INVESTIGACIÓN REALIZADA EN MÉXICO

INVESTIGACIÓN REALIZADA EN MÉXICO

“Conflictos de Competencia Judicial en los Contratos Electrónicos”

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INDICE

INTRODUCCIÓN 1

CAPITULO I

COMERCIO ELECTRONICO

1.1. Comercio electrónico 5

1.1.1. Tipos de Comercio electrónico 7

1.1.2. Modalidades del Comercio electrónico 8

1.1.3. Problemática del Comercio Electrónico 9

1.2. Contrato electrónico 10

1.2.1 Contrato electrónico 10

1.2.2. Características de los contratos electrónicos 11

1.2.3. Intervención xxx xxxxxxx 13

1.3. Clases de Contratos Electrónicos 13

1.3.1 Capacidad para contratar 16

1.3.2. Vicios del consentimiento 17

1.3.3 El objeto en la contratación electrónica 18

1.3.4 Contratos que no pueden formarse a través de medios electrónicos 18

1.3.5 Formación del contrato electrónico 19

1.3.8 Aceptación de la oferta en el contrato electrónico 21

1.3.9. Formación del consentimiento del contrato electrónico en el 21 derecho comparado

1.3.10 Derecho aplicable al contrato electrónico internacional 25

1.3.11 Cumplimiento del contrato electrónico 27

1.3.12 Dinero electrónico 27

1.3.13.Contratos electrónicos, contratos electrónicos por internet y 28 contratos informáticos

1.4 Autoridades de certificación 31

CAPITULO II

NORMAS CONFLICTUALES APLICABLES A LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS

2.1. Normas conflictuales aplicables a los contratos electrónicos	38
2.1.1. Aplicación de las normas tradicionales de residencia	40
2.1.2. Problemas que se presentan	42
2.1.3. Ley nacional	44
2.1.4. Ley derivada de los tratados internacionales	49
2.2. Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho	50

Mercantil Internacional sobre el Comercio Electrónico

2.3. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de 59 Mercaderías

2.3.1	Condiciones de aplicación		61
2.3.2	Aplicación según el objeto		62
2.3.3.	Efectos de las reservas		63
2.3.4.	Exclusión de la Convención		66
2.3.5	Oferta de Contratación		67
2.3.6	Reglas de interpretación de la Convención		68
2.3.7.	Formación del contrato		71
2.3.8	Obligaciones del vendedor		73
2.3.9	Aplicación en de la Convención en los Contratos Electrónicos		74
2.4	Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado		77
2.4.1	Convención de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro		81
2.5	Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de	las	97

Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales

2.6. Problemática Conexa en Materia de Regulación Internacional 107

CAPÍTULO III

DERECHO MEXICANO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

ELECTRÓNICA
3.1 Tutela del Comercio Electrónico en el Constitución Política de Estados Unidos Mexicanos	los	117
3.1.1. Código de Comercio		120
3.1.2. Reformas en materia de comercio electrónico en 2000		125
3.2. Conflictos de Competencia en Materia de Contratos Electrónicos		135
3.2.1. Arbitraje		140
3.2.2. Contratos Electrónicos		143
3.3. Normativa Nacional relacionada con el Comercio Electrónico		152
CONCLUSIONES		159
BIBLIOGRAFÍA		162
ANEXO I		II
ANEXO II		IV

INTRODUCCIÓN

El uso de nuevas tecnologías ha hecho que la vida cotidiana se modifique día con día; un ejemplo de esto es la incorporación de la computadora. Desde que este invento tecnológico ingresó en la vida cotidiana, su utilización se ha hecho imprescindible en la vida del ser humano.

Gracias a la computación, ha sido posible el desarrollo de nuevas tecnologías, como por ejemplo el uso de la Internet; su historia, según algunos autores, se remonta al siglo pasado en la década de los Sesenta, y tuvo orígenes militares, para facilidad el intercambio de datos que estuvieran encubiertos y para que fueran rápidamente transmitidos. Debido al éxito que tuvo este proyecto, su utilización no sólo se dio en el ámbito militar, sino que se extendió al ámbito académico.

Es en el medio académico en el cual comienza a hacerse de uso popular la Internet. Entre sus antecesores se encuentran la “NSFnet” (la red troncal de Internet en Estados Unidos), la cual se cambió por el Gopher, un sistema el cual integraba servicios como “mail”, “gopher” y sobre todo la creación de un nuevo servicio llamado “http” (hipertexto), el cual permitía generar documentos de hipertexto, a través de la incorporación de imagen, audio y video.

Hoy en día, nos encontramos en un mercado único integrado por el World Wide Web, un mercado global de acceso rápido y fácil, en donde la situación geográfica no es factor que influye para el desarrollo del mismo; los mercados y la industria están compuestos por compradores y vendedores con intereses comunes, los cuales han encontrado en la Web el medio de comercio más importante que ha surgido, dado su bajo costo y la rápida transmisión asíncrona que permite.

Dada la popularidad de la Internet, las transacciones comerciales a través de este medio se realizan con mayor cotidianidad, y es por ello que el Derecho interviene para la regulación de esta nueva área del comercio, puesto que es necesaria la creación de normas que hagan posible su utilización armónica, con el fin de evitar fraudes, la comisión de delitos y para la solución de controversias.

Entre los intentos de regular esta materia, se encuentra la “Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional” sobre el comercio electrónico, y la Ley Modelo sobre la Firma Digital.

Cabe mencionar que la legislación mexicana incorporó al Código de Comercio la primera de las leyes citadas, a través de la reforma del 29 xx Xxxx de 2000, aunque el legislador dejó algunos aspectos que tienen una infortunada técnica legislativa. En nuestra legislación, esta actividad se encuentra tutelada

como garantía constitucional en el Artículo 5 constitucional, y en el Artículo 75 del Código de Comercio, párrafos IX y XIX.

El avance acelerado que ha tenido la sociedad a partir de la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días ha generado que en el modo de vivir sea indispensable la tecnología, convirtiéndose ésta en la respuesta a todos los problemas que enfrenta la sociedad actual.

Uno de los ámbitos en los que la incorporación de nuevas tecnologías se ve reflejada, es el comercio electrónico. El modo contractual con el cual se llevan a cabo las transacciones se ha modificado a la par. Un ejemplo de este auge tecnológico se ve reflejado en la manera en que se desarrollan las contrataciones internacionales, que rompen el sincretismo, a través del uso de nuevas tecnologías, en materia de contratación clásica, y abren las fronteras entre países.

El objetivo de esta tesis es el estudio de los conflictos de competencia judicial en materia de contratos electrónicos.

La hipótesis que se pretende comprobar se relacionan con el análisis de la aplicabilidad de la norma tradicional en materia de contratos, en los casos más recientes de contratación electrónica. Si los contratos electrónicos no siguen la forma tradicional de su realización, surgen numerosas interrogantes acerca de la normativa aplicable.

Dado que la formación y el cumplimiento de los contratos electrónicos varían de Estado a Estado, será necesario individualizar y determinar los principios normativos relevantes para la solución de los eventuales conflictos de competencia que se puedan suscitar.

En el primer capítulo del trabajo se presentará el concepto de comercio electrónico y la naturaleza de los contratos de tal índole.

El segundo capítulo será dedicado al análisis de la normativa internacional en materia de contratación electrónica y de la solución de conflictos de competencia que pudiesen presentarse.

En el último capítulo, se evaluarán los efectos de la aplicación de la normativa considerada en el territorio mexicano, y se evidenciarán los problemas más frecuentes en el caso de los contratos electrónicos. Asimismo, se propondrán soluciones encaminadas a la unificación de la normativa considerada.

CAPITULO I COMERCIO ELECTRÓNICO

1.1. COMERCIO ELECTRÓNICO

La Internet, la llamada “red de redes”, sin normas registradas, ha experimentado una expansión internacional debido al número de usuarios y a su utilidad en la vida cotidiana; ha cambiado así la manera en que los particulares, las empresas y los gobiernos realizan sus actividades comerciales. Entre las actividades que se realizan a través de la red, se encuentra el llamado Comercio Electrónico, que según algunos autores se encuentra en sus primeras fases de evolución, la cual tiene lugar en un entorno tecnológico y comercial en constante transformación.1

El Comercio Electrónico2, normalmente se encuentra ligado al uso de las computadoras y de la Internet3; sus características principales son su naturaleza internacional e interdisciplinaria4.

1Cfr. XXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Derecho Informático, 3a edición, Editorial Mc Xxxx Xxxx, México, 2004, pág. 185.

2“Por electrónico el autor entiende a la infraestructura mundial de tecnologías y redes de la informática y las telecomunicaciones para el procesamiento de datos.” Veáse: Ibidem; pág.186.

3 “Los orígenes de la Internet se encuentran en las redes privadas; éstas funcionan sobre la base de propósitos definidos y de ellas sólo pueden hacer uso quienes están autorizados para entrar. Sin embargo, con la aparición de las redes abiertas como la Internet, se permite que un número ilimitado de participantes puedan entrar, dado que no exige dispositivos de seguridad”: Veáse: Idem.

4“La internacionalidad se refiere a que los medios electrónicos han creado un medio mundial sin límites, debido a que una empresa la cual ofrece sus servicios a través de la red no se dirige a un mercado situado en un espacio geográfico concreto.” Véase: Idem.

Existen numerosas definiciones de Comercio Electrónico; algunos consideran que el Comercio Electrónico es el ejercicio de actividades comerciales por medio de las infraestructuras de información actuales; otros consideran que el Comercio Electrónico integra las comunicaciones, las gestiones de datos y los servicios de seguridad para el intercambio automático de datos. Ambas corrientes coinciden en considerar cómo fuente central del Comercio Electrónico, la ejecución de actividades de manera automática, a través de tecnologías informáticas y de comunicación; un segundo elemento característico es dado por el carácter comercial del las actividades que se realizan.5

La Organización Mundial del Comercio, en 1998, estableció que el Comercio Electrónico debería ser definido simplemente como la producción, publicidad, venta y distribución de productos vía redes de comunicaciones.6

Debido a la naturaleza cambiante y evolutiva de las tecnologías de la información, es difícil identificar las demás manifestaciones del Comercio Electrónico, dado que el término puede referirse también a las actividades que implican las tecnologías actualmente disponibles y sus manifestaciones, como el correo electrónico, el intercambio de datos informáticos, la compra y venta

5“El Comercio Electrónico es cualquier forma de transacción o intercambio de información basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación como la Internet.” Véase: XXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Derecho Informático, Op. Cit., pág. 188.

6Cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Comercio Electrónico y derecho-Aspectos jurídicos de los negocios en Internet, 1ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág.280.

electrónica de bienes, información o servicios, el uso de la red para actividades anteriores y posteriores a la venta.

1.1.1 Tipos de Comercio Electrónico

En el Comercio Electrónico pueden participar como actores principales los consumidores, las empresas y la administración pública; es por ello que se le clasifica en tres tipos básicos: el que se desarrolla entre empresas (B2B o Business to Business), el que se desarrolla entre empresa y consumidor (B2C o Business to Consumers) y el que se desarrolla entre empresa y administración pública (B2A o Business to Administration).

Además de la clasificación mencionada, se ha también considerado una subdivisión que distingue al Comercio Electrónico, de acuerdo con su ámbito geográfico de ejercicio, en electrónico e internacional. De acuerdo a su entorno tecnológico, y según se desarrolle en redes abiertas o cerradas, el Comercio Electrónico puede ser abierto o cerrado.

El Comercio Electrónico puede realizarse también a través de contratos previos que regulan las subsiguientes relaciones. 7

7Cfr. XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Derecho de la Contratación Electrónica, S. N. E., Editorial Civitas, España, Madrid, 2001, pág. 22.

1.1.2 Modalidades del Comercio Electrónico

Desde el punto de vista a través del cual se ejecutan las actividades del Comercio Electrónico, éste puede clasificarse en:

• Directo. Es aquel que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, y se desarrolla desde el pedido hasta el pago y el suministro en línea; puede comprender bienes y servicios intangibles.

• Indirecto. Es aquel que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios tangibles como intangibles a través de la red, que se suministran por medio de los canales normales de distribución física.

Otra división conceptual del Comercio Electrónico es la siguiente:

• Actividad por medio del cual se comercializan bienes tradicionales por canales nuevos, por ejemplo, la venta de libros a través de la Internet.

• En la que se comercializan bienes relativamente nuevos por canales nuevos, por ejemplo la venta de CD-ROM.

• En la que se comercializan bienes intangibles y servicios que son creados por el mismo medio, por ejemplo los acuerdos de interacción entre comunidades de usuarios online.

1.1.3. Problemática del Comercio Electrónico

El Comercio Electrónico obliga a redefinir el papel de los intermediarios entre productor y consumidor: en algunos casos, empuja a su eliminación y en algunos otros crea la necesidad de nuevas funciones de intermediación.

El Comercio Electrónico plantea también problemas nuevos o agudiza algunos ya existentes en el comercio tradicional, como: la validez legal de las transacciones y los contratos sin papel, la creación de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre el comercio, el control de las transacciones internacionales, los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a la publicidad engañosa, la seguridad en las transacciones, los medios de pagos electrónicos, la falta de acceso a los usuarios, la congestión de la Internet, la jurisdicción aplicable.

1.2. CONTRATO ELECTRÓNICO

1.2.1 Contrato electrónico

El contrato electrónico es un acuerdo de voluntades de dos o más personas distantes, generado a través del medio electrónico y dirigido a crear obligaciones entre ellas.

El término de “contrato electrónico” se refiere a un contrato realizado por medios electrónicos, es decir, con la forma basada en las tecnologías. Este término también hace alusión al contrato concluido por medios informáticos o electrónicos, por vía electrónica. Hay autores que no admiten como exacto el término de contrato electrónico, porque estaría haciendo alusión a la posibilidad de un consentimiento electrónico.8

El consentimiento es la exteriorización de la voluntad humana, que puede manifestarse de diversas “formas” (por gestos, palabras, escritura, fax, correo electrónico, “clic”, entre otras). Por tanto, no existe un consentimiento electrónico, sino una forma electrónica de consentir, una forma electrónica de la oferta o una forma electrónica de la aceptación. Si se concibe que existe un consentimiento electrónico, se estaría afirmando que existe una voluntad electrónica y se estaría negando al mismo tiempo la naturaleza humana del

8Cfr. XXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Los fundamentos del contrato electrónico, S. N E., Editorial, Xxxxxxx Ponds, Ediciones Jurídicas y Sociales, Barcelona, España, 2002, pág. 37.

concepto. La voluntad es lo que distingue al hombre de la máquina y de los animales.

En consecuencia, el consentimiento a través de medios electrónicos, “por medio de un mensaje de datos”, “por vía electrónica”, es perfectamente válido y eficaz para el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. Por lo anterior, no se puede restar o quitar validez, eficacia u obligatoriedad al acuerdo de voluntades por el hecho de manifestarse por medios electrónicos.

1.2.2. Características de los contratos electrónicos

Entre los elementos de los contratos electrónicos podemos considerar en primer lugar, el acuerdo de voluntades; en este caso no hay diferencia con un contrato tradicional, pues no existe el consentimiento electrónico. En segundo lugar, el elemento de diferenciación es representado por el hecho de que el contrato tiene lugar entre personas distantes, ya que existe la ausencia de presencia física simultánea de las partes en el concurso de voluntades; este hecho hace necesaria la búsqueda de un tratamiento legislativo y doctrinal uniforme, sobre todo en lo referente a la protección del consumidor. En tercer lugar, este contrato se ejecuta en un medio artificial como el espacio en la red, en el cual se realizan las ofertas y las aceptaciones.

La libertad contractual tiene limitantes, y los contratantes pueden establecer pactos, cláusulas y condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.9

Para realizar un contrato se requiere de la existencia de tres elementos: el consentimiento, el objeto y el fin. En los contratos electrónicos, el contrato sigue teniendo el mismo objeto y el mismo fin; lo que varía es el modo de consentir, y es en éste en donde existen las principales diferencias respecto a los negocios jurídicos bilaterales tradicionales, es decir, en materia específicamente de concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

La diferencia entre un contrato tradicional y un contrato electrónico, la formación del mismo, la forma de prestación del consentimiento, de perfección del negocio y, en consecuencia, su prueba, tanto judicial como extrajudicial, son todos elementos que deberán ser considerados en el análisis específico de la naturaleza particular de los contratos electrónicos.

9“a) Por límite legal, el constituido por las normas a las que el legislador dote de carácter imperativo, de Derecho necesario o ius cogens, b) Por límite moral, el conjunto de convicciones de ética social imperantes en un determinado momento histórico y con carácter general en la comunidad jurídica, c) Por límite de orden público, se tiene gran impresión por su significado,.el concepto de orden público se relaciona con derechos constitucionales como igualdad, no discriminación, etc:” Véase: DIEZ XXXXXX L., citado por XXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Los fundamentos del contrato electrónico, Op. Cit., pág. 36.

1.2.3 Intervención xxx xxxxxxx

En la contratación electrónica, el tercero se encuentra en una situación singular en relación con las partes.10

La intervención xxx xxxxxxx en el negocio electrónico se justifica más por razones técnicas que por razones jurídicas.

Al hacer referencia al tercero en la relación jurídico-electrónica, nos referimos a la persona física o jurídica que facilita el medio electrónico en el que se desarrolla la contratación a distancia.

El tercero es un simple mediador sin actividad jurídica alguna, aunque pueden haber casos en que su actividad se turne relevante para la determinación de posibles responsabilidades dentro de la relación jurídica de las partes.

1.3 CLASES DE CONTRATOS ELECTRÓNICOS.

Por lo general, el contrato electrónico es el resultado de la actividad comercial electrónica en general; todos los contratos pueden ser clasificados de

10“En la teoría tradicional acerca de la contratación, el tercero tiene un papel secundario, al cual solo le ocupa los efectos del contrato, pues el contrato sólo tiene efectos entre las partes, pues lo convenido entre unos ni perjudica ni aprovecha a terceros: res inter alios acta tertis nec nocet nec protest.” Véase: XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, Los fundamentos del contrato electrónico, Op. Cit., pág. 57.

la siguiente manera: por la fase precontractual, por el objeto, por la fase de cumplimiento, por el régimen jurídico, por el grado de protección jurídica, por el medio en donde se desarrollan.

• Por la fase precontractual, los contratos electrónicos se dividen en contratos electrónicos por negociación y en contratos electrónicos de adhesión. Los contratos electrónicos por negociación son los en que se tienen tratos preliminares o negociación a través de cualquier técnica o medio. En cambio, en los contratos electrónicos de adhesión, el aceptante se adhiere pacíficamente a lo estipulado por el oferente o predispone las condiciones generales de contratación.

• En función del objeto o prestación que se deriva de la contratación electrónica, se clasifican en contratos electrónicos típicos y en contratos atípicos. Son contratos típicos, la compraventa y la prestación de servicios electrónicos; son contratos atípicos aquellos que no requieran de la prestación de servicios o de una compraventa.

• En función de la fase de cumplimiento, los contratos electrónicos se clasifican en directos e indirectos. Son directos cuando el cumplimiento se realiza en la misma red, sin la necesidad de que la entrega o servicio se lleve a cabo fuera del ámbito de la comunicación. Son indirectos, cuando la prestación se realiza por los medios tradicionales de cumplimento.

• En función del régimen jurídico, se dividen en contratos electrónicos de naturaleza civil y de naturaleza mercantil. Son civiles, cuando se desarrollan entre empresa y consumidor y entre particulares. Son de naturaleza mercantil cuando el contrato electrónico se desarrolla entre empresas, con fines de lucro.

• En función del grado de protección jurídica, el contrato se distingue en: contrato electrónico entre empresa y consumidor, y contrato electrónico entre empresas o entre particulares.

• En función del medio donde se desarrolla, se divide en: contrato de “comercio-e” o Comercio Electrónico y “comercio-m”. Es “comercio-e” el que se desarrolla a través de la Internet mediante la conexión ordenador- ordenador. El “comercio-m” o comercio electrónico móvil con tecnología “Wireless Application Protocol” (WAP),11 “General Packet Radio Service” (GPRS),12 o "Universal Mobile Telecommunications

11“Wireless Application Protocol” o WAP (protocolo de aplicaciones inalámbricas) es un estándar abierto internacional para aplicaciones que utilizan las comunicaciones inalámbricas. Se trata de la especificación de un entorno de aplicación y de un conjunto de protocolos de comunicaciones, para normalizar el modo en que los dispositivos inalámbricos se pueden utilizar para acceder a correo electrónico, grupo de noticias y otros. El organismo que se encarga de desarrollar el estándar WAP fue originalmente el WAP Forum, fundado por cuatro empresas del sector de las comunicaciones móviles: Sony-Ericsson, Nokia, Motorola y Openwave (originalmente Unwired Planet). Véase: XXXXXXX X., Xxxxxx, Mobile communications, 1a edición, Editorial Adisson-Xxxxxx, Londres, Inglaterra, 2000, pág.309.

12“General Packet Radio Service” (GPRS) es la segunda generación, pues incluye mensajes de texto, mensajes multimedia, por lo cual se le ha denominado de segunda generación y media de servicios para GSM. Consiste en adaptar las redes ya existentes para que puedan circular por ellas los datos a mayor velocidad. Esta tecnología permite que la voz y los datos se transmitan al mismo tiempo, esto permite que se puedan mantener y recibir datos sin necesidad de cortar la conversación. Además, la información viaja por paquetes, como Internet, y no por circuitos conmutados, como ocurre con el GSM y el teléfono actual. Los datos viajan comprimidos y se

System “(UMTS)”;13. es el que se desarrolla a través de medios electrónicos móviles, como los teléfonos celulares.

1.3.1 Capacidad para contratar

Para la formación de un contrato, es necesario el acuerdo de dos o más personas capaces.14 De acuerdo con el Código Civil Federal, no son personas capaces o no pueden prestar el consentimiento los menores no emancipados y los incapacitados.15

El mismo Código estipula que el consentimiento es requisito indispensable para que exista contrato; el precepto distingue entre voluntad interna, declarada o externa y común de los contratantes.16

pueden enviar a intervalos regulares.” Véase: XXXXXXX X., Xxxxxx, Mobile communications Op. Cit.,págs 109-111.

13“Universal Mobile Telecommunications System” (UMTS): Es un sistema para comunicación móvil, de tercera generación, el cual proporcionará a los usuarios terminales multimodo y comunicación multibanda, con cámara incorporada, pantalla en color y gran memoria.Gracias a una interfaz de aire flexible, aportará roaming mundial entre diferentes países. Este también puede ser usado con sistema de segunda generación. En México se tiene planeado que esta tecnología se introduzca en el 2008. Véase: Ibidem; pág 119.

14“Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”. Véase: “Código Civil Federal”, Artículo 1798, D. O. F. 31 de Diciembre de 2004, en Agenda Civil Federal, Ediciones Fiscales ISEF, México, 2006, pág. 187.

15““La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común.” Véase: Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, pág. 188.

16“El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.” Véase: Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, pág. 189.

Debido a que la contratación electrónica está ligada a la tecnología, se puede actuar modificando el sentido tradicional de la formación del consentimiento. Por ejemplo, en el Comercio Electrónico entre empresas, en la mayoría de las ocasiones el consentimiento se realiza automáticamente, sin necesidad de continuas declaraciones de voluntad, a través de sistemas inteligentes o expertos.

La forma de prestación del consentimiento en la contratación electrónica se materializa por el “clic” en el ratón del ordenador, o bien mediante una aplicación informática o programa de forma automática que responde ante un estímulo, es decir, ante una oferta bajo ciertos parámetros programados.17

1.3.2. Vicios del consentimiento

Son aplicables los mismos que si el contrato se realizara en su forma tradicional, y es evidente que también se pueden dar el dolo, la violencia, la intimidación y el error.18

17“La oferta de un objeto con unas ciertas condiciones en el pago o entra un precio mínimo y máximo.” Véase: XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, Los fundamentos del contrato electrónico, Op. Cit., pág. 59.

18“El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.” Véase: “Código Civil Federal”, Artículo 1812, Op. Cit., pág. 188.

1.3.3 El objeto en la contratación electrónica

El artículo 182519 del Código Civil Federal estipula que, para que haya contrato, es necesario que exista un objeto cierto que pueda ser materia de contrato. El Código Civil Federal, en sus artículos 1827,20 1828,21 1829,22 y 1830,23 establece los requisitos relativos al objeto del contrato, que son: posibilidad, licitud y determinación.

1.3.4 Contratos que no pueden formarse a través de medios electrónicos

Por regla general quedan excluidos de este ámbito de aplicación, aquellos contratos que para su formación tengan que realizarse a través de un instrumento o documento público, mediante la intervención de un notario público o funcionario público, como los relativos a sucesiones y al derecho familiar.

19“La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la naturaleza. 2o. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3o. Estar en el comercio.” Véase: “Código Civil Federal”, Artículo 1825, Op. Cit., pág. 190.

20“El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I. Posible; II. Lícito.” Véase: Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, pág. 190.

21“Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.” Véase: Idem, Artículo 1828.

22“No se considerará imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado, pero sí por otra persona en lugar de él.” Véase: Idem, Artículo 1829.

23“Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.”

Véase: Idem, Artículo 1830.

Esto se debe a cuestiones de seguridad jurídica y prueba del negocio, así como lo establece el Código Civil Federal en su artículo 1834 bis, párrafo segundo.24

1.3.5 Formación del contrato electrónico

La doctrina tradicional distingue tres etapas o fases en la formación de un contrato. La primera corresponde a la preparación del contrato. Una segunda se refiere a la perfección del contrato, mediante el concurso de voluntades, y es en este momento cuando surge el contrato. Por último, la tercera fase es constituida por el momento del cumplimiento del contrato.

La declaración unilateral de voluntad u oferta para la celebración de un contrato por medios electrónicos gira en torno a las posibilidades técnicas. El contrato electrónico se distingue del contrato tradicional, debido a que es negociado por medios electrónicos, aunque no difiera del contrato tradicional, en cuanto a su objeto y fin.

24“En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige.” Véase: “Código Civil Federal”, Artículo 1834 bis, Op. Cit., pág. 190.

La oferta que se realiza a través del medio electrónico es expuesta al público en general, o a un grupo cerrado. La oferta anuncia el producto o servicio, y las condiciones del contrato; debido a los avances técnicos para la atracción del cliente mediante la mercadotecnia, la exposición del objeto contractual puede realizarse por fotografías, aplicaciones multimedia, o dibujos.

La publicidad, desde el punto de vista jurídico, solo contiene simples informaciones, incitaciones o invitaciones, sin que pudieran considerarse una verdadera oferta de contrato.

En el Comercio Electrónico, la relación entre comunicación comercial o publicitaria y oferta al público se estrecha, hasta el punto en que se puede considerar una verdadera oferta. Actualmente, en el Comercio Electrónico existen diversos formatos publicitarios; los más habituales son: “banners”,25 “botones”,26 ventanas “pop-up”,27 “cursor animado,”28 “intersiticial”,29 “mini- sites”,30 patrocinios,31 “e-text,”32 mensajes.

25“Banners”: Formatos publicitarios de emplazamiento fijo que se integran de forma natural con el diseño de páginas de contenido.

26“Botones”: Son formas más pequeños que el banner, de forma cuadrada que suelen colocarse en un lateral de la página web.

27“Ventas Pop-up”: Formato publicitario consistente en mensajes emergentes de forma automática al acceder a una dirección determinada.

28“Cursor Animado”: Es el que introduce mensajes o animaciones del anunciante en sustitución del cursor del usuario.

29“Intersticial”: Formato que aparece cuando se retransmiten determinados eventos. Son mensajes de transmisión a la información mientras se espera que se cargue una página que se ha solicitado. 30“Mini-sites”: Formatos publicitarios consistentes en espacios completos de información publicitaria a los que se accede a través de un enlace en cualquiera de los otros formatos y que sirven para dar una información mucho más exhaustiva.

31“Patrocinios”: Formatos publicitarios que implican la presencia fija de una marca en una sección de información de un sitio web.

32“E-text”: Mensajes publicitarios anexados a mensajes e-mail enviados por usuarios.

1.3.8 Aceptación de la oferta en el contrato electrónico

Al igual que la oferta, la aceptación es una declaración de voluntad que emite el destinatario de la oferta dirigida al oferente, a través de la cual se manifiesta la voluntad de celebrar un contrato, determinándose así la perfección del mismo.

La aceptación ha de coincidir plenamente con la propuesta u oferta, pues si se adiciona, quita, o modifica la propuesta, se produce una “contraoferta”, y desde ese momento, el oferente originario se convierte en destinatario o aceptante.

Para que la oferta y la aceptación sean electrónicas, debe en primer lugar proponerse la oferta por medios electrónicos, y en segundo lugar, la aceptación debe celebrarse por estos mismos medios.

1.3.9. Formación del consentimiento del contrato electrónico en el derecho comparado.

El derecho aplicable en los países del common law y los miembros de la Unión Europea no difiere mucho de los principios que se aplican en nuestro derecho.

Sin embargo, existen pequeñas discrepancias entre sistemas jurídicos; dadas las particularidades que presenta la contratación electrónica, se hace necesario que se tengan que remarcar ciertas diferencias, sobre todo si se toma en cuenta que se trata de contratos que pueden ser internacionales y llegar a afectar las relaciones entre sujetos que se encuentran en jurisdicciones diferentes.

El contrato se considera formado en el momento en que convienen la oferta y la aceptación. En el common law, se exige un requisito adicional, que exista una contraprestación valiosa (valuable consideration), la cual tiene la particularidad de no presumirse, sino que debe surgir del mismo contrato (a diferencia de nuestra relación causa-fin, que se presume).

En cuanto a la normativa internacional, la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías” regula lo vinculado a la formación de los contratos a partir de una oferta y una aceptación. Se ha adoptado el criterio de la “teoría de la punktation,”33 al no exigir que la oferta sea completada, dado que es suficiente con que sea precisa y refleje la verdadera voluntad de negociar, pues existe acuerdo entre las partes

33“Teoría de la Punktation:” Esta teoría establece que el acto nace y se perfecciona cuando la aceptación xxxx y llana se une a la oferta aun subsistente. En nuestro derecho esto se aplica, pero en el mundo doctrinalmente se opina que el acto no es instantáneo, sino que a él se llega en base a negociaciones previas, que a veces generan obligaciones y derechos entre las partes. Hay que ver en qué parte del acuerdo se fracasó. Existen dos partes principales en el acuerdo; en primer lugar, las partes que eran recíprocamente aceptadas y en un segundo lugar se encuentran aquellos hechos que de no poder solucionarse impedirían la formación del acto. Luego hay que determinar si los puntos coincidentes eran principales o accesorios para ver si se imputa responsabilidad. Esta teoría nació en Alemania, donde por las minutas documentadas de los acuerdos, se puede llegar a analizar qué puntos fueron esenciales y cuales no.

sobre lo esencial; los acuerdos sobre los elementos accidentales pueden solucionarse mediante ciertos métodos que no afectan la relación contractual.34

Así mismo, la “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil sobre el Comercio Electrónico”, establece que la oferta y su aceptación pueden expresarse mediante mensajes de datos, resultando el consentimiento válido, sin la necesidad de prever un sistema específico de aceptación de la oferta.

En la legislación canadiense, se establece que el consentimiento puede expresarse haciendo “clic” en un determinado icono (“Yes” o “I agree”); este criterio ha sido seguido por otras legislaciones.

La jurisprudencia estadounidense ha otorgado validez a los clip-wrap agreements, en el caso de que se puedan ver los términos generales antes de su celebración.35

34“La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.” Véase: “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, Artículo 2, Viena, Austria, 11 xx Xxxxx de 1982, D. O. F. 22 de Febrero de 1988, en XXXXX Xxxxxxxx, Compraventa Internacional, Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 0000, X. X. X., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág.127.

35“Clip-wrap agreements: En estos contratos, el consentimiento se expresa a través del señalamiento por el mouse del computador de un botón o gráfico; en unos casos, además, se obtiene una clave por teléfono que le da mayor seguridad al sistema.” Véase: XXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxx, “Compraventa Internacional de Mercancías y Comercio Electrónico” en XXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxx (compilador), El contrato por medios electrónicos, 1ª edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2003, pág.186.

En cuanto a la formación del consentimiento, en todos los sistemas jurídicos la aceptación de la oferta determina la conclusión del contrato.

Sin embargo, existen divergencias en cuanto a lo que se entiende por oferta. Por ejemplo, en el derecho inglés se ha establecido en fallos como “Xxxxxx vs Xxxxx”, que la presentación de productos y precios en un estante no puede ser considerada como una oferta válida.

En los Estados Unidos se exige un requisito adicional, que la oferta sea dirigida a persona determinada. La publicidad de un producto o servicio no constituye una oferta, sino una invitación a negociar. En consecuencia, el mismo principio es aplicable al Comercio Electrónico, cuando se presenta un producto o servicio en un sitio web, que constituye una mera invitación a ofertar.

Tanto en los Estados Unidos como en el Xxxxx Unido, en ciertos casos, también puede considerarse como oferta el ofrecimiento de productos y servicios en la web; esto sería el caso de un sitio web altamente personalizado, que ofrezca un producto a un cliente determinado.

En España, en cambio, la oferta dirigida al público en general no es considerada como una mera invitación, pues la “Ley de Servicios de la

Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico” considera que ofertó quien confirma mediante correo electrónico la recepción de un pedido. 36

En cuanto al compromiso de mantener la oferta, en el common law, al igual que en nuestra legislación, se permite que las ofertas sean modificadas o revocadas antes de ser aceptadas.

En cambio, en el derecho alemán, la oferta compromete al oferente de manera tal que no tiene derecho a revocarla.

A la luz de las discrepancias entre los momentos en que se consideran configuradas la oferta y la aceptación, se pueden generar situaciones que creen conflictos en el Comercio Electrónico.

1.3.10 Derecho aplicable al contrato electrónico internacional

Para que un contrato sea considerado como contrato electrónico internacional, debe tener elementos extranjeros. En esta materia predomina el principio de la voluntad de las partes, por lo que las partes podrán, en vía general, elegir la jurisdicción y ley aplicables.

36Cfr. “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico”, Ley 7/1998, Real Decreto 1906/1999, citado por XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx, X-xxxxxxxxx, 0x xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, 0000. pág.210.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es absoluta sino relativa, y puede estar sujeta a ciertas restricciones. Las principales limitaciones son: orden público internacional, fraude a la ley, internacionalidad objetiva, número xx xxxxx, oportunidad o tiempo de elección xx xxx, reenvío, tutela a ciertas personas consideradas jurídicamente débiles. Así mismo, las partes pueden crear sus propias normas materiales aplicables al caso, dentro de las limitaciones que la ley les imponga.

Para el caso en que las partes no pacten normas sobre jurisdicción y ley aplicables, o para los supuestos no contemplados, el ordenamiento jurídico prevé ciertas normas de aplicación subsidiaria.

En cuanto a las normas indirectas de derecho internacional privado en materia de determinación del foro, nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 13 del Código Civil Federal, se inclina por el principio de lex loci executionis, por lo que, siempre que la ley extranjera no sea contraria a los principios de orden público, o que no haya sido elegida en fraude a la ley, el derecho que se aplica al caso es el del lugar de ejecución. Es importante señalar que en muchas ocasiones resulta difícil determinar la ley que debe regir el contrato, sobre todo si existen varios lugares para la ejecución del mismo contrato; la doctrina considera que se aplica la norma del artículo 13, numeral III, en el cual se considera el principio de lex loci celebrationis.

1.3.11 Cumplimiento del contrato electrónico.

Dado que el contrato es lex inter partes, desde el instante de su perfección obliga a su cumplimiento por el principio de pacta sunt servanda. La obligatoriedad no debe quedar mermada por el hecho de manifestar el consentimiento por medios electrónicos, dado que desde ese momento, al igual que un contrato tradicional, el contrato electrónico adquiere fuerza obligatoria entre las partes.

La tecnología ha hecho posible que el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato electrónico se puedan realizar a través del medio electrónico por el que se perfeccionó el contrato, sin la necesidad de que la entrega se realice fuera del ámbito de la comunicación o por los mecanismos tradicionales.

1.3.12 Dinero electrónico

El pago constituye el cumplimiento de la exacta realización de la prestación debida, pero no en el sentido de entrega dineraria, sino de ejecución de la prestación.

El dinero electrónico es un instrumento de pago, el cual se refleja en un soporte informático, y que, a través de las transferencias electrónicas de

fondos, persigue la misma finalidad que el dinero tradicional, y tiene la misma eficacia liberatoria hasta su definitiva realización en papel-moneda.

El valor monetario del dinero es almacenado en una tarjeta inteligente o en forma de programa informático. A diferencia de la tarjeta de débito o la tarjeta de crédito, no es necesario que exista un acuerdo entre la empresa o banco emisor, ni que se preestablezca una cierta cantidad crediticia.

Las transacciones por medio de dinero electrónico pueden realizarse también mediante transferencia electrónica de fondos o mediante tarjeta magnética.

1.3.13 Contratos electrónicos, contratos electrónicos por Internet y contratos informáticos

Los contratos electrónicos muestran distintas formas de contratación, dado que la intervención del elemento electrónico o informático puede estar presente en el nacimiento del contrato, en el cumplimiento de las contraprestaciones, en sus efectos o en todas sus etapas.37

El contracto electrónico por Internet, tiene características comunes con los contratos electrónicos, pues al igual que los contratos tradicionales, requiere

37El término electrónico hace referencia al dispositivo en el que está almacenado el instrumento o por medio del cual fue hecho. El vocablo “digital” hace referencia además a la definición estrictamente tecnológica, y también implica la ausencia de tangibilidad.

de tres elementos básicos, que son: el consentimiento, el objeto y la capacidad. En cuanto a la forma, se diferencian de los tradicionales, pues no poseen un soporte material sino electrónico38.

Se ha sostenido que “…la contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún documento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la información de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.”39

El contrato celebrado a través de la red es un contrato a distancia, por lo cual presenta el problema de determinar si éste deba ser considerado un contrato realizado entre presentes o entre ausentes.40 La doctrina planteó diferentes soluciones, debido a que es necesario determinar el momento en que el contrato se considera efectivamente celebrado; esto se ha explicado a través de la utilización de las teorías de: la agnición, la recognición, la expedición y la recepción.

38“De acuerdo con el método utilizado, este soporte será más o menos confiable y no podrá repudiarse la transacción por el solo hecho de encontrarse en un formato electrónico digital”. Véase: XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Negocios en Internet, S. N. E., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005. pág. 81.

39DAVARA XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, “Manual de derecho informático”, citado por XXXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Comercio Electrónico y derecho-Aspectos jurídicos de los negocios en Internet, 1ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 361.

40En los contratos por vía telefónica, la doctrina se inclinó por considerar separadamente el momento y el lugar de la contratación, por lo cual, al haber comunicación directa al momento de la celebración del acto, es considerado entre presentes; con relación al lugar, es regido por las normas de contratación entre ausentes.

Según la teoría de la agnición o denominada “de la celebración”, el contrato queda formalizado cuando el aceptante exterioriza su voluntad; la teoría “de la recognición” requiere además que ambas partes tengan conocimiento de la aceptación de la otra. Por su parte, la teoría “de la expedición” establece que el contrato se perfecciona en el momento en el que el aceptante exterioriza su voluntad y envía la comunicación; por último, la teoría “de la recepción” establece que el contrato se perfecciona cuando la aceptación llega a destino y el oferente conoce la aceptación.

Entre los contratos electrónicos que se celebran por la Internet se encuentran: el contrato de “hosting”, que consiste en la creación y mantenimiento de una página web, el contrato de operador de sistema de Internet, el contrato de publicidad en Internet, el de locación publicitaria en Internet, el de suministro de información, el contrato para acceso a bases de datos en línea, el de edición en Internet, el contrato de estudio xx xxxxxxx en Internet, el contrato de intermediación en Internet, el contrato de desarrollo de productos multimedia en línea, el contrato de distribución por Internet, el contrato de investigación por Internet, y finalmente el contrato de participantes en un foro en línea.

Por otro lado, el contrato informático es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es un bien o servicio informático, o ambos. Se consideran bienes informáticos todos los elementos materiales del hardware y todo lo que configura el soporte físico de un ordenador, así como bienes inmateriales, datos

o procedimientos que conforman el elemento lógico del soporte informático. Este tipo de contratos no son necesariamente contratos electrónicos, pero puede darse el caso que un contrato informático sea electrónico, dado que se realiza a través de un medio electrónico y su objeto es un servicio electrónico.

1.4 AUTORIDADES DE CERTIFICACIÓN

Debido a que la Internet es una red abierta, ha sido necesaria la creación de tecnologías para que las operaciones que se realizan a través de medios electrónicos sean seguras, para con ello reducir los riesgos, y crear certeza en las transacciones que se realizan a través de ésta.

Una de estas tecnologías es la firma electrónica; en un sentido amplio, es cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos, que expresa la intención de vincularse o de autentificar un documento, cumpliendo con todas o algunas de las funciones características de la firma manuscrita.41

Entre las tecnologías que se han desarrollado, se encuentran la firma digital, la biometría, las huellas dactilares, la pupila, los números personales de identificación (personal identification number, “pin”) y la tarjeta magnética.

41Cfr. X. XXXXX et al., Comercio Electrónico Análisis Jurídico Multidisciplinario, S. N. E., Editor Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Uruguay, 2003, pág.78.

Estas tecnologías están basadas en la criptografía,42 que a su vez se subdivide en criptografía simétrica y asimétrica. En la primera, se usa la misma clave secreta, para cifrar por parte del emisor del mensaje y para descifrar por parte del receptor de este mismo mensaje recibido en forma cifrada. La criptografía asimétrica está basada en algoritmos matemáticos, combinados a un par de claves disímiles pero asociadas; es decir, ya no hay una sola clave, hay dos claves: la privada, que sólo conoce y emplea su titular, y la clave pública, a la que cualquier sujeto puede acceder.

Cuando surgió el procedimiento xx xxxxx clave, fue necesario que apareciera un tercero que diera confianza a las operaciones que se realizaban. Es así como aparecen las terceras partes de confianza, o autoridades de certificación, o entidades de certificación.

Los responsables de generar firmas electrónicas43 son las autoridades de certificación; éstas son muy importantes en el proceso de generación de la firma electrónica.

42“La criptografía es una técnica basada en un algoritmo matemático que transforma un mensaje legible a su equivalente en un formato ilegible para cualquier usuario que no cuente con la clave secreta para desencriptarlo. Alguna de las utilidades que presenta la criptografía son la creación de firmas electrónicas, la autentificación de los mensajes electrónicos y la verificación de los mensajes enviados.” Véase: XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Negocios en Internet, Op. Cit., pág. 237.

43“En Mayo de 1995 en los Estados Unidos de América se emitió la primera ley sobre firmas digitales por el Estado de UTA (Utah Digital Signature Act). El 30 xx Xxxxx de 2000, se emitió la (Electronic Signatures in Global and Nacional Comerse Act). El 5 de Julio de 2001, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, emitió la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas.” Véase: XXXXX XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, La firma Electrónica y las Entidades de Certificación, 1ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, pág.109.

Los notarios y los corredores públicos son prestadores de servicios de certificación de firmas electrónicas, además de prestar otros servicios como la fe pública en documentos.44

En nuestro país, las operaciones a través de medios electrónicos han aumentado, por lo cual estas actividades tienen que ser reguladas para dar seguridad a los participantes en el Comercio Electrónico. Esta seguridad se alcanzará con leyes que ofrezcan reglas claras para las partes que deseen realizar operaciones en Internet.

Sólo las entidades reguladas internacionalmente45 pueden expedir una firma electrónica. En nuestro ordenamiento jurídico, la firma electrónica extranjera produce efectos jurídicos.

Además, nuestra legislación prevé que los notarios, corredores públicos y las instituciones públicas podrán ser autoridades certificadoras; hasta el momento, sólo se reconocen cinco entidades públicas: la Secretaría de Economía, el Banco de México, el Instituto Mexicano del Seguro Social, el

44“Este aspecto es muy importante ya que, de conformidad con el Código Fiscal de la Federación, las promociones que lleven documentos adjuntos deberán ser digitalizados; esta digitalización deberá hacerse por los prestadores de servicios de certificación, con las reglas establecidas en la NOM-151-SCFI-2002.” Véase: XXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxx, Factura y Firma Electrónica Avanzada, 1ª edición, Editorial Xxxxx, Xxxxxx, 0000, pág. 47.

45Veáse: Anexo 1

Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y el Servicio de Administración Tributaria.46

El Código de Comercio de nuestro país menciona la posibilidad de que tanto las personas xxxxxxx como las personas físicas pueden ser prestadoras de servicios de certificación.

Las autoridades de certificación deben comprobar la integridad y la suficiencia del mensaje de datos del solicitante y verificar la firma electrónica de quien realiza la operación; lo anterior se realiza bajo la observancia de la Norma Oficial Mexicana 151-SCFI-2002, que define las características técnicas para que los mensajes de datos no sean alterados47.

Los requisitos que deberán cumplir las autoridades de certificación se encuentran establecidas en el “Reglamento de Servicios de Certificación”, expedido por el entonces presidente Xxxxxxx Xxx Xxxxxxx, en el Diario Oficial de la Federación de 19 de Julio de 2004.48

46“El Sistema de Administración Tributaria, de acuerdo con el convenio para la Utilización, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de Septiembre de 2004, ya puede expedir firmas electrónicas a sus contribuyentes.” Véase: XXXXX XXXXXXX, Xxxxx, Factura Electrónica, 1ª edición, Editorial Tax, México, 2006, pág. 26.

47SECRETARÍA DE ECONOMÍA, “Norma Oficial Mexicana 151-SCFI-2002, Practicas Comerciales-Requisitos que se deben observarse para la conservación de mensaje de datos”, 4 xx Xxxxx de 2002, en Diario Oficial de la Federación, Tomo DLXXXV, No. 2, Primera Sección, págs 26-50.

48SECRETARÍA DE ECONOMÍA, “Reglamento del Código de Comercio en Materia de Prestadores de Servicios de Certificación”, 19 de Julio de 2004, en Diario Oficial de la Federación, Tomo DCX, No 13, Segunda Sección, págs 34-39.

El “Reglamento de Servicios de Certificación” establece que los prestadores de servicios de certificación que obtengan la acreditación ante la Secretaría de Economía deberán notificar a ésta la iniciación de la prestación de servicios de certificación dentro de los 45 días naturales siguientes al comienzo de su actividad. Tales prestadores deben contar con los elementos humanos, materiales, económicos y tecnológicos para prestar el servicio, a fin de garantizar la seguridad de la información. Deben contar con procedimientos definidos y específicos para la tramitación de certificados electrónicos y garantizar la seguridad de éstos.

Para que un certificado sea válido deberá contener: la indicación de que se expide como certificado, el código de identificación único del certificador, la identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado (razón social, domicilio, dirección de correo electrónico y los datos de acreditación ante la Secretaría), el nombre del titular del certificado, la vigencia del certificado, la fecha y hora de emisión, los datos acerca de la suspensión y renovación del certificado, el alcance de las responsabilidades del prestador de servicios de certificación, y finalmente la referencia de la tecnología empleada para la creación de la firma electrónica.

Un certificado deja de ser válido cuando el periodo de vigencia expira. Éste no puede ser mayor a dos años, contados a partir de su expedición; sin embargo, puede renovarse.

Se puede revocar el certificado por la parte del prestador de servicios de certificación, a solicitud del firmante, por pérdida o inutilización del certificado, por comprobarse que al momento en que éste se expidió no cumplió con los requisitos establecidos en la ley, o por resolución judicial.

Las obligaciones que deben cumplir las autoridades de certificación son:

• Comprobar la identidad de los solicitantes utilizando cualquiera de los medios jurídicos previstos, siempre y cuando sean previamente notificados al solicitante.

• Poner a disposición del firmante los dispositivos de generación de los datos de creación y verificación de la firma electrónica.

• Informar antes de la emisión de un certificado a la persona que solicite sus servicios el precio y condiciones de los certificados.

• Guardar la confidencialidad de la información.

• Asegurar las medidas necesarias para evitar que los certificados sean alterados.

• Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas.

• Proporcionar medios de acceso que permitan a la parte que confía determinar la identidad del prestador de servicios, para verificar que el firmante nombrado en el certificado tenía bajo su control el dispositivo y los datos de creación de la firma en el momento en que se expidió el certificado; asimismo, la parte deberá poder determinar el método usado para identificar al firmante, que los datos de la firma eran válidos en la fecha en que se expidió el certificado, y si el mismo presenta alguna condición de terminación de vigencia.

En el caso de que los prestadores cesen su actividad, deberán comunicarlo a la Secretaría de Economía.

CAPITULO II

NORMAS CONFLICTUALES APLICABLES A LOS CONTRATOS

ELECTRÓNICOS

2.1. NORMAS CONFLICTUALES APLICABLES A LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS.

En materia de contratación internacional, en algunos casos, es difícil saber cuándo un contrato es internacional o nacional. Los jueces, en cambio, en general aplican el principio de que en caso de duda, aplicarán su propia ley, es decir, lo tratarán como un contrato nacional.

Dado que el Comercio Electrónico se desarrolla mayoritariamente entre diferentes Estados, es necesario que se cree en esta materia un derecho uniforme1, con el fin de que el Comercio Electrónico brinde mayor seguridad jurídica a las partes.

Una ventaja que tiene el derecho uniforme es que ofrece soluciones a las controversias que se presentan, dada la complejidad de las relaciones jurídicas internacionales. Estas normas son expedidas por varios organismos

1“Se considera al derecho uniforme, o derecho sustantivo internacional, como un método complementario e importante para la solución de problemas que presenta el tráfico jurídico internacional. Además, es uno de los métodos a los cuales el juez nacional recurre directamente para encontrar disposiciones de derecho sustantivo que pueden ayudarle a resolver cuestiones que le plantean las transacciones comerciales internacionales.” Véase: XXXXXXXXXX, Xxxxxx, Derecho Internacional Privado, Parte General, 8ª edición, Oxford Univesity Press, México, 2002, pág. 143.

internacionales, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), o bien emanan de una Organización Internacional como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Asimismo, tales normas pueden surgir de tratados internacionales, que sean adaptados por los Estados.

En materia de contratación internacional, las normas de Derecho Internacional Privado de cada país suelen adherirse al principio del domicilio o de la nacionalidad. Así, el Código Civil Federal, en su artículo 13, establece el domicilio de las personas para determinar la ley que regulará su capacidad de hecho y derecho.

Al referirnos al Sistema Conflictual Tradicional, entendemos que es aquel que se emplea para resolver una controversia con base en las normas conflictuales, a través de: el reenvío en primer y segundo grado; la calificación; el fraude a la ley; el orden público, y la cuestión previa.

En nuestra materia tenemos que determinar entre dos o más normas jurídicas de diversos Estados, cual será la que ha de regir la situación. El conflicto xx xxxxx surge cuando existen puntos de conexión que tienen relación con normas jurídicas de dos o más Estados. Los conflictos xx xxxxx en el espacio son sencillos o complejos, nacionales o internacionales. Son sencillos cuando existe un solo aspecto de la situación jurídica para el cual hay que determinar el derecho de fondo aplicable. Son complejos cuando son varios

aspectos de una controversia los que requieren que se elija una norma jurídica aplicable. Son internacionales cuando surgen de una situación jurídica en la cual las normas de diversos Estados son aplicables; por ello, el Derecho Internacional Privado se encarga de establecer normas y principios para elegir el derecho de fondo aplicable.

Sin embargo, cada Estado aplica el criterio que considera más conveniente, por lo cual se evidencia la necesidad de celebrar tratados, para fines de adecuada unificación. Por último, son nacionales cuando nacen dentro de un mismo Estado soberano, es decir, cuando la legislación interna no se aplica en todo el territorio, sino sólo en una parte de él.

2.1.1. Aplicación de las normas tradicionales de residencia

Las controversias se regulan por la ley del domicilio del demandado, la cual puede ser el domicilio del vendedor o del comprador; es decir, la ley que regula la controversia estará condicionada a la calidad que tenga el demandado.

La notificación de la demanda se efectuará mediante exhorto o carta rogatoria expedida por el juez competente a otro de igual xxxxxxxxx, quien conocerá la demanda con el fin de resolver la controversia. Para que se gire

exhorto se toma en consideración que los documentos estén apostillados;2 la diligencia se realizará de manera clara y precisa, se señalará el nombre y domicilio del demandado, y se incluirán todos los documentos con los cuales se correrá traslado al demandado; éstos deberán presentarse en el idioma oficial del país en donde surtan efectos.

En el caso de las autoridades del fuero común en el Distrito Federal, el exhorto será realizado por la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos, Subdirección Consultiva y de Contratos, de la Secretaría de Relaciones Exteriores, por medio de las oficinas en donde se expiden pasaportes y por la Secretaría de Gobernación, a través de la Dirección General de Gobierno, Dirección de Coordinación Política de los Poderes de la Unión, Subdirección de Formalización y Control. Cuando el exhorto sea hecho por autoridad del fuero federal, se realizará por la Secretaría de Gobernación y por la Secretaría de Relaciones Exteriores, a través de las oficinas anteriormente señaladas.

2 En nuestro país, los exhortos se legalizan o se apostillan. Se legalizaran en aquellos caso en que se dirijan a países que se hayan adherido a la Convención de la Haya, en la cual se suprime el requisito de legalización de documentos públicos extranjeros.” Véase: CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “Convención

por la que se suprime el requisito de la legalización de documentos públicos extranjeros”, La Haya, Países Bajos, 5 de octubre de 1961, D. O. F. 17 de enero de 1994, en XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxxxxx Xxxx, Derecho Internacional Privado-Parte Especial, 1ª edición, Oxford, México, 2004, págs. 611-615.

2.1.2. Problemas que se presentan

Dado que en un conflicto pueden conocer diversos tribunales de Estados soberanos, no existe un órgano jerárquicamente superior para decidir cuál es el tribunal competente. Las posibles soluciones para este tipo de problemas pueden derivarse de la aplicación de tratados o de las normas internas.

Para la aplicación de los tratados, hay que tomar en cuenta si éstos proponen una solución directa,3 una solución indirecta,4 o una solución especial.5

La norma interna se clasifica en: reglas de fijación de competencia directa,6 y reglas de fijación de competencia indirecta.7

3“Los tratados de solución directa establecen que en caso de conflicto, el tribunal competente para conocer del asunto será aquel en donde se encuentra el domicilio de las partes; el lugar en donde surgió la controversia; el lugar del cumplimiento de la obligación. Sin embargo no unifican de manera general, las reglas para fijar la competencia directa de los tribunales, puesto que esto iría en contra de la soberanía de cada país.” Véase: XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxxxxx, Derecho Internacional Privado, Parte General, 4ª edición, Oxford, México, 2004, pág. 69.

4“Los tratados de solución indirecta, no señalan cuál de todos los jueces relacionados con la controversia conocerá del litigio, sino que únicamente determinan cuál de las sentencias dictadas por los tribunales en “conflicto” es válida extraterritorialmente, por considerar al juez competente de origen para conocer y juzgar el asunto.” Véase: Idem.

5“En estos se excluyen a las autoridades judiciales nacionales para dirimir el conflicto y establecen mecanismos específicos para la solución de las controversias que surjan en las áreas que regulan. En nuestro país un ejemplo de esto son los tribunales Arbítrales que contempla el Capítulo XI del Tratado de libre Comercio de América del Norte.” Véase: Idem.

6“Resuelven unilateralmente el problema, señalando únicamente en los casos en que el órgano jurisdiccional nacional debe abstenerse de conocer el asunto en caso de que exista conflicto.” Véase: Ibidem, pág. 70.

7“Estos reconocen la validez de la sentencia extranjera por considerar competente de origen al juez que la emitió.” Véase: Ibidem, pág. 71.

Si no existe tratado o norma interna que solucione el conflicto de manera directa, se considera:

• El derecho que tiene el actor para elegir el tribunal que más le conviene (forum shopping), es decir, la ley sustantiva más favorable a sus intereses.

• En el caso de que no sea posible resolver un conflicto mediante forum shopping, el actor debe promover diversos juicios ante los tribunales de cada uno de los Estados que tienen coacción sobre la persona o bienes del interesado.

• Si las partes promovieron, por su parte, juicios en diversos Estados, los tribunales seguirán conociendo de ellos hasta que se hayan concluido, y pueden emitir fallos contradictorios. La sentencia que se dicte será ejecutoria dentro del fuero, y fuera del tribunal que la emitió no tendrá ningún valor, por lo que debe analizarse si otro órgano jurisdiccional reconoce su validez.

• Se establece un tratado que indique cuál de los tribunales relacionados con la controversia debe asumir competencia para evitar denegación de justicia.

• La norma interna, en algunos casos resuelve en qué circunstancias el tribunal nacional puede aceptar la competencia propuesta, aunque en un principio no sea competente.8

2.1.3. Ley nacional

Se entiende por conflicto de jurisdicción, o conflicto de competencia judicial, a una situación en la cual dos órganos de jurisdicción distintos tratan de conocer o de no conocer un mismo asunto. Para la resolución de estos conflictos existen diferentes sistemas: el judicial, el legislativo, el mixto y la constitución de un tribunal especial.

En cambio, el conflicto xx xxxxx, en sentido estricto, se refiere a las situaciones producidas en un caso concreto por la concurrencia de normas de diversos sistemas legales que pudieran ser aplicadas para su solución. Dichas situaciones pueden presentarse como conflictos en el tiempo y como conflictos en el espacio.9

8“El tribunal nacional reconocerá la competencia asumida por el extranjero si a su juicio éste hubiera asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podrá asumir competencia en casos análogos.” Véase: “Código Federal de Procedimientos Civiles”, Artículo 565, D. O. F. 13 xx Xxxxx de 2003, Agenda Civil Federal, Ediciones Fiscales ISEF, México, 2006, pág. 87.

9DE XXXX XXXX, Xxxxxx, Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx, 0x xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, 0000, pág. 171.

En nuestro derecho, debido a su sistema federal, pueden presentarse en el ámbito interno conflictos de competencia judicial, tanto positivos como negativos. El fundamento legal para solucionarlos se encuentra en la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, artículo 104, fracción V,10 y artículo 106,11así como en la “Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”, artículo 21, fracciones VI12 y VII.13

En materia civil, los conflictos de competencia en ningún caso se conocen de oficio, deben promoverse por declinatoria o inhibitoria en jurisdicción.14 El

10“Corresponde a los Tribunales de la Federación conocer: V. De las que surjan entre un Estado y uno o más vecinos de otro.” Véase: “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Artículo 104, D. O. F. 12 de Febrero de 2007, Agenda xx Xxxxxx, Ediciones Fiscales ISEF, México, 2007, pág. 62.

11“Corresponde al Poder Judicial de la Federación, en los términos de la ley respectiva, dirimir las controversias que, por razón de competencia, se susciten entre los Tribunales de la Federación, entre éstos y los de los Estados o del Distrito Federal, entre los de un Estado y los de otro, o entre los de un Estado y los del Distrito Federal.” Véase: Ibidem; Artículo 106, pág. 65.

12 “Corresponde conocer a las Salas: VI. De las controversias que por razón de competencia se susciten entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los Estados o del Distrito Federal, entre los de un Estado y los de otro, entre los de un Estado y los del Distrito Federal, entre cualquiera de éstos y los militares; aquellas que le correspondan a la Suprema Corte de Justicia de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo, así como las que se susciten entre las juntas de conciliación y arbitraje, o las autoridades judiciales, y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje” Véase: “Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”, Artículo 21,

D. O. F.14 de Febrero de 2006, Agenda xx Xxxxxx, Ediciones Fiscales ISEF, México, 2006, pág. 10.

13“VII. De las controversias que por razón de competencia se susciten entre tribunales colegiados de circuito; entre un juez de distrito y el tribunal superior de un Estado o del Distrito Federal, entre tribunales superiores de distintos Estados, o entre el tribunal superior de un Estado y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en los juicios xx xxxxxx a que se refieren los artículos 51, fracciones I y II, 52, fracción I, 53, fracciones I a VI, 54, fracción I y 55, de esta Ley.” Véase: “Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”, Op. Cit., Artículo 21, pág. 11.

14“Las contiendas de competencias podrán promoverse por inhibitoria o por declinatoria. La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quien se considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que se estime no serlo, para que se inhiba y le remita los autos. La declinatoria se propondrá ante el juez o tribunal a quien se considere incompetente, pidiéndole que resuelva no conocer del negocio; y remita los autos al tenido por competente. La declinatoria se promoverá y sustanciará en forma incidental.” Véase: “Código de Federal de Procedimientos Civiles”, Artículo 34, Op. Cit., pág. 8.

artículo 38 del “Código Federal de Procedimientos Civiles”15 establece que todo tribunal está obligado a suspender sus procedimientos después de que se expida la inhibitoria o la declinatoria. En caso de que los jueces en conflicto no acepten la inhibitoria ni la declinatoria, entonces, el tribunal que no la acepte remitirá los autos a la Suprema Corte de Justicia.

En nuestro país, la labor legislativa ha sido escasa, en cuanto al contenido de las normas de conflicto o conflictuales. Las normas conflictuales existentes son muy variadas y no siguen un criterio uniforme en la aplicación de los derechos ajenos al foro, por lo que su contenido depende de la época de creación y orientación de los creadores de la ley.

Al analizar el Código Civil Federal, encontramos que éste contempla un sistema ecléctico en la solución de conflicto xx xxxxx, según el contenido de los artículos 12 a 14.

El artículo 13 establece los casos en que se permite la aplicación del derecho extranjero; en específico, se consideran los casos de los derechos adquiridos, como son el estado, la capacidad de las personas físicas, la cual se rige por el derecho del lugar de su domicilio, los derechos reales, así como la formación de los actos y sus efectos, y autonomía de la voluntad.

15“”Todo tribunal está obligado a suspender sus procedimientos luego que expida la inhibitoria o luego que, en su caso, la reciba. Igualmente suspenderá sus procedimientos luego que se le promueva la declinatoria, sin perjuicio de que, en los casos urgentes, pueda practicar todas las diligencias necesarias.” Véase: “Código de Federal de Procedimientos Civiles”, Artículo 34, Op. Cit., pág. 9.

El artículo 14 del Código Civil Federal señala que no será impedimento para la aplicación del derecho extranjero el caso en que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos. Este artículo también prevé la armonización del derecho, es decir, insta a una ordenada y correcta coordinación entre las diversas legislaciones que deban aplicarse para solucionar el caso.

Existen otras disposiciones conflictuales dispersas en el Código Civil Federal, por ejemplo el artículo 1327, que faculta a las personas físicas x xxxxxxx de nacionalidad extranjera para adquirir bienes por testamento o intestado; por su parte, el artículo 1328 limita este derecho a la existencia de reciprocidad internacional y a las limitaciones establecidas en nuestra Carta Magna.

En materia mercantil, la existencia de elementos de derecho extranjero es casi inevitable dado al dinamismo de la actividad económica. Nuestra legislación mercantil establece que no puede haber conflictos xx xxxxx entre Estados, dado a que de conformidad con el artículo 73, fracción X, constitucional, esta área es de competencia federal.

Destacamos que la materia mercantil, se encuentra conformada por una gran cantidad de ordenamientos y, en materia de conflictos internacionales xx

xxxxx, nuestro Poder Legislativo nunca ha seguido una postura uniforme, por lo cual el conflicto se ha resuelto de una forma muy variada.

El “Código de Comercio” presenta un carácter marcadamente territorialista, como puede evidenciarse por lo plasmado en sus artículos 13 y 14. El artículo

14 establece que en todos los actos en que intervengan los extranjeros comerciantes, éstos se sujetarán a las disposiciones del Código de Comercio, así como a las leyes de este país.

El artículo 13 nos señala que las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se establezcan en la República o que tengan una agencia o sucursal, podrán ejercer el comercio, siempre y cuando se sujeten a las disposiciones del “Código de Comercio” en lo referente a la creación de establecimientos dentro del territorio nacional, y a las operaciones mercantiles que realicen.

En el artículo 78 del “Código de Comercio” se establecen algunas excepciones al principio de territorialidad, por lo que tenemos que en las convenciones mercantiles cada una de las partes podrá obligarse de la manera y en los términos en que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de formalidades o de requisitos determinados. Sin embargo, el artículo 79 establece una excepción referente a los contratos celebrados en un país extranjero en que la ley exige escritura, formas o

solemnidades determinadas para su validez, aunque nuestra ley mexicana no lo exija.

2.1.4. Ley derivada de los tratados internacionales.

Los tratados internacionales contemplan reglas de solución directa o de solución indirecta y de solución especial. Las primeras determinan que, en caso de conflicto, el tribunal competente para conocer del asunto, a elegir entre los que tienen conexión con el asunto, tomará en cuenta el domicilio de las partes, el lugar en donde surgió la controversia, y el lugar del cumplimiento de la obligación. Sin embargo, las reglas no unifican de manera general los criterios para fijar la competencia directa de los tribunales, puesto que esto iría en contra de la soberanía de cada país.

Los tratados de solución indirecta no señalan cuál de los jueces relacionados en la controversia conocerá del litigio, por lo que únicamente determinaran cuál de las sentencias dictadas por los tribunales en “conflicto” es válida extraterritorialmente, por considerar al juez competente de origen para conocer y juzgar el asunto.

Los tratados de solución especial, excluyen a las autoridades judiciales nacionales para dirimir el conflicto y establecen mecanismos específicos para la solución de las controversias que surjan en las áreas que regulan. Como

ejemplo de lo anterior tenemos los tribunales Arbítrales establecidos en el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

2.2. LEY MODELO DE LA COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), tiene como fin facilitar el intercambio comercial internacional.16 A partir de 1991, empezó una investigación profunda sobre los intercambios de datos informáticos. Para la redacción de la “Ley Modelo” se tomaron en cuenta los criterios internacionales vigentes, en especial para la parte segunda.

En específico, se consideraron a las “Reglas de Paris” de 1990 sobre Conocimientos de Embarque Electrónico del Comité Marítimo Internacional, los Programas de Computación para el Intercambio Electrónico de Datos, diseñados por la Conferencia Marítima y del Báltico, y el “Proyecto Bolero” de Conocimiento de Embarque para Europa.17 Los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional concluyeron con la resolución 51/162 de la Asamblea General en junio de 1996; posteriormente

16Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxx, Derecho Internacional Privado-Parte especial, Op. Cit., pág. 150. 17Cfr. XXXXX XXXXXXX Xxxxxxxxx, Negocios en Internet, S. N. E, editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, pág. 57.

fue agregado el artículo 5 bis, relativo a la incorporación por remisión de mensajes de datos.18

La ley en cuestión no posee fuerza obligatoria, y realiza simplemente una función de sistematización en el proceso de adaptación del derecho a las nuevas técnicas de comunicación. No hay que olvidar que una Ley Modelo es propuesta a los Estados para que la adapten a su jurisdicción; además, este documento contribuye a la elaboración de principios que constituyen los primeros elementos del Derecho del Comercio Electrónico. Al mismo tiempo, representa un instrumento internacional que ha servido para la interpretación de convenios o tratados entre naciones, y concede un trato equivalente a la información contenida en soporte de papel y la digital.

La Ley Modelo está dividida en dos partes: la primera contiene consideraciones generales sobre el Comercio Electrónico, mientras la segunda parte trata del Comercio Electrónico en áreas específicas, sobre todo vinculado a los contratos de transporte y mercancías. En este sentido, la parte general de la Ley reglamenta ciertas áreas del Comercio Electrónico, como las normas relacionadas a la formación y cumplimento de los contratos digitales, normas de interpretación, validez del instrumento digital, estándares técnicos para la aceptación de la firma digital, admisión de los medios de prueba digitales, entre

18Cfr. “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico”, Nueva York, Estados Unidos, 17 xx xxxxx de 1996, en NACIONES UNIDAS, Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Electrónico con la Guía para su Incorporación al Derecho Interno 1900, X. X. X., United Nations Publications, Viena, Austria, 1999, pág. 1.

otras. En la fundamentación legal de esta Ley, se decidió nombrarla “Ley sobre Comercio Electrónico” dado que esta noción es suficientemente amplia y abarca desde las más modernas tecnologías de comunicación hasta las tradicionales.

El ámbito de aplicación de la Ley Modelo está delimitado en el artículo primero, el cual establece que se aplicará a toda información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales.19 Por lo anterior, la Ley no es aplicable a las relaciones entre los usuarios del Comercio Electrónico y las autoridades públicas, salvo en los casos en que el Estado actúe como particular en la realización de operaciones comerciales. Así mismo, los Estados pueden limitar su aplicación al ámbito internacional o ampliar dicho ámbito y aplicar también la Ley internamente, siempre y cuando no se deroguen normas destinadas a la protección jurídica del consumidor. Las reglas de esta Ley se aplican cuando las partes no hayan concretado acuerdos sobre el intercambio de comunicaciones, ya que se fundan sobre el principio de la autonomía de la voluntad.

El artículo segundo establece una serie de definiciones, entre las cuales se encuentra el concepto de mensaje de datos.20 Sin embargo, la Ley no contiene

19El término “comercial” hace refencia a un concepto amplio, por lo cual se consideran incluidas cualquier tipo de actividades comerciales, aún las no contractuales. Véase: “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico”, Artículo 1, Op. Cit., pág. 3.

20Se trata de cualquier información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, e incluye la noción de redes cerradas y abiertas, así como otros medios de comunicación electrónica. Véase: Ibidem, Artículo 2, pág. 4.

una definición de Comercio Electrónico, pues se decidió adoptar una concepción más flexible del mismo.

El artículo tercero establece una serie de principios en materia de interpretación para el Comercio Electrónico. Para interpretar esta Ley debe tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de su uniformidad y aplicación, así como la observancia de la buena fe, sobre la base de los principios contemplados en el derecho de los negocios internacionales. Lo que no esté expresamente resuelto, será dirimido de conformidad con los principios generales del derecho. A la luz del cambio constante que sufre esta materia, se hizo una recomendación a los Estados para que previeran la regulación de distintas tecnologías, con cierta flexibilidad respecto a la ley adoptada.

El artículo quinto de la Ley dispone que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a los mensajes de datos por el solo hecho que estén en formato digital. La forma en que se haya generado o almacenado el mensaje de datos no puede ser citada como único fundamento para la denegación de la eficacia jurídica.

En los artículos referentes a la escritura, la firma y el original, se establece como norma básica que el mensaje de datos satisface los requerimientos tradicionales de estos elementos. En la escritura es necesario que la información conste por escrito, siempre y cuando la información en él contenida pueda ser consultada posteriormente. En el caso de la firma, sirve para

identificar a la persona, de tal manera que le sea atribuible el mensaje de datos; si el mensaje es factible y apropiado para los fines para los cuales se generó o comunicó, la firma electrónica autentificará al generador del mensaje de datos. En cuanto al requisito del original, parece que el mensaje de datos no puede cumplir con éste; sin embargo, si se entiende por original al soporte en el que por primera vez se plasma la información, los destinatarios de los mensajes siempre reciben una copia de éstos.

El artículo octavo establece que cuando la ley incorpora el requisito de que la información sea presentada o conservada en su forma original, éste quedará satisfecho siempre y cuando haya la certeza de que la información se ha mantenido inalterada desde el momento en que se generó. La información debe estar disponible en el momento en que ésta sea requerida.

El artículo noveno señala la admisibilidad de los mensajes de datos como prueba en juicio, y específica que no serán de aplicación las normas que impidan la admisión de este tipo de pruebas por el sólo hecho de tratarse de un mensaje de datos y por no haber presentado el original, adoptándose la tesis de “la regla de la mejor prueba” (the best evidence rule).

Con relación a la conservación de los instrumentos, la Ley Modelo establece que el requisito queda satisfecho cuando la información sea accesible para posteriores consultas, siempre y cuando el mensaje de datos sea conservado

en la forma en que se generó, y se conserven todos los datos que permitan determinar el origen y el destino del mensaje.

En lo referente a la formación de los contratos, la Ley Modelo prevé en forma genérica que las partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a menos que éstas estipulen lo contrario. No puede negarse fuerza a un contrato por el solo hecho de que en su formación se hayan utilizado mensajes de datos.

El artículo decimoprimero de la Ley Modelo, señala que los Estados que pretendan incorporar la ley modelo pueden exceptuar su aplicación para los casos en que la Ley Estatal disponga formalidades especiales. Esto permite que los Estados incorporen en su ordenamiento jurídico, los casos en los cuales se dispongan formalidades especiales. Esto se debe a que, en ciertos Estados, no pueden realizarse determinados actos jurídicos mediante medios electrónicos, como los son los actos referentes a la transmisión de inmuebles, en materia de familia, y de derecho sucesorio.

En el artículo décimo segundo, la Ley ratifica que la voluntad también se puede manifestar mediante un mensaje de datos, y tal forma no le niega validez o fuerza obligatoria. En este sentido, se ha adoptado el criterio del principio de confirmación de la aceptación de la oferta en la formación de contratos por Internet. Sin embargo, la Ley Modelo no pretende imponer dicho sistema de

confirmación de recepción, pues su uso dependerá del originador o del receptor.

La Ley establece una serie de reglas para determinar la autoría del mensaje: si ha sido enviado por el iniciador, constituye una declaración de voluntad válida que lo obliga, aunque haya sido realizada por otra persona, facultada para actuar en nombre del iniciador o mediante un sistema de información programado por el iniciador que opera automáticamente en su nombre. El destinatario tendrá derecho a considerar que el mensaje proviene del iniciador cuando el primero haya aplicado adecuadamente el procedimiento aceptado previamente por el iniciador; o el mensaje resulta de actos de una persona que tiene acceso al método utilizado por éste para identificar sus mensajes, si dicho acceso ha sido consecuencia de la relación entre esa persona y el iniciador y su mandatario. Sin embargo, esto no es aplicable si el destinatario fue informado por el iniciador de que el mensaje no era suyo en un plazo razonable para actuar en consecuencia.

El iniciador puede acordar con el destinatario que se acuse el recibo del mensaje; en caso de que no se hubiese llegado a un acuerdo, se puede acusar recibo mediante toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o todo acto del destinatario que indique la recepción. De esta manera, los efectos del

mensaje están condicionados a la recepción del acuse del recibo. De este modo se adopta el criterio de confirmación de recepción de la oferta.21

Uno de los principales problemas que presentan los contratos celebrados por medios electrónicos, es la determinación del momento y lugar en el cual se considera realizada y aceptada la oferta, debido a la gran diferencia que se presentan dentro de la legislación interna los Estados. Para determinar el tiempo del envío y recepción del mensaje, si no se conviene otra cosa, éste se tiene por expedido cuando entra en un sistema de información que no está bajo el control de quien lo ha enviado. En lo relativo a la recepción del mensaje, si no se conviene otra cosa, éste se considera recibido cuando ingresa en el sistema de información designado por el receptor o cuando éste lo recupera. Si el destinatario no designó un sistema de información, la recepción tendrá lugar al entrar el mensaje a su sistema de información.

Sobre el lugar de expedición del mensaje de datos, tenemos que en caso de que las partes no designen un sistema de información, se considera el del lugar donde el iniciador tenga su establecimiento o el de su residencia habitual. Si tiene dos o más establecimientos, será aquel el que tenga mayor relación con la operación a realizarse.

21“Para que se considere que existe una oferta, debe existir previamente el conocimiento de la aceptación o rechazo de la oferta hecha por parte del originador.” Véase: XXXXX XXXXXXX Xxxxxxxxx, Negocios en Internet, Op. Cit., pág. 61.

En la segunda parte de la Ley Modelo se regulan ciertas materias específicas del Comercio Electrónico; se cuenta con una sección sobre los actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías y los documentos de transporte. Por tanto, cuando la ley requiera que los actos relativos al contrato de transporte sean realizados por escrito o por documento que conste en papel, este requisito se satisface mediante el mensaje de datos.

Existen algunos obstáculos legales para la implementación de la Ley en los países de derecho continental, sobre todo en materia de conocimientos de embarque electrónicos, pues en estos países se considera al conocimiento de embarque como un título de crédito causal, plenamente negociable, por lo cual es necesario que conste por escrito por razones comerciales, aduaneras y administrativas. Ante la ausencia del papel, el conocimiento se considera inexistente. En países del common law, el conocimiento de embarque no es un título de crédito, sino un documento de propiedad, transferible por vías ordinarias.

Esta Ley Modelo, es una ley que constituye un marco de entendimiento mínimo que permite superar los obstáculos legales que atentan contra el desarrollo del comercio electrónico. Este ordenamiento no hace referencia a conflictos en materia judicial; la solución para dichas cuestiones se deberá de buscar en otras normas de derecho interno o uniforme.

2.3. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS DE 1980.

En 11 xx xxxxx de 1980 se adoptó la “Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías”; a través de esta Convención se buscó uniformar normas directas sobre la venta internacional de los países ratificantes. Dicha Convención sólo se aplica a las ventas internacionales de mercaderías. Si la relación contractual en cuestión no es una compraventa o si el negocio no tiene por objeto mercaderías, entonces no será de aplicación.

Respecto al ámbito de aplicación, éste se encuentra restringido, dado que el instrumento sólo se aplica si ambos contratantes tienen su domicilio en países ratificantes de la Convención, o en el caso de que, por reglas de Derecho Internacional Privado, sea aplicable el derecho de un Estado contratante, salvo los supuestos en que las partes excluyan su aplicación, eligiendo otro derecho aplicable. No es aplicable para las ventas finales a consumidores, siempre que el vendedor supiera o debiera saber que se trataba de una venta final, pues podría entrar en conflicto con el derecho interno respecto a normas de defensa del consumidor, las cuales son de orden público.

Para que la venta se incluya en la Convención es necesario que se den las siguientes condiciones: el carácter internacional de la venta (vendedor y consumidor ubicados en distintos países, teniendo en cuenta que se toma en cuenta el domicilio de las partes, y no su nacionalidad, para determinar el

carácter de internacional), la naturaleza del contrato establecida dentro de la Convención, y el objeto del contrato.

La Convención también podrá regir cuando una o ambas partes no se encuentren situadas en Estados contratantes, pero tengan sus establecimientos en Estados distintos, y las normas de Derecho Internacional Privado lleven a la aplicación de la ley de un Estado contratante. Por ejemplo cuando las partes hayan optado por la vigencia del derecho de un Estado contratante, por medio de cláusulas como “Este contrato se rige por el derecho de los Estados Unidos Mexicanos”. No es necesario que la elección del derecho se formule de forma expresa; puede surgir tácitamente de distintas circunstancias, como por ejemplo, el pacto de sumisión a una determinada jurisdicción, por ejemplo la cláusula “A efectos de este contrato, se establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales de los Estados Unidos”, o a lo estipulado al lugar del cumplimiento, por ejemplo “Lugar de cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de este contrato será la ciudad de México”. Sin embargo, no existen reglas precisas para establecer cuáles son los supuestos y circunstancias que hagan presumible la elección tácita de un derecho. No se puede deducir la elección a partir del idioma en que está redactado el contrato, ni la moneda en que el precio se fija.

Si las partes no han efectuado una elección expresa o tácita del derecho aplicable, o en caso de que este no sea eficaz, y las partes no estén

establecidas en distintos Estados contratantes, corresponde aplicar el derecho en donde se va ejecutar el contrato.

El medio utilizado no es un obstáculo para el empleo de la Convención, dado que ésta puede aplicarse a todo tipo de ventas telemáticas, y es perfectamente apta para las ventas que se realizan a través de la Internet.

Quedan excluidas las compras realizadas para el consumo personal o para la utilización familiar o doméstica, pero no así las ventas de estos mismos objetos.

2.3.1 Condiciones de aplicación

Se imponen las siguientes obligaciones: que el vendedor entregue la mercadería al comprador y transmita la propiedad de ésta; por lo tanto, el comprador está obligado a recibir la mercadería y a pagar el precio. La Convención no será aplicable cuando las partes pacten exclusivamente un pago en especie (barter-contract), ya que en este caso faltará uno de los requisitos característicos del contrato de compraventa, que es la obligación del comprador de pagar en dinero.

No obstante, la forma predominante de trueque se da en los negocios paralelos (counter-purchase); este tipo de negocio se caracteriza por la existencia simultánea de dos contratos de suministro contra un precio en dinero,

pero en los cuales se alternan el carácter de comprador y vendedor, y al compensarse ambos precios, el resultado económico es el intercambio de mercaderías. Los negocios de esta naturaleza son considerados compraventas en sentido de la Convención.

Tampoco se aplicará la Convención cuando en el contrato se prevean otras actividades adicionales de suministro de mano de obra o de prestación de servicios, que constituyan una parte principal del contrato.

También se excluyen de la aplicación de la Convención tanto las compras efectuadas en subastas como en ejecuciones forzosas o en cualquier otro procedimiento judicial.

2.3.2 Aplicación según el objeto

Quedan excluidos aquellos contratos que versen sobre inmuebles o derechos. Por mercaderías se entienden bienes muebles y animales (vivos o muertos). Las cosas no corporales también quedan excluidas en la Convención.22

22“El concepto de mercadería debe interpretarse en un sentido amplio, de modo tal que, salvo algunas excepciones, prácticamente todos los productos comeracializables pueden ser objeto de la Convención” Véase: XXXXX, Xxxxxxxx, Compraventa Internacional-Convención de Viena sobre Mercaderías de 1980, S. N .E., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 28.

No se aplicará la Convención a los valores inmobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, por ejemplo las acciones y divisas. En cambio, las compraventas de documentos de transporte de mercadería no caen en esta excepción, ya que el objeto de estos actos no es el título en sí, sino la mercadería en ellos documentada.

No es aplicable la Convención a la compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores, aeronaves; el instrumento hace referencia a unidades de gran tamaño, por lo que aquellos negocios que versen, por ejemplo, sobre tablas de surf, aviones a escala, pueden considerarse sometidos también a la Convención. También tendrá vigencia cuando la compraventa tenga por objeto partes de las embarcaciones, aerodeslizadores o aviones.

Queda excluido del ámbito de aplicación de esta Convención la venta de energía eléctrica, más no la compraventa de gas, petróleo u otros tipos de energía.

2.3.3. Efectos de las reservas

Sus efectos dependen de la variante por la que se invoque la aplicabilidad. Desde el punto de vista del derecho mexicano, argentino, ecuatoriano, chileno y cubano esta situación se presenta de la siguiente manera:

• Dado que los Estados escandinavos han declarado la no aplicación de las reglas sobre la formación del contrato,23 de acuerdo con lo establecido por el artículo 92,24en este sentido, los Estados Escandinavos no son Estados contratantes.

• Tanto Dinamarca, como Australia y Nueva Zelanda, han establecido restricciones en el ámbito territorial de aplicación de la Convención, conforme a la reserva que permite el artículo 93. En el caso de nuestro derecho, estas reservas solo merecen ser tomadas en cuenta cuando se llegue a la variante del Artículo 1, párrafo primero, letra a, o sea cuando ambas partes se encuentren establecidas en Estados contratantes, y el establecimiento de la otra parte se encuentre situado en un territorio excluido.

23“1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda persona no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.

1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 3) La oferta, aún cuando sea irrevocable podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo.” Véase: “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, Artículo 14. y Artículo 15, Viena, Austria, 11 xx Xxxxx de 1982, D. O. F., 22 de Febrero de 1988, en XXXXX, Xxxxxxxx, Compraventa internacional Convención de Viena sobre Mercaderías de 1980, Op. Cit., pág. 131.

24“1)Todo Estado contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención o que no quedará obligado por Parte III de la presente Convención. 2) Todo Estado contratante que haga una declaración conforme al párrafo precedente respecto de la Parte II o la Parte III de la presente Convención respecto de las materias que rijan por la parte a la que se aplique la declaración”. Véase: “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, Ibidem, Artículo 92, pág. 167.

• Los Estados escandinavos han efectuado una reserva conforme a lo establecido en el artículo 94; de esta manera, la Convención no se aplicará cuando el vendedor y el comprador se encuentren establecidos, por ejemplo, en Noruega y Suecia, o incluso Islandia.

• China, Singapur, las Repúblicas Eslovaca y Checa y los Estados Unidos han declarado, en conformidad con el artículo 95 de la Convención, que sólo se aplicará a los establecimientos de ambas partes situados en Estados contratantes. No se aplicará, en cambio, en el caso de que el Derecho Internacional Privado conduzca al derecho de alguno de los Estados contratantes.

Desde la perspectiva del derecho mexicano, los contratos internacionales de mercaderías estarán sometidos a la Convención cuando:

• Tanto el establecimiento del comprador como del vendedor se encuentren situados en forma evidente en distintos Estados signatarios de la Convención.

• Las partes que se encuentran situadas en diferentes Estados hayan acordado de forma expresa o tácita la aplicación del derecho de un Estado contratante.

• Una empresa situada en México o en otro Estado contratante exporte a un comprador extranjero o importe a un proveedor extranjero, y los contratos tengan que ser cumplidos en México.

En nuestro derecho, no se aplicará la Convención cuando:

• Los establecimientos de las partes no se encuentren situados en distintos Estados contratantes, o sea, cuando se encuentren dentro del territorio nacional.

• La Convención haya sido válidamente excluida.

• La contraparte se encuentre establecida en un Estado no contratante de la Convención, no se haya acordado la aplicación del derecho de un Estado contratante en forma expresa o tácita, y su cumplimiento deba ser fuera de México, en un Estado que no haya ratificado la Convención.

2.3.4. Exclusión de la Convención

El artículo sexto permite a las partes excluir la aplicación de la Convención en forma total o parcial. Es necesario que la exclusión se establezca de forma expresa, aunque también es posible exclusión tácita, en

ciertos casos determinados.25 En tanto se quiera excluir a la Convención, esta exclusión deberá hacerse por medio de una fórmula clara e indubitable, como por ejemplo poniendo en el contrato que: “Se rige exclusivamente por el derecho uniforme de México, en especial a lo dispuesto a las normas del Código Civil Federal y el Código de Comercio. Se excluye la aplicación de las normas de la Convención de Viena del 11 xx xxxxx de 1980 sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías.”

2.3.5 Oferta de Contratación

Para que la oferta tenga eficacia, la Convención establece que la propuesta debe haber sido redactada con el propósito de que la parte quede obligada, en caso de aceptación; el contenido de la oferta debe ser suficientemente preciso, es decir, que el precio sea determinado, así como la mercadería y la cantidad. La oferta surte efecto cuando llega al destinatario. La oferta puede revocarse incluso cuando la oferta ha llegado al destinatario; esta revocación sólo es posible hasta el momento en que la oferta sea aceptada. Hay casos en los cuales no es posible revocarla, por ejemplo, cuando el oferente renuncie a la facultad de revocarla o cuando de las circunstancias resulte que no debía contarse con una revocación.

25”Podrá admitirse una exclusión tácita si, por ejemplo, tanto el comprador como el vendedor se encuentren establecidos en Estados contratantes y han acordado el derecho de un tercer Estado no contratante (x.xx., una parte alemana y otra argentina convienen la aplicación del derecho británico). En caso de contratos que continuarán desarrollándose en el futuro, habrá que vigilarse cuidadosamente que el tercer Estado no contratante no adhiera en algún momento a la Convención.” Véase. XXXXX, Xxxxxxxx, Compraventa internacional Convención de Viena sobre Mercaderías de 1980, Op. Cit., pág. 41.

2.3.6 Reglas de Interpretación de la Convención

La Convención concierne a las compraventas internacionales realizadas en Estados que sean partes de la Convención. La voluntad de las partes contratantes puede excluir total o parcialmente la aplicación de la Convención en los contratos de compraventa internacional.

Las reglas de interpretación de la Convención de Mercaderías establecen que:

• Las partes no pueden acordar que un contrato se rija por la Convención, y que se interprete por otras reglas que no sean las que ésta precisa.

• Las reglas en materia de interpretación establecen que la aplicación y extensión de sus disposiciones a situaciones concretas debe ser hecha con un criterio internacional. Es decir, la internacionalidad obliga a tomar distancia de los enfoques habituales, orientados a un derecho nacional.

• Los principios generales de derecho son aplicables para solucionar problemas en los casos no resueltos expresamente por la Convención.

• Las declaraciones de las partes se interpretan de acuerdo con la intención de quien las hace.

Es necesario conocer cuáles serán los usos mercantiles aplicables, pues constituyen normas jurídicas que pueden modificar, ampliar o derogar las disposiciones de la Convención.

El término “establecimiento”, se aplica a contratos determinados. La Convención en su artículo 10 a, establece que éste será el que guarde relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento.

El término “por escrito” es interpretado de manera amplia, a fin de facilitar los tratos comerciales. El artículo 11 de la Convención regula los requisitos de forma del contrato de compraventa. Aquí exime de las formalidades en el momento de su celebración y admite su prueba por cualquier medio. Sin embargo, algunos ordenamientos, como el argentino y el chileno, exigen la forma escrita para los contratos que superen un valor determinado; por esto es que estos Estados han hecho uso de la posibilidad de reserva que establece el artículo 96 de la Convención. Por lo anterior, lo estipulado en el artículo 11 del instrumento internacional, sobre la libertad de forma del contrato de compraventa no puede ser aplicado en tanto una de las partes contratantes se encuentre establecida en alguno de los Estados que han formulado esta reserva. En específico, en los contratos celebrados por medios electrónicos, podrá aplicarse el principio de la libertad de forma del contrato, en tanto las partes no se encuentren en algún Estado que haya formulado una reserva al artículo 11 de esta Convención.

Son aplicables al contrato los usos que las partes hayan convenido expresa o tácitamente. Los usos tácitos se aplican bajo ciertas circunstancias.26

Se debe tomar en cuenta el carácter internacional de la Convención y promover la uniformidad de la aplicación de la Convención. Según la Convención, la internacionalidad de un contrato de compraventa depende meramente de la distinta ubicación de las partes. Por un lado resulta de ello, por ejemplo, que si falta el requisito de la distinta ubicación estatal, la disciplina aplicable será la doméstica, determinada mediante las normas de Derecho Internacional Privado del Foro, también en el caso en que el contrato debiera ejecutarse en un Estado distinto de aquel en que comprador y vendedor tienen su propio establecimiento. Por otro lado, resulta que se está en presencia de un contrato “internacional” según la Convención, también cuando las mercaderías no estén destinadas a pasar ninguna frontera, con tal de que las partes tengan su establecimiento en estados diferentes, e independientemente del hecho de que las partes sean ciudadanos del mismo estado.27

26”1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil del que se trate”. Véase: “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, Artículo 9, Viena, Austria, 11 xx Xxxxx de 1982, D.

O. F. 22 de Febrero de 1988, en XXXXX, Xxxxxxxx, Compraventa Internacional, Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, Op. Cit., pág. 129.

27”Se derivan también otras consecuencias importantes del hecho de que la Convención de Viena ,. , distinga de los criterios de internacionalidad de los de aplicabilidad, que aquí deben

ser consideradas. De una parte, esto impide que la mera internacionalidad de la relación contractual pueda per se conducir a la aplicabilidad de la Convención. Y otra, genera, como ha sido confirmado por la jurisprudencia, que a los efectos de la internacionalidad del contrato es irrelevante que los estados en que las partes, tienen su establecimiento sean estados contratantes, siendo este ulterior requisito más bien uno de los criterios de aplicabilidad

Debe preservarse la observancia de la buena fe en el comercio internacional. No debe aceptarse como válida para la interpretación de la Convención ninguna concepción de buena fe derivada de un derecho nacional. La buena fe debe determinarse en relación con las peculiaridades, condiciones y exigencias del comercio internacional.

2.3.7 Formación del contrato

La formulación de contrato se regula a partir del artículo 14 de la Convención; el problema que surge de los contratos, es que se realizan sobre la base de condiciones generales de contratación. Sin embargo, tales condiciones sólo se otorgan a los contratantes cuando han pasado a ser partes vinculantes del contrato. La Convención sólo regula la incorporación al contrato de las condiciones generales de contratación, mientras el control de su contenido corresponde al derecho nacional que en cada caso resulte aplicado.

Los contratos celebrados en el ámbito de la Convención no están sujetos a requisitos de forma, por lo cual también pueden realizarse en forma verbal. Pero, para efectos de la prueba, es recomendable hacer constar por escrito los convenios verbales, así como prever una cláusula que exija la forma escrita.

(expresamente previsto por la Convención) con base en el cual se determinará si la disciplina uniforme debe aplicarse.” Véase: XXXXXXX, Xxxxxx, La Compraventa Internacional, Aplicabilidad y Aplicaciones de la Convención de Viena de 0000, X. X. X, Xxxxxxxxx Tirant lo Xxxxxx, España, Valencia, 1999, pág. 60.

Un contrato por escrito puede modificarse o extinguirse por acuerdo de las partes. Los contratos por escrito que establezcan que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito, no pueden ser modificados, ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma.

Para que el contrato se concluya de manera eficaz se debe tomar en cuenta:

• Que el precio de la mercadería objeto del contrato sea determinable.

• Que la oferta sea irrevocable por un tiempo determinado.

• Que la aceptación de la oferta haya llegado en término.

• Que la aceptación no altere sustancialmente la oferta; en caso de dudas, éstas se debe aclarar en forma expresa con la contraparte.

• Que las condiciones generales de contratación hayan llegado a la contraparte en el momento de la celebración del contrato en forma completa y en un idioma vinculante para la otra parte.

• Que el contrato contenga una cláusula de forma escrita, como por ejemplo: “Cualquier modificación al presente contrato deberá constar por escrito”.

2.3.8 Obligaciones del vendedor

Las obligaciones del vendedor se encuentran definidas en los artículos del 30 al 52 de la Convención.

Las obligaciones de éste comprenden la entrega de la mercancía, así como de los documentos relacionados con la mercancía. El vendedor debe transmitir la propiedad de la mercadería, es decir, el vendedor queda obligado a realizar todos los actos que sean necesarios para que la propiedad de la mercadería pase a propiedad del comprador.

El lugar de la entrega de la mercadería es el punto de intersección en el cual la responsabilidad de la mercadería pasa del vendedor al comprador. El lugar de entrega es fijado en base a acuerdo de las partes, o a través de las condiciones generales de contratación.

El plazo de entrega de la mercancía, al igual que el precio de la mercadería, se determina por medio de acuerdos celebrados entre las partes. La Convención no restringe los acuerdos en los que convengan las partes. Si las partes no establecen plazo para la entrega de mercaderías, el artículo 33, inciso c, de la Convención establece que el vendedor tiene la obligación de proceder a la entrega de mercaderías dentro de un plazo razonable, el cual se empieza a contar desde el momento de la celebración del contrato.

Si el vendedor no respeta el plazo de entrega, puede recurrir a prórrogas, cuando hayan sido acordadas con el comprador. A este derecho a prórroga se le conoce como “el derecho a la segunda entrega”. La Convención le brinda al vendedor, salvo ciertas circunstancias especiales, la posibilidad de rehacer o subsanar las prestaciones total o parcialmente incumplidas, luego de vencido el plazo de entrega, y de evitar, de esta manera, los remedios jurídicos que la Convención ofrece en el caso de falta de entrega.

El vendedor soporta el riesgo por la mercadería hasta el momento en que la transmite; operada ésta, la mercadería es responsabilidad del comprador.

2.3.9 Aplicación de la Convención a los Contratos Electrónicos

Dentro de la Convención, la regulación de la compraventa internacional también se aplica al Comercio Electrónico, en lo relativo a la venta tanto de hardware como de software, concebidos como el resultado de la actividad intelectual incorporada a un bien corporal. El software, objeto de la compraventa, se refiere al software estándar (comercializado en serie), es decir, como software concebido para una pluralidad de usuarios. En cambio, cuando el software es elaborado por encargo de un usuario concreto, puede dudarse de la aplicabilidad de la Convención, teniendo en cuenta que la misma Convención de Viena excluye de su propio ámbito de aplicación a los contratos en que la

parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar servos. 28

En materia de Comercio Electrónico, es importante puntualizar que la Convención es únicamente aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías, término con el que usualmente se hace referencia a bienes muebles corporales, lo que excluye aparentemente a los bienes intangibles, como lo son los derechos de propiedad intelectual.

La Convención no sería aplicable entonces, al Comercio Electrónico directo, que tenga por objeto, entre otros, programas de ordenador, libros electrónicos, archivos electrónicos que contengan música o cualquier contenido digital. Tampoco se aplicará la Convención a la transferencia de datos de los usuarios ni a los esquemas usuales de licenciamiento e intangibles, por cuanto en éstos no existe trasferencia del bien.

En diversos Estados miembros que han aplicado la Convención, se ha planteado jurisprudencia, según la cual la compraventa sobre el bien intangible es regida por la Convención si el bien intangible tiene un soporte material, por ejemplo, un programa de ordenador asociado a un disquete o disco óptico, o un know how que aparece en un manual y se cede a un tercero. Por lo tanto, se aplica la Convención a un contrato relacionado con la venta de un programa de

28Cfr. XXXXXXX, Xxxxxx, La Compraventa Internacional, Aplicabilidad y Aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, Op. Cit., págs. 148-150.

ordenador si éste está en un soporte físico, pero no será aplicable a la prestación de servicios informáticos por la Internet.29

Las partes de un contrato de compraventa internacional pueden establecer que la Convención no se aplique a un contrato de compraventa específico. Se debe tomar en cuenta de qué manera los propietarios de los sitios de la Internet con compraventas de alcance internacional ajustan las condiciones generales de contratación para reafirmar o evitar el impacto de esta Convención.

Esta Convención puede aplicarse a los contratos celebrados electrónicamente, porque el artículo 13 dispone: “la expresión por escrito, también comprende el telegrama y el télex”. Esta redacción no es enumerativa, sino más bien limitativa.30

La aplicación eventual de la Convención puede resultar de la regla de Derecho Internacional Privado del Foro, la cual será la que conciente en las cuestiones de forma.

29PEÑA XXXXXXXXXX, Xxxxxx, “Compraventa Internacional de Mercancías y Comercio Electrónico”, XXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxx, (compiliador), El contrato por medios electrónicos, 1ª edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2003, págs. 222-223. 30“Otros autores proponen leer el artículo 13 a la luz del artículo 24 estableciendo que a efectos de esa parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación a cualquier manifestación de intención llega al destinatario cuando se le comunica verbalmente, o se entere o si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual. En cuanto al término (cualquier otro medio) la analogía ayudante del fax y del télex, debería permitir el poder acoger el escrito electrónico.” Véase: XXXXXX, X. Xxxxx, Derecho Internacional Privado del Comercio Electrónico, 1ª edición, Editorial Themis, México, 2003, pág. 84.

Consecuentemente, el artículo 12 de la Convención no será aplicable si la ley designada por esta regla es la de un Estado parte, validando así el contrato virtual, o la regla de conflicto que designa una ley interna también reconoce este tipo de contrato.

La Convención no señala reglas en materia de competencia judicial; sin embargo, ofrece lineamientos en materia de conflicto xx xxxxx, es decir, este instrumento fomenta su aplicabilidad mediante la elección de las partes.

2.4 CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Este organismo tiene como objetivo la unificación y armonización de normas de Derecho Internacional Privado. Comenzó a investigar los problemas relacionados con el Comercio Electrónico y, en 1999, convocó a una ronda con la Universidad xx Xxxxxxx.31 De esta ronda se formaron siete comisiones que llegaron a las siguientes conclusiones:

• En lugar de crear nuevas normas para el Comercio Electrónico y las operaciones por la Internet, se deben aplicar los principios y procedimientos existentes por medio de la interpretación.

31Cfr. XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Negocios en Internet, S. N. E., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, pág. 72.

• Las normas relativas a sanciones deben ser tecnológicamente neutrales.

• En lo que se refiere a jurisdicción y ley aplicable a los contratos online, si el cumplimento de la obligación se efectúa fuera de la red, son aplicables las reglas del lugar del cumplimiento. Si el cumplimiento de la obligación tiene lugar en la red, la ley será la del sitio en que las partes se encuentran.

• En las transacciones electrónicas entre empresas, para determinar la jurisdicción y ley aplicable, prima el privilegio de la autonomía de la voluntad de las partes.

• En las transacciones entre empresas y consumidor, se propuso realizar un proceso de certificación de sitios en el cual se incluyan reglas mínimas, con el fin de proteger el consumidor, y un fácil sistema de resolución de disputas, el cual podría ser gratuito para el consumidor. En caso de que el sitio no haya sido certificado, se propuso que se aplique la ley y los tribunales del lugar en que el consumidor se encuentra. En tanto entrara el sistema de certificación, se podrían desarrollar reglas para permitir que los países difieran en los sistemas de protección a los consumidores que se encuentran en su territorio.

• Se deben identificar a las partes que intervienen en la red.

• En materia de jurisdicción, los hechos ilícitos deben mantener los puntos de conexión del foro de la residencia habitual de la víctima o del demandado.

• En relación con la protección de datos, se concluyó que la recolección de datos y su procesamiento son inherentes al Comercio Electrónico, los sistemas que tienen un marco rígido para la captura y transferencia de datos deben ser evitada. Debe realizarse un estudio más relevante xx xxx aplicable, que permitirá aumentar el rol de autorregulación y contratos modelos.

• En cuanto a los sistemas de seguridad, se prevé que la necesidad de confidencialidad no debe impedir el uso de formas electrónicas de transmisión.

• Se intentó desarrollar mecanismos de solución de disputas online y estándares de procedimientos.

En Ottawa, se llegó a una serie de conclusiones que todavía no han sido analizadas en la Conferencia Diplomática de la Haya. El principal logro es representado por la distinción entre contratos celebrados electrónicamente, pero ejecutados offline, y contratos que se celebran y ejecutan en línea. Otros puntos que se trataron fueron la distinción entre bienes y servicios, y el problema de la identificación de las partes en la relación contractual.

La Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado recientemente aprobó la “Convención de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro”32, con la cual se busca crear un régimen jurídico internacional uniforme que garantice la efectividad de la ejecución judicial de los contratos celebrados entre partes de derecho privado en materia civil y mercantil, en los casos de controversias que versen exclusivamente sobre la elección de un tribunal competente para dirimirlas. Dicha Convención fue aprobada el 30 xx xxxxx de 2005 por el Comité Redactor de la Comisión Especial y los países miembros de la Conferencia. Esta Convención está abierta a ratificación; cabe señalar que a la fecha México ha sido el primer y único país en ratificar esta Convención.33

El ámbito principal de aplicación del instrumento considerado, se refiere solamente a los casos internacionales, sobre acuerdos exclusivos de elección de foro en materias civiles y comerciales.

En materia de Comercio Electrónico, esta Convención es aplicable cuando se haya realizado por escrito un acuerdo de elección de foro, tal como lo establece dicho instrumento.

32Cfr. CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “Convención

de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro”, La Haya, 30 xx Xxxxx 2005, en xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxx00x.xxx

33Cfr. CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “Etat présen-

Convención de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro”, La Haya, 2005, en xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx_xx.xxx?xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx&xxxx00

Fomenta el desarrollo del uso de los contratos electrónicos, ya que es un Convenio de carácter doble, el cual regula la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de las sentencias resultantes de tales acuerdos.

Promueve el comercio internacional y el comercio electrónico, a través del desarrollo de un marco legal, el cual trata de garantizar tanto la efectividad de los acuerdos de elección del foro en las transacciones comerciales, como el reconocimiento y ejecución de las resoluciones. Esta convenio viene a solventar de forma definitiva la incertidumbre e inseguridad existente a nivel internacional en lo referente a la determinación por las partes del tribunal competente que conocerá de los litigios que surjan entre ellas, así como establecer normas para determinar la eficacia de su decisión.

2.4.1. Convención de la Haya Sobre Acuerdos De Elección De Foro.

Este instrumento tiene como objetivo promover el comercio internacional y las inversiones a través de una cooperación judicial más efectiva. Cabe mencionar, que esta problemática ha sido, desde hace muchos años, una materia de interés singular en la Conferencia.34

34Cfr. CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “Convención

de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro”, La Haya, 30 xx Xxxxx 2005, en xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxx/xxxx00x.xxx, pág 16-18.

Este instrumento es relevante para el Comercio Electrónico, debido a que permite elegir el tribunal que más convenga a las partes, mediante un acuerdo por escrito; dicho acuerdo podrá emitirse mediante los medios tradicionales o por medios electrónicos.35 En caso de que surgiera una controversia en un contrato electrónico, las partes acudirán al tribunal que hayan elegido en el acuerdo.

Sin embargo, los Estados, mediante declaración expresa, podrán reconocer y ejecutar las sentencias dictadas por tribunales de otros Estados contratantes que hubieran sido designados mediante acuerdos de atribución de jurisdicción no exclusivos. La eficacia de tal declaración queda restringida al carácter recíproco de la misma, es decir, sólo serán reconocidas y ejecutadas las resoluciones judiciales que, basadas en dichos acuerdos, procedan de otros Estados contratantes que hubieran efectuado esta misma declaración.

La Convención es aplicable cuando se presentan los siguientes supuestos:

• En conflictos internacionales relativos a los acuerdos de elección de foro, celebrados en materias civil y comercial.

35“A efectos del presente Convenio: …c) Un acuerdo exclusivo de elección de foro debe ser celebrado o documentado: i) por escrito, o ii) por cualquier otro medio de comunicación que pueda hacer accesible la información para su ulterior consulta.” Véase: “Convención de la Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro”, Artículo 3, en xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxx00x.xxx.

• El conflicto es internacional a menos que las partes sean residentes en el mismo Estado contratante o que la relación de las partes y todos los otros elementos relevantes con la controversia estén también conectados con ese mismo Estado.

• También se considera que el conflicto es de carácter internacional si la intención es obtener el reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera.

La Convención excluye de su ámbito de aplicación a:

• Los acuerdos celebrados por una persona física que actúe por razones personales, familiares o domésticas, consumidores;

• Los contratos laborales incluyendo los colectivos;

• El status y capacidad de las personas;

• Las obligaciones alimentarías;

• Cuando se trate de materias de derecho de familia;

• Testamentos y sucesiones;

• El transporte de pasajeros y mercaderías;

• La insolvencia, los convenios entre insolvente y acreedores y materias análogas;

• Materias marítimas;

• Los obstáculos a la competencia;

• La responsabilidad por daños nucleares;

• Reclamaciones por daños personales a personas físicas;

• Las demandas por daños corporales y xxxxxxx;

• Demandas por responsabilidad extracontractual;

• Derechos reales inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles;

• La validez, la nulidad o la disolución de personas xxxxxxx, así como la validez de las decisiones de los órganos jurisdiccionales involucrados;

• Violaciones a derechos de propiedad intelectual;

• La Convención no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados o de organizaciones internacionales, pero sólo en lo que respecta a ellos y a sus propiedades;

• Si los procedimientos aludidos sólo surgieran como una cuestión incidental, no quedarán excluidos del ámbito de la Convención;

• Por último, el arbitraje, y a los procedimientos relacionados con el mismo.

La Convención, de acuerdo con el artículo 3, establece que, por acuerdo exclusivo de elección de foro, se entenderá al acuerdo mediante el cual dos o más partes, cumplan los siguientes requisitos:

• El acuerdo de elección de foro debe ser celebrado por escrito,

• Por cualquier otro medio de comunicación que pueda hacer accesible la información para su consulta posterior.

El acuerdo exclusivo de elección de foro tiene como objetivo resolver controversias que hayan surgido o puedan surgir de una relación jurídica

concreta, frente a los tribunales de un Estado contratante, excluyendo así la jurisdicción de cualesquiera otros tribunales.

El citado artículo 3 establece una presunción de carácter general, al establecer que un acuerdo de elección de foro que designe a los tribunales de uno de los Estados contratantes o a uno o más tribunales específicos de un Estado contratante, se considerará que es de carácter exclusivo, salvo que las partes hayan dispuesto expresamente lo contrario.

El ya mencionada artículo 3, también establece que el acuerdo exclusivo de elección de foro que forme parte del contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás cláusulas. El acuerdo de elección de foro no podrá ser considerada inválido, independientemente de la validez del contrato.

La Convención también define lo que debe entenderse por sentencia, estableciendo que es una resolución dictada por un tribunal en cuanto al fondo del litigio, independientemente de su denominación, incluyéndose decretos u ordenanzas, siempre y cuando tal resolución pueda ser reconocida y ejecutada según el instrumento. Las medidas precautorias no constituyen una sentencia.

Además, por lo que se refiere a las personas xxxxxxx o entidades jurídicas, se considerará que las mismas son "residentes" en el Estado donde:

• Tengan su sede estatutaria;

• Xxx xxx xxxxx de su constitución;

• Lugar de su administración central,

• Lugar del establecimiento principal.

En el capítulo II de la Convención se estipula que el tribunal o tribunales del Estado contratante que hayan sido designados en un acuerdo de exclusividad de foro, tendrán competencia, a menos que el acuerdo fuese nulo conforme al derecho de ese Estado. El tribunal competente, no declinará el ejercicio de su jurisdicción argumentando que la controversia debería ser resuelta en el tribunal de otro Estado; lo anterior sin perjuicio de las reglas procesales existentes y aplicables a la materia, así como de la cuantía involucrada, y sin que esto afecte las normas existentes en materia de competencia territorial interna en los tribunales del Estado contratante. Sin embargo, en el caso de que el tribunal elegido gozara de discreción para transferir su competencia a otra autoridad judicial, deberá darse consideración especial al acuerdo de las partes.

Por lo que se refiere a las medidas precautorias de carácter provisional, el instrumento reitera que las mismas no están reguladas en el mismo, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarlas ante cualquier tribunal de los Estados contratantes.

El artículo 8 establece que la sentencia dictada por un tribunal designado como exclusivo en un acuerdo de elección de foro debe ser reconocida y ejecutada en los demás Estados contratantes.

El tribunal no elegido mediante el acuerdo de elección de foro podrá conocer del asunto en los siguientes casos:

• El acuerdo es nulo de acuerdo con la ley del Estado elegido.

• Por falta de capacidad de una de las partes para celebrar el acuerdo conforme a la ley del Estado elegido.

• El acuerdo resulta contrario al orden público del Estado requerido.

• El acuerdo resulta inejecutable.

• El tribunal elegido en el acuerdo resuelva no conocer la controversia.

No se procederá a revisión en cuanto al fondo de la resolución dictada por el tribunal de origen. El tribunal requerido estará vinculado por las constataciones de hecho en que el tribunal de origen hubiere basado su competencia, salvo que la resolución hubiere sido dictada en rebeldía.

También se establece que una resolución será reconocida sólo si produce efectos en el Estado de origen y deberá ser ejecutada sólo si es ejecutoria en el Estado de origen.

En cuanto al reconocimiento o la ejecución, éstos podrán ser pospuestos o denegados si la resolución es objeto de un recurso en el Estado de origen o si el plazo para interponer un recurso ordinario no hubiese expirado. El rechazo no impedirá una solicitud ulterior de reconocimiento o ejecución de la resolución.

La Convención establece los siguientes motivos para rehusar el reconocimiento y ejecución de la sentencia:

• Por ser el acuerdo nulo conforme a la ley del Estado del tribunal elegido, a menos que el mismo tribunal haya constatado que el acuerdo es válido;

• Si una de las partes carecía de la capacidad para celebrar el acuerdo en virtud de la ley del Estado requerido;

• El documento por medio del cual se inició el procedimiento u otro documento equivalente, no contemplen los siguientes aspectos:

o El demandado no fue notificado en tiempo y forma de forma, de tal manera que le permitiera preparar su defensa, a menos que el demandado haya comparecido ante el tribunal de origen para proceder a su defensa sin impugnar la notificación, siempre que la

ley del Estado de origen permita que las notificaciones sean impugnadas;

o Al demandado se le notificó en el Estado requerido de manera incompatible con los principios fundamentales sobre notificación de documentos de ese Estado;

o La sentencia es consecuencia de un fraude en relación al procedimiento;

o En caso de que el reconocimiento o la ejecución sean manifiestamente contrarios al orden público del Estado requerido,

o Cuando la resolución es incompatible con otra resolución dictada en el Estado requerido en un litigio entre las mismas partes;

o Si la resolución es incompatible con una resolución previamente dictada en otro Estado en un litigio entre las mismas partes con el mismo objeto y la misma causa, siempre que la resolución

previamente dictada cumpla con las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido.

Se hace énfasis sobre el hecho de que, en el caso de que una de las materias excluidas del ámbito de la Convención surgiera como una cuestión de carácter preliminar, el fallo relativo no será reconocido o ejecutado. Lo anterior se aplica con ciertas excepciones, en casos referentes a la validez de derechos de propiedad intelectual y sin perjuicio de la declaración que el Estado requerido pudiera hacer de conformidad con el artículo 21 del instrumento, respecto a la exclusión de materias específicas.

Con referencia a la compensación por daños que la sentencia extranjera conceda a una de las partes, la Convención previene que el fallo no será reconocido si no compensa a dicha parte por las pérdidas o daños sufridos.

El artículo 13 indica la documentación que la parte solicitante debe exhibir, señalando que a la petición de reconocimiento y ejecución deberá anexarse:

• Una copia completa y certificada de la resolución;

• Una copia certificada del acuerdo exclusivo de elección de foro, o prueba de su existencia;

• En caso de que la resolución fuera dictada en rebeldía, se deberá presentar el original o una copia certificada del documento que acredite que fue debidamente emplazado el demandado;

• Cualquier documento necesario para establecer que la resolución produce efectos o, en su caso, es ejecutoria en el Estado de origen;

• En caso de las transacciones judiciales que haya aprobado un tribunal de un Estado contratante, se deberá presentar una certificación de un tribunal del Estado de origen haciendo constar que la transacción judicial o una parte de ella es ejecutoria, de igual manera que una resolución en el Estado de origen;

• La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse por un documento emitido por el tribunal de origen que siga el formato- modelo anexo a la Convención.36

• En caso de que la documentación no estuviere redactada en el idioma oficial del Estado requerido, deberá adjuntarse una traducción certificada en cualquiera de los idiomas oficiales (xxxxxxx x xxxxxx).

36 Véase: Anexo II

El procedimiento para la declaración del exequatur y la tramitación para la ejecución de la sentencia se regirán por el derecho del Estado requerido, a menos que la Convención disponga de otra manera; el tribunal requerido deberá actuar con celeridad.

La Convención también permite el reconocimiento y ejecución de la resolución foránea en forma parcial, sí aquella es susceptible de ser fragmentada, y si así se pidió por la parte solicitante, y si dicha resolución es susceptible de ser ejecutada.

Las transacciones convenidas entre las partes que hayan sido aprobadas por el tribunal designado en un acuerdo exclusivo de elección de foro y que sean ejecutables como sentencias en el Estado de origen, serán también ejecutables en los otros Estados contratantes.

El artículo 16 dispone que la Convención sólo se aplicará a los acuerdos exclusivos de elección de foro concluidos después de que aquella hubiera entrado en vigor en el Estado del tribunal elegido. Asimismo, la “Convención” no se aplicará a los procedimientos instituidos antes de que la misma hubiera entrado en vigor en el Estado del tribunal requerido para su ejecución.

El artículo 17 establece que un litigio en virtud de un contrato de seguro y reaseguro no está excluido del ámbito de aplicación de la Convención, pero fija ciertos parámetros respecto a su reconocimiento y ejecución.

La Convención establece que todos los documentos enviados o entregados de acuerdo ella estarán exentos de legalización u otras formalidades semejantes.

Los artículos del 19 al 22, así como el 26, contienen una serie de "declaraciones" que cada uno de los Estados parte puede hacer en el momento de suscribir, ratificar, aceptar o acceder al instrumento o en cualquier tiempo posterior. El propósito de los negociadores fue otorgar un grado de flexibilidad al instrumento y la posibilidad de limitar la competencia de las autoridades judiciales, permitiendo a los Estados parte declarar que sus tribunales podrán rehusar resolver controversias como resultado de un acuerdo exclusivo de elección de foro, o conceder el reconocimiento y ejecución de las sentencias foráneas, cuando: en primer lugar no existiera ningún vínculo entre el Estado declarante y las partes involucradas en la disputa; en segundo lugar, en caso de que todas las partes sean residentes habituales del Estado requerido y los demás elementos relevantes en el litigio tengan una conexión más directa con dicho Estado requerido.

El artículo 21 estipula que los Estados parte pueden hacer declaraciones con respecto a materias específicas. La Convención no se aplicará en el Estado que formule la declaración a tales materias específicas.

El contenido del artículo 22 preceptúa las declaraciones recíprocas que los Estados parte pueden hacer con relación a acuerdos de elección del foro que no sean de carácter exclusivo.

El artículo 23 dispone que para interpretar la Convención deberá tomarse en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación.

El artículo 26 ordena las bases que regularán a la Convención, en su relación con otros instrumentos internacionales. Dicho instrumento deberá ser interpretado, en todo lo que sea posible, a fin de hacerlo compatible con otros tratados vigentes en los Estados contratantes y que hayan sido concluidos con anterioridad o posteriormente al nuevo instrumento.

Cualquiera de los Estados parte de la Convención podrá declarar que la última no aplicará con relación a una materia específica que ya esté regulada por otro instrumento (bilateral o multilateral) en lo que concierne a competencia judicial o el reconocimiento o ejecución de sentencias, aún y cuando el mismo hubiera sido concluido con posterioridad a la fecha en que la Convención entre en vigor.

La “Convención sobre Acuerdos de Elección de Foro”, bajo los auspicios de la Conferencia de Derecho Internacional Privado, constituye un instrumento el cual trata de dar solución a los problemas de competencia judicial.