DOCUMENTO DE TRABAJO PROYECTO DE RESOLUCIÓN

DOCUMENTO DE TRABAJO PROYECTO DE RESOLUCIÓN

“Por la cual se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato de prestación de servicios informáticos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”

1) FUNDAMENTO JURÍDICO

2) SOLICITUD DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B. E.S.P.

3) JUSTIFICACIÓN APORTADA POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B. E.S.P.

4) ANÁLISIS TÉCNICO Y ECONÓMICO

5) CONCLUSION

6) ACLARACIONES

DESARROLLO

1) FUNDAMENTO JURÍDICO

1.1) Inclusión de cláusulas excepcionales dentro de los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 4 de la Ley 689 de 2001, las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico pueden celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

Para tal evento, el inciso segundo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 3 de la Ley 689 de 2001, faculta a las comisiones de regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes o excepcionales, así como para autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, cuando la inclusión de las cláusulas excepcionales sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y, los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se

ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa1.

Es así, con base en la facultad de establecer por vía general o a solicitud de los interesados, cuales contratos incluyen cláusulas excepcionales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 01 de 1995 “Por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, hoy incorporada en la Sección 1.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Posteriormente, mediante la Resolución CRA 293 de 2004 “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, modificó la Sección 1.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, el Artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el Artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere la Resolución CRA 151 de 2001, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

“a. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación de conformidad con el Artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de de la Ley 142 de 1994;

“b. En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa y en los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos;

1 Respecto del control de los actos y contratos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, el Honorable Consejo de Estado en Providencia del 30 de Septiembre 2004, Exp. 2004-N25453, señaló que “los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse por la jurisdicción ordinaria y sólo se aplica el derecho público como régimen excepcional” y respecto de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, precisó “estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa”.

“Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

“c. En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas.

“d. En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración” (Subraya fuera de texto).

Es así que, el Artículo 1.3.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, contempla que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes o excepcionales, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del Artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el Artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, y remitir la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

1.2 Generalidades de las cláusulas excepcionales o exorbitantes.

Las cláusulas exorbitantes o excepcionales conceden a la administración dentro de sus relaciones contractuales, prerrogativas o potestades diferentes a las que normalmente se encuentran en los contratos entre particulares, en aras de la protección y satisfacción del interés público o colectivo.

En este entendido, el numeral 2 del Artículo 14 de la Ley 80 de 1993, establece que para el cumplimiento de los fines estatales de la contratación, las entidades del estado al celebrar un contrato podrán pactar cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Dado lo anterior, la eventual aplicación de las cláusulas exorbitantes se predica del contrato, entendido éste como una unidad jurídica y no de las cláusulas o

disposiciones que el contiene, toda vez que no es posible hacer uso de las facultades excepcionales, respecto de una cláusula aisladamente considerada.

1.2.1 Interpretación Unilateral

Ahora bien, respecto de la cláusulas exorbitantes de interpretación unilateral, es preciso mencionar que, de conformidad con lo consagrado en el Artículo 15 de la Ley 80 de 1993, “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”.

En adición a lo anterior, la interpretación unilateral busca evitar que las posibles diferencias entre las partes en relación con el contenido del contrato afecten gravemente el servicio público que con el contrato se presente atender.

1.2.2 Modificación Unilateral

Por otro lado, el Artículo 16 precitada ley, respecto de la modificación unilateral, señala que “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”.

En este sentido, la modificación unilateral, provee a la administración la facultad de modificar el contrato para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con el contrato.

De acuerdo con el Doctor Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx0 “La modificación unilateral supone la obligación, para el contratista, de aceptarla y ejecutar el contrato con los cambios introducidos; y para la administración, la de restablecer el equilibrio financiero del contrato, reconociendo al contratista las indemnizaciones o sobrecostos correspondientes, manteniendo la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones”.

1.2.3 Terminación Unilateral

2 XXXXXX-XXXXXXXX X., Xxxxxxx, Lecciones de Derecho Administrativo, pág. 193, Edi. Fondo de Publicaciones Institución Universitaria Xxxxxx Xxxxxxxx.

Por otro lado, el Artículo 17 ibidem, establece las causales de terminación unilateral del contrato y que por lo tanto, dan fin de manera anticipada al contrato por razones de conveniencia pública, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto

administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.”

Respecto de los eventos por los cuales se podrá terminar anticipadamente el contrato, es preciso señalar que, no tienen origen en la voluntad del contratista, aún cuando algunas de las causales puedan acaecer por su culpa, pero todas son extrañas al contrato.

1.2.4 Caducidad

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 18 de la ley en comento “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

La declaratoria de caducidad no da lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

Adicional a todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que el interés colectivo justifica que se garantice el adecuado uso de las cláusulas excepcionales, de forma tal, que se evite cualquier acción tendiente al menoscabo o perjuicio del interés público, por lo tanto, debe concedérsele a la administración de herramientas eficaces pero excepcionales que ayuden a la adecuada realización de los fines contractuales y estatales y que incluirlas, no generan costos de transacción adicionales a la relación contractual; es más, dota de cierto grado de flexibilidad y mutabilidad al contrato cuando el interés público lo requiere, sin embargo, dicha flexibilidad queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por las partes en el contrato debe respetarse en su esencia, de forma tal, que el objeto resulte alterado.

Ahora bien, respecto de las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos estatales, en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, los honorables congresistas ponentes3señalaron lo siguiente:

“Cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, la administración pública con fundamento en prevalencia del interés público sobre el particular podrá tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio. (…)

“Cada una de estas prerrogativas significa exactamente lo que su nombre indica. Las circunstancias que las producen deben ser excepcionales o las previstas en la propia ley; los motivos deben ser graves ya que no cualquier hecho puede provocarlos; y además los motivos graves lo son por su inconveniencia para el interés público”

En adición a lo anterior, se resalta que el contratista para hacer uso de las prerrogativas a su favor contenidas en las cláusulas exorbitantes en el contrato, debe hacerlo mediante acto administrativo motivado, el cual será susceptible de los recursos correspondientes.

2. SOLICITUD DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B. E.S.P.

Mediante comunicación de fecha 26 xx Xxxxx de 2006, Radicado CRA 2006-210- 001979-2 del 27 xx Xxxxx del mismo año, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB E.S.P., presentó a esta Comisión solicitud de autorización para incluir las cláusulas exorbitantes o excepcionales de que trata la Ley 80 de 1993, dentro de la minuta del contrato de servicios de operación, administración, mantenimiento y soporte informático dentro del proceso que la E.A.A.B. E.S.P. pretende adelantar frente a terceros que pretende celebrar frente a terceros.

En la precitada comunicación, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB E.S.P., indicó que uno de los esquemas adoptados para el fortalecimiento y mejoramiento en la prestación de los servicios de informática, fue la contratación en el año 2003 de un proveedor que administrara todas las funciones relacionadas con dichos servicios y, toda vez que el contrato de prestación de servicios N° 1-99-26500-484-2003 se encuentra en etapa de finalización, la empresa a través de un nuevo proceso de selección y contratación pretende mantener la forma en que se prestan los servicios informáticos y diseñar a partir de lo logrado, una nueva estrategia para mejorar los servicios.

3 Senador de la República de Colombia Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx x Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xx. Xxxxxx Xxxxxx X.

Posteriormente, mediante oficio CRA 2006-600-001884-1 del 04 xx Xxxx de 2006, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico informó al solicitante que:

“En Comité de Expertos No. 18 del 3 xx Xxxx de 2006, se determinó que para efectos de iniciar el trámite de su solicitud, es necesario que se remita a esta Comisión, en primer lugar, la minuta del contrato con el fin de establecer la forma como quedarán estipuladas las obligaciones contractuales. De otra parte, se requiere contar con una explicación del impacto de la no inclusión de cláusulas exorbitantes en relación con cada una de las obligaciones contractuales, y (sic) el mismo podría generar la paralización o la afectación grave del servicio público”.

Con el fin de dar respuesta a la solicitud anterior, mediante comunicación del 9 xx Xxxxx de 2006, con Radicado CRA 2006-210-002852-2 del 14 xx Xxxxx de 2006, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB- E.S.P. remitió a la Comisión la copia de la minuta del contrato de prestación de servicios informáticos y la descripción de algunas de las consecuencias que podrían derivarse de una interrupción en las líneas de servicios de las funciones informáticas sobre la operación diaria de la EAAB- E.S.P.

Ahora bien, en cumplimiento del Artículo 1.3.3.3 de la Resolución 151 de 2001, la EAAB E.S.P. presentó la motivación que justifica la solicitud de inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales a modelo de contrato de prestación de servicios informáticos, las cuales fueron analizadas por el Comité de Expertos de la CRA en las sesiones N° 18 del 3 xx Xxxx de 2006, N° 26 del 6 de Julio de 2006 y N° 27 de 11 de Julio de 2006.

3. JUSTIFICACIÓN APORTADA POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. E.S.P. mediante comunicación del 9 xx Xxxxx de 2006, con Radicado CRA 2006-210-002852-2 del 14 xx Xxxxx de 2006, justifica la inclusión de las cláusulas exorbitantes dentro del contrato que pretende suscribir, describiendo las consecuencias que podrían derivarse de una interrupción en las líneas de servicios de las funciones informáticas sobre la operación diaria de la EAAB- E.S.P y concluyendo que “la interrupción de alguna de las líneas de servicios que se pretende contratar, implicaría para el Acueducto, inconvenientes de tipo técnico, improductividad de los funcionarios, efectos sobre los servicios al ciudadano, económicos y legales, por lo cual, se solicita la inclusión de las cláusulas exorbitantes en la minuta del contrato a suscribir”:

“Línea Administración y Operación de la red corporativa (LAN y WAN):

Una caída de la red de datos ocasionaría la interrupción de todos los servicios informáticos de la Empresa, lo que paralizaría la operación de los procesos que se apoyan en tecnologías de información, como por ejemplo, el Sistema Integrado Empresarial con consecuencias en las actividades de: cargue de datos de Lectura, Critica, Facturación, aplicación de Pagos, PQR’s (Peticiones, Quejas y Reclamos), Cartera, Urbanizadores y Constructores, Atención Ventanilla, Atención CalI Center, Soporte a ventanillas, Grandes Consumidores, Creación de Contactos, Cortes y Reconexiones, Gestión de órdenes y avisos, Desmonte y Sustitución de aparatos, Administración Maestro de vías, Cobro coactivo, Deudores morosos, Gestión de revividas, Financiaciones, Facturación de agua a carrotanque, Venta de servicios de laboratorio (aguas, suelos, vertimientos), entre otros.

“Al fallar la red corporativa de datos se produciría una interrupción del servicio del Sistema de Correspondencia externa a través del cual se manejan los recursos jurídicos (tutelas y derechos de petición) establecidos ante la empresa por usuarios, entidades particulares, organismos de control, entes fiscalizadores, organismos del estado, entre otros.

“Por otra parte, servicios como el Portal Internet del Acueducto contados sus componentes como la página de Licitaciones así como el correo electrónico corporativo dejarían de estar disponibles a los usuarios internos y externos de la Empresa de Acueducto.

“Línea de Administración y Operación Plataforma de Cómputo:

La interrupción en la operación y administración del Centro de Cómputo afecta la plataforma computacional que soporta todos los sistemas de información de la Empresa. El sistema más crítico de la Empresa es el Sistema Integrado Empresarial SAP R/3, con sus implicaciones directas descritas en las líneas de servicio de administración y operación de la red corporativa (LAN y WAN). Adicionalmente se afectaría la recuperación de algún backup específico.

“Línea de Administración, Mantenimiento y Desarrollo de Aplicaciones:

La interrupción del servicio Administración BASIS impacta directamente al Sistema Integrado Empresarial, con las siguientes consecuencias: no se tendría administración para bloqueo y desbloqueo de cuentas de usuarios, no se podría gestionar los transportes a ningún mandante (productivo, pruebas, desarrollo), no se podría administrar la ejecución concurrente de tareas sobre el SIE, enviados por los Gestores Comerciales al igual que las áreas usuarias, lo que podría producir un bloqueo ó lentitud en tiempos de respuesta.

“Además incide de forma directa con las aplicaciones que tienen interfase con el Sistema Integrado Empresarial, como son: Proceso de Liquidación de Nómina, Sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial — SIGUE -, Sistema de correspondencia — XXXX -.

“La interrupción del servicio de Desarrollo ABAP implicaría un alto tiempo de solución de los problemas del SIE relacionados con ajustes a desarrollos que infieren directamente con procesos críticos como facturación de Acueducto y Alcantarillado, matriz de critica, cortes y reconexiones, entre otros.

“Línea de servicios de red:

La interrupción en la línea de servicios de red afecta aplicaciones criticas de negocio como el sistema de correo empresarial sobre el cual opera el sistema de correspondencia externa, afecta también la aplicación CITRIX a través del cual se conectan más de 380 usuarios de la empresa, se pone en riesgo la disponibilidad de servidores de archivos en los cuales esta gran parte de la información crítica de los usuarios, afecta el acceso a los servicios de Internet y a las aplicaciones Web.

“De igual forma la seguridad de la red interna se podría ver disminuida al no tener operación sobre el firewall, el Proxy y los antivirus perimetrales y de la red interna. No se tendría administración del directorio activo el cual gestiona el acceso a las aplicaciones, por lo que cualquier bloqueo ó solicitud de usuario nuevo no se podría realizar”;

4. ANÁLISIS TÉCNICO

Si bien es cierto, la asistencia de servicios informáticos es importante para la prestación continua y de calidad de los servicios públicos domiciliarios, en lo que tiene que ver con el soporte que brindan a los procesos que componen la cadena productiva de los mismos, se debe tener en cuenta que algunos de estos procesos tienen ingerencia directa e indirecta con la prestación de los servicios públicos.

Tal soporte consiste en facilitar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, mediante la agilización de los procesos y control preciso de la información, los cuales ayudan y mejoran la prestación de cualquier servicio.

En este entendido, se debe diferenciar la existencia de procesos caracterizados por volúmenes altos de transacciones, de aquellos cuya frecuencia de operaciones es baja, toda vez que la ausencia de soporte informático para los primeros, causaría una mayor demanda de personal para gestionar los procesos con el mismo tiempo de respuesta, que se logra con los sistemas de información, y así evitar una desmejora de los niveles de continuidad y calidad en la prestación del servicio público.

Para el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. E.S.P., se debe tener en cuenta que los denominados procesos estratégicos y de

soporte4 (planeación corporativa, control de gestión, talento humano, gestión financiera, gestión jurídica y de contratos, entre otros), presentan un bajo nivel de transacciones, frente a los que se presentan en los procesos de comercialización, compuesto éste último por las unidades de servicios: mercadeo, atención de clientes, control de pérdidas no técnicas y facturación y recaudo.

Por otro lado, el objeto del contrato de servicios informáticos, que la empresa pretende celebrar es la prestación de servicios de operación, administración, mantenimiento y soporte de la infraestructura de tecnologías de información y comunicación y de los servicios informáticos asociados, con las siguientes líneas de servicios:

Línea de Atención al usuario informático:

Mesa de ayuda.

Soporte en sitio y atención IMAC.

Mantenimiento de equipos de escritorio, impresoras y dispositivos para usuario final.

Línea de Servicios de red:

Administración de Servicios de red. Administración de Bases de datos.

Línea de Administración, Mantenimiento y Desarrollo Aplicaciones:

Administración Basis de SAP. Desarrollo ABAP.

Mantenimiento y desarrollos otras aplicaciones.

Línea de Administración y Operación Plataforma de Computo: Administración, operación y mantenimiento del centro de cómputo. Administración, operación y mantenimiento de plataforma de cómputo.

Línea Administración y operación de la red corporativa: Administración, operación y mantenimiento de la red (LAN Y WAN). Administración, mantenimiento de cableado estructurado.

Administración, operación y mantenimiento de la telefonía corporativa.

Línea de servicios Profesionales:

Base de conocimiento. Servicios por demanda.”

4 MAPA DE PROCESOS SISTEMA DE ACUEDUCTO – SISTEMA UNIFICADO DE COSTOS BASADO EN ACTIVIDADES PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De conformidad con lo anterior, una falla en las líneas de servicios descritas anteriormente, que soportan los procesos y actividades de comercialización y apoyo a la operación, afecta de forma trascendental la prestación de los servicios públicos, en la medida que podrían retrazarse, para el caso de comercialización, el mercadeo del servicio, atención al cliente, el control de pérdidas técnicas y facturación y cobro del servicio. En cuanto a los procesos de operación, los impactos de una falla en las precitadas líneas de servicios, podrían reflejarse dentro del sistema de abastecimiento, en el control del mantenimiento del agua tratada y dentro del sistema de distribución, en control, planeación y mantenimiento de la distribución. Lo anterior, justifica la inclusión de las cláusulas excepcionales dentro del contrato de prestación de servicios informáticos.

Ahora bien, todos y cada uno de los servicios informáticos son importantes para mantener en operación los procesos estratégicos y los procesos de soporte y el proceso de comercialización y apoyo a los procesos operativos, sobre éste último, es preciso reiterar, que es el más sensible a la prestación de los servicios públicos como tal y, sí a éste punto se le adiciona el factor volumen de transacciones, se puede determinar el carácter de imprescindible de los servicios informáticos que lo apoyan.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la unidad de negocio de comercialización, integra la cadena productiva en la prestación del servicio público, razón por la cual los sistemas que apoyan su funcionamiento y el de otros procesos operativos resultan esenciales para la prestación efectiva y en niveles de calidad adecuados.

En adición a lo anterior, los procesos operativos se caracterizan por manejar el mayor volumen de transacciones de datos tendientes a la prestación del servicio público, comparados con los procesos estratégicos y de soporte, en donde de llegarse a presentarse una falla en las líneas de servicios informáticos objeto del contrato, se generaría entre otras consecuencias, imprecisión de los datos registrados, retraso en los tiempos de respuesta al suscriptor y/o usuario, imposibilidad de acceso ágil a la información de las bases de datos, para efectos de atención de emergencias que se presenten en las redes de distribución, plantas de tratamiento, entre otros.

En la siguiente tabla, se describe el impacto de las fallas en los servicios informáticos, en relación con los procesos que integran la cadena productiva de los servicios públicos.

LINEA DE SERVICIO	PROCESO O ACTIVIDAD SOPORTADA	CONSECUENCIAS
Línea de Atención al	Comercialización y procesos	Retraso en la atención al cliente en trámites de PQR´s y en la atención de emergencias

LINEA DE SERVICIO	PROCESO O ACTIVIDAD SOPORTADA	CONSECUENCIAS
usuario informático	operativos	por daños en las redes de distribución y fuentes de abastecimiento.
Línea de Servicios de red	Comercialización y procesos operativos	Imposibilidad para acceder concurrentemente a los datos y aplicaciones, que requieren el uso de protocolos, servicios de comunicaciones y sistemas operativos de red.
Línea de Administraci ón, Mantenimien to y Desarrollo Aplicaciones	Comercialización y procesos operativos	En el sistema de información se pueden detectar problemas de mal funcionamiento que requieren la modificación de los programas a nivel de código fuente, los cuales en ausencia de este servicio informático sería imposible solucionar.
Línea de Administraci ón y Operación Plataforma de Computo	Comercialización y procesos operativos	Interrupción total de todos los sistemas de información de la Empresa, toda vez que son la base su funcionamiento.
Línea Administraci ón y operación de la red corporativa	Comercialización y procesos operativos	Interrupción total de todos los sistemas de información de la Empresa, por ser el soporte físico de las comunicaciones entre las estaciones de trabajo cliente y los equipos servidores.

5. CONCLUSIÓN

Por todo lo que precede, es procedente considerar la inclusión de cláusulas excepcionales o exorbitantes en el contrato de prestación de servicios informáticos, que pretende celebrar la EAAB E.S.P., toda vez que en caso de presentarse fallas en la actividad contratada o de no ser cumplida en la forma pactada, puede traer como consecuencia la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en los niveles de calidad y continuidad debidos; por lo tanto se justifica que la empresa cuente con la herramienta jurídica que le permita de manera ágil y eficaz subsanar la falla y así preservar y proteger el interés público involucrado.

6. ACLARACIONES

Inquietudes derivadas del estudio de la solicitud de inclusión de cláusulas excepciones en el contrato de servicios de operación, administración, mantenimiento y soporte informático dentro del proceso que pretende celebrar la E.A.A.B. frente a terceros – Comité Técnico-

Consecuencia de aceptar o no la inclusión de las cláusulas excepcionales.

Las cláusulas excepcionales dentro de un marco contractual conceden a una de las partes, prerrogativas o potestades diferentes a las que normalmente se encuentran en los contratos entre particulares, en aras de la protección y satisfacción del interés público o colectivo. Dichas facultades no se encuentran contempladas dentro del régimen privado (código civil – código de comercio).

Las cláusulas excepcionales al derecho común son las siguientes:

■ Terminación anticipada del contrato,

■ Interpretación unilateral,

■ Modificación unilateral,

■ Caducidad

■ Reversión.

En este entendido, las cláusulas excepcionales son herramientas a favor de las empresas prestadoras de servicios públicos, que de conformidad con el inciso segundo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 deben ser utilizadas por éstas, en los contratos que de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión de Regulación respectiva, sean de obligatoria inclusión o, cuando previa consulta expresa por parte de las E.S.P., le sean autorizadas.

En conclusión, en el evento de aceptarse la inclusión de las cláusulas excepcionales en el contrato de servicios de operación, administración, mantenimiento y soporte informático, la E.A.A.B. podría utilizarlas para evitar la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en los niveles de calidad y continuidad debidos, en el caso de presentarse fallas en la actividad contratada o de no ser cumplida en la forma pactada.

Las cláusulas excepcionales pueden cumplir una función preventiva, de forma tal, que puede evitarse fallas en la prestación del servicio. Adicionalmente, la concesión de estas herramientas eficaces pero excepcionales, no generan costos de transacción adicionales a la relación contractual; es más, dota de cierto grado de flexibilidad y mutabilidad al contrato cuando el interés público lo requiere, sin embargo, dicha flexibilidad queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por las partes en el contrato debe respetarse en su esencia, de forma tal, que el objeto resulte alterado.

Por otro lado, de no aceptarse la inclusión de las cláusulas excepcionales en el de servicios de operación, administración, mantenimiento y soporte informático contrato, no podría la E.A.A.B. utilizar dichas prerrogativas, toda vez quede acuerdo con el Artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el modelo de contrato en comento, no corresponde a ninguno de los que en la norma se determina como obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales, ahora bien, la figura de las cláusulas excepcionales no se encuentran contempladas dentro del régimen del derecho privado.