TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, trece de junio de dos mil trece.

APELACIÓN DE SENTENCIA – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

RADICADO: 05001-23-31-000-1999-02325-01

DEMANDANTE: XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: XXXXXXX X. XXXXXXX XXXXXXX

Medellín, xxxxx xx xxxxx de dos mil trece.

ACCIÓN	Controversias Contractuales
DEMANDANTE	Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
DEMANDADO	Municipio de Puerto Triunfo
RADICADO	05001 23 31 000 1999 02325 01
INSTANCIA	Segunda
PROCEDENCIA	Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín
ASUNTO	Liquidación Judicial del Contrato. Perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante por privación injusta de ejecutar el contrato con base en el AIU. Carga de la prueba.
DECISIÓN	Revoca sentencia de primera instancia – No condena en costas a ninguna de las partes.
PROVIDENCIA	Sentencia SD No. 0044 de 2013.

1. ANTECEDENTES

Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por las partes, frente la sentencia del 22 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. LA ACCIÓN

El señor XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO, con el fin de que se resuelva sobre las siguientes

2. PRETENSIONES

Solicita que se declare terminado el Contrato No. 020 celebrado entre las partes, y se ordene la liquidación del mismo.

Que se condene al municipio demandado a pagar: “… ($79.807.800.oo) o la que determinen los peritos, por concepto de las actividades realizadas por el contratista No 020 y hasta la fecha no pagadas por el Municipio. //… ($31.673.758.oo) por concepto de perjuicios consistentes en lucro cesante por la suspensión de la obra. // los más altos intereses que establece la Ley.” (Fl. 25).

Que las sumas relativas a los anteriores conceptos, sean actualizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde el momento en que se produjo el incumplimiento hasta la fecha del fallo, acorde con el IPC.

Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 ibídem, y se condene en costas a la entidad demandada.

2. HECHOS

Se plantean como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El 23 xx xxxxx de 1997 se celebró entre las partes el Contrato No. 020, para la construcción de una obra pública y el suministro de la mano de obra en la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales xxx xxxxx urbano CBA y la construcción de la planta de tratamiento No. 1 LA CARACOLA por valor de $31’673.758, fecha en la que además, se suscribió el acta de inicio de obra por la interventora y el contratista. Y el 27 xx xxxxxx de 1997, CORNARE autorizó la ejecución de las obras para el Casco Urbano y el Corregimiento de Puerto Xxxxxxx, por no existir factores ambientales negativos que se interpusieran al objeto del contrato.

A continuación describió las actividades desarrolladas por el contratista durante la ejecución del contrato, y los costos de personal y maquinaria, referente a las etapas de desmonte y limpieza, localización y replanteo, excavación con maquinaria pesada, y trabajos manuales de nivelación de perfiles y sobrecimiento al fondo de la planta.

Informó que durante la ejecución del contrato, éste fue suspendido por la entidad demandada de manera verbal; ante lo cual, el contratista estuvo pendiente con sus trabajadores por 19 días esperando órdenes para reiniciar labores, sin embargo al no existir pronunciamiento, despachó el personal.

A la fecha de presentación de la demanda, el ente accionado no había cancelado las sumas adeudadas al contratista; finalmente se hizo saber que, en mayo de 1999, aquel realizó todas las actividades pendientes a cubrir la excavación hecha por éste.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Artículos 5º, 6º, 26, 27 y 50 de la Ley 50 de 1993.

2. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

EL MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO, a través de apoderado judicial, en la oportunidad procesal oportuna, contestó la demanda (Fls. 38 a 41), pidiendo la prueba de la mayoría de los supuestos fácticos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones allí incoadas.

A continuación, propuso la excepción de pago, ya que “Si cotejamos los numerales anteriores, podemos deducir que en relación con los costos de la obra autorizada y contratada, se dio el pago de la misma, con el anticipo que efectivamente se entrego al contratista, quedando a deber el contratista a la entidad contratante un saldo de 7’538.159. Saldo que se podrá tener como pago de lo no contratado y no autorizado a realizar al contratista por el contratante, si este prueba la realización de esas obras y que el costo de las mismas llega al valor de lo quedado a deber (…). Opera la compensación (…)” (Fl. 40), adujo además que, la parte demandante actúa de mala fe y propone la demanda en forma temeraria, al solicitar el pago de lo que ya se le canceló, inclusive en mayor valor al establecido en el contrato celebrado.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En torno a la valoración del acervo probatorio, en lo que refiere al alegado incumplimiento contractual por parte de la entidad contratante, indicó:

“Aparte del contrato de obra, a folios 15 y 102, una comunicación manuscrita del 27 de septiembre de 1997, en donde el contratista (demandante) le informa al Jefe de Planeación Municipal que el contrato se encuentra suspendido hace 15 días por falta de suministro de material y a folio 103 aparece una comunicación del Director de Planeación Municipal, del 28 de septiembre de 1997, dándole a conocer al señor Alcalde el incumplimiento por parte del contratista encargado de suministrar el material. Y a folio17 aparece una solicitud del contratista dirigida al Jefe de Planeación de Puerto Triunfo, el 13 de octubre de 1998, en donde se expresa: “Por medio de la presente le estoy solicitando el favor hacerme la orden de suspensión de la obra EXCAVACIÓN CBA planta de Tratamiento la Caracola, del contrato No.020… ya que hace aproximadamente un año que se suspendió la obra…” (Subrayas del despacho)” (Fls. 207 vto. y 208).

Se arguyó que ante la inasistencia de los testigos a rendir declaración en el presente proceso, se desconocen las causas concretas que motivaron la suspensión del contrato, así como el momento en el que ésta se dio; con relación a las cantidades de obra ejecutada y al costo de las mismas, se hizo alusión al documento visible a folio 12 que al parecer podría corresponder a un acta de obra o de cuenta de cobro, sin embargo, por estar suscrito sólo por el demandante, “no está probada la aceptación del contratante y la realidad de los hechos que en ellas se constan.” (Fl. 208) (Negrilla de la Sala).

En torno al dictamen pericial rendido dentro del proceso, se manifestó que pese a que no fue objetado, éste se limitó a estimar los perjuicios con base en la información suministrada por el demandante en el libelo, sin que exista un sustento fáctico que avale la ejecución de los trabajos.

Por ende, lo único acreditado en el proceso es que, el 23 xx xxxxx de 1997 se suscribió un contrato de obra entre las partes, por valor de $31’673.758, con fecha de inicio del mismo día, un plazo de ejecución de 120 días, y un anticipo del 50% de $15’836.879.

Seguidamente con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se hizo referencia a la procedencia de la liquidación en sede judicial del contrato celebrado entre las partes, por haberse insaturado la demanda dentro del término de caducidad de la acción, y no haber sido liquidado de manera bilateral ni unilateral.

Sobre los perjuicios derivados de la privación del derecho a ejecutar el contrato, en torno a la liquidación de los costos razonables, concepto por el cual se pretende en la demanda la suma de $79’807.800, se señaló que como éste supera el valor total del 50% del contrato que no se pagó, esto es de $15’836.879, no es procedente. Toda vez que:

“Como indicó el Consejo de Estado el valor del contrato no se toma como base para definir el perjuicio indemnizable, porque el mismo no se ejecutó y por ende no surgió para la entidad la obligación correlativa de pagar todo su valor. Como no se aportó el cronograma de actividades, no podemos saber las cantidades de obra que debieron haberse ejecutado a 13 de septiembre, fecha de suspensión del contrato, por lo tanto se debe proceder a su liquidar las actividades señaladas en los ítems 1, 2, 3, 20 y 21 de la cláusula primera del contrato, pero a los precios pactados entre las partes, es decir por un total de … ($8´498.720.oo).// El Contratista manifiesta, hecho 8º de la demanda, que se hizo necesaria una profundización para que el depósito quedara a una profundidad de 7.5m, y no a 3.5m como inicialmente se pensó, porque los cálculos estimados inicialmente quedaban por encima de la llegada de la tubería. Tasa dichos trabajos en $19’350.000.oo; cifra que resulta exagerada, primero porque no aparece autorización para esta obra, segundo porque el ítem 2 del contrato contempla una excavación a 4,0 m y no a 3,5m; y tercero porque en este mismo ítem se calculó el metro cúbico de excavación en $8.000.oo siendo razonable reconocer por este concepto una suma extra igual a la inicialmente pactada: $3’916.800.oo.” (Fl. 211) (Xxxxxxxx y subraya intencional de la Sala).

Adicional a lo anterior, el contratista mantuvo en el lugar de la obra a su personal durante 18 días -13 al 30 de septiembre-, teniendo en cuenta para su liquidación el costo reclamado por nivelación de perfiles y sobrecimiento al fondo de planta, en el hecho 7º de la demanda, para un total de $2’790.000.oo. En conclusión por concepto de la liquidación de los costos razonables, se deriva un total de $15’205.520.oo, los cuales fueron cubiertos con el monto del anticipo que recibió el contratista oportunamente.

Sobre la liquidación del lucro cesante con base en utilidad proyectada, con apoyo en una sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006 exp. (15307), se señaló que es necesario para tal efecto tomar la AIU del contrato, pero como en el presente caso, ni en éste ni en sus documentos anexos se indicó el porcentaje respectivo, consideró que:

“Este se estipula con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, por tanto no existe una norma que lo regule y es de común aceptación hasta un 30% de los costos directos del contrato, porcentaje que hemos de tomar para el presente caso, este porcentaje resulta de observar las propuestas de los otros dos proponentes que tasaron los imprevistos en un 10% (folios 82 y 84), porcentaje que se le asignará a cada uno de los otros dos ítems, Administración 1% y Utilidad 10%, así:

VALOR DEL CONTRATO: $24’364.429

AIU (30%): $ 7’309.329

$31’673.758

Ahora bien si tenemos en cuenta que el contratista ya había recibido 50% del valor del contrato, sólo reconocerle el 50% del monto de sus utilidades así:

AIU (30%) $7’309.329/3 = $2’436.443 (Utilidad por monto total del contrato). Saldo a reconocer… ($1’218.221.5.oo).” (Negrilla dentro del texto).

Suma respecto a la cual se ordenó la actualización y reconocimiento de intereses moratorios del 12%.

4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tanto la parte demandante como la entidad demandada, recurrieron la sentencia de primera instancia, así:

La parte demandante, en el escrito visible de folios 368 a 372, arguyó que el A-quo sólo resolvió la pretensión relativa al pago de los $79’807.800, por concepto de las actividades realizadas por el contratista y no pagadas por la entidad accionada; para fundamentar lo dicho insistió en los supuestos de hecho de la demanda, así como los cálculos allí efectuados, sin agregar elementos de juicio, refiriendo además que debió “…tenerse como prueba los documentos que fueron acompañados en el expediente, se hará especial mención al dictamen pericial. En el cual se señala que el primer perjuicio sufrido por el contratista fue la obra ejecutada y no pagada que es la siguiente: (…)”, (Fl. 370) (Xxxxxxxx y subraya de la Sala), procediendo a transcribir el contenido del dictamen pericial y la tasación de perjuicios allí efectuada.

Finalmente, aludió: “el perjuicio consistió en la lesión del derecho como consecuencia de un comportamiento del deudor que suspendió la obra y omitió el cumplimiento de lo adeudado, por lo cual le es imputable al Municipio una responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño previstas en los arts. 1613 y 1614 del Código Civil,” (Fl. 371).

Por ende, como el contratista cumplió con sus obligaciones durante la ejecución del contrato, la entidad demandada es responsable de los perjuicios que le fueron causados de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, “tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)” (Fl. 371), con el reconocimiento de los respectivos intereses moratorios de que trata el numeral 8º del canon 4º ibídem, de acuerdo con las pautas señaladas por el canon 1º del Decreto 679 de 1994.

Por su parte, la entidad demandada, al interponer el recurso de apelación frente la sentencia que culminó la primera instancia, en el escrito obrante a folios 373 y 374, refirió:

“Solicito que se desestime el recurso de apelación, toda vez que la misma sentencia ya se encontraba ejecutoriada, puesto que fue debidamente notificada y no se interpusieron los recursos dentro del tiempo oportuno.

Subsidiariamente, y en aras de la justicia, solicito a su Despacho que se REVOQUE TOTALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA, toda vez que NO EXISTE PRUEBA FEHACIENTE que soporte las inversiones que manifiesta el demandante, el cual ha obrado de mala fe desde el inicio del contrato, puesto que manifiesta que ejecutó actividades que no estaban contratadas, y las está cobrando a un precio superior al contratado, amén de que no existe ningún informe de interventoría que soporte la ocurrencia de los mismos.

Es de anotar que dentro de la ejecución de un contrato estatal, no se puede dejar al arbitrio del contratista la realización de ítems o actividades no contratadas, puesto que ello sería un desangre presupuestal, además de ser una violación directa del artículo 72 del Decreto 111 de 1996 (Ley Orgánica del Presupuesto).

Segunda Subsidiaria: Que se mantenga la sentencia de primera instancia, toda vez que el razonamiento del Despacho es equitativo entre el contrato, los ítems del mismo y la ejecución desarrollada por el contratista” (Fl. 373) (Negrilla dentro del texto).

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante, en el escrito de alegaciones finales (Fls. 285 a 290), reiteró los argumentos expuestos en el recurso de xxxxxx, sin aportar nuevos elementos de juicio.

La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de conceptuar.

5. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El numeral 1º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, señala: “Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. // 2. (…)”.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, la alzada propuesta por las partes en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda.

De otra parte la Sala no vislumbra irregularidad que pueda viciar de nulidad insubsanable el proceso, por lo cual a continuación se entra a plantear y resolver el problema jurídico que se ha suscitado en el desarrollo de la controversia, así:

6.2. Planteamiento del problema jurídico. Acorde con los argumentos de disenso planteados por las partes en sus correspondientes recursos de alzada y la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, compete a esta Judicatura determinar a la luz de las probanzas debida y oportunamente allegadas y practicadas en el plenario, sí el incumplimiento contractual endilgado a la entidad demandada ocasionó a la parte actora los perjuicios en la modalidad de lucro cesante y daño emergente pretendidos en el libelo.

6.3. Posición de la Corporación frente al problema jurídico planteado. Acorde con los argumentos de disenso planteados por las partes los respectivos recursos de alzada, de manera conjunta el cuestionamiento principal frente a la sentencia de primera instancia, gira en torno a la valoración de la prueba por el A-quo en el reconocimiento de los perjuicios impetrados en el sub lite, es así, como mientras el accionante pide sea acogido el dictamen pericial rendido en el proceso y con ello la indemnización allí efectuada, la entidad demandada por su parte arguye la inexistencia de medios de convicción que sustenten las súplicas de la demanda.

Se comenzará entonces, por estudiar y decidir la viabilidad o no de acoger las conclusiones adoptadas en la experticia, el cual no fue valorado en la sentencia impugnada por considerarse que “se limitó a estimar los perjuicios con base en la información suministrada por el demandante en escrito contentivo de la demanda y dio por hecho que lo manifestado es cierto sin que exista un sustento fáctico (visita al sitio, metros cúbicos de tierra movida, imágenes del sitio, etc.) que avale la ejecución de trabajos y valores calculados” (Fl. 208).

De folios 181 a 185 del expediente obra el dictamen pericial decretado en el auto de pruebas (Fls. 50 y 51), rendido por el ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en el que previo recuento de las principales características del Contrato No. 020 del 23 xx xxxxx de 1997 celebrado entre las partes, y hacer referencia a varios de los supuestos fácticos narrados en la demanda, valoró “los perjuicios causados al contratista por causa del contratante”, en un total de $81’323.800 a precios del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx de: a) Xxxxxxxx y limpieza del terreno; b) Excavación para el tanque receptor de aguas residuales; c) Limpieza y botada de escombros; d) Jornales y prestaciones: no amortizados: ayudantes, oficiales; y, e) Herramienta no amortizada: palas, picos; y con consideración a que “En circunstancias normales de ejecución de un contrato con una entidad estatal los perjuicios deben pagarse máximo cuatro meses después de terminado el contrato. El presente caso se asimila a una ejecución normal del contrato y por tanto los perjuicios debieron pagarse más tardar el 12 de enero de 1998, fecha a partir de la cual el perjuicio adquiere dos modalidades que son Xxxx emergente y Lucro cesante” (Fl 184), para la fecha en la que se rindió la experticia -14 de julio de 2008- determinó por: Xxxx emergente: $175’923.592 y Xxxxx cesante: $402’323.320, lo que arrojó un total de: $578’246.912.

Sin que se observe referencia alguna a la metodología utilizada por el auxiliar de la justicia para determinar los valores antes indicados, tampoco se sabe el origen de los mismos, aunque pareciera que devienen de lo dicho en la demanda, y de los valores que se señalan en la cláusula primera del Contrato Nº 020, en concordancia con el documento que obra a folio 12, sin que exista claridad al respecto.

Ahora bien, en torno a la posibilidad del fallador de apartarse del dictamen pericial practicado dentro del proceso, se tiene que jurisprudencialmente existen antecedentes que admiten dicha decisión. Es así, como en la providencia del 03 xx xxxx del 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, en virtud del principio de la valoración integral de la prueba, se consideró:

“(…) En atención al principio de la valoración integral de la prueba que recoge nuestra codificación instrumental civil en su artículo 187, lo cual referido a esa sana crítica demanda que: “Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el merito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria”, e igualmente, en palabras del insigne tratadista en materia de pruebas y su valoración, profesor Xxxxxxx: “… El juez no está atado a la xxxxxxxxxx xxx xxxxxx; su deber es someterla a un concienzudo examen y sólo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Y es que de los testimonios y demás pruebas obrantes en el proceso, se colige sin esfuerzo alguno y con claridad meridiana, que el dictamen se quedó corto frente a la universalidad o tratamiento completo de la actividad médica, lo que hizo desequilibrar la objetividad del experticio al ocuparse sólo de una faceta dejando de lado la integralidad que demandaba el asunto sometido a estudio¹ (Subraya de la Sala).

Sobre la eficacia probatoria del dictamen pericial, en providencia del 26 de enero del 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, señaló:

“(…) Sobre la prueba pericial, el Código de Procedimiento Civil enseña que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 233); sobre la práctica de la peritación (art. 237 ibídem) dispone que “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (numeral 6º), a lo cual la doctrina nacional explica que “en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes²” (Xxxxxxxx y subraya de la Sala).

En consecuencia, la doctrina ha sostenido que para que un dictamen pericial determinado pueda ser apreciado por el Juez, debe reunir una serie de requisitos, tales como:

“Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (...) “h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión...” “i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria” ³ (Xxxxxxxx y subraya fuera del texto).

Aplicando las precedentes premisas jurisprudenciales y doctrinarias al presente asunto, encuentra la Sala que el dictamen pericial rendido dentro del actual proceso, sin perjuicio de no versar frente al mismo solicitud de aclaración o adición por ninguna de las partes, ni objeción por error grave, no ofrece certeza acerca de la conclusiones adoptadas, primero, porque como ya se refirió, se desconoce la metodología y fuentes utilizadas para arribar a éstas, y segundo, porque no existe en el plenario otro medio de convicción que sustente las mismas, razones que avalan la decisión de primera instancia de no darle valor probatorio, proceder que será igualmente así asumido por esta Judicatura, ya que, como lo consideró el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo “Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria”⁴ (Negrilla y subraya intencional de la Sala).

Así las cosas, en principio, los argumentos de disenso planteados por la parte actora en su recurso de alzada quedan sin fundamento por la falta de eficacia probatoria de la experticia rendida en el proceso, la cual para tales efectos es asumida por ésta como prueba reina; compete entonces verificar, si del resto de probanzas que reposan en el plenario, se deriva con certeza los perjuicios sufridos por ésta durante la ejecución del Contrato a causa del incumplimiento contractual endilgado a la entidad demandada que haga procedente la indemnización pretendida. Veamos:

Se encuentra acreditado que, el 23 xx xxxxx de 1997 se celebró entre las partes el Contrato No. 020 (Fls. 2 a 5; 77 a 80), el cual tuvo como objeto: la mano de obra del sistema de tratamiento de aguas residuales casco urbano C.B.A., según las cantidades de obra allí descritas (cláusula 1º), un valor de $31’673.758 (cláusula 2º), y un plazo de ejecución de 120 días calendarios a partir de la fecha de su legalización (Clausula 4º); en cuanto a la forma de pago en la cláusula 3º, se acordó: “De acuerdo a los estipulado en la CLAUSULA DECIMA CUARTA ANTICIPO del 50% del valor total del contrato, (…)”, anticipo del 50% cuyo pago se acreditó en el actual proceso por la entidad demandada (Cfr. folios 44 a 46; 54 a 56).

A su vez de conformidad con el Acta de inicio de obras (Fl. 16), éstas se comenzaron a ejecutar el 23 xx xxxxx de 1997, y para el 27 de septiembre siguiente se encontraban suspendidas desde 15 días atrás por falta de suministro de materiales, según se desprende del comunicado suscrito por el contratista dirigido al Director de Planeación municipal, visible a folios 15 y 102. Situación que fue puesta en conocimiento xxx Xxxxxxx Municipal por el funcionario indicado a través del Oficio del 28 de septiembre de 1997 (Fl. 103).

Seguidamente, por medio del Oficio del 8 de octubre de 1997, se hizo saber al contratista que: “ya hemos enviado varios comunicados al administrador, también queja al Señor Alcalde. // Lamentamos el incumplimiento del contratista. Dependiendo de la orden que de el Señor Alcalde, le haremos efectivas las pólizas.” (Fl. 104), y, acorde con el documento que obra a folio 17, para el 13 de octubre de 1998, las obras aún estaban suspendidas. Sin que exista en el plenario medio de convicción que dé cuenta de la reanudación de las mismas.

Entonces, derivado de lo anterior, se tendría que el objeto contractual se ejecutó desde el 23 xx xxxxx de 1997 hasta el 12 de septiembre del mismo año, esto es, por 2 meses y 19 días, y que por causas falta de suministro de material no fue posible la culminación de las mismas.

Ahora bien, no se observa en el expediente el cronograma de actividades respectivo, ni existe prueba acerca de las obras efectivamente realizadas, tampoco de la mano de obra utilizada para tales efectos, y mucho menos de los pagos efectuados por tal concepto, al punto que no se aprecia una sola acta parcial de recibo de obra en los términos estipulados en la cláusula 3º del Contrato No. 020, en la que se indicó que la forma de pago se haría: “(…) de acuerdo con el avance de los trabajos y mediante la suscripción de actas de recibo parcial de obra que serán suscritas por el Jefe de Planeación y Obras Públicas Municipales (...)” (Negrilla fuera del texto).

A su turno, se cuenta con copia simple de una certificación fechada el 3 xx xxxxxx de 1998, suscrita por Xxxx Xxxxxxx Xxxxx “Topógrafo”, en la que se hace saber que: “la excavación hecha en la XXXXXX XX XXXXXXXXXXX Xx. 0 XX XXXXXXXX se hizo porque la profundidad inicial quedaba por encima de la llegada de la tubería por lo tanto el ingeniero Xxxxx Xxxxxxxx autorizó la profundizada de 7.5m. el error cometido en el diseño fue el siguiente: (…)” (Fl. 6), respecto a la cual, se llama la atención acerca de que la actividad adicional allí señalada no se encuentra soportada en el plenario mediante prueba idónea, tampoco se cuenta con la autorización respectiva de la entidad demandada para adelantar la misma, mucho menos se sabe en qué gastos incurrió el contratista para ello –de haberse realizado-; además, la fecha de expedición de la certificación corresponde al período durante el cual las obras estuvieron suspendidas, sin que en tal documento se haya hecho alusión a la fecha en que se llevó a cabo el trabajo.

Reposa así mismo, copia simple de un escrito en el que se relacionan las actividades presuntamente ejecutadas para el Contrato No. 020 suscrito por el contratista, sin embargo, éste carece de fecha, el valor allí determinado de $79’087.800 (que por lo demás sobrepasa por mucho el acordado como valor total del contrato: $31’673.758), y tampoco se encuentra soportado en medio de convicción alguno. Ahora bien, de querer asimilar tal documento a una cuenta de cobro, ello no resulta jurídicamente posible, pues no existe constancia de su entrega al Jefe de Planeación Municipal, pues si bien, aparece con lapicero el nombre de Xxxxxx Xxxx –Jefe de Planeación- , ello no es indicativo de tal anotación corresponda a su firma, máxime cuando al confrontarlo con las firmas que de tal funcionario aparecen en los escritos visibles a folios 103 y 104, aquella no se asemeja en nada; y en el expediente no obra prueba alguna tendiente al respectivo reconocimiento. Con todo, así lograse tomarse como una cuenta de cobro, ello no serviría de prueba idónea y suficiente para acreditar el valor de las actividades efectivamente desarrolladas por el contratista.

Finalmente, reposa de folios 18 a 22 una serie de fotografías que, según se indicó en el libelo introductor corresponden al “lugar donde se realizo la excavación” (Fl. 26), no obstante, al ser observadas de lo allí representado no se logra establecer el sitio fotografiado, tampoco se conoce quién y cuándo las tomó, elementos sin los cuales, es imposible proceder a reconocerles valor probatorio alguno.

Corolario de las anteriores referencias, encuentra la Sala que efectivamente como lo arguye la entidad demandada en su recurso de alzada: “NO EXISTE PRUEBA FEHACIENTE que soporte las inversiones que manifiesta el demandante, (…) no existe ningún informe de interventoría que soporte la ocurrencia de los mismos.” (Fl. 373).

Entonces, aunque es un supuesto fáctico acreditado que las obras se suspendieron por la falta de provisión de material, ello de manera estricta no puede ser catalogado como un incumplimiento al Contrato por parte de la entidad demandada, pues de las cláusulas del mismo no se extracta que tal actuación haya sido definida como a cargo del ente accionado; sin embargo, y sí en gracia de discusión se aceptara que así fue, esto por sí sólo no constituye una razón suficiente para dar por probados los perjuicios alegados en la demanda.

Lo hasta acá considerado por la Corporación, en principio, fue así adoptado en la sentencia de primera instancia, en la que se señaló: “lo único acreditado dentro del proceso es que el 23 xx xxxxx se suscribió un contrato de obra por $31´673.758, fecha de inicio 23 xx xxxxx de 1997, plazo de ejecución 120 días, anticipo (50%) $15’836.879.” (Fl. 208) (Xxxxxxxx fuera del texto); y seguidamente el a quo procedió a liquidar los ítems 1, 2, 3, 20 y 21 de la cláusula 1º del Contrato por valor de $15´205.520.oo, suma que consideró cubierta con el monto del anticipo que recibió el contratista oportunamente.

Al tiempo que, sobre la liquidación del lucro cesante con base en utilidad proyectada, con apoyo en una sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006 exp. (15307), señaló que para tal efecto era necesario tomar la AIU del Contrato; empero, y pese a reconocer que ni en el contrato, ni en sus documentos anexos se había indicado el porcentaje respectivo, sin ningún soporte, se consideró: “Este se estipula con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, por tanto no existe una norma que lo regule y es de común aceptación hasta un 30% de los costos directos del contrato, porcentaje que hemos de tomar para el presente caso, este porcentaje resulta de observar las propuestas de los otros dos proponentes que tasaron los imprevistos en un 10% (folios 82 y 84), porcentaje que se le asignará a cada uno de los otros dos ítems, Administración 1% y Utilidad 10%, así:

VALOR DEL CONTRATO: $24’364.429

AIU (30%): $ 7’309.329

$31’673.758

Ahora bien si tenemos en cuenta que el contratista ya había recibido 50% del valor del contrato, sólo reconocerle el 50% del monto de sus utilidades así:

AIU (30%) $7’309.329/3 = $2’436.443 (Utilidad por monto total del contrato). Saldo a reconocer… ($1’218.221.5.oo).” (Negrilla dentro del texto, subraya de la Sala).

A continuación se procedió a la actualización del monto definido desde el mes de octubre de 1997, - época en la que se debió terminar la ejecución del contrato por tener un plazo de 120 días - para un total de $2’801.032, y reconoció por concepto de intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde octubre de 1997 a septiembre de 2009, es decir, 143 meses a razón de $28.010 mensuales, para un total de: $4’005.465, lo que en suma arrojó: $6’806.497.

No comparte esta Judicatura, la decisión adoptada por el fallador de primera instancia en este último aspecto, primero porque revisado el Contrato suscrito por las partes, no se observa que en él o en algún anexo se haya establecido el AIU; y segundo, porque el dato asumido por el componente de Imprevistos (I) equivalente a un 10% del valor total del contrato, para efectuar su reconocimiento y extractar así los valores de la fórmula antes transcrita, se tomaron de las “cotizaciones” presentadas por dos oferentes diferentes al señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, cuya propuesta obra de folios 85 a 87, sin que en la misma se verifique indicación alguna al AIU, ni se haga mención al porcentaje para el ítem de Imprevistos que dé lugar a efectuar los cálculos antes transcritos, pues como bien se señaló en a providencia recurrida “Este se estipula con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, por tanto no existe una norma que lo regule”; por ende, no es dable hacer extensivo a la relación contractual objeto de la litis, las proyecciones de los demás oferentes no adjudicatarios del mismo.

Corolario de las precedentes consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, habida consideración que la parte actora incumplió con la carga de la prueba que le asigna el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, referida a acreditar los hechos que se sirven de fundamento a sus pretensiones.

Recapitulando lo antes expuesto, nótese como en el proceso no se cuenta con prueba suficiente que permita por ejemplo, tener un convencimiento cierto y claro acerca de las razones por las cuales se presentó la suspensión de las obras pactadas; tampoco se cuenta con un cronograma de actividades – así fuera meramente presentado para su aprobación -, ni con las actas de recibo parcial de obra, o las actas de la interventoría del contrato que dieran cuenta del porcentaje de avance o realización de los trabajos pactados y del efectivo cumplimiento del contratista en sus labores, mucho menos reposa un acta final de entrega a entera satisfacción de lo ejecutado; medios de convicción que hubieran permitido hacer una valoración conjunta para determinar si el anticipo del 50% pagado por la entidad contratante al contratista se quedó cortó frente a lo ejecutado o por el contrario fue suficiente, o más aún si quedó un saldo a favor de la entidad territorial como se afirmó en la contestación a la demanda.

Aunado a ello, la prueba aducida por el demandante para determinar los perjuicios sufridos por él en razón de la privación del derecho de ejecutar la totalidad del contrato, esto es, el dictamen pericial rendido en el proceso, no goza de eficacia probatoria alguna por las razones antes esgrimidas; adicionalmente ni en la propuesta presentada por el contratista, ni en el Contrato No. 020, se estipuló un porcentaje o una suma determinada por concepto de Administración, Imprevistos y Utilidades (AIU) que permita extractar el monto de los perjuicios causados por dicho componente. En conclusión, ante tales falencias probatorias, las pretensiones de la demanda, relativas al reconocimiento e indemnización de los perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, no están llamadas a prosperar.

Como soporte a lo anterior, la Sala remite a las consideraciones efectuadas en la sentencia del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx de primera instancia, en la que se consideró:

“4.1 Los perjuicios derivados de la privación del derecho a ejecutar el contrato

La Sala considera que de dicha lesión se derivan perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, determinados por los costos razonables en que haya incurrido el contratista con miras a la realización del contrato y de lucro cesante, por la privación injusta de la obtención del porcentaje de utilidad proyectada.

En efecto, cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista - en forma injusta - del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.

La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato.

Si el precio del contrato está integrado por los costos directos, por el A (porcentaje de administración), por el I (porcentaje de imprevistos) y por el U (porcentaje de utilidad proyectada), no resulta procedente cuantificar la indemnización sobre la existencia del valor total de los costos directos cuando el contratista no realizó las erogaciones totales que demandaba la ejecución de toda la obra contratada. Tampoco cabe reconocer costos de administración y de imprevistos, porque los eventos fácticos que cubren, no se han producido ante la inejecución del contrato.

La Sala encuentra procedente reconocer al contratista cumplido, los costos razonables en que incurrió para iniciar oportunamente la ejecución de las obras, toda vez que está legitimado jurídicamente para confiar en que la entidad está realizando los trámites a su cargo para que el contrato sea ejecutable y en que cumplirá con las obligaciones iniciales, máxime cuando la Constitución Política establece la presunción de buena fe en todas las gestiones adelantadas ante las autoridades publicas⁵.

Dicho en otras palabras, un contratista que confía en la buena gestión de la entidad pública y a consecuencia de ello realiza erogaciones tendientes a iniciar oportunamente la ejecución de las prestaciones convenidas, está amparado por el derecho.

En ese evento los costos que han de reconocerse al contratista son los prudentes o necesarios para cumplir las obligaciones que habría de cumplir dentro de las fases iniciales del contrato, esto es, los razonables. No resulta procedente reconocer las erogaciones imprudentes que hubiera realizado, puesto que él también estaba sometido a la orden de suspensión del contrato, impuesta en este caso no sólo por la ley - exigencia del registro presupuestal para la ejecución del contrato de que trata el inciso 2, artículo 41- sino también por el contrato que dispuso que su ejecución pendía de la entrega del anticipo.”⁶ (Xxxxxxxx y subraya intencional de la Sala).

Deriva entonces, la obligación de la parte que se cree lesionada en su derecho de ejecutar íntegramente el contrato celebrado, para efectos de proceder al reconocimiento e indemnización de los perjuicios por ello pretendidos, la prueba acerca de los costos razonables en los que incurrió, lo cual encuentra una inseparable relación con el AIU determinado, bien, en la oferta, o en el Contrato, carga que como ya se dijo, para el sub lite, reposaba en cabeza de la parte actora y que, en armonía con las precedentes consideraciones fue incumplida.

Corolario de lo anterior, como en el trámite del presente asunto no se acreditó que el contrato 020 de 1997, hubiere sido liquidado bilateral o unilateralmente, considerando además que la demanda fue interpuesta dentro del término de caducidad de la acción y que la parte demandante solicitó dentro de las pretensiones del libelo introductor que se dispusiera la liquidación en sede judicial, aspecto que además no fue resuelto en primera instancia, la Sala al encontrar establecidos los presupuestos para ello, procederá a declarar la liquidación judicial del citado contrato 020 de 1997, suscrito entre el señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y el municipio de Puerto Triunfo, no antes de efectuar las siguientes precisiones.

Respecto de la liquidación judicial del contrato, debe recordarse que ésta procede cuando así lo solicite alguna de las partes y se presenta en aquellos eventos en que la administración no la practica dentro los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para la liquidación bilateral o, en su defecto, de los cuatros (4) meses establecidos para ello por la ley, en cuyo caso el interesado puede acudir a la Jurisdicción con el fin de obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, en conformidad con el artículo 44, numeral 10, letra d) de la Ley 446 de 1998, tal y como ocurre en el sub judice.

De conformidad con el principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, debe tenerse presente la necesidad para el demandante de acreditar los hechos que interesen en tanto sirven de soporte a las pretensiones de la demanda; y respecto del demandado, la obligatoriedad de demostrar aquellos supuestos fácticos que se esgrimen como fundamentan de las excepciones.

Bajo ningún supuesto fáctico o normativo, se encuentra facultado el fallador para entrar a suplir el deber que recae en el interesado en demostrar los hechos que le beneficien. Al Juez, sí le compete interpretar la demanda y decretar pruebas de oficio, pero tales facultades no pueden llevarse hasta el punto de remediar la inactividad de las partes, ni relevarlas del cumplimiento de sus deberes procesales, máxime cuando la ley le impone esa obligación a cada parte respecto de los hechos afirmados o narrados.

Así las cosas, ante la improcedencia de acceder al reconocimiento de las sumas solicitadas por el accionante por los perjuicios materiales que afirmó le fueron ocasionados por el municipio de Puerto Triunfo en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, y la ausencia de los elementos de juicio suficientes para efectuar otros reconocimientos a favor del señor Xxxxxxxx Xxxxxxx o descuentos a favor del ente territorial accionado, y el deber que recae sobre este Tribunal de efectuar la liquidación judicial del contrato de marras, se dispondrá que ésta sea ceros, en la medida que en el proceso las partes no probaron que existieran obligaciones o saldos pendientes entre ellas, y en consecuencia, se declarará que las partes se encuentran x xxx y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

7. COSTAS

En aplicación de lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala no encontró conducta que amerite la imposición de esta sanción a ninguna de las partes.

8. LA DECISIÓN

Por lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO. SE REVOCA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

SEGUNDO. SE DECLARA liquidado judicialmente el Contrato No. 020 del 23 xx xxxxx de 1997 suscrito entre el MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO y el señor XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, en consideración lo previamente analizado.

TERCERO. SE DECLARA que las partes se encuentran x xxx y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. SIN CONDENA EN COSTAS para ninguna de las partes.

SEXTO. SE RECONOCE PERSONERÍA al abogado XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX con T.P. No. 165.110 del C. S. de la J. para representar los intereses de la entidad accionada, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folios 386 y 387.

SÉPTIMO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se estudio y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta NÚMERO ____

Los Magistrados,

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Ponente

XXXXX XXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

0 Xxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, X.X.: Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxx xx 0000, Radicación No: 76001-23-31-000-1996-05556-01(16098).

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Sentencia del 26 de enero de 2006. Radicación No 52001-23-31-000-2002-00057-02 (AP).

3 Teoría General de la Prueba Judicial de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

4 Sentencia del 26 de enero de 2006, antes citada.

5 Art. 83.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Radicado No. 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307).

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