económico donde todos los actores productivos se encuentran relacionados. Los beneficios y la maximización económica obtenida deben traducirse en mejores condiciones para todos los actores xxx xxxxxxx. En conclusión: “Las instituciones no son creadas por fuerza ni tampoco para ser eficientes socialmente; más bien estas instituciones, o cuando menos las reglas formales, son hechas para servir a los intereses de quienes tienen el poder de negociación para idear nuevas normas.”36Por lo tanto las instituciones no siempre son efectivas para todos y los que poseen el control sobre las reglas pueden aprovecharse de ese control para imponer reglas que solo reportan un beneficio para ellos mismos.

Se ha admitido entonces que uno de los fines concretos de las instituciones es la rentabilidad, de cualquier transacción con ánimo de lucro desarrollada por cualquier miembro de la sociedad, pero como ya se vio y en un estricto sentido de quienes detentan el poder económico en la sociedad, si esto es así quienes jugaran un papel de gran influencia e importancia en la teoría económica, son los actores económicos, pero específicamente aquellos que se benefician activamente del desempeño institucional incrementando sus utilidades y sus beneficios. Ellos trataran siempre que las instituciones estén permanentemente interpretando el entorno económico, influyendo para generar el mejor ambiente de cooperación en la obtención de información y en el cumplimiento de los acuerdos, velaran ante todo porque exista la certidumbre que se necesita para lograr el aumento de las utilidades, pero sobre todo velaran por el equilibrio y la estabilidad que sus instituciones les aportan para el desarrollo de las transacciones económicas. Cuando esto se logre, ellos con base a las motivaciones conductuales harán evolucionar las instituciones, perfeccionando todos los procesos de funcionamiento de la dinámica institucional, para obtener la maximización económica. O en el otro extremo de la balanza, estos actores económicos al descubrir que sus objetivos cifrados en una constante necesidad de lucro se hacen inalcanzables, darán lugar a los ajustes y cambios institucionales que sean

36 Ibídem pág. 29.

necesarios con tal de lograr su fin esencial que es la percepción de utilidades, que bien parece ser una tendencia natural existente en la psicología de todos los individuos.

Lo anterior en cuanto a las instituciones que ejercen un papel decisivo para el mejoramiento del desempeño económico de la actividad privada y que como se vio se desarrolla ejerciendo un rol de intervención entre las partes, aumentando la rapidez y el cumplimiento en el ejercicio de las transacciones y en la solución de los conflictos de carácter privado. No obstante si bien el desempeño institucional aquí parece restringirse a influir en un campo enteramente privado, también es muy importante ahora proseguir desarrollando otro campo fundamental en cuanto a la injerencia institucional, se trata precisamente de las instituciones que tienen como función controlar los abusos políticos que se presentan en el ejercicio del poder, por medio de cambios en la legislación aplicable y que pueden llegar a afectar sustancialmente el desempeño económico de la actividad privada. Esta es una función de prevención y de corrección de los cambios abruptos e irresponsables que el régimen político ordinario puede provocar en el ejercicio de una actividad económica, poniendo en peligro las inversiones privadas que legítimamente se han desarrollado en consonancia con un régimen jurídico preestablecido.

Como colorario de lo anterior es menester mencionar que una de las partes importantes de esta investigación se ha desarrollado en torno a explicar cómo la concesión de servicio público, se ha posicionado como un mecanismo jurídico y en una institución capaz de prevenir eficazmente estos peligros del oportunismo político, cuestión que será desarrollado a continuación.

1.4 ESFUERZOS PROPUESTOS POR LA TEORÍA ECONÓMICA COMO MEDIOS DE CONTENCIÓN DE LA ACTIVIDAD POLÍTICA EGOÍSTA. Algunos antecedentes que explican el funcionamiento de postulados económicos en los procesos de decisión.

Una vez que sea analizado el reencauzamiento en cuanto a la apreciación de la teoría política, por lo menos en lo concerniente a la toma de decisiones colectivas, y apreciado el efecto maximizador en estas decisiones, resulta importante analizar cómo las formulaciones económicas se encargan en todo momento de presentar como un ideal el hecho que valores como el bienestar general y el altruismo sigan gobernando las decisiones políticas más sensibles para la sociedad, y esto nos lleva a plantear que ahora es la economía la que intenta buscar alternativas

viables que eviten que la racionalidad de los individuos encargados de tomar esas decisiones se termine imponiendo, dando como resultado el favorecimiento de los propios intereses individuales o de grupos específicos de la sociedad que logran influir electoralmente en la elección de estos políticos.

Pero la postulación de estos sistemas de control propuesta por los teóricos económicos, no se queda simplemente en un discurso o en una formulación retórica de los valores que deben informar las decisiones de orden colectivo, sino que además avanza sistemáticamente en la estructuración de propuestas que tengan la virtud de controlar y encauzar las decisiones, que son el resultado final del proceso político, para que estas en todo momento se hallen desprovistas de de los indeseables intereses particulares o de clase, organizando de manera sistemática la forma y el modo que los órganos legislativos toman decisiones y buscan la conformación de consensos a través de la deliberación y a través de reglas y mecanismos de votación que persisten en la imposición de la voluntad de las mayorías absolutas, de lo cual se espera traiga como resultado una depuración de las formas de votación que garanticen que los grandes intereses de la sociedad, terminen viéndose finalmente favorecidos y sean la consecuencia de la adopción de decisiones políticas satisfactorias para el interés general.37 Una ratificación de lo expuesto en esta teoría de la construcción de reglas para la búsqueda de consensos puede examinarse en la doctrina económica, que sobre el particular ha manifestado lo siguiente: Desde luego estos postulados que afianzan una teoría que corrige las imperfecciones de los sistemas de toma de decisiones, ha sido registrada por la doctrina que sobre el particular ha manifestado: “Se reconoce que el egoísmo, ampliamente concebido, es una gran fuerza motivadora en toda actividad humana; se supone que la acción humana, sino está limitada por restricciones éticas x xxxxxxx, está dirigida más naturalmente hacia la consecución del interés individual o privado. Esta visión de la naturaleza humana es, desde luego, esencialmente la adoptada por los filósofos utilitaristas. De esto se deduce directamente que el ser humano individual debe sufrir algún esfuerzo para restringir sus pasiones y que debe actuar de acuerdo con principios éticos x xxxxxxx siempre que las instituciones sociales y las costumbres disten alguna desviación a la búsqueda de los intereses privados.”38

37 XXXXXXXX C. North. “Instituciones cambio institucional y desempeño económico.” Fondo de cultura económica de México. México D.F. 1.993. pág. 19. El enfoque económico, que presupone que el hombre es un maximizador de la utilidad tanto en su actividad xx xxxxxxx como en su actividad política, no requiere que un individuo incremente su propia utilidad a expensas de otros individuos. Este enfoque incorpora la actividad política como una forma particular de intercambio; y, como en la relación xx xxxxxxx, idealmente se espera que se obtengan beneficios recíprocos para todas las partes de la relación colectiva.

38 Ibídem pág. 53.

Una vez se ha aceptado el anterior planteamiento como una necesidad imperante dentro de la sociedad políticamente organizada, la segunda parte de la teoría se enfoca en seleccionar los medios adecuados para incorporar estos principios en las decisiones políticas, para ello no hay que hacer muchos esfuerzos retóricos en concluir al unísono que la mejor forma para encauzar la imposición de valores éticos dentro de la actividad política, es por medio de la constitución, un cuerpo normativo con valor y fuerza superiores capaz de incluir e imponer las nuevas reglas a los gobernantes. Por ende la constitucionalización de las nuevas reglas traerá ojala inevitablemente un encausamiento de los procesos de decisión política, orientándolos siempre a la búsqueda del interés general, en este sentido y reforzando lo aquí propuesto, la doctrina ha contextualizado esta posición señalando que: “Dentro de lo posible, se deberían desarrollar instituciones y limitaciones legales que ordenaran la búsqueda del beneficio individual de tal modo que lo hagan consistente con, en vez de contrario a, la obtención de objetivos de grupo como un todo. Sobre estos fundamentos psicológicos y éticos se basa la teoría de mercados o la organización competitiva de la actividad económica. Por la misma razón, si es posible desarrollar una teoría del orden político (una teoría de las constituciones), la cual apuntará hacia una minimización de los escasos medios implicados en la moderación del interés privado.”39

Ya al adentrarnos al complejo mundo constitucional, puede observarse una nueva y profunda interrelación de la teoría política y las ciencias económicas, pues la teoría que es objeto de estudio para lograr fines concretos influye a la constitución en dos sentidos, ambos de gran importancia para entender las nuevas tendencias del constitucionalismo moderno, en ese orden de ideas estas dos influencias pueden básicamente enunciarse de la siguiente forma: i) la agrupación de una serie de reglas constitucionales que afectan y regulan directamente a los mecanismos establecidos para la toma de decisiones políticas, en procura de la búsqueda de consensos y de la unanimidad, depurando a las elecciones efectuadas de intereses individuales o de clase muy concretos, y ii) La constitucionalización de temas o aspectos sociales altamente sensibles que al ser regulados por la constitución, evitan la perturbación o falta de fluidez de las relaciones económicas. Esto es conocido en el lenguaje económico como la regulación constitucional de los costos de interdependencia, a continuación brevemente explicaremos estos dos aspectos, con el fin de construir teóricamente su campo directo de injerencia en el derecho constitucional Colombiano, y en específico en su relación con el tema de la prestación de los servicios públicos.

En ese orden de exposición el primer componente, es decir las reglas que informan los procesos de decisión política buscaran la satisfacción del interés

39 Ibídem pág. 54.

general, por ello los mecanismos que influyen satisfactoriamente en la consolidación de estos ideales, podrían darse en la conformación de una pluralidad de miembros de la sociedad que están dispuestos a iniciar una discusión de los temas que serán incluidos en la constitución, para el caso colombiano de una conformación pluralista de miembros de la asamblea nacional constituyente, esta pluralidad garantizara que en ultimas todos los sectores sociales tengan una estrecha representación en la elaboración de la nueva constitución, facilitando la formación de coaliciones políticas que diseñarán modelos de decisión constitucional enfocadas al proceso político, capaces de consultar los intereses generales al interior de la sociedad.

En conclusión se cree que entre más amplio sea el proceso de participación de los sectores sociales dentro de la constitución, se podrán obtener coaliciones que eliminen considerablemente el poder de los grupos más poderosos dentro de la sociedad, lo cual permite que esto influya en la elaboración de las normas de toma de decisiones políticas, hasta lograr una depuración total del sistema de toma de decisiones, que solo puede concebirse si bien no solo para satisfacer los intereses de las mayorías, si el interés general imperante en la sociedad o como se ha sugerido: “sobre la base de la motivación puramente económica, los miembros de un grupo dominante o superior (que se consideran a sí mismos como tales y que están en la posesión del poder) jamás elegirían adoptar racionalmente reglas que den menos a individuos afortunadamente situados en una posición de igual participación en los procesos estatales. Sobre campos no económicos, las clases poderosas elegirán hacer esto, pero, como la experiencia ha demostrado a menudo en años recientes, las clases menos afortunadas situadas interpretaran tal acción como que está dirigida a su favor.”40

Desde luego una vez garantizada una prevalencia de la sociedad sobre los grupos o clases de poder incluso políticos, este mismo panorama como resultado, debe reflejarse en las reglas constitucionales que se imponen en los procesos de decisiones colectivas, una vez se ha efectuado este perfeccionamiento del sistema de toma de decisiones y que proviene directamente de la misma conformación de las asambleas constituyentes, se genera otra nueva regla imputable a la toma de decisiones políticas, se trata precisamente de la unanimidad. En esencia se consolida por esta vía, un sistema constitucional para la toma de decisiones políticas, donde prevalecen las decisiones que tienden a garantizar el interés general o en su defecto a la misma eliminación de la búsqueda de intereses particulares o concretos.

40 Ibídem pág. 108.

Prosiguiendo entonces, con la otra técnica es decir con la regulación constitucional de los costos de interdependencia, debe explicarse que estos costos generalmente se dan en la sociedad y específicamente en el aspecto económico, en los costos que surgen de la organización de una actividad enteramente privada y en la toma de decisiones que de ella se derivan, en este aspecto la constitucionalización entendida como el surgimiento de una serie de reglas enfocadas al mejor desenvolvimiento de la actividad económica, hace posible que estos costos de organizar una actividad privada se traduzcan en una considerable disminución de estos. Desde luego la influencia constitucional en estos aspectos, se ve claramente representada en una disminución o desaparición de las trabas u obstáculos que se puedan aparecer en la organización privada de las actividades económicas, lo cual aporta mayor fluidez y facilidad para ejercer dichas actividades, lo que de manera concluyente puede concretarse con la disminución de estos costos.

Otro aspecto que igualmente enmarca la aparición de estos costos se ve reflejado, cuando cada individuo en el desarrollo de actividades enteramente privadas, percibe o soporta la influencia o injerencia negativa de otros individuos que trastornan o entorpecen la intención de establecer un proceso económico productivo o el mismo proceso productivo.41 En consecuencia aquí se producirá la constitucionalización de derechos o libertades, que como la iniciativa privada o el concepto de orden público, servirán desde la constitución para eliminar todos los costos que impidan a los individuos desempeñarse con fluidez en el mundo de las transacciones económicas. Para fortalecer ideológicamente esta posición resulta conveniente acoger satisfactoriamente lo expuesto sobre el tema por la doctrina especializada, Que sobre el particular ha dispuesto lo siguiente: “No obstante, la minimización de estos costes relevantes- costes externos, costes de la toma de decisiones- es un objetivo adecuado para la organización social o política. Proponemos denominar a esta suma de los costes externos y los costes de la toma de decisiones, costes de interdependencia social, o, en un término más conciso costes de interdependencia, teniendo in mente que esta magnitud se considera sólo en términos del individuo- el individuo racional tratara de reducir estos costes de interdependencia a la cifra más baja posible cuando considere el problema de hacer intercambio institucional y constitucional.”42

41 Ibídem pàg 70 “el individuo encontrara provechoso examinar la posibilidad de organizar una actividad colectivamente cuando espere que puede incrementar la utilidad individual a través de la acción colectiva de dos formas distintas. En primer lugar, la acción colectiva puede eliminar alguno de los costos externos que las acciones privadas de otros individuos imponen sobre el individuo en cuestión.”

42 Ibídem pág. 72.

Una vez explicado en qué consiste la técnica constitucionalizadora, ahora procederemos a analizar cómo y tal vez de manera intuitiva y empírica, esta se ha desarrollado en Colombia en relación al tema de los servicios públicos domiciliarios, dando paso a serios cambios institucionales propuestos como una reacción a una actividad política egoísta que había capturado la prestación de servicios públicos con el único fin de aumentar sus propios beneficios. En primer lugar el proceso constituyente colombiano apelando a las más modernas técnicas constitucionales, estuvo impregnado permanentemente de la conformación de coaliciones sociales que ayudaron de manera importante a eliminar la prevalencia de las decisiones de grupos sociales o de clase con poderes económicos o políticos muy acentuados dentro de la sociedad, esta conquista constitucional desde luego que se consolido en una victoria categórica del interés general en el proceso constituyente.

Lo anterior tuvo enormes repercusiones, pues luego que la sociedad Colombiana experimentara por décadas la influencia perversa que la clase política había ejercido en el antiguo modelo estatal de prestación de servicios públicos, con claros manejos burocráticos y de corrupción que terminaron haciéndolo ineficiente, En tal sentido la H. Asamblea nacional constituyente, con ponencia del Doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx expreso lo siguiente: “En ese aspecto Xxxxxxx Xxxxxx ha tocado una cosa muy de fondo también, que es la eficacia, la característica del servicio público cuando existe es su ineficacia, es costoso, el ministro Xxxxxx reconoció en la comisión quinta ante la acometida brillante del constituyente Xxxxxx Xxxxx, del alza incesante de las tarifas, porque hay un problema de costos, que en la tarifa es una resultante de los costos y que el elevado costo es casi siempre una resultante del mal manejo de lo que yo llamé los Bunquer democráticos; es decir, hay un espacio de autonomía mal entendida, las corporaciones burocráticas se refugian entonces en una ineficacia, de una explosión burocrática, de un reparto del producto que ellos mismos elaboran gratuitamente a la inmensa mayoría, dos, tres, cuatro mil empleados disfrutan de los servicios respectivos gratuitamente. Señalemos solamente el caso de los teléfonos: eso si en un costo terrible que va a gravitar sobre el resto de los usuarios que no son empleados públicos, y entonces ahí viene la desbandada que ya entra en el terreno delictuoso, del guavio, de los contratos mal hechos, mal manejo ya de los funcionarios de turno; y entonces se le echa la culpa a la deuda externa, ese es el gran mecanismo de salvación, es la máquina que viene a legalizar toda suerte de inflaciones y explosiones burocráticas y de costos. Por eso el desbordamiento de las tarifas, por eso en la comisión quinta se llegó a la conclusión provisional, que ojala respaldemos nosotros, de que la junta de tarifas

debería tener autonomía también para poder examinar los costos inflacionarios, clientelistas, burocratizados, que produce esa alza incesante de la tarifa.”43

En consecuencia una asamblea constituyente depurada en cuanto a la conformación de auténticos consensos sociales y en la búsqueda de la unanimidad, pudo mirar con ojos críticos estas problemáticas, y atreverse a plantear desde la misma constitución un modelo de prestación de servicios públicos que se apartara completamente de la influencia nociva, que muchos políticos ejercieron sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios, especialmente en el ámbito regional, lo cual pudo romper el viejo y desueto esquema de prestación. Dando origen a un nuevo esquema que pondera la libre entrada de prestadores y que le apunta al afianzamiento de la competencia como medio de alcanzar la eficiencia y definitivamente la nociva injerencia política, todo bajo el control del Estado regulador.

Desde luego la entrada al esquema competitivo, pero especialmente a la preeminencia de la eficiencia económica, también en un contexto constitucional eliminaría muchos costos de interdependencia presentes en las actividades económicas ejercidas por los ciudadanos, esto en buena medida porque el aumento del campo de acción de los operadores privados que lograron entrar a escenarios económicos antes reservados al Estado, eliminaron ostensiblemente los costos de organización de la actividad privada y contribuyeron a la misma eliminación de trabas y obstáculos para el ejercicio de actividades económicas. Sin duda este fue un gran aporte económico para fortalecer las relaciones económicas de intercambio que en un ámbito competitivo y regulado se vuelven cada vez más fluidas.

Visto esto desde la óptica del mismo discurso económico, la eliminación de obstáculos y barreras en una economía moderna es algo vital para el desarrollo, ya que las barreras de entrada impuestas por el estado para el ejercicio de actividades económicas se constituye quizás en el obstáculo más incómodo para el fortalecimiento económico del sector privado, lo cual termino demostrando que la técnica constitucionalizadora actuó eficientemente en dos sentidos: 1) Estableciendo reglas constitucionales depuradas para la toma de decisiones colectivas, en el mismo proceso constituyente que se hacen exitosas cuando se constitucionaliza la libre entrada a los servicios públicos y 2) La constitucionalización de la libre entrada como técnica, contribuyo ostensiblemente

00 XXXXX XXXXXX Xxxxxxx. “Artículo 370 de la Constitución.” Consejería para el desarrollo de la constitución. Asamblea Nacional constituyente. Presidencia de la república. Sesión de la comisión segunda. Abril 16 de 1.991. pág 18.

en la eliminación de los altos costos de interdependencia presentes en el anterior modelo estatal de prestación de los servicios públicos.

1.5 EL PAPEL DE LAS REGLAS Y EL PODER COERCITIVO DE LAS INSTITUCIONES QUE VELAN POR SU CUMPLIMIENTO.

Una vez se ha entendido los esfuerzos desarrollados en pro de contener la actividad política egoísta, se hace muy apropiado en este preciso momento hablar sobre la forma en que las instituciones intervienen en la sociedad para producir los efectos económicos deseados, de esta forma el control del oportunismo político es una tarea compleja que puede dar lugar al cambio institucional, pues las instituciones pueden cambiar y adaptarse para lograr evitar la intromisión política en los procesos económicos, pero solo por medio de la introducción de reglas claras y definidas acompañadas del ejercicio de poderes coercitivos que eviten el despliegue de cualquier tipo de oportunismo.

Desde luego en toda esta descripción se empieza a demostrar el funcionamiento institucional, que en buena medida estará circunscrito a la verificación del cumplimiento por parte de la sociedad de las restricciones y limitaciones expuestas. Como es natural y siendo esta una inveterada técnica jurídica, el cumplimiento se verifica generalmente gracias a la imposición xx xxxxx y castigos, Prima facie y desde una visión eminentemente dada hacia el campo restrictivo de la conducta, las instituciones ofrecen una serie de prohibiciones cuya transgresión conlleva, si esta es efectiva la imposición xx xxxxx y castigos tal y como se ha comentado. Las instituciones y su eficiencia se medirán por su capacidad de evaluar el desempeño de los actores económicos y su agilidad para corregir por medio de la sanción la conducta que es inaceptable. Sin embargo como se dijo este es un panorama restrictivo, pero la imposición de limitaciones a la conducta humana que se consideran negativas para la formación y el cumplimiento de las transacciones económicas, igualmente dan cabida a un marco de libertad que posiciona a las partes para que libremente diseñen sus propias estrategias y puedan entrar a cualquier proceso de negociación, utilizando sus propios métodos dirigidos a maximizar la utilidad con no mayor limitación que la que impone el equilibrio de las partes en el contrato.

De este modo se ha comentado que: “El objetivo del equipo dentro del conjunto de reglas es ganar el juego a través de una combinación de aptitudes, estrategia y coordinación; mediante intervenciones limpias y a veces sucias. Modelar las estrategias y las aptitudes del equipo conforme se va convirtiendo en un proceso

separado.”44 Además ello desde el punto de vista jurídico nos permite introducir en la teoría el concepto de poder coercitivo de las instituciones, como un mecanismo que se emplea para imponer satisfactoriamente la ordenación de la conducta humana. De la eficacia en la imposición de los castigos y de las sanciones xxxxxxxx el éxito de la gestión institucional.

Pero en este engranaje y comprensión del funcionamiento de las instituciones se suma un componente indispensable, que surge de la relación institución-poder coercitivo, se trata precisamente del componente orgánico en la teoría institucional. Esta será la ubicación de los órganos, entendidos como verdaderos instrumentos de ejecución, bien parece percibirse que los órganos más que declaraciones ideológicas, como ocurre con las instituciones, son las agremiaciones o agrupaciones encargadas de la ejecución de los fines programáticos establecidos por las instituciones, labor que desempeñan en el mundo real por medio de la coerción. En realidad el rango de acción de los órganos es bastante amplio y puede ejercer sus actividades en muchos campos, que pueden comprender toda la organización política, hasta toda la organización económica.

Estos serán los encargados de ejercer una influencia directa en la conducta de los individuos que componen la sociedad. Lo cierto en este engranaje que interrelaciona instituciones y organizaciones, puede comprenderse con la dinámica de los cambios y las transiciones que suelen ocurrir en el plano económico. Sobre el particular Xxxxxxxx Xxxxx, ha sostenido que: “La vía resultante del cambio institucional está conformada por 1) el entrelazamiento que es producto de la relación simbiótica entre las instituciones y las organizaciones que sean creado por evolución como consecuencia de la estructura incentivadora que proporcionan estas instituciones y 2) el proceso de retroalimentación por medio del cual los humanos percibimos y reaccionamos a los cambios que se dan en el conjunto de oportunidades.”45

Estos tres componentes, es decir instituciones, órganos y coacción, son los factores que describen todo el funcionamiento institucional y de la misma manera advierten la razón que explica la eficacia de las instituciones, pues la argumentación esgrimida se ha esforzado por demostrar que dependiendo la manera en que los órganos logren alterar la conducta humana y dirigirla a un fin concreto, de esto dependerá que la acción institucional sea exitosa y logre cumplir

44 XXXXXXXX C. North. “Instituciones cambio institucional y desempeño económico.” Fondo de cultura económica de México. México D.F. 1.993. pág. 15.

45 Ibídem pág. 19

con las transformaciones sociales. Desde esta percepción los cambios en las instituciones pueden sugerirse no solo como un ajuste dirigido a la eliminación de errores, si no como una verdadera evolución, porque las transformaciones se realizan en relación a una autentica comprobación del cumplimiento de los objetivos institucionales.

En relación con lo anterior, es muy importante precisar que si bien es cierto que el desempeño institucional, se dirige a restringir conductas por medio de la coacción y el castigo, también es cierto que los efectos que se derivan de esto son bastante apreciables, ya que ello define y precisa las reglas de juego que los individuos deben seguir cuando interactúan, forjando un ambiente de cooperación entre ellos. Esta cooperación puede esencialmente describirse como un proceso de intercambio de información entre los individuos, que los posiciona de manera favorable para tomar las mejores decisiones y detectar las mejores elecciones en un entorno altamente competitivo. Esto es sin duda es la introducción a la formación de todo proceso de negociación que busca una maximización de las utilidades.

1.6 LA CERTIDUMBRE RESULTA PLENAMENTE EXPRESADA AL INCORPORAR AL MODELO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO LA LIBRE COMPETENCIA.

En síntesis estos procesos de cooperación persiguen la búsqueda de la información para tomar las mejores decisiones, lo que repercutirá en un aumento de las transacciones económicas y en un aumento considerable de las utilidades, lo cual en un sistema capitalista afianzara el aumento del desarrollo económico, lo que en conjunto puede ser apreciado como la maximización económica. En este sentido resulta forzoso definir que la razón de ser de todas las instituciones económicas es la maximización y la certidumbre y estarán diseñadas para lograr la cooperación entre los individuos, facilitar la búsqueda de la información, que es la base que soporta la toma de las mejores decisiones o sea aquellas que irrevocablemente llevan a la comentada maximización. Sin embargo la comprobación teórica de estas afirmaciones amerita que los conceptos sean explicados con mayor rigor. Como puede verse las instituciones generan un marco adecuado para el logro de estos propósitos y para el incremento de las transacciones económicas y de la negociabilidad, gracias a la formulación continua de reglas claras y definidas que lo único que buscan es lograr la certidumbre para establecer el mejor marco de negociación que haga viable la

obtención de la nombrada maximización económica. Para muchos científicos sociales de la eficacia con que las instituciones como soporte teórico y los órganos como instrumentos de ejecución alcancen estos propósitos, dependerá absolutamente el desarrollo económico de la sociedad, en consonancia con lo anterior “la historia económica del siglo XIX en los Estados Unidos es de crecimiento económico debido a que el marco institucional subyacente reforzó incentivos de manera persistente para que las organizaciones participaran en actividades productivas.”46

Si bien se ha planteado que tanto la maximización económica, como la obtención de la rentabilidad son los objetivos y fines institucionales, bien debe aclararse que estas son las consecuencias comprobadas del cumplimiento de sus verdaderos objetivos. Ya que estas instituciones esencialmente y desde la perspectiva conceptual de Xxxxxxxx Xxxxx, son diseñadas para generar certidumbre y eliminar el oportunismo del tráfico habitual de las relaciones económicas. Por su parte esta definición de objetivos y finalidades puede comprobarse gracias a la formulación de un ejemplo inverso, es decir aquel que explica cómo una institución poco efectiva que sería su visión antagónica, produce incertidumbre y facilita el oportunismo propiciando el florecimiento de la anarquía que explica como una institución puede contribuir, impedir o retrasar la maximización económica, así se comentó que : “Tanto los costos de transformación política y económica como las percepciones subjetivas de los participantes dieron como resultado elecciones que ciertamente no siempre fueron optimas o unidireccionales hacia una mayor productividad o hacia una mejor situación económica.”47

O de manera complementaria a esta definición de la estructura institucional, también suele ocurrir que los procesos de deliberación y transformación política se mantienen al margen de lo que realmente es conveniente, no aceptando la verdaderos métodos y caminos que se deben emplear para el logro de la certidumbre y la proscripción del oportunismo, formulando vías absolutamente improductivas, resultado más de obedecer sus propios intereses que a la creación de verdaderas instituciones efectivas (el caso de la prestación directa de los servicios públicos por parte del Estado). Reforzando esta particular visión Xxxxxxxx Xxxxx ha señalado que: “En la actualidad, las oportunidades que tienen ante sí tanto empresarios políticos como económicos siguen siendo una mezcla, aunque abrumadoramente favorecen actividades que promueven la actividad redistributiva no productiva, crean monopolios en vez de condiciones de competencia y restringen oportunidades en lugar de acrecentarlas, pocas veces

46 Ibídem pág. 20.

47 Ibídem pág. 20

inducen inversiones en educación que aumentan la productividad. Los organismos que se desarrollan en este marco institucional se volverán más eficientes para hacer a la sociedad más improductiva y a la estructura básica institucional mucho menos apropiada para la actividad productiva.”48

En ese entendido y si una institución es creada para perseguir estos fines de orden económico, resulta fácil concluir que la definición de las reglas de juego o en otras palabras de la manera en que se desempeñan las instituciones, aportara a los individuos la certidumbre que se necesita para lograr una continua cooperación y por ende una continua maximización económica. De esta manera la certidumbre se convierte en una necesidad para todos los actores del sistema económico, de tal suerte que cuando se desconoce o resulta manifiesta la inexistencia de una institución para regular una determinada situación, se hace necesario crearla o modificarla para ajustarla a las nuevas realidades y generar con el cambio o la génesis institucional la certidumbre que se necesita en pro de la maximización y el desarrollo.

Esto es muy importante porque los servicios públicos prestados como monopolios estatales no persiguen la maximización económica como factor de desarrollo social, sino simplemente la cobertura universal. Como demostración de lo anterior y al analizar esta problemática, se ha comentado por la doctrina que: “en algunos casos los monopolios estatales en los servicios públicos han sido remplazados por monopolios privados, y que las ganancias obtenidas con la mayor eficiencia y el aumento de la cobertura gracias a la economía de escala, han sido absorbidas por el sector privado, sin que se hayan trasladado los beneficios a la sociedad o a la eficiencia xxx xxxxxxx respectivo.”49

La maximización aplicada en un entorno democrático permitirá incorporar a la industria del servicio público las reglas xxx xxxxxxx con un aumento de las transacciones económicas, de la eficiencia en la prestación, a la generación de empleo y en síntesis se dirigirá a fortalecer el desempeño económico de las sociedades. Desde este punto de vista la coherencia y orden con que las instituciones funcionen en la sociedad, aportaran la certidumbre necesaria para el

48 Ibídem pág. 21

49 XXXXXXXXX XXXXXXXX Xxxxxxx, XXXXXX XXX Xxxxxx. “La regulación económica: Tendencias y desafíos. Centro editorial Universidad xxx Xxxxxxx. Facultad de jurisprudencia. Primera edición: Bogotá D.C. 2.004.pág 28. El enfoque económico, que presupone que el hombre es un maximizador de la utilidad tanto en su actividad xx xxxxxxx como en su actividad política, no requiere que un individuo incremente su propia utilidad a expensas de otros individuos. Este enfoque incorpora la actividad política como una forma particular de intercambio; y, como en la relación xx xxxxxxx, idealmente se espera que se obtengan beneficios recíprocos para todas las partes de la relación colectiva.

funcionamiento y fortalecimiento del sector privado. En este entendido el desmantelamiento de los monopolios públicos y el establecimiento de un mercado competitivo y regulado son cambios institucionales encaminados a aportar nuevas reglas que dan certidumbre a los actores xxx xxxxxxx para que desarrollen y desplieguen sus actividades económicas en un entorno de competitividad que fomenta la libertad de empresa y la iniciativa privada. Esta puede ser la antesala de la construcción de un modelo de desarrollo que propende fundamentalmente por el mejoramiento del desempeño económico.

1.6.1 Fallas en la intervención estatal. Sin duda uno de los debates económicos más interesantes del siglo XX e incluso de lo que va del presente siglo, se ha desarrolla en torno a las ventajas y desventajas de la propiedad pública y de la conveniencia de un sistema abierto de privatizaciones. Debido a la complejidad y extensión de este tema y de su inmensa pertenencia a las ciencias económicas, es nuestro deber restringirlo a un aspecto que resulta de vital importancia para esta investigación y que podría denominarse como la identificación de las fallas de la intervención estatal y las consecuentes ventajas que ofrece un sistema de propiedad privada a nivel empresarial, en este caso aplicado a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En este sentido es de absoluto interés reflexionar acerca de los argumentos que permiten en todo el mundo occidental efectuar un desmonte de la propiedad pública y ponderar bajo argumentos económicos la eficiencia de la propiedad privada como medio de provisión de bienes y servicios. De eta manera el enfoque propuesto quedara completo, debido fundamentalmente a que se expondrá con argumentos económicos las causas que dieron origen al cambio institucional de la economía de los servicios públicos domiciliarios y que da lugar a las privatizaciones y a la misma subsistencia de la concesión de servicio público adaptada como vinculo excepcional del régimen privatizado.

En un primer orden, la economía occidental incluso bajo una fuerte influencia del socialismo fue agresiva al establecer fuertes esquemas de propiedad pública que se hacía extensiva a toda clase de bienes y servicios, disminuyendo por esta vía y de forma ostensible la participación del sector privado en la economía, al respecto se comentó: “Hace medio siglo, los economistas se apresuraron a favor de la propiedad estatal de las empresas en cuanto a las inequidades o imperfecciones xxx xxxxxxx tales como el poder del monopolio o externalidades. Por esta

preocupación del monopolio se ha defendido la nacionalización de la tierra, los depósitos minerales, servicios de teléfonos, seguros y la industria automotriz.”50 Discurrir acerca de las razones que fundamentaron esta posición de los economistas en la década de 1.930 a 1.940, como se comentó obedeció fundamentalmente a ofrecer una postura económica sólida que permitiera solventar las grandes dudas que el capitalismo como sistema económico generaba al interior de los gobiernos y las sociedades, entre ellos los inconvenientes efectos de los monopolios que se reflejan en el encarecimiento consecuente de los precios generados por su incontrolable poder. En este mismo sentido el avance de la doctrina socialista en aquel entonces en el mundo produjo continuamente atenuaciones del modelo capitalista alineándolo hacia un fortalecimiento de la propiedad pública como consecuencia del aparente éxito del socialismo como doctrina económica, en suma una aproximación de las ideas económicas de aquel entonces parecen sugerir la subsistencia del capitalismo pero con grandes atenuaciones enfocadas al fortalecimiento de la propiedad pública.

En este momento especial de la historia económica, los hechos parecen sugerir un decaimiento del sistema capitalista, que incluso sirvió para que muchos de sus defensores plantearan radicalmente la propiedad pública como un remedio a su visible debilidad patente en aquel entonces, de este modo se señalo que: “El capitalismo se estaba quedando sin vapor. Aspecto destacable de este debate que incluso muchos economistas del laissez-faire, centrados mayoritariamente en el objetivo de lograr precios competitivos, aun x xxxxx de aceptar que el gobierno y la propiedad privada no son competitivos industrialmente.”51

Pero incluso, una vez se produjo el planteamiento de este debate propiedad pública vs propiedad privada, en la década en mención y que muchos miembros de la sociedad salieron siempre en defensa del sistema capitalista y sus bondades, reconociéndolo como el causante del progreso y la prosperidad, la teoría económica da un giro vertiginoso en defensa de la propiedad pública y es de esta manera que: “El estado asumió un enorme camino de producción en todo el mundo, ser dueño de todo, desde la tierras y minas a las fabricas industriales, las comunicaciones y los bancos, Las compañías de seguros, los hospitales y colegios. Incluso en las economías xx xxxxxxx incluso en algunas de estas economías, como la del Japón, Estados Unidos y Alemania, mientras que en otras como Italia, Francia y Austria, el estado asumió una parte significativa de la

50 XXXXXXXX Xxxxxx (1998), “State versus Private Ownership”, The Journal of Economic Perspectives, Vol.12 no 4. (Autumn). Pág 133.

51 Ibídem pág. 134.

producción, la mayoría de los países en desarrollo optaron por la propiedad estatal del llamado sector estratégico.”52

De todas formas es ampliamente conocido que el modelo de propiedad pública colapso por razones que expondremos detenidamente, pero que para una más clara ambientación histórica puede señalarse que el fenómeno empezó a desarrollarse hace unos treinta años con un claro fortalecimiento de la economía xx xxxxxxx, y que tuvo como uno de sus aspectos más representativos la privatización de la industria xxx xxxxx, la energía , las telecomunicaciones y los servicios de financiamiento, seguidos de fuertes programas gubernamentales de privatización masiva, que se han extendido incluso a la privatización de actividades públicas que siempre se llegó a considerar que mantendrían esta naturaleza, como la aportación pública de servicios básicos entre los cuales se encontraba la recolección de basuras y la educación.

Desde luego y gracias a una comparación del funcionamiento y desempeño económico de los modelos de propiedad pública y privada, la doctrina económica ha sido exhaustiva en la determinación de las causas que consolidaron la fallas de la propiedad pública y que al mismo tiempo se convirtieron en las grandes ventajas de la propiedad privada, desde este punto de vista del análisis económico, las ventajas comparativas de la propiedad privada sobre la propiedad pública han reforzado sustancialmente desde el punto de vista científico, argumentos que permiten defender la propiedad privada incluso en el sector de los servicios públicos domiciliarios de una manera responsable.

En consecuencia uno de los argumentos más contundentes para emprender una depreciación de la propiedad pública y correlativamente exaltar a la propiedad privada, se encuentra precisamente en la capacidad de incorporación de incentivos económicos al proceso productivo, que como la innovación pueden desplegar grandes ventajas económicas en la prestación del servicio, en este punto específico se viene comentando lo siguiente: “La propiedad de los bienes da el control al propietario y el poder de negociación en situaciones en la que los contratos no especifican que hacer. Como consecuencia, la propiedad fortalece a los propietarios de los incentivos para realizar inversiones que mejoren las formas de reducir los costos de utilización de los activos, porque el propietario tiene el poder para cosechar más las recompensas sobre estas innovaciones. El propietario de una empresa postal que inventa una mejor manera de entregar el correo puede implementar esta innovación y beneficiarse de ella.”53

52 Ibídem pág. 134.

53 Ibídem pág. 136.

Como puede corroborarse en la práctica, la capitalización de esos incentivos fomenta en el empresario de los servicios públicos una necesidad persistente de innovación, que verdaderamente traerá ventajas no solo desde el punto de vista del aumento de las utilidades, sino que aplicadas al ambiente competitivo podrán redundar en una disminución de los costos de producción y suministro del servicio público. Desde luego la propiedad privada contribuye de manera radical a focalizar continuamente los incentivos, que como la innovación tienden a mejorar la calidad del servicio de suministro y su eficiencia, lo que permite finalmente vincular a la propiedad privada como forma de suministro a objetivos de orden social presentes incluso al mismo nivel constitucional.

En consecuencia esta forma de direccionamiento de los incentivos en la propiedad privada, demuestra de manera sustancial las debilidades de la propiedad pública, que se queda corta en la disponibilidad de implementación de mecanismos eficientes de generación de incentivos, así se expresó en su momento por la doctrina especializada que sobre este particular señalo lo siguiente: “Para centrarse en la eficiencia de costos y calidad, Xxxx, Xxxxxxxx and Xxxxxx en 1.997, consideraron dos tipos de incentivos a la inversión: Los destinados a reducir los costos para mejorar la calidad o la inversión. Cuando los activos son de propiedad pública, el administrador público tiene relativamente pocos incentivos para efectuar cualquiera de estas inversiones, ya que este gerente no es dueño y por lo tanto recibe una sola fracción del retorno de la utilidad. Por el contrario los empresarios privados regulados tienen incentivos más fuertes, ya que como propietarios reciben más de la rentabilidad de la inversión, cuya estructura de propiedad privada es más eficiente ya que posee un alto poder de incentivos para invertir e innovar.”54

De ello se desprende que la propiedad pública fracaso por ausencia de incentivos, este modelo de propiedad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios se mostró siempre renuente a la aplicación de reglas económicas de gran conveniencia, como la disminución de los costos y la innovación entendida en buena forma como la necesaria inversión en tecnología. Todo ello ha confluido benéficamente en favor de la demostración de superioridad de la propiedad privada sobre la propiedad pública, desde luego en este especial sentido la ciencia económica castiga los modelos de producción que sacrifican de manera grave la búsqueda de la eficiencia en la asignación de los recursos al mercado, la propiedad pública siempre ha demostrado esa ineficiencia y ha recomendado por esa sola causa el inicio de procesos estatales de privatización y liberalización de la propiedad pública y en muchos casos por parte de la sociedad la imposición al

54 Ibídem pág. 137.

gobierno de restringir absolutamente toda intención de perpetuar o mantener un sistema económico que involucre aunque sea una mínima participación estatal en el mercado, por medio de la propiedad pública productiva.

Como si fuera poco el absurdo mantenimiento de este sistema de producción traería consigo negativas repercusiones a futuro, pues el modelo de propiedad pública restringe que en la sociedad los particulares se formen y mantengan un permanente espíritu científico orientado a la innovación de la empresa y de la industria. Con razón se ha dicho que: “Cada nueva extensión de la labor del gobierno en las ramas de la producción que necesitan una creación incesante y la iniciativa ha de ser considerada como Prima-Facie antisocial, ya que retarda el crecimiento de ese conocimiento que son incomparablemente la forma más importante de la riqueza colectiva.”55 Como ejemplo de este problema a nivel local, puede citarse el caso del sector eléctrico Colombiano, que se caracterizo por una fuerte presencia estatal en la conformación de las empresas, y que ha presentado a través de los años fuertes procesos de democratización accionaria, sufrió durante mucho tiempo y especialmente cuando existía más presencia estatal de la falta de incentivos que lograran aumentar la infraestructura eléctrica y la calidad del servicio. Esta ausencia de incentivos fue descrita en su momento así: “La reforma del sector de electricidad fue una respuesta a la crisis ocasionada en parte por la falta de separación del Estado en el sector y por la falta de incentivos para la eficiencia implícitos en el modelo estatista. El modelo, basado en monopolios estatales integrados de manera vertical, no pudo obtener los recursos necesarios para la expansión y operación del sistema; ese fracaso, unido al mal desempeño de las empresas del sector, impuso una carga fiscal excesiva e insostenible sobre las finanzas del gobierno.”56

No obstante la tendencia privatizadora, no ha sido absoluta y se han encontrado criticas situaciones xxx xxxxxxx donde la propiedad privada no logra la conformación de mercados eficientes por la ausencia de competencia, como es el caso del monopolio natural en materia de servicios públicos, que impide la concurrencia de prestadores en un nivel competitivo en un mercado especifico o la existencia de mercados insuficientes en cuanto a la capacidad económica que impide la concurrencia de varios prestadores. En estas especificas coyunturas, como se verá en detalle en el desarrollo de esta investigación se ha mantenido vigente la propiedad pública como una solución a las anomalías xxx xxxxxxx y como una alternativa viable de regulación a estas especiales circunstancias de la economía, claro está siempre avalada como una situación excepcional justificada

55 Ibídem pág. 138.

56 Codensa diez Años. pág 5

siempre en el discurso económico de la siguiente manera: “Los economistas ven tradicionalmente a las empresas públicas como una curación a las xxxxxx xxx xxxxxxx, las empresas públicas que están controladas por los gobiernos maximizan el bienestar social y mejoran las decisiones de las empresas privadas, cuando el poder del monopolio o externalidades introducen divergencias entre los objetivos sociales y privados. Las empresas públicas en estos eventos son productivas y eficientes, y cobran precios que reflejan con mayor precisión los costos sociales marginales.”57

Pero las causas de la ineficiencia de las empresas públicas no suelen detenerse en la falta o total ausencia de incentivos, que como la reducción de costos para invertir en innovación o en aumento de la calidad, también existen otros problemas que este tipo de propiedad ha presentado a lo largo del tiempo y que del mismo modo y de manera conjunta terminaron por afianzar las fallas de la intervención económica directa del estado en el mercado de bienes y servicios. Se trata precisamente de la existencia de la excesiva burocracia que acompaña a las empresas públicas, es decir a la conformación de sus plantas de personal que obedece más a intereses políticos que a cuestiones de eficiencia empresarial.

En este sentido y tal y como ocurrió en el mundo y en Colombia, las empresas públicas se han convertido en verdaderos fortines políticos, dominadas en su momento por líderes políticos regionales o nacionales, empresas que se usaban para remunerar favores electorales mediante el otorgamiento de plazas de trabajo, verdaderas recompensas laborales por los esfuerzos emprendidos en las campañas políticas y que contribuyeron a que el político obtuviera un cargo en la organización del estado generalmente de elección popular. Como ratificación de esta postura se ha dicho: “Las empresas públicas son altamente ineficientes y su ineficiencia es el resultado de presiones políticas de los políticos que las controlan. Los ejemplos abundan, la mayoría de empresas públicas son alentadas por políticos en busca de votos para dar empleo a mucha gente.”58

Lamentablemente el resultado de esta influencia política sobre las empresas públicas, ha traído consigo que estas empresas pierdan por completo la orientación de eficiencia económica y las ha sometido a la consecución de objetivos políticos totalmente ajenos al buen desempeño económico, es decir los ha distanciado por completo a la rentabilidad, eficiencia y reducción de costos, que a contrario sensu y de manera comparativa pueden apreciarse en funcionamiento

57 XXXXXXXX Xxxxxx and XXXXXX Xxxxxx X. (1994), “Politicians and Firms”, The Quarterly Journal Economics, Vol. 109, No. 4 (Nov) pág 995.

58 Ibídem pág. 995.

en la actividad productiva del sector privado. A modo de ejemplo puede verse que: “El costo de operación de las líneas aéreas de Europa es un 48% más alto que en América, principalmente a causa del exceso de empleo. Algunas plantas construidas por las empresas estatales, como el Italiano de propiedad estatal ELVA, para la producción xx xxxxx cerca xx Xxxxxxx, nunca produce ningún bien y solo pone a la gente en la nómina. Las agencias gubernamentales que prestan servicios municipales en los Estados Unidos suelen emplear 20% o 30% más empleados que los que emplean contratistas privados para un mismo nivel de producción.”59 Como si fuera poco los beneficios laborales de estas empresas estatales suelen ser excesivos y más que estar enfocados a remunerar una actividad laboral eficiente acorde con el rendimiento económico de la empresa, están establecidos para el beneficio económico de los partidos políticos. Desde esta perspectiva las empresas públicas ostentan elevadas cargas laborales y pobres rendimientos económicos.

Un gran ejemplo de esta situación en Colombia es la situación laboral que presenta la empresa de telecomunicaciones de Bogotá, en ella tiene ocurrencia un fenómeno bien interesante a lo largo de los años y es el fortalecimiento del movimiento sindical, que está conformado en las empresas públicas casi siempre por simpatizantes del dirigente o del partido político que ostenta el control de la empresa y quienes no han dudado nunca en permitir su fortalecimiento a través de una benéfica aceptación de los pliegos de peticiones, donde gracias a su negociación se han concedido toda suerte de beneficios pensiónales y laborales, que han representado una carga excesiva para las finanzas de estas empresas. Desde luego este es uno de los más claros ejemplos xx xxxxxx en la intervención del Estado y que especialmente en el caso de los servicios públicos ha traído de suyo las reformas institucionales tendientes a la privatización del sector.

Como muestra del planteamiento anterior y como resultado de un seguimiento financiero a la ETB, se pudo detectar que: “La mayor parte del endeudamiento de la ETB no se debe a las obligaciones financieras, sino a su gran pasivo pensional, proporcional a la larga vida de la empresa, que antecede las normas pensiónales del seguro social y del régimen común, por convenciones colectivas. Este rubro participa con el 47% del total de los pasivos al año 2.003, siendo en el largo plazo el de mayor concentración, con el 41%.”60

59 Ibídem pág. 996.

60 XXXXXXXXX XXXXXXX Xxxx. XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. “La encrucijada de los servicios públicos.”Grupo Editorial Norma. Bogotá. Junio de 2.005. pág 5.

Otro ejemplo en el nivel local y en donde confluyen simultáneamente la falta de incentivos y el exceso de empleos y que bien vale la pena ilustrar, es el caso de la empresa municipal de acueducto y alcantarillado xx Xxxxxxxxx –EPD-, que se caracterizó durante muchos años por bajas coberturas, ineficiencia, excesiva interferencia política y un deficiente servicio, hoy gracias a un contrato de gestión y operación suscrito por el distrito xx Xxxxxxxxx y la compañía de aguas de Barcelona se ha emprendido una nueva gestión, que hasta el momento ha mostrado grandes resultados y avances administrativos, como una muestra de ello se tiene por cierto que la nueva gestión de la sociedad llamada Acuacar “Ha permitido aumentar los niveles de ahorro y restablecer la capacidad de endeudamiento de la empresa. Mientras que la antigua entidad pública no realizo inversiones durante los últimos once años, Acuacar ha programado inversiones por Us $18 millones para 1.997.”61

Pero la recuperación financiera de la empresa no fue solamente el resultado de la inversión y la gestión privada, para ello la administración local tuvo que hacer grandes esfuerzos y asumir todo el pasivo pensional existente, decisión estratégica que viabilizo el interés del inversionista privado y en consecuencia dio lugar a la posterior inyección de capital que termino por sanear completamente la empresa.

De todas formas el deseo de obtener beneficios políticos de las empresas públicas no se reducen solamente a los dirigidos a desarrollar excesos de empleo y de salarios, se han podido identificar también otras tendencias enfocadas a obtener un beneficio por parte de los políticos de las empresas públicas. Tal vez aquí debe aclararse que todo depende del ingenio y visión del político para sacar partido de las empresas públicas, pero lo que si está claro es que este comportamiento oportunista suele estar limitado al aprovechamiento de los beneficios productivos que la empresa estatal pueda aportar a la clase política, en este caso el proceso productivo de la empresa estatal se desplazara erráticamente a la obtención de bienes deseados por el dirigente y no para suplir las verdaderas necesidades xxx xxxxxxx. A modo de ejemplo puede citarse: “Que la decisión de producir el Concord en lugar de un avión de pasajeros con un mercado más amplio fue hecha por los políticos franceses a pesar de la evidencia de que la demanda xxx Xxxxxxx sería más baja. Credit Lyonnais, el banco gigante estatal Francés, perdió miles de

61 XXXXXX Xxxxxx y XXXXXXXXX Xxxxxxx. “Participación privada en Colombia oportunidades y desafíos sector agua potable y saneamiento básico.” Departamento nacional de planeación. Bogotá 1.997.pág 18

millones de dólares por efectuar préstamos dudosos a los amigos del partido socialista.”62

Como puede evidenciarse, este tipo de influencias es en extremo nefasta para la definición de decisiones empresariales estratégicas de las empresas públicas, que en teoría deberían mantener un buen desempeño económico. En el mismo sentido muchas veces la fundación, creación o simplemente la ubicación de una empresa pública, no se efectúa por razones de conveniencia o de la búsqueda de ventajas geográficas que hagan más fácil el proceso productivo, por el contrario muchas veces la razón para ubicar una empresa pública en determinado lugar obedece simplemente al fortalecimiento de un xxxxxx político, es decir el político o el partido ubicara a la empresa pública en el lugar donde estos tengan mayor poder y representación electoral. Como orientación a esta situación la doctrina ha manifestado lo siguiente: “Las empresas públicas son también frecuentemente encargadas de una producción local políticamente deseable más que de la búsqueda de regiones económicamente atractivas, por lo tanto, a las empresas estatales Italianas se les dijo que construyeran instalaciones de producción en el sur, donde se encuentra la base de apoyo de la democracia cristiana. Renault, Airbus Industries y Aero parts de Paris todos eligieron lugares que agradaban a los políticos en vez de lugares que minimizaran los costos.”63

Un ejemplo que en Colombia puede exponer esta misma situación, en donde se pondera el interés local sobre el interés general nacional, ha tenido ocurrencia en el servicio público de electricidad, en el cual y como resultado de los rasgos de integración del sector eléctrico Colombiano que se estructuro de manera descentralizada, se permitió que las dos grandes empresas municipales del País, como es el caso de la empresa de energía eléctrica de Bogotá (EEB) y las empresas públicas de Medellín se encargarán de generar y distribuir el 40% de la energía, el restante 60% de la energía se suministraba por empresas regionales en donde el gobierno nacional tenía alguna participación. Dentro de estas empresas se encontraba el instituto nacional de energía eléctrica (ICEL), la corporación eléctrica de la Xxxxx Atlántica (corelca), la corporación regional del Valle del Cauca (CVC), empresas municipales como EMCALI y EEP.

Posteriormente y ante la necesidad de implementar una descomposición de las actividades del servicio eléctrico, se hizo imperativo crear una empresa que se encargara de desarrollar la actividad de interconexión, fue por esos motivos que se creó la compañía de interconexión eléctrica S.A (ISA), que nació en principio

62 XXXXXXXX Xxxxxx and XXXXXX Xxxxxx X. (1994), “Politicians and Firms”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 109, No. 4 (Nov) pág 996.

63 Ibidem. Pág. 996.

como una empresa estatal del ámbito nacional, pero que a pesar de ello era propiedad de las empresas eléctricas regionales mencionadas, puede entonces vislumbrarse la gran influencia que las empresas públicas de carácter regional ejercieron en el funcionamiento del sistema eléctrico. A si conformado y ya con una recién formada empresa de interconexión eléctrica Isa, se fijaron por parte del gobierno nacional políticas públicas prioritarias focalizadas a lograr una expansión de la generación eficiente mediante la interconexión de los sistemas, que diera lugar a utilizar economías de escala y desarrollar el potencial eléctrico del país. Fue entonces necesario que los modelos de planificación ideados para el logro de los fines propuestos otorgaran a la empresa de interconexión eléctrica (ISA) un papel medular para la aludida expansión, esto prácticamente se vio facilitado por las actividades ejercidas por la empresa como es la interconexión del sistema eléctrico nacional, lo cual le permitió en todo momento encarnar el interés general Nacional en la fase de la ampliación del sistema eléctrico, efectuando la planificación de obras estratégicas que consultaran y obedecieran mas a una política nacional que local.

Pese a ello “Esta concentración en ISA de la construcción de los grandes proyectos futuros enfrentó la oposición decidida de las empresas municipales, para quienes la construcción de proyectos hidroeléctricos era objeto de gran prestigio para las burocracias locales y de numerosas oportunidades de negocios.”64 Esta oposición fundamentalmente fue desarrollada por la EEB y EPM, empresas que emprendieron una exitosa labor para eliminar las competencias que se le habían otorgado a ISA en cuanto al desarrollo de las obras de infraestructura para la ampliación el sistema eléctrico Colombiano. Por esto el interés político regional que gobierna de alguna manera a estas dos empresas y que propende por la consecución de sus propios intereses, pudo eliminar las competencias de ISA que buscaban ante todo el desarrollo del sistema desde una óptica de planificación Nacional en los planes de expansión y generación eléctrica. En conclusión: “La estructura institucional que se deriva de este amalgama de circunstancias, entidades y agentes no puede ser más confusa; instancias nacionales, departamentales y municipales, cada una con intereses diferentes que defender, reunidas para dirigir por consenso un sector estratégico para la nación.”65

Otro claro ejemplo de esta situación de búsqueda del beneficio particular del político por medio de la empresa pública, suele darse muy frecuentemente en las empresas de servicios públicos de carácter público, en este caso especial el

64 Codensa Diez años. Pág 3.

65 Ibídem pág 4.

político que los controla suele muchas veces reducir el costo de las tarifas, cobrando precios verdaderamente bajos, que no alcanzan a recuperar los costos de producción, todo para ganar apoyo político de las masas electorales más populares. “Como la infravaloración de los servicios ferroviarios en muchos países europeos o latinoamericanos.”66

En el país este tipo de conductas administrativas también se han presentado en el servicio público de acueducto y alcantarillado, donde por muchos años y bajo la influencia del modelo estatal, se debatió acerca de la necesidad de la conveniencia de imponer un régimen tarifario razonable, es decir aquellas tarifas que permiten una recuperación de los costos y dejan cierto margen para las futuras inversiones, ya en el gobierno de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx se reconoció que era sumamente perjudicial para la administración del servicio público, cobrar tarifas bajas a modo de subsidio que bien impedían el paso a los futuros progresos, pese entonces a que el país o por lo menos su clase política había sido consciente de esta necesidad, “El deseo de no provocar el descontento de los usuarios y la falta de previsión han mantenido en muchos casos tarifas tan bajas que producen inclusive pérdidas de operación y desde luego no permiten pensar en el financiamiento de los ensanches.”67

En Colombia y pese a que como se demostró concurrían todas las fallas en el modelo de intervención estatal, de manera simultánea también concurrieron en el modelo de prestación estatal graves fenómenos de corrupción administrativa, en este caso materializadas en pérdidas de dineros públicos y pésimas gestiones administrativas. En una visión general de este fenómeno y en pleno auge del modelo de prestación pública la doctrina especializada pudo recoger estas impresiones: “Cuando muchas empresas de servicios se volvieron insostenibles a causa de la ineficiencia, la politiquería, la falta de pulcritud de sus gestores y usuarios o el excesivo endeudamiento, paradójicamente la nación debía ir en su rescate por segunda y tercera vez, exigiendo sacrificios fiscales a los contribuyentes del resto del territorio que ya habían aportado con creces su parte. De esta forma se perpetuo un pernicioso modelo de gestión pública en el que el desgreño resulta premiado y la eficiencia xxxxxxxxx.”00

00 XXXXXXXX Xxxxxx and XXXXXX Xxxxxx X. (1994), “Politicians and Firms”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 109, No. 4 (Nov) pág 997.

67 XXXXXXXXX XXXX Xxxxx. “El Estado del arte de la regulación en el sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia” Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico (C.R.A).2.001 PÁG 17.

68 XXXXXXXXX XXXXXXX Xxxx. XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. “la encrucijada de los servicios públicos.” Grupo editorial Norma. Bogotá. Junio de 2.005 pág. 4.

En conclusión la suma de intereses políticos dirigidos a la obtención de beneficios particulares ha generado que la propiedad pública sea absolutamente ineficiente desde la perspectiva económica, ocasionando una exaltación correlativa de la propiedad privada por la posibilidad que ofrece de enfocar incentivos económicos en el proceso productivo. “En términos más generales, un importante cuerpo de datos apuntan empíricamente a demostrar la eficiencia superior de las empresas privadas en relación con las empresas públicas y la mejora de la eficiencia tras la privatización.”69

1.7 EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO MEDIO DE CONTENCIÓN DEL OPORTUNISMO POLÍTICO EN MATERIA DE TARIFAS.

1.7.1 El oportunismo político en materia de servicios públicos. Si bien anteriormente se ha podido analizar el papel que juegan las instituciones en el plano económico y cómo de su buen desempeño dependerá en buena medida eliminar la incertidumbre que se presenta cuando los individuos tienen un exceso de libertad para actuar, incluso para incumplir los pactos o contratos.

En esencia frente a estos puntos específicos las teorías esgrimidas aportaron elementos suficientemente sólidos, entre ellos y tal vez el que ocupa un lugar desde un enfoque estrictamente económico, es que las instituciones fuertes fomentan y construyen un escenario para los negocios y las transacciones económicas al eliminar el comportamiento oportunista de los agentes económicos, este es considerado hoy como uno de los grandes poderes estatales y ha contribuido eficazmente para lograr economías fuertes, donde los pactos y compromisos privados se hacen cumplir irrevocablemente gracias a la decidida intervención estatal. Ello le ha imprimido una dinámica a las transacciones económicas, encausándolas para que estas se desarrollen con absoluta seriedad y cumplimiento, so pena que el Estado mismo sea quien y de manera coercitiva entre a corregir algún ánimo o intención oportunista de querer sacar ventaja o incumplir injustificadamente los acuerdos comerciales por alguna de las partes involucradas en la transacción.

69 Ibídem. Pág. 997

De manera concluyente puede afirmarse que el poder del Estado es ejercido en buena medida para evitar la ocurrencia de conductas oportunistas, lo cual se traduce en instituciones fuertes que fomentan de manera permanente el desempeño económico de la actividad privada en todos los renglones de la economía, incluyendo los privatizados servicios públicos.

De esta manera ha podido admitirse el uso considerable del poder del Estado, pues se ha estimado acertadamente que a mayor poder institucional aplicado a los mencionados fines, mayor será el desempeño económico, en consecuencia el poder Estatal en el ámbito económico crece considerablemente y los políticos quienes en ultimas se han convertido en operadores de este gran poder, se ven también influenciados por querer imprimir en las decisiones económicas derivadas del uso de esta grandes facultades la satisfacción de sus propios intereses, muchas veces en contravía de los propios intereses de la sociedad, para corroborar dichas afirmaciones basta simplemente recordar que la teoría económica ha enseñado que la conducta maximizadora de la utilidad y de los propios beneficios acompaña a cada ser humano tanto en actividades de orden económico privado, como en la propia actividad política que genera decisiones económicas. La doctrina económica describe esta problemática de la siguiente manera: “Se reconoce que el egoísmo, ampliamente concebido, es una gran fuerza motivadora en toda la actividad humana; se supone que la acción humana, si no está limitada por restricciones éticas x xxxxxxx, está dirigida más naturalmente hacia la consecución del interés individual o privado.”70 De este modo ha podido fundarse la existencia de un oportunismo político o como bien lo ha esgrimido la doctrina: “Un gobierno lo suficientemente fuerte como para proteger los derechos de propiedad y hacer cumplir los contratos también es lo suficientemente fuerte como para confiscar la riqueza de sus ciudadanos. Por lo tanto, un problema importante en la sociedad es la posibilidad de un comportamiento oportunista, no solo por las empresas y agentes económicos, sino por los agentes políticos, y de una manera más general por el gobierno. En este sentido la creencia xx Xxxxxxx Xxxxx que para entender el crecimiento del mundo occidental es necesario una profunda comprensión de la evolución de sus instituciones, y la manera cómo al mismo tiempo se ha restringido al gobierno.”71

En este sentido y especialmente frente al oportunismo ejercido por la clase política a través del gobierno, se ha querido nuevamente revestir a las instituciones del Estado de nuevos y vigorosos poderes, y con su ejercicio entrar en una constante búsqueda de mecanismos o estrategias que persigan por todos los medios contener la intromisión de los intereses políticos en el desenvolvimiento normal de las instituciones económicas. En esencia puede con absoluta claridad señalarse que uno de los grandes retos de las instituciones modernas está dirigido a eliminar

70 XXXXXXXX xxxxx. XXXXXXX Xxxxxx. “El cálculo del consentimiento, fundamentos lógicos de la democracia constitucional.” Editorial Planeta Xxxxxxxx. Barcelona 1.993. Pág. pág. 53

71 T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment.” (Xxxx school of business, University of California, Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág. 422.

del plano económico el oportunismo político, creando ambientes de inversión estables que garanticen al sector privado el poder desarrollar inversiones a largo plazo sin cambiar o mutar las condiciones iniciales sobre las cuales se efectuaron dichas inversiones. Prácticamente se trata desde el punto de vista teórico de establecer las nuevas orientaciones institucionales y cómo estás en diferentes contextos geográficos, han sufrido permanentes adaptaciones con el único objetivo de poner un límite a la intromisión del gobierno en el libre desarrollo de las actividades económicas privadas o como bien lo ha ilustrado la doctrina, de percibir “cómo las instituciones occidentales, por ejemplo, la democracia representativa, el poder judicial independiente, los derechos de propiedad, y así sucesivamente, todos ellos se han interrelacionado en la contención del gobierno y de esa manera, en la promoción de la inversión privada, la innovación y el crecimiento de la civilización.”72

Si bien este oportunismo político puede difundirse a un sinnúmero de actividades económicas, donde el gobierno y los órganos legislativos pueden intervenir casi que libremente sin mayores restricciones e incidir también de mil formas en su desarrollo, en esta ocasión se pretende restringir el objeto de análisis concretamente al sector de los servicios públicos domiciliarios, lo cual obliga a efectuar un enfoque que contribuya esencialmente en la determinación de las particularidades económicas de este sector y como estas contribuyen para que el oportunismo político se desarrolle en el ejercicio de estas actividades, como segundo enfoque de este análisis, este también se orientara a presentar algunas estrategias de orden regulatorio que han incidido en el mundo occidental para exponer quizás la aparición de una teoría efectiva, que se ha consolidado como un útil instrumento para contener el oportunismo político y su indeseable perturbación de los asuntos económicos, aclarando eso sí que no se trata de un modelo uniforme en el diseño de las instituciones, sino que por el contrario puede tomar varios modelos u orientaciones dependiendo de cada país, pero con un mismo objetivo como es garantizar la independencia del regulador o de quien controle finalmente las decisiones estatales de orden económico.

Ya en consideración al primer punto, es decir a las particularidades inherentes del sector y cómo estas influyen para el ejercicio del oportunismo político, en primer lugar debe señalarse que es ampliamente conocido que en el mundo occidental, estas actividades han sido liberalizadas y en su mayoría se encuentran en manos de los particulares. Por lo tanto: “Es el paso del monopolio al régimen de competencia el que conduce a expulsar del dominio de la gestión de la empresa, donde solamente eran objeto de prácticas técnicas, asuntos que hoy en día requieren la definición de reglas que produzcan efectos de derecho sobre los terceros, ya se trate de operadores o consumidores.”73 De este modo la injerencia estatal se hace manifiesta gracias al ejercicio de la actividad regulatoria, que vela

72 Ibídem pág. 422.

73 XXXXXX Xxxxxx. “Derecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional. Tomo I comparaciones y comentarios.” Editorial Universidad xxx Xxxxxxx. Facultad de jurisprudencia. Bogotá. 2.009 pág 81.

permanentemente por la máxima liberalización de cada servicio, en procura de la conformación de mercados dinámicos con concurrencia de múltiples operadores en desarrollo de una actividad competitiva que garantice la disminución de los costos del servicio y aumento de la calidad en los niveles de prestación, o en su defecto ante actividades con un efectiva tendencia al monopolio natural, la regulación se encargara de recrear situaciones xx xxxxxxx que le impliquen al prestador la simulación de los efectos benéficos de la competencia en el ejercicio de la actividad, pero en tal sentido los objetivos fijados a la función de regulación, en materia de servicios públicos se han constituido en un ideal de las instituciones encargadas de ejercerlas y cualquier desviación a estos objetivos puede ser un signo inequívoco de la aparición del oportunismo político.

En atención a estos pormenores técnicos que representan el núcleo esencial de la intervención estatal en el sector, hay otros aspectos operativos que enmarcan la prestación de los servicios públicos, se trata precisamente de la existencia de los costos hundidos y que son las grandes inversiones que se tienen que efectuar por lo general en redes o en otros aspectos de infraestructura y cuya recuperación solo puede obtenerse en el largo plazo, esto implica que los inversionistas privados en servicios públicos necesiten contar con condiciones estables por parte del Estado que regula la actividad y que garanticen el retorno de las inversiones efectuadas. Este punto generalmente es condensado por la doctrina especializada en los siguientes términos: “La razón de la politización de los precios de la infraestructura es triple. En primer lugar, el hecho de que un gran componente de las inversiones en infraestructuras se hunde, implica que una vez que la inversión se lleva a cabo el operador estará dispuesto a seguir operando, siempre y cuando los ingresos de explotación superiores a los costos de operación.”74

Una vez que se han recordado estos pormenores de funcionamiento del sector en cuanto a las legítimas condiciones en que se debe desarrollar la injerencia estatal y a la existencia de costos hundidos, resulta más sencillo comprender ahora como se presenta el oportunismo político en materia de servicios públicos, por un lado debe comentarse como se señaló anteriormente, que los políticos en las democracias modernas intentan la maximización de sus propios intereses y de sus propias utilidades, y por esta razón utilizan el tema de los servicios públicos y la reducción de tarifas, como un mecanismo efectivo para atraer a las masas electorales y sumar votos a su favor, “finalmente el hecho que los servicios públicos tienden a ser de consumo masivo, implica que los políticos y los grupos de interés se preocupan por el nivel de precios de los servicios públicos. Por lo tanto el consumo masivo, las economías de escala y de inversiones a fondo perdido proporcionan a los gobiernos (nacional y local) la oportunidad de actuar en forma oportunista.”75

74 T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment”. (Xxxx school of business, University of California, Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág. 423.

75 Ibídem pág. 424.

Por ello y sin importar que los servicios públicos se encuentran privatizados, los políticos usaran el poder de intervención del Estado en la economía para provocar una efectiva disminución del régimen tarifario, medida que una vez ha sido puesta en práctica lograra maximizar la popularidad de los políticos y en consecuencia también sus beneficios electorales. Sin embargo este estilo de oportunismo político siempre ha perjudicado a los empresarios que ejercen actividades de servicio público, pues generalmente ellos han efectuado sus grandes inversiones con costos hundidos en aparentes condiciones de estabilidad y con parámetros aparentemente preestablecidos, y que gracias al influjo del oportunismo político son alteradas, modificando también la existencia de circunstancias financieras benéficas que procuren el retorno de la inversión, ya que como es natural entre más baja sea la tarifa que se pague por el servicio menor será para el prestador la tasa de retorno y menor la Capacidad de recuperación de las inversiones acometidas.

Por ende el oportunismo político en un sector caracterizado por la existencia de costos hundidos a desnaturalizado en muchas latitudes el correcto ejercicio de la actividad regulatoria y el contenido y esencia de los objetivos fijados por la privatización y la liberalización del servicio, que deben caracterizarse por un constante aumento de la eficiencia y calidad de los servicios públicos. Estas especiales consideraciones pueden verse nítidamente en la opinión de la doctrina especializada, que sobre este punto específico ha señalado: “La razón de la politización de los precios de la infraestructura es triple. En primer lugar, el hecho de que un gran componente de la inversión en infraestructura se hunde, implica que una vez que la inversión se lleva a cabo el operador estará dispuesto a seguir operando, siempre y cuando los ingresos de explotación sean superiores a los costos de operación. Dado que los costos de operación no incluyen un retorno sobre inversiones a fondo perdido (pero sólo en el valor alternativo de estos activos). En segundo lugar, las economías de escala implican que en la mayoría de los servicios públicos, habrá pocos operadores en cada localidad. Por lo tanto, el olor del monopolio siempre rodea a las operaciones de servicios públicos. Por último que los servicios públicos tienden a ser de consumo masivo, implica que los políticos y los grupos de interés se preocupan por el nivel de precios de los servicios públicos.”76

De esta forma y estas especiales características hacen, que la mayoría de medidas administrativas oportunistas sean orientadas a lo que se ha denominado la expropiación de los costos hundidos, que se constituye en una muy grave forma de afectar a los operadores del servicio, ya que con la disminución de las tarifas se limita considerablemente la posibilidad de retorno de las inversiones, consolidándose lo que en otros lugares del mundo se ha podido denominar como una verdadera expropiación administrativa. Ilustrando mejor este punto se ha comentado que: “Estos altos costos hundidos pueden tentar a los gobiernos a comportarse de un modo oportunista y tomar decisiones reguladoras tendientes a expropias las cuasi- rentas disponibles una vez los costos están hundidos. Cuando

76 Ibídem pág. 423-424

los inversores potenciales se dan cuenta de que existe este peligro puede que decidan no invertir en principio, a menos que se solucione adecuadamente esa cuestión o que se obtenga una prima mayor. Esta posibilidad representa la mayor fuente de riesgo regulatorio y afecta a los niveles de inversión, los costos de capital y las tarifas, dado que, para cubrir el riesgo, se exigen primas mayores.”77

1.7.2 Algunas alternativas institucionales implementadas por la teoría económica encaminadas a corregir el problema del oportunismo político en materia de servicios públicos. De manera comparativa, esta tendencia al oportunismo político en materia de servicios públicos representada en arbitrarias reducciones de las tarifas, ha tenido muchos incentivos que han fomentado su práctica indiscriminada, debido a que en buena medida ella repercute en amplios beneficios para los políticos que adelantan este tipo de prácticas, como cuando el sistema electoral permite la reelección de ellos en muchos cargos públicos. Sin embargo y uno de los aspectos más importantes de estas discusiones, se encuentra en el hecho de admitir que el diseño de las instituciones políticas en general y también las instituciones regulatorias como engranajes de la estructura administrativa del Estado, juegan un papel fundamental para que en una sociedad se dé en mayor o menor medida el oportunismo político. Por ello como se señalo anteriormente uno de los aspectos más relevantes de este análisis, se encuentra en demostrar como las instituciones de cada país pueden configurarse para evitar una molesta intervención o injerencia política en la regulación de la economía.

Esencialmente debe partirse del hecho innegable que una correcta regulación con objetivos definidos que garantice la dinámica de los mercados, es la única intervención administrativa que ostenta legitimidad en las relaciones económicas presentes al interior de las sociedades y esencialmente los esfuerzos para una buena construcción teórica, deben ser orientados en analizar en cómo el diseño institucional de los países con pujantes y desarrolladas economías, garantizan la independencia de las decisiones de los órganos regulatorios o en su defecto la eliminación del oportunismo político en todas las decisiones de orden económico, en consecuencia: “ Si un gobierno quiere motivar a la inversión privada a continuación tendrá que diseñar mecanismos institucionales que limiten su propia capacidad para actuar en forma oportunista una vez que la empresa privada lleva a cabo su programa de inversiones. Estos arreglos institucionales no son más que el diseño de un marco regulatorio, y tendrá que estipular los procedimientos de fijación de precios, procedimientos de resolución de conflictos entre las partes, políticas de inversión etc.”78

En otras palabras se debe buscar el marco institucional adecuado, que si bien procura la limitación de la actuación del gobierno, a su vez y fruto de la eliminación del oportunismo político, procure incentivar a los inversionistas privados a efectuar

77 XXXXXX X. Xxxx. Concesiones en infraestructura. Editorial Xxxxx. Barcelona.2005.pág 16.

78 T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment.” (Xxxx school of business, University of Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág. pág. 425.

sustanciales inversiones sin temores futuros a cambios en las condiciones de regulación que pongan en peligro la recuperación de las inversiones. Sobre este particular se ha llegado a reflexionar profundamente, porque se han podido establecer parámetros de afectación de los esquemas regulatorios en relación a los mismos costos de operación y al rendimiento de las utilidades. Hoy en día con certeza se puede establecer las consecuencias de las medidas administrativas y como estas en materia de servicios públicos en primer lugar, deben garantizar las condiciones de operación que acaban por compensar los costos de operación de la empresa y el rendimiento de sus activos no específicos, desde luego y en una real comprensión de la función regulatoria, esto nunca ha querido decir que el Estado se responsabilice directamente de la operación de la empresa, pero sí de crear las condiciones suficientes y necesarias para asegurar el desenvolvimiento económico de la actividad.

De todas formas creemos que cuando se está en presencia de costos hundidos, estas responsabilidades de crear condiciones de estabilidad imputables al Estado, crecen sustancialmente y lo obligan a mantener un régimen regulatorio adecuado que incentive a las empresas a efectuar grandes inversiones en el futuro, procurando en todo momento y por lo menos en lo que tiene que ver con el régimen regulatorio o medidas administrativas de cualquier orden, para que las condiciones se mantengan incólumes. Al respecto la experiencia internacional tristemente ha demostrado que cuando se presenta el oportunismo político, cambiando las condiciones previas o concomitantes a las grandes inversiones, se ha obligado a los empresarios de los servicios públicos a salir en la búsqueda del crédito, pero al permanecer las condiciones adversas, los pagos de estas nuevas obligaciones se hacen imposibles de efectuar, lo que en ultimas trae de manera inevitable el estado de quiebra. Pero como los activos en su mayoría son específicos, generalmente las acciones de los acreedores pasan hacer parte de los prestamistas, presentándose de este modo un cambio rápido de la propiedad en las empresas de servicios públicos. Estos fenómenos que han tenido gran ocurrencia en América latina, que se ha caracterizado por tener grandes problemas en lograr un marco estable de regulación y la ausencia de instituciones fuertes que estén ajenas a la ocurrencia del oportunismo político, han servido de base para determinar el destino de muchas empresas privatizadas de servicios públicos.

Un importante ejemplo de estas imposiciones políticas que afectan el sistema tarifario y por ende la tasa de retorno de las inversiones puede verse latente en algunas reclamaciones ante tribunales de arbitramento especializados, uno muy importante, fue la solicitud presentada por BG group, National Grid Y United Utilities international Limited ante el organismo jurídico especializado de las naciones unidas pidiendo la conformación de un tribunal ad hoc para dirimir las diferencias “Ya que BG Group en Argentina controla el 70% de la distribuidora porteña de gas metrogas. La denuncia formulada por BG Group contra Argentina en Febrero de 2.002 se presentó al mes de producirse la declaración de emergencia económica y congelamiento de las tarifas, su reclamación es por US

$200 millones de dólares. Por su parte National Grid, la británica ex accionista de

la transportista de electricidad, (Transener), se acercó al CNUDMI EL 00 XX Xxxxx de 2.002. Reclamo 92.5 millones de libras esterlinas (Us $151.3 millones de dólares), que perdió por el congelamiento de las tarifas y la no aplicación del ajuste automático se tarifas según la inflación mayorista de Estados Unidos PPI.”79

Desde luego y ante un panorama tan sombrío para la generación de grandes inversiones a largo plazo en materia de servicios públicos, no se han hecho esperar las soluciones que han consistido básicamente en que el gobierno se comprometa a crear condiciones destinadas a defender y proteger creando una tradición, que consiste en que la utilidad percibida por la empresa prestadora del servicio, tiene que recibir una tasa de retorno de las inversiones acometidas, esto se ha efectuado a través de la creación de licencias que autorizan la inversión , pero más que autorizarla, representan el compromiso estatal hacia el inversionista de obtener en la utilidades una tasa de retorno de las inversiones acometidas, en muchos países este tipo de garantías se han venido constituyendo en la única manera de limitar la discrecionalidad de los gobiernos. Sobre esto se ha comentado: “Una tradición de defensa de manera eficiente de los contratos y los derechos de propiedad es la que abre la opción al gobierno de restringir la discrecionalidad mediante el uso de contratos formales de regulación (Licencias).”80

Este entonces podría ser uno de los panoramas más extremos, consecuencia de las debilidades y desequilibrios institucionales, pero generalmente este tipo de inconvenientes cuando no se presentan rápidos y eficaces correctivos como los expuestos anteriormente, dan lugar al despliegue de nuevas conductas por parte de los de los empresarios servicios públicos domiciliarios, por lo general encaminadas a restringir las grandes inversiones tan necesarias en el sector y a disminuir la calidad del producto final; al respecto sabiamente ha manifestado la doctrina que: “un efecto de primer orden es que el empresario dejara de invertir lo suficiente, a pesar de existir algo de utilidad, el empresario lo hará exclusivamente en las zonas con mercados donde la rentabilidad es muy elevada y donde el periodo de recuperación es relativamente corto. En segundo lugar, los gastos de mantenimiento pueden reducirse al mínimo, por lo tanto la calidad se degrada, del mismo modo las inversiones efectuadas pueden llevarse a cabo con tecnologías que tienen un menor grado de especificidad, incluso x xxxxx de, una vez mas de la degradación de la calidad.”81

Como puede observarse aun contemplando los efectos menos perversos de las medidas políticamente oportunistas, puede llegarse a la conclusión que estas son extremadamente perjudiciales para la eficiencia y calidad en la prestación de los servicios públicos, tanto así que esta misma inconsistencia institucional se ha

79 XXXXXXX Xxxxxxxx. “Protección del inversionista extranjero en los tratados bilaterales de inversión.” Universidad xx Xxxxxxxx. Argentina 2.005. pág 57.

80 p T. Xxxxxxx Xxxxx. “Institutions and commitment. (Xxxx school of business, University of California Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág. pág.430.

81Ibídem pág. 426.

convertido en una causa que eventualmente tiene la virtud de crear las condiciones para una toma de control directo por el gobierno, y en muchas ocasiones el factor que explica el fracaso de muchas privatizaciones y la retoma de muchos servicios públicos por parte del Estado. Al respecto X. Xxxxxxx ha comentado que: “Esta captura política de las utilidades equivale a una expropiación de los activos, ya que la compañía sea pública o privada no podrá disfrutar de las ganancias resultantes de sus activos hundidos. Así pues la expropiación puede ser indirecta y sutil. Si bien el gobierno tiene la alternativa de sustentar y proteger los derechos de propiedad tradicionales, también puede intentar una expropiación, es decir, hacerse de las utilidades mediante procedimientos regulatorios.”82 Una vez detectados los grandes inconvenientes que se generan gracias al oportunismo político, es muy interesante proseguir señalando que la teoría económica se ha ocupado de estudiar la capacidad que tiene la organización política, para diseñar y desarrollar la forma como deben funcionar las instituciones regulatorias, con el fin de evitar la aparición de conductas oportunistas por parte del gobierno.

En ese sentido cabe ahora analizar cuáles son los factores que de manera mayoritaria facilitan la fluidez y eficacia de las políticas regulatorias y en qué consiste el éxito de las instituciones encargadas de aplicarlas, desde luego el factor más influyente es la manera como las instituciones políticas y sociales ejercen sus roles dentro de la sociedad y el Estado, pero principalmente en su capacidad para restringir y controlar el oportunismo de la acción administrativa. Desde una perspectiva enteramente económica, es la capacidad institucional para controlar la acción de la administración y este es un factor que en buena medida determinara el éxito o la viabilidad de aplicar una u otra política regulatoria. En este entendido el diseño y la disposición de las instituciones que garanticen la independencia política y su interrelación con los mecanismos de control del ejercicio del poder, es el que hará posible la selección de una estrategia regulatoria adecuada para controlar el oportunismo político e incentivar la inversión.

De todas maneras cualquiera que sea esta estrategia la regulación en si misma debe conservar dos elementos invariables, elementos que han sido definidos por la doctrina económica y que se pueden sintetizar de la siguiente manera: “El diseño de la regulación tiene dos componentes: la gobernanza de reglamentación e incentivos regulatorios. La estructura de gobierno de un sistema de regulación comprende los mecanismos que las sociedades utilizan para limitar la discreción reguladora y para resolver los conflictos que surgen en relación a estos constreñimientos. Por otro lado, la estructura de incentivos de reglamentación que rigen los precios de los servicios públicos.”83 Así mismo, estos elementos de la

82 T. XXXXXXX Xxxxx. XXXXXXXX Xxxxxx D. “Oportunismo gubernamental y suministro de agua.” Artículo publicado en Agua perdida (Compromisos institucionales para el suministro de servicios públicos sanitarios). Banco interamericano de desarrollo. New york. 2.000. pág 9.

83 T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment.”(Xxxx school of businees, University of California, Berkeley. CA 94720, Usa) pág.427.

regulación definen el compromiso normativo, entendido como la capacidad que tiene el sistema político de producir instituciones regulatorias fuertes e independientes que tengan toda la capacidad de comprometer a la administración y al Estado con la generación de políticas de inversión estables para el sector privado. Este compromiso normativo esta a su vez, compuesto por dos importantes elementos la dotación institucional y la gobernanza regulatoria.

Analizando cada uno de estos elementos del compromiso normativo, puede advertirse de manera nítida en que el diseño y conformación de las instituciones políticas pueden condicionar la orientación en la búsqueda del correcto diseño de las instituciones de regulación, esta notable influencia de las instituciones políticas hacia el marco regulatorio, parte precisamente por definir las interrelaciones e influencias reciprocas entre los órganos legislativos y el órgano ejecutivo. En un primer orden, si existe una verdadera independencia en el sistema político del órgano ejecutivo, o si por el contrario este se encuentra sujeto al órgano legislativo, como ocurre en los sistemas parlamentarios. En resumidas cuentas uno de los puntos más sensibles de la dotación institucional, se enfoca en un análisis y definición de los mecanismos existentes para la designación de los legisladores y de los funcionarios que toman decisiones importantes, determinando las relaciones existentes entre el poder ejecutivo y el poder legislativo para la toma de decisiones económicas. “Según se ha comentado esto se ha denominado como los mecanismos formales para la designación de los legisladores y tomadores de decisiones, para la elaboración xx xxxxx y reglamentos.”84

En síntesis estas relaciones existentes entre las dos ramas en mención (ejecutivo- legislativo) y dependiendo la orientación democrática de su elección, determinaran de manera inequívoca una xxxxx xxxxxx para la aparición del oportunismo político. Además de ello resultara determinante en la definición de la dotación institucional, el papel que juegan las instituciones judiciales del país y los mecanismos de elección existentes para la escogencia y designación de los jueces, así como la definición de la estructura interna del poder judicial y muy especialmente el grado de independencia del juez para juzgar las controversias que se presentan entre los particulares, pero con un mayor énfasis en las que se presentan entre los particulares y el Estado.

En tal sentido se ha pensado que el ideal y el objetivo de una correcta dotación institucional, se encuentra en el grado de independencia que se pueda lograr entre las ramas del poder público, evitando injerencias o manipulaciones indebidas que se generan por el diseño mismo del sistema político, en teoría el problema de la independencia de las ramas del poder público, se encuentra hoy más que justificado por esa necesidad imperante de producir la eliminación del oportunismo político en las decisiones económicas, lo que incide favorablemente en un reposicionamiento de la teoría de los pesos y contrapesos. En palabras simples las injerencias y manipulaciones políticas se evidencian en las mismas coyunturas

84 Ibídem pág. 426.

de los sistemas políticos, a modo de ejemplo en un sistema parlamentario donde el origen del ejecutivo proviene del parlamento, podrá establecerse que las medidas administrativas de carácter económico proferidas por el ejecutivo, estarán totalmente predeterminadas por los miembros del parlamento. Contrariamente en un sistema presidencial, donde el ejecutivo tiene un origen democrático y un gran poder presupuestal y burocrático, podrá este influir dramáticamente en la definición de los contenidos de las leyes económicas. “En consecuencia la forma de las instituciones legislativas y ejecutivas de un país influye en la naturaleza de sus problemas de regulación. La cuestión crucial es hasta qué punto la estructura y organización de estas instituciones imponen restricciones sobre la acción gubernamental.”85

En consecuencia estos podrían ser los típicos entrelazamientos del sistema político, pero las medidas para orientar el diseño institucional con el fin de controlar el exceso de poder, la arbitrariedad y la discrecionalidad, pueden ser muy variados , a modo de ilustración la doctrina a sugerido lo siguiente: “La gama de mecanismos institucionales para restringir la autoridad gubernamental incluye: La separación explícita de poderes entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del gobierno: una constitución escrita que limita el poder ejecutivo del legislativo, y ejecutada por los tribunales: dos cámaras legislativas elegidas en virtud de diferentes normas de votación y una estructura federal del poder, con una fuerte descentralización hasta el nivel local.”86 Por lo general estas medidas son tan profundas que generalmente ocasionan que el sistema político sea algo inflexible.

Si bien siempre la ciencia política ha hecho importantes esfuerzos por analizar y proponer estrategias para independizar al ejecutivo del legislativo, en materia de control de las decisiones administrativas, se impone cada vez más la tendencia del control judicial independiente, acompañada de un notable desarrollo de las técnicas de enjuiciamiento de los actos gubernamentales, por otra parte la solidificación de una independencia entre el ejecutivo y el legislativo, ha también garantizado el desarrollo legal de normas y reglamentos que han terminado por desarrollar de manera sustancial el derecho administrativo, con la incorporación de procedimientos bien definidos para la reclamación ante los entes de carácter gubernamental. A modo de ejemplo “en los EE.UU, el gobierno regulador se compone de un conjunto complejo de procedimientos administrativos. Una implicación importante de esta opción reguladora es que el poder judicial juega un papel clave en el proceso regulatorio. El derecho administrativo establece que todas las decisiones de los órganos administrativos pueden ser revisadas por los tribunales federales.”87

La conjugación de todos estos logros regulatorios pueden verse con nitidez en los procesos de liberalización en materia de telecomunicaciones en Estados Unidos, allí se han presentado grandes avances que evidencian la existencia de

85 Ibídem pág 427.

86 Ibídem pág. 428.

87 Ibídem pág 435.

mecanismos institucionales capaces de restringir en buena medida la presencia del oportunismo político, se trata precisamente de la eficaz combinación de estrategias institucionales, que han mostrado buenos resultados en la consecución de estos objetivos. Por una parte se ha logrado la consolidación a nivel institucional de una gran independencia judicial, donde los jueces con criterios independientes han podido revisar las decisiones administrativas cuando se produce la regulación de sectores económicos estratégicos, como el de los servicios públicos o el de las telecomunicaciones. Otro elemento distintivo y que sin duda se ha consolidado en un gran avance, es el control judicial que se desarrolla en relación a las decisiones u actos administrativos emitidos por agencias regulatorias que ostentan una verdadera independencia del ejecutivo y el legislativo. De este modo el sistema de control de la decisión administrativa económica resulta ser muy eficiente en dos sentidos, gracias al diseño institucional y si a esto se le suma la existencia de algunas leyes que predeterminan un procedimiento estable para ser aplicado por las agencias regulatorias y por el poder judicial en un control posterior. Fundamentalmente “Hay dos condiciones para que un sistema de procedimientos administrativos sujetos a revisión judicial proporcionen un compromiso normativo. En primer lugar, la división de poderes que tiene que ser real, es decir, ni el ejecutivo ni el legislativo pueden dominar el proceso político. En segundo lugar, que el poder judicial no es fácilmente manipulable por los partidos políticos. Bajo estas dos condiciones, los tribunales naturalmente crean una tradición de decisiones de los organismos en disputa, una tradición jurídica que es un ingrediente básico para la revisión judicial que proporciona credibilidad.”88

Se puede evidenciar entonces la concurrencia benéfica de varios componentes que se interaccionan en el régimen político para lograr un adecuado régimen regulatorio, en consecuencia la combinación de estos elementos ha sido descrita por la doctrina en los siguientes términos: “El congreso de los Estados Unidos ha promulgado varias piezas de legislación que establecen las normas para la revisión judicial, incluso al llegar a la misma existencia de una ley de procedimiento administrativo. La promulgación de una agencia suele incluir determinados procedimientos administrativos que la agencia debe seguir.”89

A pesar de la variedad de elementos que componen este eficiente sistema, es muy importante en este engranaje el papel que juegan los jueces en la revisión de las decisiones administrativas, la independencia suministrada en Estados Unidos al sistema judicial, ha servido en gran magnitud para depurar el oportunismo político de las decisiones administrativas de carácter económico, esta tendencia a su vez se ha visto fortalecida por la útil tradición norteamericana de consolidar precedentes judiciales, lo cual ha llevado a la formación de una sólida jurisprudencia con carácter muy estable para juzgar las decisiones regulatorias de las agencias federales, en este caso las sentencias de los jueces han podido

88 Ibidém pág 437.

estructurar una visión que hace posible prever cual será la posición estatal en decisiones xx xxxxx económico y regulatorio.

Entonces en estos países donde el poder judicial ha jugado un rol fundamental en el control del oportunismo político, se ha generado un gran poder institucional a favor de los jueces, que bien pueden determinar y cambiar las decisiones administrativas del gobierno y de las agencias regulatorias. Haciendo algunos comentarios sobre el uso de este poder, la doctrina especializada ha comentado: “La revisión judicial en un sistema de división de poderes, sin embargo, es un xxxx xx xxxxx filo. Por un lado, la revisión judicial puede limitar las desviaciones del status quo, pero a menudo puede ser un instrumento para motivar el cambio. Xxxx y Xxxxxxx (1.990) muestran cómo la revisión judicial bloqueó a la administración Xxxxxx en varios intentos de desregulación a través de una resolución administrativa.”90

Los resultados en Estados Unidos fruto de la aplicación de un sistema judicial que controla las decisiones de las agencias regulatorias y de las decisiones del gobierno, hoy se muestra como un modelo altamente efectivo, ya que la independencia conferida por el sistema político a los jueces ha facilitado que las decisiones judiciales estén desprovistas de cualquier manipulación de los partidos políticos, en ese orden una continua valoración del juez de las decisiones económicas, ha logrado solidificar una tradición jurídica que hoy brinda una inmensa credibilidad para los inversionistas y empresarios de los servicios públicos, por tal razón esa conjugación de factores donde se destaca la independencia del poder judicial, ha servido para ratificar en la práctica la conveniencia de muchos fundamentos teóricos, pues el funcionamiento institucional así concebido, es capaz de eliminar la incertidumbre que impera cuando el oportunismo político es un factor decisivo en el sistema político.

Pero igualmente puede admitirse que si bien la revisión judicial por las razones argumentadas juega un papel transcendental en el buen funcionamiento del sistema, lo mismo puede señalarse de su otro componente, es decir la misma existencia de órganos independientes encargados de diseñar y ejecutar la política regulatoria. En primer lugar y para explicar la importancia de estos órganos, se ha podido establecer en sistemas regulatorios más avanzados que lo que se viene produciendo muchas veces al nivel constitucional es una delegación de las funciones legislativas a dichos órganos independientes, de ahí que se sostenga la existencia de un gran poder normativo en su favor, pero esta delegación así como el poder que estos órganos juegan en el diseño institucional para el control del oportunismo político no ha sido una cuestión caprichosa, contrariamente sus marcados rasgos de independencia han surgido en virtud de una gran evolución institucional, que ha propendido por imprimir a las decisiones económicas regulatorias un origen que sea capaz de desvincularla de las continuas pugnas de intereses presentes en los órganos ejecutivos y legislativo.

Por ende y gracias a una continua evolución teórica, se ha llegado a concluir que la independencia de estos órganos no es ocasionada solamente por la delegación normativa que en ellos se conjuga, o por la independencia económica y financiera que le concede ser un órgano autónomo dentro de la organización administrativa del Estado, sino básicamente por el carácter técnico de sus miembros, que deben ser nombrados con sistemas de elección que garanticen una verdadera desvinculación de los intereses políticos presentes en los poderes ejecutivo y legislativo del Estado. No obstante y a pesar de que este grado de autonomía se considera algo ideal, alcanzar una forma de designación enmarcada en estas precisas condiciones para el desarrollo de actividades regulatorias, en la vida practica se han presentado grandes dificultades, a pesar de ello y en aras de preservar la aludida autonomía se han desarrollado sistemas de elección que conjugan la participación conjunta de varias instituciones al interior del Estado o como lo ha registrado la doctrina: “A fin de que la entidad reguladora goce de más autonomía, suelen participar en su designación diversas instituciones. En algunos países, el jefe del ejecutivo designa los miembros de la entidad reguladora entre los nombres de una lista presentada por el parlamento, mientras que en otros el poder ejecutivo los designa entre los nombres presentados por el parlamento, o por asociaciones de usuarios u otras entidades.”91

En primera instancia y como referente histórico se ha evidenciado que estos órganos autónomos han hecho más su aparición en gobiernos divididos, es decir donde existe una más marcada independencia del ejecutivo y el legislativo, pero donde prevalecen las alianzas estratégicas entre los dos poderes con grandes efectos en la repartición de la burocracia, en voces de la doctrina: “El uso de funcionarios políticos (incluidos los organismos independientes), surge en los sistemas que se caracterizan por un gobierno dividido, donde el poder ejecutivo tiene menos control sobre la burocracia profesional, ya que éste, naturalmente, tiende a alinearse con el poder legislativo. Una institución política que tiende a ser más duradera que el poder ejecutivo.”92

En esencia los esfuerzos por generar independencia de este tipo de órganos , se ven más orientados a garantizar la independencia del congreso, es decir hacia el órgano legislativo que al mismo ejecutivo, pero esta razón se explica fácilmente por la marcada tendencia en muchos países de tener legislativos fuertes con un mayor nivel de importancia en el sistema político sobre el ejecutivo, por otra parte las relaciones interorganicas entre el legislativo y los órganos autónomos son muy estrechas desde el punto de vista funcional, esto debido a que las delegaciones de competencias normativas ejercidas del órgano legislativo a estos órganos no son absolutas y se desarrollan sobre la existencia previa xx xxxxx que informan de manera general los parámetros de los procedimientos de regulación, sin embargo aquí se han efectuado algunas distinciones y se ha podido llegar a analizar

91 XXXXXX Xxxxxxx. “Comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional.”

Anuario Volumen XXXI. Austria Abril 2.003. pág 94.

92 P T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment.” (Xxxx school of businees, University of California, Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág. 437.

diferentes técnicas que se hacen visibles en las relaciones entre el legislativo y los órganos independientes, para ilustrar mejor este punto la doctrina ha señalado: “se ha elaborado un marco para entender la elección congresional entre la legislación específica y la vaga. La legislación específica en el fondo determina con mucha claridad y detalle las acciones administrativas (por ejemplo, la FCC para realizar subastas para la asignación del espectro, la EPA para organizar mercados para la concesión de derechos de contaminación), mientras que las legislaciones vagas son aquellas en que el congreso sólo especifica los principios generales para ser interpretadas por las agencias y por los tribunales.”93

La conveniencia o inconveniencia de este tipo de disposiciones legales varía en cada sistema político, ya que si hay una gran influencia del ejecutivo sobre el legislativo, lo ideal sería la existencia de una legislación vaga que le otorga gran margen de operación a las agencias reguladoras, si por el contrario existe una gran independencia entre el ejecutivo y el legislativo, las reglas que adopte el congreso para orientar a la regulación, serán bien recibidas pues de alguna forma fueron expedidas con un alto grado de independencia política. No obstante y pese a estas aseveraciones que se formulan en torno a las especificidades propias del sistema político, lo ideal sería que la legislación emitida no restringiera el marco de actuación de los órganos independientes, ni diera lugar a una pérdida de poder para proferir regulaciones ajenas a las inestabilidades de orden político, en conclusión las particularidades del sistema no deben convertirse en una escusa para producir normas ajenas al compromiso normativo. O en otras palabras: “El derecho estatutario de cada administración autónoma, puede establecer soluciones y normas diferentes a las contenidas al derecho administrativo estatal y local, y ello con independencia del rango normativo que tenga el acto aprobatorio de ese derecho singular.”94

Xxxx cual sean los pormenores que definan al régimen político, el punto de referencia para la implementación y éxito de cualquier diseño institucional, será siempre contener las decisiones políticas oportunistas de la administración o de cualquier órgano que pueda llegar a verse influido por este oportunismo, pero debe insistirse que la mayoría de detalles que componen a la teoría de la independencia en la regulación, se han dirigido mayoritariamente a sincronizar el funcionamiento de las agencias regulatorias y garantizar asimismo su buen desempeño. En muchos regímenes los avances más significativos se han registrado en aumentar el dialogo permanente entre el regulador y las empresas reguladas y se han conferido poderes de veto con auténtica operatividad para evitar medidas administrativas con limitaciones de precio a la tarifa, a modo de ilustración: “En países como Japón, Jamaica y el Xxxxx Unido se ha proporcionado a las empresas reguladas una cierta cantidad de poder de veto sobre las decisiones regulatorias. Consideremos el caso de los servicios públicos británicos que están regulados por diferentes métodos de limitación de precios.

93 Ibídem pág. 442.

94 XXXXXXX XX XXXXXXXX F.J. “Los organismos autónomos en el derecho público Español: Tipología y régimen jurídico.” Instituto nacional de administración pública. Madrid. 1.987 pág 116.

Las características distintivas de estos métodos de limitación de precios es que están incrustados en la licencia de las empresas y no en una decisión de la agencia o en una pieza de legislación.”95

Ya para finalizar y luego de un análisis sustentado en la naturaleza del oportunismo político en materia de servicios públicos y seguidamente de un análisis de las estrategias hoy imperantes para el fortalecimiento institucional, podemos concluir diciendo que los países que han logrado un desarrollo económico, son aquellos que han logrado eliminar la arbitrariedad política de las decisiones económicas, entendidas como este tipo de decisiones que por maximizar el interés particular y los propios beneficios de quien ostenta el poder, terminan por cambiar sustancialmente las condiciones necesarias para lograr el retorno de las inversiones efectuadas. “En su forma básica, el oportunismo gubernamental significa tarifas bajas; tan bajas, de hecho, que no le dan a la empresa sea pública o privada la capacidad de financiar su propia expansión, sea presente o pasada (es decir el pago de deudas). Sin embargo, bajar los precios no es simplemente un evento único y reversible por el contrario, una vez despierto el interés político inmediato por mantener bajas las tarifas, los precios bajos provocan una espiral descendente en la que ciertos factores, que se refuerzan mutuamente, hacen de las tarifas bajas y mala calidad un equilibrio estable.”96

En consecuencia y sin importar los pormenores propios del funcionamiento de las instituciones gubernamentales, los futuros esfuerzos por diseñar instituciones que sean capaces de contener el oportunismo oficial, deben orientarse a un fortalecimiento de la independencia del poder judicial como primera medida y a la creación de verdaderos órganos autónomos independientes que se encuentren por fuera de la estructura tradicional del Estado y no estén proclives a influencias políticas ejercidas por el ejecutivo y el legislativo, asegurando el carácter técnico de sus miembros.

1.7.3 El contrato de concesión de servicio público como instrumento jurídico para la eliminación del oportunismo político. Tal y como se describió en líneas anteriores, el oportunismo político es combatido y contenido gracias al empleo de diversas técnicas jurídicas, de manera concluyente pudo advertirse como la teoría económica aconseja varias estrategias, que van desde la configuración del diseño institucional hasta el empleo de diversos instrumentos jurídicos para lograr su finalidad de contención de las decisiones políticas. En consecuencia es precisamente en este punto donde hace su aparición la concesión de servicio público como un instrumento jurídico empleado por la teoría económica como medio de contención del oportunismo. A continuación se efectuara un breve análisis que comentara como el sistema concesional de servicio público, viene

95 P T. XXXXXXX Xxxxx. “Institutions and commitment.” (Xxxx school of business, University of Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. XX 00000, Xxx) pág 445.

96 T. XXXXXXX Xxxxx. XXXXXXXX Xxxxxx D. “Oportunismo gubernamental y suministro de agua.” Artículo publicado en Agua perdida (Compromisos institucionales para el suministro de servicios públicos sanitarios). Banco interamericano de desarrollo. New york. 2.000. pág 16.

siendo usado satisfactoriamente para poner freno al oportunismo que se desarrolla concretamente en materia de servicios públicos.

En esta situación especial se ha venido utilizando el contrato de concesión de servicio, ya que el sistema concesional aprovecha las virtudes aportadas por su régimen jurídico, en este caso por la posibilidad de negociación de muchas de sus cláusulas, pero en especial aquellas que fijan el sistema de remuneración del contratista es decir las que fijan contractualmente el régimen tarifario. Esta posibilidad de establecer las tarifas contractualmente se ha convertido en un medio de garantía para los inversionistas en materia de servicios públicos, pues las tarifas fijadas contractualmente aportan la seguridad jurídica que los empresarios necesitan para efectuar inversiones a largo plazo, con la garantía previa de que estas condiciones no sean modificadas arbitrariamente por la administración sin alterar la ley del contrato.

De esta forma la concesión se ha convertido en un instrumento muy valioso para que se efectúen inversiones en materia de servicios públicos, evitando a toda xxxxx la aparición del oportunismo político, que como se vio ha hecho tanto daño a la posibilidad de inversiones a largo plazo en este sector. Desde luego su operatividad se encuentra restringida y se circunscribe específicamente a aquellos casos en donde la administración a un guarda la prestación directa del servicio público como en el caso de monopolios naturales. De esta manera el caso de estudio que a continuación se expondrá, resume satisfactoriamente la regulación de monopolios naturales a través de la concesión de servicio público y la fijación en esos eventos de las tarifas contractuales para evitar la injerencia anómala de la administración.

Es importante precisar que la contención del oportunismo político por medio del contrato de concesión de servicio público se viene efectuando en aquellos casos donde se hace viable la prestación del servicio por este medio. Por lo tanto puede llegarse a verificar en su empleo la satisfacción de dos necesidades económicas la prestación del servicio en un monopolio natural y la estipulación contractual de las tarifas lo cual evita el aludido oportunismo político. Si bien este tema será objeto de estudio en esta investigación al considerar que una de las ventajas que el cambio institucional aporta al sistema concesional, es su procedencia en situaciones excepcionales donde falla la libertad de entrada y el mercado, en este punto nos hemos dedicado solamente a analizar el contrato como medio de contención del oportunismo político. Posteriormente en todo un capitulo analizaremos una de las nuevas perspectivas económicas del contrato de concesión de servicio público, como medio de prestación excepcional, pero no única, en situaciones especiales donde se presentan deficiencias xxx xxxxxxx.

Ahora bien, la provisión de un servicio público constituido como monopolio natural más que ser considerado como un reto jurídico ha sido persistentemente conocido como un reto económico, por ende las estrategias jurídicas que surgen, sin duda son una respuesta posterior a las alternativas formuladas por los economistas que han intentado por todos los medios de hacer desaparecer las consecuencias adversas presentes en los monopolios naturales. Como es bien sabido la teoría del monopolio natural ha surgido como una consecuencia inevitable ante la imposibilidad de implementar en todos los servicio públicos un régimen de libre entrada con pluralidad de prestadores, que sean determinadas directamente gracias a la implementación de un régimen de libre competencia. Esta imposibilidad ha demandado de las ciencias económicas continuos esfuerzos para contener y superar los efectos indeseables que se producen en esta modalidad obligada de prestación, como lo son los precios altos del monopolio natural, que son trasladados a los usuarios ,que en este caso se verán obligados a pagar por los servicios provistos en esta forma.

La respuesta de los teóricos ante la nociva consecuencia de este modo de prestación de los servicios públicos ha sido la regulación económica del servicio público monopólico. Sin embargo la regulación no se ha visto del todo como una alternativa satisfactoria para superar los precios también monopólicos, lo cual ha llevado a sugerir desde la academia otras alternativas y métodos que dirigidos a los monopolios naturales permitan la eliminación de los precios elevados. No obstante la aparición de nuevos métodos, no ha constituido per se la desaparición de los avances regulatorios efectuados en la materia, lo que en muchas ocasiones obliga a los especialistas a evaluar en qué casos resulta más adecuado hacer uso de la regulación y en cuáles no. Por ello la doctrina económica ha insistido en aclarar estos tópicos señalando que: “Las fallas de la regulación varían con el tipo de actividad regulada y con la forma de la regulación intentada, pero debemos evaluar las propiedades de la alternativa propuesta, no sólo en general sino también específicamente respecto de la actividad en cuestión. Si el modo propuesto falla en sentidos similares o diferentes, es posible que sean ilusorias las supuestas ventajas de la eliminación de las regulaciones.”97

De igual forma el énfasis debe efectuarse en la existencia de diferentes mecanismos que contribuyan eficazmente a mitigar los perversos efectos de los elevados precios que son consecuencia de la existencia de servicios públicos que se prestan a manera de monopolio, naturalmente como mecanismos alternos a la regulación económica y cuya efectividad ha sido comprobada en otras

97 XXXXXX X xxxxxxxxx. “Las instituciones económicas del capitalismo.” Fondo de cultura económica de México. 1.989. pág 330.

jurisdicciones. A modo de ejemplo “estos arreglos se han ido haciendo más comunes en el caso de los servicios públicos, grandes empresas Europeas y americanas están adjudicándose contratos para dar servicio de telecomunicaciones, agua, electricidad y gas en otros países. El modelo de concesión francesa se utiliza en África occidental, Malasia y América latina, incluyendo México, Argentina y Venezuela.”98 Lo más persistente entonces parece ser el reconocimiento del monopolio natural como una barrera casi infranqueable a nivel económico, desde este punto de vista su definición es casi invariable y las características del monopolio natural apuntan necesariamente a la intervención de un solo operador. Una vez conformado el monopolio, las leyes económicas relativas a un mercado con dicha composición apuntaran a una fijación del precio de manera monopólica, como ratificación de lo aquí expresado la doctrina económica expreso lo siguiente: “Debido a la escala de producción económica, es menos costoso para una empresa producir un producto en un determinado mercado de lo que es para dos o más empresas.”99

En este sentido debe admitirse que uno de los retos económicos más significativos que se hace visible en la transición de un régimen de prestación estatal, al actual régimen de libre entrada, se encuentra en el tipo de regulación que se efectué de los monopolios naturales de servicio público en los cuales se hace imposible la libre competencia. Lo cual representa un reto. Idear soluciones dirigidas a hacer competitivos los precios que pagan los usuarios de los servicio prestados en esta condición.

Una de estas alternativas se hace patente precisamente en la asignación de monopolios naturales a través de franquicias, que son otorgadas por medio de un sistema de subastas públicas en los Estados Unidos. Ilustrando mejor este medio alternativo como aquí ha querido denominarse, se ha comentado que: “La propiedad monopólica privada implicaba la fijación de precios monopólicos. La respuesta de Chicago elaborada sucesivamente por Xxxxxxx (1968), Xxxxxxx (1968) y Xxxxxx (1972), es que el precio monopólico no es una consecuencia necesaria de una condición de monopolio privado no regulado. Tal resultado puede evitarse con una subasta ex ante para otorgar la franquicia monopólica a la empresa que ofrezca proveer el producto en los mejores términos.”100

98 XXXXXXXX XXXXX Xxxxx Xxxxxxxxxx. “La gestión privada de un servicio público.” Plaza y Xxxxxx. México D.F. 2.002. Pág 44.

99 XXXXXXX Xxxxxx. “Why regulate Utilities.” Journal of law and economics, Vol 11, No 1. April., 1.968 pág 56.

100 XXXXXX X xxxxxxxxx. “Las instituciones económicas del capitalismo.” Fondo de cultura económica de México. 1.989. pág. 238.

Para explicar el funcionamiento del sistema que causa inmensa curiosidad por ser alternativo y no concurrente a inveterados mecanismos regulatorios, las investigaciones existentes aconsejan una valoración previa xxx xxxxxxx, pero especialmente de la estructura industrial y económica del servicio, pues se busca la existencia de una economía a escala que aconseje la existencia de un solo prestador del servicio, cosa que al igual que en el derecho administrativo continental puede asemejarse a la concesión de servicio público con fines similares, como es el otorgamiento de la prestación de un servicio público en condiciones de monopolio natural. En este sentido el aporte más significativo del sistema de franquicias se presenta al recrear y auspiciar un ambiente competitivo en la etapa de la licitación inicial donde de hecho puede abiertamente concurrir cualquier empresa que se crea en condiciones de efectuar la prestación del servicio.

Es en este momento en que las partes compiten entre sí para lograr las mejores condiciones y precios en la prestación del servicio, pues solo se concederá la franquicia a quien sea capaz de ofrecer las mejores condiciones tanto de calidad como de precio, eliminando de este modo que se presenten precios monopólicos en franquicias que otorgan la prestación de servicios con monopolio natural. Así al comentar las ventajas del sistema de franquicias como medio alternativo a la regulación la doctrina especializada ha comentado: “Cuando un gran número de agentes calificados presentan licitaciones no colusorias para convertirse en proveedores de la actividad de costo decreciente, el precio resultante no reflejará necesariamente el poder monopólico.”101

No obstante si bien aquí se ha afirmado que los fundamentos para el otorgamiento de la franquicia se componen por dos aspectos económicos fundamentales como el menor precio y la calidad del servicio, inicialmente el modelo propuesto en los Estados Unidos solo se preocupó por integrar dos criterios, ambos relacionados con el precio de la franquicia. El primero y partiendo de la noción general de franquicia, implicaba que el ganador y de acuerdo a su propuesta inicial desembolsara periódicamente a la administración otorgante sumas de dinero fijas, de hecho el ganador de la franquicia era aquel que mas cantidad de dinero de manera periódica ofreciera, la consecuencia de ello sería la capitalización de los beneficios monopólicos derivados de la explotación del servicio en esta forma, convirtiéndose la administración en la única beneficiada, ya que los usuarios debían someterse a los mismos precios monopólicos. El segundo criterio también alusivo al precio del servicio, permitió estructurar la oferta de los concursantes en relación al precio más bajo ofrecido en las tarifas a los usuarios, las ventajas de

101 Ibídem pág. 330

este sistema eran lógicamente mejor percibidas por los usuarios, quienes veían una disminución sustancial en las tarifas a pagar por concepto del servicio suministrado.

Si bien las reflexiones anteriormente emitidas representan a grandes rasgos una impresión inicial del sistema de franquicias, la teoría pasa de ser eminentemente descriptiva hasta ir construyendo sus conceptos al punto de llegar a denominar la franquicia como una serie de contratos, en donde se pueden distinguir tres tipos, todos ellos con una misión específica como es la regulación de los precios pagados en los servicios públicos monopólicos. A continuación resulta de obligatoria mención cada una de estas modalidades ya que constituyen un aporte fundamental en la tarea de efectuar un control de los monopolios naturales, como un mecanismo alterno a la regulación económica de los servicios públicos.

En un primer orden se encuentran los contratos definitivos, ellos reconocen la necesidad de dar prioridad al sistema de subasta y llegar a considerarla como una promesa de vender barato por quien se encuentra en una posición seria de obtener la franquicia como medio de explotación del servicio, a su vez dentro de estos contratos definitivos suele “distinguirse dos tipos de contratos de una sola vez: Los contratos completos de reclamaciones contingentes y los contratos incompletos. Los primeros requieren que cada uno de los licitantes especifiquen los términos (precios) en los que esté dispuesto a proveer el servicio ahora y, si deben cambiarse los precios en respuesta a inciertos eventos futuros.”102 De antemano y adentrándonos a las especificidades técnicas de esta modalidad, puede advertirse que este contrato permite anticiparse a la ocurrencia de contingencias futuras que alteren la ecuación económica, sin embargo y como situación paradójica son los economistas los primeros en advertir que esta modalidad conlleva grandes dificultades que complican su redacción, negociación y ejecución.

En cuanto a los contratos incompletos de una sola vez son viables en el sentido de que se satisfacen las restricciones de la racionalidad limitada, pero plantean ciertos riesgos al incrementar el riesgo del oportunismo.”103Ya en cuanto a una segunda categoría, hacen su aparición los contratos incompletos a largo plazo. Estos contratos como su nombre lo indica, proyectados a largos periodos de tiempo, dan la posibilidad de efectuar futuras adaptaciones generalmente mediante el uso de renegociaciones utilizando la técnica de cláusulas punitivas. Este sistema de renegociación evita que se incurra en el tortuoso camino de

102 Ibídem pág. 334.

103 Ibídem pág. 334.

efectuar negociaciones previas a la suscripción del contrato y faculta a las partes a ajustarse a las nuevas contingencias cuando estás en realidad han acontecido y se pueden calcular sus efectos.

Ya ante una tercera modalidad como son los contratos recurrentes a corto plazo puede mencionarse que “Una gran ventaja de la contratación recurrente a corto plazo sobre la contratación a largo plazo es el hecho de que los contratos a corto plazo facilitan la toma de decisiones adaptables, secuenciales. Así se evitan los requerimientos de que las contingencias sean comprensivamente descritas y las adaptaciones apropiadas a cada una se elaboren por adelantado.”104 Por ello el método de otorgamiento de la franquicia flexibiliza el proceso disminuyendo abiertamente los costos de transacción, pues evita que se incurra en desgastantes negociaciones que tengan como cometido final adaptar a las partes a las nuevas contingencias, por el contrario el hecho de estar otorgando de manera continua la franquicia le concede una posición privilegiada a la administración, que puede prepararse para afrontar las nuevas realidades económicas desde luego en un entorno de situaciones cambiantes valorar las mejores ofertas, evitando por esta vía los enormes costos de transacción que estas negociaciones aparejan. Al mismo tiempo se constituyen en una prenda de garantía para los concesionarios pues no existe un mecanismo distinto para la fijación de las tarifas que la renegociación, pactando por la vía contractual siempre el esquema tarifario que evita la discrecionalidad de la administración en estas materias.

1.8 LA INCIDENCIA DE LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN COMO FACTOR DE CAMBIO INSTITUCIONAL EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Si bien en temas anteriores se ha tenido la oportunidad de reflexionar acerca de las instituciones y más concretamente sobre la dinámica del cambio institucional, como tema de gran interés debe igualmente hacerse manifiesto que en esta precisa línea de investigación como lo es el tema del cambio institucional, la obra de Xxxxxx X Xxxxxxxxx resulta ser verdaderamente reveladora al explicar los costos de transacción como factor de cambio. El tema de los costos de transacción está íntimamente ligado al funcionamiento de las instituciones propias del capitalismo y hace parte del discurso institucional que como tema de investigación se afianza con referencia especial a las empresas, los mercados y la contratación, desde luego el despliegue científico y la orientación investigativa de los costos de transacción como una tendencia generalizada, se afianza cada vez más en que la eficiencia de las instituciones económicas del capitalismo estará dada precisamente en economizar dichos costos.

En consecuencia y una vez se ha advertido la trascendencia de los costos de transacción en la teoría institucional, es previsible que cualquier esfuerzo encaminado a emprender un análisis al respecto inicie convenientemente con la formulación de una definición, es aquella que los concibe como los costos de administración del sistema económico, o en voces de la doctrina: “Xxxxxx Xxxxx ha definido los costos de transacción como los costos de administración del sistema económico. Tales costos deben distinguirse de los de producción, que es la categoría de costos de la que se ha ocupado el análisis neoclásico. Los costos de transacción son el equivalente económico de la fricción de los sistemas físicos.”105

Sin embargo es efectivo explicar que estos costos difieren conceptualmente a los costos de producción, parecen ser conceptos bien diferenciados y una vez hecha esta forzosa comparación es entendible que los costos de transacción son todos aquellos que hacen posible las transacciones y la negociabilidad. Están íntimamente ligados a la formación del consentimiento y a la toma de decisiones económicas capaces de generar una permanente utilidad, en este sentido el escenario donde discurren este tipo de elecciones y de reflexiones es el contrato. En buena medida la negociabilidad y los costos de transacción en su gran mayoría están sujetos a los acuerdos contractuales que las partes efectúen, desde luego un interés xx xxxxx conveniencia, expresado en el ánimo de lucro de las partes es el que permitirá una intensa planificación de las prestaciones acordadas, donde se hace manifiesta una armonización de las intenciones de las partes para el fin del logro anteriormente descrito, así lo ha concebido la doctrina señalando que : “La economía del costo de transacción plantea la cuestión de la organización económica como un problema de contratación. Debe realizarse una tarea particular, la que puede organizarse en varias formas alternativas. A cada una de ellas se asocia un mecanismo explícito o implícito de contrato y apoyo”106

105 XXXXXX X xxxxxxxxx. “Las instituciones económicas del capitalismo.” Fondo de cultura económica de México. 1.989. pág. 29

1.8.1 Los costos de transacción ex Ante. Una vez identificado el escenario propicio donde se hacen latentes los costos de transacción y la forma como este proceso de negociación y la manera como la negociación los afecta incrementándolos o disminuyéndolos, se ha podido clarificar que el contrato como institución económica está estructurado en dos momentos o estadios que establecen la oportunidad de negociación o que en definitiva hacen posible la culminación de los acuerdos, se trata de los costos de transacción ex ante y ex post.

Los primeros costos que se hacen palpables en la redacción del acuerdo y los ex post que devienen como consecuencia de los primeros y que generalmente se manifiestan en la necesidad de implementar mecanismos para la solución de eventuales controversias.

Lo novedoso hasta aquí parece ser que el discurso económico asume ambos costos como inevitables, orientando la investigación de los costos de transacción a una cuantificación o a la estimación que esta negociabilidad pueda tener en el acuerdo hasta su misma finalización. Para clarificar mejor este punto, sobre el cual versa en buena parte el tema objeto de análisis, los costos de transacción de tipo ex ante, “Son los costos de la redacción, negociación y salvaguarda de una acuerdo. Esto puede hacerse con gran cuidado, redactando un documento complejo en el que se reconozcan numerosas contingencias, y se estipulen y convengan por adelantado las adaptaciones adecuadas para las partes.”107

Una de las grandes influencias que las ciencias económicas ha podido aportar al estudio de la economía de los costos de transacción, ha sido precisamente la identificación de dos tendencias en la negociación, una que propende por efectuar una detallada planeación de todos los pormenores del negocio, evitando la exclusión de puntos importantes que a la postre tengan la virtud de generar aumentos considerables en costos posteriores o a contrario sensu, otra tendencia que se caracteriza porque la negociación ex ante solo establece los puntos del acuerdo, previendo la existencia de numerosas contingencias que pueden ser superadas en fases posteriores. Una u otra técnica revela la filosofía que inspira la consolidación de una disciplina tendiente a estudiar los costos de transacción y es la incesante búsqueda de la disminución de dichos costos.

A simple vista bien parece percibirse que los problemas y los dilemas propios del intercambio, pueden reducirse apriorísticamente desde la óptica económica a una simple conjugación de técnicas de negociación en la fase contractual, pero la verdad es otra, porque esta disciplina de los costos de transacción ha venido

107 Ibídem pág. 30.

siendo perfeccionada hasta descubrir nuevos puntos de influencia mucho más profundos que son determinantes para entender la repercusión de los costos de transacción en el proceso económico. Se trata precisamente de estimar el poder que puede ejercer la empresa como una institución económica y el cómo su organización interna y la forma como esta influye en cualquier proceso productivo, puede condicionar la manera en que estos procesos llegan a cualquier negociación, lo cual repercutirá sensiblemente en un aumento o disminución de los posibles costos de transacción. Esto ha constituido en la teoría de la economía de los costos de transacción un verdadero hallazgo y es llegar a la convicción que los costos estudiados, pueden y especialmente en su fase ex ante llegar a ser planificados desde el mismo proceso productivo. Esto ha desencadenado una importante consecuencia económica, ya que la empresa como una institución económica del capitalismo, no será más simplemente estudiada como un ente meramente productivo, sino ahora como un ente de gobernación por su alta incidencia no solo como una institución económica, sino como un factor determinador de los costos de transacción ex ante. Resulta evidente que las empresas o las organizaciones empresariales pueden diseñar internamente en sus procesos productivos mecanismos que faciliten la negociación de sus productos planificando la disminución de futuros costos de transacción, desde luego esto es propio de las estructuras empresariales privadas que se preocupa verdaderamente en aplicar a su modelo de negocio que una disminución sustancial de los costos de transacción aumentara de manera efectiva la maximización de sus utilidades.

En un modelo de prestación de servicio público con monopolio estatal, donde la universalización es lo más importante y donde se deja de lado la eficiencia y la maximización económica como criterio la disminución de los costos de transacción desde el proceso productivo, no resulta algo que sea considerado como prioritario o esencial. En consecuencia un modelo de prestación del servicio público que no sea consciente de la necesidad de disminución de los costos de transacción se hace altamente ineficiente invocando la necesidad de un cambio institucional que incorpore las estructuras empresariales al servicio público.

De manera concluyente las estructuras empresariales privadas son más proclives a planificar la disminución de los costos de transacción para aumentar la maximización económica lo cual aumentara la eficiencia en la prestación, la disminución de costos de producción del servicio, aumento del componente tecnológico. Como consecuencia un sector productivo que ignore la importancia de los costos de transacción como factor de juego de manera inequívoca se convertirá en altamente ineficiente, ineficiencia que será traslada a los usuarios en la forma como se prestan los servicios y en un precio alto de las tarifas. Sin duda

la introducción a los estudios relativos a los costos de transacción demuestra de manera convincente, como las estructuras empresariales privadas se adaptan más rápidamente a una dinámica de la disminución de los costos de transacción del sistema económico. La empresa privada como un ente de gobernación será mucho más eficiente a la hora de reestructurar los procesos internos y de producción que le permitan simplificar todos los procesos de negociación, a su vez la empresa privada como ya se dijo presionara los cambios institucionales que sean necesarios para disminuir los costos de transacción.

Lo anterior y específicamente en la aplicación de estos hallazgos, puede tener en el tema objeto de investigación un gran impacto que es llegar a precisar y comprender la dinámica del cambio institucional. Puede señalarse que la empresa como unidad económica, ajustara sus procesos internos de producción con el único objetivo de lograr una disminución de los costos de transacción Ex ante y ello en una teoría institucional, demostrara una evidente relación del contrato como vinculo jurídico a los procesos productivos internos de cualquier empresa.

Para apreciar esto desde una óptica diferente, el contrato como institución, puede y tiene la capacidad de transformar internamente los procesos productivos de las empresas y desde luego una vez concretada esta situación, aplicar toda clase de estrategias e incentivos en la fase de negociación que prosigue como consecuencia inevitable del proceso productivo. Sin duda en este punto se hace referencia al contrato de concesión de servicio público como un mecanismo dirigido a la eliminación del oportunismo político. De esta manera un cambio institucional del contrato en mención encaminado a esta función disminuirá los costos de transacción de dos formas fundamentales: 1) generando un régimen jurídico de estabilidad que detenga las expropiaciones administrativos de costos hundidos y 2) Eliminación de costos de transacción Ex post, ocasionados en razón de las controversias que se susciten contra el Estado por violar las inversiones privadas como el arbitraje de inversión.

1.8.2 Los costos de transacción Ex post. Esta será solamente la perspectiva de los costos de transacción ex ante y su poder de determinación de los cambios institucionales, pero estos fenómenos de cambio no se agotan en este análisis preliminar, por ende los costos de transacción ex post, también juegan un papel significativo en dos direcciones o bien en la economización que es su aspecto más importante o bien como factor también determinador de los cambios institucionales. Esto ocurre de una manera muy sencilla, recordemos que los costos de transacción ex post hacen referencia concreta a los mecanismos institucionales para la solución de controversias, bien mediante la aplicación del derecho privado acompañado del uso de sistemas judiciales públicos o privados.

Desde una visión estrictamente económica se ha podido definir el campo de aparición de estos costos que con ayuda de la doctrina pueden resumirse así: “Los costos ex post de la contratación asumen varias formas. Se incluyen aquí: 1) los costos de mala adaptación en que se incurre cuando las transacciones se salen del alineamiento en relación con lo que Xxxxxxxx Xxxx llama la cambiante curva contractual, 2) Los costos del regateo en que se incurre cuando se hacen esfuerzos bilaterales para corregir las malas alineaciones ex post, 3) Los costos de establecimiento y administración asociados a las estructuras de gobernación (que a menudo no son los tribunales) a los que se envían las disputas, y 4) Los costos de aseguramiento de los compromisos.”108 En esa medida estos sistemas cumplirán una función vital en la cuantificación de los costos de transacción brindando certidumbre, pues no es lo mismo que las partes inmersas en la negociación tengan que verse avocadas a solucionar sus controversias en sistemas de justicia indeterminados donde se hace imposible de antemano prever los posibles efectos de las decisiones, o acudir a administradores de justicia serios que garanticen a las partes que se dará una solución efectiva y justa, sin duda esto que es un ideal ayudara de gran manera a la disminución de los costos de transacción ex post.

Tal y como lo sugiere esta visión de los costos de transacción ex post, las instituciones encargadas de la administración de justicia son una consecuencia absoluta de las partes inmersas en el proceso económico, tanto de producción como de negociación, pues ellas deben estar en la capacidad, no solo de resolver el conflicto que las partes han sometido a su consideración, también deben estar en capacidad de efectuar un reconocimiento previo de un conflicto que pueda desarrollarse potencialmente en el futuro. De suyo esta realidad que se expresa como un ideal en una función de administración de justicia en asuntos económicos, revela una situación que ayuda a comprender la dinámica de los

108 Ibídem pág 32.

cambios institucionales, porque expone la manera como debe ser ejecutada la administración de justicia, es decir con instituciones de gobernación en capacidad no solo de resolver el conflicto de igual modo de preverlo impedirlo y atenuarlo. En consecuencia si un sistema de justicia no reúne estos parámetros, deberá dar paso a una nueva institución que logre interpretar el funcionamiento de la economía del contrato.

En conclusión la dinámica del cambio institucional se verá aquí complementada por dos situaciones influyentes: 1) La comprensión de la empresa, ya no solamente como una institución del capitalismo en función no enteramente productiva, sino también de gobernación, pues la determinación de los procesos internos, contribuye a la planificación de los procesos de negociación y de la disminución de los costos de transacción ex ante y 2) Determinación del diseño institucional, con instituciones de administración de justicia capaces de interpretar de manera correcta las inquietudes de las partes y sus controversias económicas,

3) El cambio del contrato de concesión de servicio público, dirigido a la eliminación del oportunismo político y como este cambio permite la disminución de costos de transacción especialmente aquellos que surgen como consecuencia de falta de instrumentos de regulación que impidan la intromisión política y que ponen en peligro las inversiones efectuadas.

1.9 EL PROBLEMA DE LA EFICIENCIA EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. ANÁLISIS XXX XXXXXXX GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y LA NECESIDAD DE IMPLEMENTACIÓN DE MECANISMOS REGULATORIOS ALTERNOS PARA GARANTIZAR SU CORRECTO FUNCIONAMIENTO.

Ahora bien y muy a pesar que se ha dedicado una buena parte de la investigación en explicar el cambio institucional de los servicios públicos domiciliarios orientado hacia la implantación de la competencia y de mercados con pluralidad de prestadores, también debe reconocerse que la creación de muchos de estos mercados competitivos resulta en muchos casos algo verdaderamente imposible muy a pesar de los adelantos tecnológicos. Esto conlleva inexorablemente a enfrentarnos ante una realidad técnica del servicio público domiciliario como es la conformación de monopolios naturales donde es imposible la libre actividad competitiva. No obstante esta situación se debe afirmar que no por ello la fuerza que motiva el cambio institucional que es la implantación xxx xxxxxxx competitivo resulte frustrada y es por ello que los efectos de la competencia son introducidos al mercado deficiente de los servicios públicos gracias a la regulación económica. En ese orden de ideas los efectos de la competencia como valor de cambio

institucional son introducidos al servicio público, bien porque en algunos eventos se consolidan los mercados donde ello es posible o bien por la regulación del Estado.

Por lo tanto a continuación se procederá a efectuar un análisis tendiente a aclarar desde el punto de vista económico el concepto general de eficiencia, para posteriormente estudiar el concepto xx xxxxxxx eficiente e ineficiente, posteriormente se estudiara a la regulación económica del servicio público como un mecanismo alterno para introducir por la vía normativa el efecto competitivo, lo cual confirmara que el cambio institucional por lo menos en lo que tiene que ver con el efecto competitivo se realiza o bien con la consolidación de mercados eficientes o utilizando la regulación como un medio sustitutivo.

Es importante que nos adentremos ahora en el tema de las ineficiencias, esta es una importante construcción teórica que nos ayudara a ambientar desde el punto de vista económico el problema de los mercados ineficientes, información explicativa que resulta de gran ayuda para introducirnos al tema del monopolio natural como manifestación de la ineficiencia xxx xxxxxxx en materia de servicios públicos domiciliarios. Como cosa común en la estricta comprensión de los temas económicos es ahora más conveniente adentrarnos inicialmente de una manera más explicativa en el problema de la eficiencia económica.

En un primer orden, la eficiencia económica es abordada prima facie desde el punto de vista de la eficiencia de los resultados y el impacto que esto trae en el crecimiento de las economías, esto ha facilitado contrastar la eficiencia de los resultados en economías xx xxxxxxx como en economías comunistas planificadas, lo cual históricamente ha sido un proceso de comparación donde las economías xx xxxxxxx siempre han salido victoriosas y han demostrado su capacidad de aumentar y sostener un ritmo rápido de crecimiento de la riqueza y el desarrollo. Si trasladamos estos términos de eficiencia a ejemplos muy concretos, salta a la luz que la transición China de una economía planificada a un sistema xx xxxxxxx es lo que ha desencadenado consistentemente aumentar los índices de crecimiento económico y de desarrollo, esto ha facilitado desplegar el tema de la eficiencia solamente al campo de las economías xx xxxxxxx y abordar este contexto como el contexto natural de la eficiencia. Esto simplifica notablemente el trabajo, pero también permite encausar el análisis a profundos debates que se han llevado a cabo en la ciencia económica y que hacen alusión al grado de perfeccionamiento de la eficiencia en una economía xx xxxxxxx, o por lo menos a establecer las nociones preliminares de lo que se viene entendiendo como una economía xx xxxxxxx eficiente.

Desde luego una primera reflexión que ayuda adentrase al tema de la eficiencia puede ser planteada en los siguientes términos: “El mercado simplemente efectúa la asignación de determinado producto o por el contrario hace o efectúa una selección eficiente de la posible producción? Preguntas manejables como la anterior descansan sobre otras más difíciles, como por ejemplo ¿puede considerarse que la producción es eficiente, si es adquirida como algunas personas piensan desgastando los recursos de la tierra o causando degradación del medio ambiente? y es aún más difícil la pregunta ¿Es el sistema xx xxxxxxx eficiente al hacer las personas felices o perversamente eficiente al permitir que el pueblo sea explotado por una elite.”109

Si bien este puede ser el marco general de la discusión de la eficiencia en un sistema xx xxxxxxx, para efectos de la presente investigación podemos señalar que el tema de nuestro real interés, se encuentra en la reflexión que se pueda desarrollar sobre el problema de la eficiencia en la forma de producir los bienes y servicios.

Ya en una aproximación preliminar en el análisis de la eficiencia con relación a la manera en que se aportan al mercado los bienes y servicios es conveniente afianzar la discusión en relación al mismo proceso productivo. Un ejemplo claro de eficiencia trasladado a este ámbito específico se refleja en las leyes de termodinámica, ya que en este campo de la ciencia, lo que se inicia es igual a lo que se termina y por ello toda transformación física resulta ser 100% eficiente. A diferencia de lo que ocurre en estas leyes de termodinámica, en los procesos productivos la rata de eficiencia generalmente no es de un 100% y puede ocurrir que la energía que entra en el proceso de transformación no se refleje en su totalidad en el producto final y sea esta liberada en cierto porcentaje al medio ambiente, lo mismo puede ocurrir con la materia prima y con los demás insumos utilizados en el proceso productivo que también son arrojados al medio ambiente. En consideración a ello la eficiencia en el proceso productivo rara vez logra obtener la rata del 100% entre la energía que entra y la energía que sale y es admisible considerar una pérdida de energía en el proceso productivo sin que necesariamente pueda hablarse por ello de ineficiencia. Así se ha mencionado que: “Eficiencia quiere decir una alta rata de calor usable y valorable y el valor del combustible puesto. No es necesariamente ineficiente usar una tonelada de entrada para producir una libra de producto y todo dependerá en cómo esa tonelada y esa libra son valoradas. Las propiedades físicas de los materiales y

109 Xxxxxxxx Xxxxxxx X. “The Market Sistem.” Yale University Press. Printede in the United States of America.2.001 pág 123

servicios no nos dicen nada acerca de la eficiencia.”110La anterior noción de eficiencia por supuesto traslada la discusión del equilibrio energético de la entrada y la salida del proceso productivo a un orden donde se potencializa la percepción del valor de lo que entra y de lo que sale en el proceso productivo, por ello la eficiencia económica por lo menos puede ser obtenida cuando el valor de lo que sale en el proceso, es más valioso que lo que entra para efectuar la elaboración del producto.

La estimación de las variables en este proceso son simples de interpretar ya que a manera de ejemplo para fabricar botas desde su inicio ya hay valores asignados, tales como la fuerza de trabajo, los insumos, la maquinaria. En esta situación la cuantificación de los valores de entrada es una cuestión muy sencilla porque el empresario puede hacer una sumatoria de los mismos, pero su proceso productivo se puede llegar a tornar altamente ineficiente si el rendimiento de la fuerza laboral empleada es deficitario, de ahí la importancia que esta variable ostenta, por ello se hace necesario el empleo de estímulos enfocados directamente a esta variable para aumentar la valoración final de lo que va a producirse, lo mismo ocurre con la organización del proceso de producción y de la capacidad gerencial del empresario para optimizar esa actividad productiva. Ahora bien ¿de qué depende la valoración final del producto en el mercado?, Desde luego esta es una situación que apela con necesidad a la demanda que un determinado producto pueda tener en la sociedad “la sociedad puede estar manufacturando o generando un producido ineficiente, lo cual quiere decir que el producido no es valorado o grandemente valorado. Los consumidores y sus reglas prefieren tener más secadores de pelo que botas”111

Si trasladamos esta dinámica de valoración de las entradas y de las salidas del proceso productivo al tema de los servicios públicos domiciliarios, nos encontramos que los resultados finales del proceso de producción son bienes con una altísima valoración y demanda, pues ello son vitales para el desarrollo de la vida moderna en sociedad, de ahí que en muchos casos las metas de muchos gobiernos siempre estarán dadas por el aumento de su cobertura o por el aumento de la calidad o por la prestación eficiente de los mismos. Esta elevada valoración de los servicios públicos como resultado final de un proceso industrial de producción, justifica mantener activo ese mismo proceso productivo, sin importar los altísimos costos de inversión presentes al inicio del mismo. También esta alta estimación del servicio, considerado como bien económico ha sido el que por

110 Ibidém pág 124

111 Ibidém pág 124.

muchos años ha justificado las inversiones con costos hundidos con retornos de la inversión programadas al largo plazo.

De esta manera en materia de servicios públicos, la ineficiencia no puede ser percibida como una ineficiencia como tradicionalmente se plantea por cuestiones de falta de implantación de un modelo competitivo, pues debe advertirse que en el modelo de producción de los servicios públicos por ser tan altamente valoradas las inversiones acometidas inicialmente, son claramente recompensadas por los usuarios cuando se efectúa el pago del servicio, y por esta causa el valor de venta excede considerablemente al de la inversión inicial con el trascurso del tiempo. En consecuencia es precisamente esta eficiencia presente en las entradas y salidas del proceso productivo la que siempre ha determinado la forma de generar un servicio público en cuanto a la forma de desarrollar las inversiones. En ese contexto debe aclararse que lo que se ha llamado ineficiente es a la misma imposibilidad de conformación de mercados competitivos en materia de servicios públicos, lo cual dista mucho de la eficiencia productiva que se acaba de explicar y que se encuentra presente en el esquema productivo de los servicios públicos domiciliarios.

Lo cual quiere decirnos de manera indicativa que por el hecho que el mercado de un producto sea ineficiente no lo sea su proceso productivo, ya que este último puede ser altamente eficiente, al punto de lograr comprometer altas inversiones con costos hundidos, gracias a su alta valoración genera también que no sea procedente inversiones similares por parte de los posibles competidores por lo que sea denominado la duplicación antieconómica de la red.

La cuestión importante está en que la sociedad misma de acuerdo a esta valoración final del proceso productivo, es la que efectúa una asignación en relación a la importancia de la respectiva industria y esto mismo ha contribuido a que sea la misma sociedad la que asigne la posición de determinada industria en el mercado, determinando el número de empresas productivas y también asignando materia prima y fuerza laboral para emprender dichas actividades. Ello permite al unisonó precaver que la valoración de un producto por parte de la sociedad es el factor más influyente para medir su desempeño productivo dentro xxx xxxxxxx. En palabras del profesor Xxxxxxxx: “el escoger que es lo que se produce es un verdadero reto para cualquier sociedad, requiere escoger apropiadamente que es lo que se repone y lo que resulta en cualquier empresa y lo que la conecta como por ejemplo los granos de café a una taza de café, también requiere una selección eficiente de la empresa, como ejemplo una

compañía de transporte que se necesita en esta cadena o una compañía de seguros donde se necesite. Llamemos a esto eficiencia en la asignación.”112

De estas valoraciones ha dependido históricamente que las sociedades hayan consistentemente emprendido enormes desarrollos en la asignación de tareas productivas dentro xxx xxxxxxx, pero las valoraciones han fluctuado de manera considerable en la medida en que va aumentando la productividad y el desarrollo económico de las sociedades, a modo de ejemplo una sociedad pobre puede asignar eficientemente un volumen considerable en la producción de bicicletas, pero a medida que se va produciendo su desarrollo económico y gracias a nuevas valoraciones xxx xxxxxxx, podrá efectuar asignaciones eficientes en otros productos como las motos o los automóviles.

Si trasladamos estos postulados teóricos a la industria de los servicios públicos domiciliarios, concluiremos que en cualquier fase de expansión económica en que se encuentre una determinada sociedad, ella implementara siempre una asignación eficiente con respecto a los servicios públicos y a medida que esta sociedad progrese la asignación eficiente se efectuara en pro del mejoramiento de su calidad. Esto nos permite concluir que en los servicios públicos domiciliarios, las altas valoraciones que de ellos se efectúa continuamente por parte de la sociedad, garantizaran en todo momento una continua asignación eficiente con respecto a ellos lo que los hace aún más eficientes desde el punto de vista económico.

La asignación eficiente en los términos expuestos, es una situación económica que amerita continuas valoraciones xxx xxxxxxx, pero por lo general es un proceso de ensayo y error que se vale concretamente del encausamiento de la iniciativa privada que será expansiva y actuara de manera creciente en renglones económicos que responden al estímulo de la oferta, pero lo que realmente definirá la asignación eficiente, será una respuesta favorable de la demanda ante las nuevas alternativas xxx xxxxxxx. Este proceso de asignación eficiente implica por ende de un análisis cuantitativo y cualitativo de las posibles tendencias xxx xxxxxxx, que cambian a manera de preferencias dependiendo si hay contracciones o crecimientos de la economía.

Xxxx cual sean entonces las transformaciones que se presenten en la valoración de algunos productos en el mercado, hay algunos que independientemente al cambio que se ocasione en el comportamiento de la asignación eficiente, contaran con un alto grado de valoración, este es el caso de los servicios públicos

domiciliarios. En este sentido también es importante demostrar, que sin importar las asignaciones eficientes que efectué el mercado de acuerdo a sus leyes, los servicios públicos siempre serán una asignación eficiente. “El proceso de asignación nunca para, pero la mayoría de nosotros ni nos damos cuenta. En cualquier sociedad sin embargo el proceso de asignación puede ser fallido cuando se hacen malas selecciones y ello puede afectar a la gente, mucho más que las ineficiencias gardianas, un ejemplo claro lo constituye el soborno o las fallas de eficiencia tecnológica. La mala asignación o escogencia en productos que no pueden ser o en decisiones que no perpetúen la innovación trajo consigo el final del comunismo y el maoísmo.”113

Así mismo la valoración para la asignación eficiente es un proceso intersectorial dentro de la misma sociedad, tal concepto permite comprender que una tonelada xx xxxxxx tendrá dentro de la sociedad una valoración diferente para cada uno de los miembros, por ello la valoración o estimación que de ella se haga por un grupo de políticos, ingenieros o economistas contratados para ayudar al gobierno en estrategias de desarrollo, será completamente distinta a la que efectué un grupo de industriales que fabriquen productos cuya materia prima principal sea el hierro. Lo importante de este concepto de valoración intersectorial, radica meritoriamente en que para todos los sectores sociales e industriales indistintamente considerados, los servicios públicos domiciliarios siguen siendo de altísima valoración conformando su importancia en la asignación eficiente de ellos, para el desarrollo económico: “Una asignación eficiente no importa quien la juzgue o la valore, requiere una asignación detallada de los participantes de cada trabajo u ocupación especializada. Científicos sociales siguen a Xxxx Xxxxx y a Xxxxxx Xxxxxxxx encontrando especialidad de roles; esto es una división del trabajo que es el origen fundamental de la eficiencia y por ello es importante indicar que la eficiencia en la especialización depende solamente a la adaptación de los deseos humanos.”114

Ahora tratemos el problema de la eficiencia desde una óptica diferente con respecto al problema de la asignación eficiente, por lo general las sociedades se ven enfrentadas a tener que tomar decisiones eficientes en tiempos de escasez, esto desde luego requiere una subespecialización de la producción con elecciones excluyentes y esto se da porque producir algo de una mejor manera conlleva poner menos atención y desarrollo en otras actividades. Un ejemplo de ello puede resumirse en que el aumento de personal médico para atender muy bien las emergencias, conlleva a una ostensible reducción de las reclamaciones judiciales

113 Ibidém pág 126.

y con ello al número de abogados requeridos en cierto momento en la sociedad. Ocurre algo similar con la especialización de actividades de carácter industrial ya que si hay más trabajo en la industria, hay menos trabajo en la agricultura y por ello “cada asignación en escasez por un determinado producto o servicio es una carga para conseguir algo de valor.”115

Esto nos conduce inevitablemente a ponderar que detrás de toda asignación eficiente, existe una decisión que conlleva el sacrificio de un bien económico deseado y esto en sí constituye una carga del sistema de asignaciones eficientes, pero si trasladamos el problema de las cargas en la asignación de los servicios públicos domiciliarios a todas luces nos daremos cuenta que las asignaciones resultan ser más que forzosas en algunos eventos y no son las síntesis de preferencias individuales. Así los servicios públicos, exigen un encausamiento forzado por parte de la sociedad que tiene como causa su alta valoración que precipita inequívocamente a la asignación eficiente. Esto demuestra que desde este especial punto de análisis, la eficiencia xxx xxxxxxx de servicio público tiene muchas maneras de medirse, y este es un caso más donde se prescinde de no denominarlos ineficientes solo porque el mercado que gira en su entorno no es competitivo.

Esto demuestra que hay renglones económicos que se mantienen incólumes en los sistemas de asignación y que son la base para tomar decisiones eficientes, incluso puede señalarse que su misma operatividad es el soporte para establecer cargas en las elecciones que los agentes económicos efectúen fruto de la observación del comportamiento xxx xxxxxxx. Desde este aspecto la alta valoración de los servicios públicos como producto industria,l es la base económica que se necesita para tomar decisiones de asignación, recordando claramente que gracias a su existencia y permanencia en la sociedad es que se puede encauzar procesos de asignación eficiente. Para explicar mejor esta idea puede mencionarse que un buen suministro de los servicios públicos prestados con buenos estándares de calidad, permite y facilita la toma de decisiones para dirigir de manera programada cualquier proceso de asignación eficiente. En ese aspecto y como cualquier infraestructura de los servicios públicos permiten proyectar decisiones futuras en el campo de la economía, pues de su existencia dependerá que una sociedad pueda elegir entre fortalecer la producción agrícola o elegir la producción industrial. Eso quiere decir que sin su existencia previa es imposible diseñar el funcionamiento de un sistema de imposición de cargas.

Desde esta perspectiva la consolidación de un sistema económico de asignación eficiente, se da porque previamente la sociedad ha hecho asignaciones eficientes

en renglones económicos de alta valoración (servicios públicos domiciliarios) y esto puede tener un gran significado, ya que si se observa con detenimiento las decisiones económicas acertadas se construyen sobre secuencias previas de asignaciones eficientes. Para mantener el fluido funcionamiento de este sistema de decisiones económicas acertadas, es vital que las valoraciones sobre lo que se produce y su aceptación en el mercado sean también altamente convenientes y acertadas, esto porque una asignación eficiente implica como se señaló abstenerse de ejecutar otras alternativas válidas pero menos convenientes o eficientes. En ultimas es una reflexión acerca de privarse de tomar decisiones económicas que aunque buenas eximen de invertir los recursos en sitios donde van hacer mucho más rentables, de esta forma la carga que se impone por no efectuar esta elección, es la que brinda la posibilidad al empresario de invertir en sitios o renglones que van a asegurar su rentabilidad y donde se asigna más eficientemente el capital de inversión. Esto hace posible concluir que el crecimiento y la maximización económica dependen de la capacidad de proyectar y desarrollar decisiones eficientes, pero también de elegir las privaciones en la inversión, de ello se sigue lo siguiente: “La eficiencia en la asignación requiere que las decisiones a realizarse se basen en información de las cargas. Sin esa información las decisiones serian totalmente ineficientes o irracionales.”116

En suma para todas las asignaciones donde se entra en un proceso de determinación de su valor “nuevamente podemos evaluar las cargas diferentemente y como ciudadanos nuestras evaluaciones deben ser diferentes a las del Estado, pero la justificación acerca de la eficiencia requiere una evaluación de lo que se recibe contra la evaluación de lo que se da y de lo que se tiene que dar depende de que opciones están abiertas.”117 De esta manera la teoría económica ha equiparado consistentemente el concepto de carga al concepto de costo y esto simplemente hace transcender la visión tradicional del costo, que estuvo asociada directamente a su cuantificación monetaria hoy superada porque se ha estimado que el costo es el resultado de tomar la decisión o asignación más eficiente, lógicamente la decisión o asignación más eficiente por lo general es la que trae consigo la maximización económica, pero lo cierto es que el concepto de costo implica necesariamente una valoración de la decisión más eficiente para encausar la inversión o en su defecto de la valoración que se efectué, de acuerdo a la información disponible de los posibles sacrificios económicos que impone la necesidad de hacer inversiones en renglones que no son tan eficientes. (carga). “La eficiencia requiere un valor mayor recibido de un costo dado o un costo menor de un valor recibido. En pocas palabras eficiencia quiere decir decisiones de

116 Ibidém pág 128

117 Ibidém pág 128.

menor costo, si las asignaciones son eficientes y tienen que ser pesadas y si son beneficiosas para toda la sociedad las cargas imponibles nunca tendrán el mismo peso.”118

De manera intrínseca toda valoración en si misma apela a un examen de costo beneficio que siempre será algo extremadamente difícil, en el caso de los automóviles por ejemplo el examen del costo beneficio es estimado por los beneficios que ellos aportan a sus dueños contra el costo de todas las vidas que cobran los accidentes de automóviles en un determinado periodo y los argumentos en este caso serán dirigidos a justificar que los beneficios justifican las perdidas, “pero los requerimientos para la eficiencia son valores inescapables, valores o beneficios que van a ser recibidos deben ser comparados con las cargas, costos y valores pesados.”119

El problema del costo en la asignación eficiente se reduce a un problema de información, pero en esencia a un problema de información acerca del mismo costo, por ello nadie estaría en capacidad de efectuar una inversión cuantificable en dinero sin estimar racionalmente el precio del producto. En estos términos una asignación eficiente suele estimarse por la capacidad de reunir información del costo y fruto de ello debe efectuarse racionalmente la eficiencia de la asignación “tú no te atreverías a aceptar un teléfono celular que quieres sino tienes conocimiento de que debes entregar a cambio para recibir este. Un empresario no puede decidir acerca del tamaño de la fuerza laboral de su empresa sino se tiene información de lo que se tiene que entregar a cambio.”120

Esta reflexión en torno al costo puede decirse que es una cuestión recurrente de retroalimentación de información dentro del proceso productivo, en ello se encuentra la búsqueda de la eficiencia o de la asignación eficiente, pero decisiones acertadas, menos costosas y que reporten mejores beneficios no es el único problema que puede adjudicarse como objeto de estudio a la eficiencia. En este sentido es claro que el objetivo económico se puntualiza en no cometer errores de información para producir el mayor número de asignaciones eficientes, pero una vez que se ha llegado a concluir que se está en presencia de estas acertadas eficiencias, la preocupación acerca de ello se desplaza acerca del interrogante de cuanto producir de cada cosa.

118 Ibidém pág 128.

119 Ibidém pág 129

120 Ibidém pag 129

En este caso un exceso de producción puede convertirse en una perdida ineficiente para el productor o empresario que no logra interpretar la dinámica de los mercados, pero al mismo tiempo esta falta de lectura xxx xxxxxxx lo lleva a tener perdidas, por el lado contrario una producción deficiente en relación a la demanda, puede precisar un desabastecimiento que puede calificar al sistema económico como algo absolutamente ineficiente para satisfacer las necesidades sociales, uno y otro evento pueden tener repercusiones inminentes para futuras asignaciones eficientes.

De este modo cada asignación eficiente tiene consecuencias económicas favorables, sus efectos al corto, mediano y largo plazo se verán reflejados en un efecto expansivo de la economía, en un crecimiento económico, esto nos conduce a retomar los procesos económicos de base, ya que una sumatoria de asignaciones eficientes tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo aumentaran el valor de los productos que se generan en los sectores estratégicos. A modo de explicación las asignaciones eficientes generan más negocios y mayores crecimientos en los sectores que han sido bien elegidos, lo que aumenta la valoración de los productos industriales generados en los servicios públicos, lo que compromete un aumento correlativo de la producción de servicios públicos.

Eso quiere decir que las asignaciones eficientes que se hicieron depender de ellos, retornan los beneficios de la cadena productiva a los sectores económicos de base que permitieron ampliar las opciones para efectuar valoraciones informativas acerca de la decisión más eficiente en cuanto a su valor económico. En este clima de discusión el ideal de la eficiencia económica se presenta como una combinación entre asignaciones eficientes y una producción conforme a los requerimientos de la sociedad. La sociedad pues debe esforzarse entonces por obtener la combinación de estas dos variables económicas para aumentar su desarrollo y crecimiento.

En conclusión la reflexión que surge en este momento puede conducirnos a considerar que lo que prima facie se estimó como un mercado ineficiente, tan solo por que se encontraba restringida la competencia como en el caso de los servicios públicos domiciliarios, resulta ser en otros sentidos altamente eficiente por su alto grado de valoración dentro de la sociedad y gracias a este alto grado de valoración es que sobre la base de su misma existencia se pueden generar nuevas opciones para que sea la misma sociedad la que efectué nuevas asignaciones eficientes, de esta forma gracias a la nueva orientación teórica se ha reencausado el concepto de eficiencia aplicable al campo de los servicios públicos domiciliarios, fortaleciendo el contenido del concepto no precisamente a la comprensión que un mercado es eficiente cuando se logra establecer la plena competencia entre operadores del servicio, sino que puede considerarse eficiente

gracias al alto grado de valoración del producido industrial de la actividad(agua, energía, gas).

Ahora para proseguir es importante señalar que gracias a los trabajos efectuados por Xxxxxxx X Xxxxxxxx, se desarrolló un enfoque muy particular de eficiencia en una economía de libre mercado, pero lo más importante es que esta visión particular del valor nos ayudó a entender, que muy a pesar que un determinado bien o servicio no se pueda ofrecer de forma competitiva en el mercado, no por ello esto quiere decir que su desarrollo económico como servicio no pueda ser efectuado en la sociedad, tal y como se vio esto se justifica por el alto grado de valoración de los bienes que esta industria en específico produce, y por su enorme importancia como punto xx xxxxxxx para efectuar asignaciones eficientes que propenden a su vez por el desarrollo económico.

Como dijimos esto es precisamente lo que ocurre con la industria del servicio público, que es un modelo productivo que para muchos es considerado ineficiente por la imposibilidad de entrar a establecer mercados competitivos, pero a su vez altamente eficiente para engendrar de forma consecuente un proceso de futuras asignaciones eficientes dado su inmenso valor para la sociedad como producto industrial, de esta manera y retomando los postulados teóricos formulados por Xxxxxxx X Xxxxxxxx, la prestación de muchos servicios públicos domiciliarios a manera de monopolio es la carga o el costo que se debe pagar para que el sistema económico reciba mayores ventajas productivas, desde esta perspectiva los monopolios de servicios públicos, pueden ser vistos como un mal necesario, donde su alta valoración como un producto o servicio para la sociedad como manifestación de eficiencia, compensa las ineficiencias resultantes de no poderse suministrar conforme a un modelo competitivo.

Por ahora es necesario proseguir en un estudio acerca de la ineficiencia que se presenta en cuanto a la imposibilidad que surge de efectuar su suministro a la sociedad prescindiendo del esquema competitivo, al mismo tiempo que estimamos una valoración de esta elección al considerarla como una carga necesaria que posibilita en la sociedad tener una capacidad futura para efectuar asignaciones eficientes.

En ese orden de ideas y como ha podido apreciarse, una economía xx xxxxxxx es insistente en posicionar a la competitividad como un valor necesario para lograr la eficiencia económica, estas consideraciones y esa exaltación de la competitividad como valor esencial del sistema económico, ha llevado a postular definiciones acertadas de lo que se puede entender por eficiencia, así por ejemplo se ha sostenido que: “ La teoría económica propone que cuando una industria es

perfectamente competitiva, generara una asignación de eficiencia de los recursos de una sociedad que se ponen al mayor valor de uso. La competitividad perfecta existe cuando un número de firmas que están vendiendo una mercancía homogénea que tiene un amplio volumen xxx xxxxxxx, de tal manera que cada compañía individualmente considerada comparte el mercado y la participación de cada compañía en ese mercado se ha hecho tan pequeña, que una sola firma o compañía no es capaz de influenciar apreciablemente el precio de esa mercancía solo por cambiar o variar la cantidad de producto que vende.”121

La anterior definición de eficiencia con respecto al mercado propone la existencia de un mismo mercado de varias compañías, pero la participación en el mercado de cada una de ellas ha podido efectuarse de una manera equitativa, probablemente gracias a una efectiva injerencia de las xxxxx xxx xxxxxxx. Así la eficiencia se hace patente entre mayor participantes existan en ese mercado y esto nos conduce también a proponer que un mercado no solo será eficiente por el mayor número de participantes que en el desarrollen su actividad económica, sino también por la capacidad de crecimiento y expansión que tenga ese mercado para poder contener al mayor número de competidores posibles.

En consecuencia como ya fue objeto de explicación, este mayor grado de concurrencia y la interacción de estos actores xxx xxxxxxx en periodos prolongados, lograrán también con eficiencia que se lleguen a obtener los costos marginales de ese mercado, es decir el mínimo costo aceptable para las empresas productoras que es capaz de satisfacer el porcentaje de utilidad de los empresarios y el retorno de los costos de producción e inversión. En palabras de la propia doctrina: “cada compañía producirá al nivel de unas ganancias marginales de producción el precio pagado por los compradores hasta la última unidad que se vende en este punto es igual al costo marginal (el costo de esa compañía que produce esa unidad), cada consumidor demandara obtener la mercancía al punto del valor marginal de la mercancía que es igual al precio xxx xxxxxxx.

Esto es lo que se ha denominado un equilibrio competitivo, cuando el precio que hay que pagar por el producto por parte del consumidor, es el precio mínimo aceptable económicamente y es por esta razón, que ese precio en ese estado competitivo ha logrado reflejar el valor marginal de producir esa mercancía “esto quiere decir que en un equilibrio competitivo el valor marginal dado al consumidor será igual al costo marginal de producir esa mercancía en ausencia de factores

121 Xxxx Xxxxxxx X. Regulation legal form and Economic Theory. Oxford University press.1.994 pág 22.

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EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. LAS NUEVAS TÉCNICAS DE GENERACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y LAS DEMAS APLICACIONES QUE SURGEN COMO CONSECUENCIA DEL CAMBIO INSTITUCIONAL.

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