INFORME DEFINITIVO AUDITORÍA EXPRÉS A LA SECRETARIA DE DEPORTE – “CONTRATO DE COMODATO MUNICIPIO DE MANIZALES- FUNDACION ONCE CALDAS “

La Contraloría General del Municipio de Manizales incluyó en el Plan General de Auditorias de la vigencia de 2019, una Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral-modalidad Exprés a la Secretaría de Deporte de Manizales – Comodato Once Xxxxxx – Estadio Palogrande, con el objeto de evaluar el cumplimiento del régimen de la contratación establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Articulo 355 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 777 de 1992, además del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el mismo. El Objetivo General es verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas entre el comodatario y comodante.

Como objetivos específicos:

 Establecer la suficiencia y pertinencia de controles en el proceso contractual implementados, para garantizar el resultado esperado, en el periodo establecido.

 Analizar el cumplimiento de los aspectos técnicos del contrato de acuerdo con las especificaciones en él contenidas, en el período establecido por las partes.

 Determinar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato, así como de la pertinencia de los pagos efectuados, atendiendo los criterios de cantidad, calidad, oportunidad y precio en desarrollo de la actividad contractual.

 Establecer el beneficio social que se le ha entregado al Municipio de Manizales.

 Elaborar un informe claro y concreto sobre los resultados obtenidos.

Es responsabilidad de la Secretaría de Deporte el contenido de la información suministrada y analizada por la Contraloría del Municipio de Manizales, cuya responsabilidad consiste en producir un informe que contenga los resultados de la auditoria, traducidos en el concepto sobre el proceso auditado, las conclusiones que sustentan el concepto y los hallazgos de la auditoria.

La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con las Normas de Auditoría gubernamental colombiana, consecuentes con las de general aceptación e incluyó el examen, sobre la base de pruebas selectivas, de las evidencias y documentos que soportan la existencia, pertinencia y eficacia de los procedimientos administrativos implícitos en los procesos contractuales auditados.

1. METODOLOGÍA DEL PROCESO AUDITOR

La Auditoria gubernamental en la modalidad Exprés, permite atender situaciones coyunturales que por su importancia o impacto requieren de evaluación inmediata y celeridad para entregar resultados oportunos, traducidos en conceptos; se realiza mediante un procedimiento abreviado en las fases del proceso auditor, según lo establece la Guía de Auditoria Territorial, adoptada por la Contraloría de Manizales en la Resolución 037 de enero 22 de 2013 como el instrumento metodológico del proceso auditor, mediante la aplicación articulada y simultanea de los sistemas de control fiscal definidos en la Ley 42 de 1993, con el propósito de evaluar la gestión fiscal, el logro de resultados y la efectividad de sus impactos.

1.1 Alcance

La Auditoria exprés 1.02-2019 tiene como alcance las actividades llevadas a cabo para el cumplimento de las obligaciones contractuales del Contrato de Comodato No. 1506240530, celebrado entre el Municipio de Manizales y la Fundación Once Xxxxxx.

1.2 Criterios de la Auditoria

Los criterios de evaluación se sustentan, entre otros, en las siguientes disposiciones normativas aplicables a los procesos contractuales auditados:

Constitución Política Artículo 355: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Ley 9 de 1989. Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones. Art 38…

Decreto 777 de 1992. NOTA DE VIGENCIA. Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Decreto derogado por el artículo 11 del Decreto 92 de 2017> Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.

1.3 Limitaciones del proceso auditor

Las limitaciones son circunstancias o condiciones que restringen o dificultan el desarrollo del trabajo auditor

Para la Contraloría de Manizales, existen otras limitaciones que pueden restringir los resultados de la auditoria por la presencia de riesgos inherentes al proceso auditado, riesgos de control y riesgos del auditor, como los señalados a continuación:

Riesgos institucionales detectados en auditorias anteriores NAFP-10

Este órgano de control realizó auditoría exprés a este contrato AGEI-EX -1.12-2017, en el cual se identificó un (1) hallazgo administrativo con presunto alcance disciplinario, y cuya acción de mejoramiento fue verificada en el actual proceso.

1.4 Comunicación de los Resultados

La Contraloría de Manizales presenta los resultados definitivos de la Auditoria Exprés 1.02-2019 a la Secretaria de Deporte para garantizar el ejercicio del derecho de contradicción.

Los resultados definitivos serán remitidos al Concejo de Manizales, en cumplimiento a la Ley 1474 de 2011 que dispone:

Artículo 123. Articulación con el ejercicio del control político. Los informes de auditoría definitivos producidos por las contralorías serán remitidos a las Corporaciones de elección popular que ejerzan el control político sobre las entidades vigiladas. En las citaciones que dichas entidades hagan a servidores públicos para debates sobre temas que hayan sido materia de vigilancia en el proceso auditor deberá invitarse al respectivo contralor para que exponga los resultados de la auditoría.

2. RESULTADOS DEL PROCESO AUDITOR

2.1 Contexto Contrato de Comodato

La auditoría AGEI-EX.1.02-2019 tiene como objetivo general el “Verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas entre el comodatario y comodante” del Contrato No.1506240530 suscrito ente el Municipio de Manizales y la Fundación Once Xxxxxx el 24 xx xxxxx de 2015, cuyo objeto contractual se sintetiza en: “El Municipio entrega a título de comodato y el comodatario declara recibir al mismo título el siguiente inmueble: un estadio de propiedad del Municipio con el componente tecnológico, ubicado en la unidad deportiva Palogrande, con un área de 37.500 metros cuadrados”.

El equipo auditor se valió de la auditoria AGEI-EX 1.12-2017 como antecedente más reciente, así como del plan de mejoramiento suscrito en virtud del hallazgo administrativo consignado en ésta para identificar que como acción de mejora se propuso la implementación de mesas de trabajo para la revisión de las disposiciones contenidas en el contrato No. 1506240530 y sus respectivos modificatorios (otrosí), igualmente, seguimiento del contrato de comodato entre el municipio de Manizales y la Fundación Once Xxxxxx conforme las disposiciones contenidas en el decreto No.0346 del 11 xx xxxx de 2017, y el decreto No.0181 del 30 xx xxxxx de 2017.

Según lo antes anotado, para llevar a cabo dicha verificación del cumplimiento contractual por parte del comodatario, es necesario primero abordar e identificar los diferentes aspectos del negocio jurídico celebrado, para lo cual nos apoyamos en el Consejo de Estado que en diferentes pronunciamientos ha brindado definiciones y características del precitado contrato que se resumen así:

“Es por tanto (contrato de comodato) un negocio jurídico por medio del cual el titular del derecho de dominio de un bien, traslada a otro algunas de las facultades que se desprenden de ese principal derecho real, cuales son el uso y disfrute del mismo. Es de la esencia del comodato, según lo previsto en el artículo 2200 citado, que dichas facultades se otorguen sin contraprestación económica, esto es, en forma gratuita; de manera que si el comodatario adquiere una prestación correlativa de este tipo, se desnaturaliza el negocio jurídico. El comodato se caracteriza por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y por ser un contrato principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico (…)”

En el mismo sentido, también ha indicado que:

El artículo 2200 del Código Civil, define el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel “en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso…”, contrato que “…no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”, “…debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso…”. 1

En cuanto a su naturaleza, ha manifestado que son 4 sus características:

“…Previa descomposición de la regulación legal del comodato, la doctrina 2 ha deducido las siguientes características: de real, unilateral, gratuito y principal; real: porque si no hay entrega del bien bajo cualquiera de las formas de tradición previstas en los artículos 754 y 756 del Código Civil no puede hablarse de comodato; unilateral: porque una vez se encuentre perfeccionado sólo surgen para el comodatario las obligaciones de conservación y uso del bien de acuerdo con el objeto convenido, y la obligación de restitución surge una vez finalizado el correspondiente plazo contractual; sólo en casos especiales surge para el comodante la obligación de indemnización y de pago de mejoras, que no alcanzan a modificar su unilateralidad; gratuito porque que el uso de la cosa se proporciona sin contraprestación alguna y, por último la característica de principal porque no necesita de otro acto jurídico para existir.

“Dentro de las obligaciones que adquiere el COMODATARIO, se encuentran, por definición legal, las de conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato…”

Por tanto, el Contrato No.1506240530 es de aquellos definidos como de comodato, pues el Municipio de Manizales ha transferido a la Fundación Once Xxxxxx el uso y disfrute del Estadio Palogrande sin contraprestación alguna, con una entrega material del inmueble a mediados del año 2015, por un plazo predeterminado y consensuado de cinco años, con un contenido obligacional para el comodatario, que entre otras, tiene el deber de restituirlo al término del plazo convenido; lo que permite sin lugar a dudas afirmar que fue esa la figura jurídica utilizada y no otra.

Por las especiales características del comodato, este se ha venido convirtiendo en una herramienta de gran utilidad para las entidades del Estado, pues permite que

1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 1 xx xxxxx de 2006 Exp. 15898,

C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

2 Cita de la providencia transcrita: “XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décima segunda edición actualizada Ediciones Librería el Profesional, Capítulo VIII el comodato, págs. 539 y ss.”

otras entidades públicas o terceros sin ánimo de lucro con la capacidad técnica, administrativa y operacional entre otras, puedan hacerse cargo de bienes públicos que para las entidades oficiales xxxxxx, no resultaría eficiente por razones como la de los gastos y costos en los que debe incurrir para su sostenimiento y mantenimiento. Por las bondades de esta tipología contractual, puede entonces hacerse empleo de la misma no solo para la administración de los inmuebles entregados en calidad de comodato, sino para que en materia deportiva, se impulsen programas de interés público por parte del comodatario, que tendrá que ser siempre una de esas entidades sin ánimo de lucro3.

También, y conforme a la definición legal traída por el código civil colombiano, el comodatario no solo podrá hacer uso del bien, sino que podrá percibir los frutos naturales y civiles que se puedan llegar a producir con el desarrollo del contrato, salvo disposición en contrario, con la condicionante, como se verá más adelante, de invertirlos de acuerdo con sus fines y los del bien.

Con la celebración de este tipo de negocios surgen una serie de obligaciones legales a cargo del comodatario de acuerdo con el Código Civil Colombiano, que si bien no constan en el contrato, por el régimen que gobierna el mismo, no pueden ser omitidas. Estas consisten en:

“i) usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propios de su clase, so pena de reparar todo perjuicio y restituir en forma inmediata el bien (art. 2002 del C.C.); ii) emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder si el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario hasta de culpa levísima, si lo fuere de ambas partes de culpa grave y si del comodante de culpa lata, por todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa (arts. 2003 y 2004 del C.C.); iii) responder del caso fortuito cuando empleó la cosa en un uso indebido o demoró su restitución a menos que se acredite que el deterioro o pérdida hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la xxxx, así como cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, o cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia prefirió deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2003 del C.C.); y iv) restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convención después de su uso, restitución que podrá exigirse aún antes de tiempo si muere el comodatario, o le sobreviene al comodante una obligación imprevista y urgente de la cosa o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2005 del C.C.) 4.”

3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97;1077/98; 1129/98

4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 15 xx xxxxxx de 2007 Exp. 00993,

C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Son obligaciones entonces de la esencia del comodato, inherentes a la entrega a título gratuito un bien, y que son de especial observancia por las partes, para exigir que se cumplan y de la mejor manera.

Pero antes de continuar, es necesario dejar en claro que la celebración de este tipo de contratos conlleva también siempre una exigencia de tipo social y que atañe a la comunidad, y que es la promoción y procura de actividades y proyectos del interés de las comunidades, y que así mismo, tengan raigambre en los planes de desarrollo local.

Y es que cuando se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad un contrato de comodato, que implique la entrega de un bien sin contraprestación alguna, es necesario atender y someterse a lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política y en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, que son el marco legal para estos, y que llevan implícitamente, sin que haya una contraprestación directa a la entidad pública contratante, sí, una materialización de un beneficio común o social.

Por las razones expuestas, el objeto contractual deberá tener también por finalidad, ese impulso de programas y actividades de interés público.

Se está entonces frente a una categoría especial de contratos, que, aunque expresamente no contemplen en sus minutas el interés público y las consecuentes actividades para lograr esto, siempre será de la esencia de los mismos.

No puede olvidarse tampoco que al estar vigente al momento de la suscripción del comodato, la precitada normatividad, seguirá rigiéndose por la misma, no obstante, haberse expedido el Decreto 092 de 2017, que en todo caso precisó en su artículo 11 lo siguiente:

“Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El presente decreto empieza a regir el 0 xx xxxxx xx 0000 x xxxxxx xx Xxxxxxx 777 de 1992, el Decreto 1403 de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia del presente decreto continuarán ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes en el momento en que fueron suscritos.”

En ese orden de ideas, su sustento legal se encuentra en el derecho privado y no en el Estatuto general de Contratación, pero si circunscribiéndose al artículo 355 de la C.P.C que señala:

“ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

Si bien el comodato con las particularidades previamente señaladas no se sujeta en todo a la Ley 80 de 1993, existen, por ser un contrato estatal, ciertas formalidades que deben tenerse en cuenta y no pueden ser dejadas de lado, según lo ha manifestado el Consejo de Estado así:

“(…) Los contratos que se celebren en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 con entidades privadas sin ánimo de lucro, dentro de los cuales está el comodato, deben constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares. - Cuando el contrato se celebre con personas privadas sin ánimo de lucro, resulta indispensable acreditar respecto de ellas su reconocida idoneidad. Ahora bien, las normas de contratación vigentes, como las contenidas en la ley 80 de 1993, prevén requisitos de existencia, validez y ejecución del contrato estatal que deben cumplirse, sin perjuicio de que se pueda acudir a lo previsto en el Código Civil respecto del contenido del contrato de comodato (…)”

Adicionalmente, cumplir con las siguientes condiciones:

i) Celebrarse con personas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para realizar el objeto del contrato, lo cual deberá evaluarse previamente por la entidad en escrito motivado, respetando el régimen de inhabilidades propio que se establece para este tipo de entidades privadas.

iii) Ser congruente su objeto con los programas y actividades de interés público incluidos en los planes de desarrollo nacional o seccionales, según el caso.

iv) No incluir una contraprestación directa en favor de la entidad pública, pues, de lo contrario, debe celebrarse un contrato con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes; o involucrar transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para desarrollar funciones públicas o suministrar servicios; o apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas; o transferencias que efectúe el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio; o encargar a otras

personas jurídicas que desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con instrucciones de esta última.

v) Establecer una interventoría, que podrá ser ejercida por un funcionario de la entidad contratante o puede contratarse con persona de reconocida idoneidad.

vi) Prever la constitución de garantías adecuadas de manejo y cumplimiento, con la posibilidad de aceptar garantías reales o personales cuando el valor del contrato sea inferior a cien salarios mínimos mensuales.

Insiste el ente de control en que, todo contrato de comodato estatal queda sujeto a la disposición constitucional prevista en el artículo 355 y sus decretos reglamentarios, en cuanto al deber de colaboración que las personas jurídicas sin ánimo de lucro reciben de este tipo de bienes, así como a la destinación que se haga del bien propiamente y de sus frutos. Sin embargo, es apenas obvio que el comodatario incurra en gastos atinentes a su funcionamiento y para el desarrollo de sus actividades, que podrán tener origen en las rentas generadas por el inmueble y que deberán estar en consonancia con el objeto social y contractual, y en armonía con los planes, programas y proyectos del Municipio de Manizales en estas materias.

Estando someramente definido el contrato de comodato, las implicaciones de que este se celebre entre una entidad estatal y una sin ánimo de lucro, el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, Por medio de la cual se regulan materias relativas a los planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes”; ha establecido para este tipo de contratos en el ámbito de lo público dos exigencias puntuales que se transcriben a continuación:

“ARTICULO 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

“Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley”.5

5 La Corte Constitucional en Sentencia C-026 de 1993, declaró la exequibilidad del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y puntualizó que: “…No halla la Corte razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal

De la lectura del precitado artículo solo puede inferirse que, i) el termino máximo durante el cual se entregue el uso y disfrute el bien, será de cinco años, al cabo de los cuales se entiende, debe restituirse la cosa por el comodatario conforme las condiciones legales y contractuales; y, ii) que solo podrán ser destinatarias de ese uso y disfrute, entidades que no tenga ánimo de lucro.

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-026/93, sobre el uso y destinación de los bienes objeto de contratos de comodato, al analizar la constitucionalidad del artículo 38 de la ley 9 de 1989, dijo:

“No halla la Corte razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues estos también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes y programas de interés comunitario”.

Teniendo en cuenta la exigencia consiste en la posibilidad de solo entregar bienes inmuebles a personas sin ánimo de lucro, debe mirarse un aspecto que reviste material importancia, y es la naturaleza jurídica de las partes.

Por un lado encontramos una entidad territorial, el Municipio de Manizales, por ende, una entidad pública, mientras que la otra, conforme certificado de existencia y representación legal, es de las llamadas entidades privadas sin ánimo de lucro, constituida por acta del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx ese mismo año, con un objeto social que es “ejecutar y realizar en cualquier lugar del mundo toda clase de actividades de interés general relacionadas con la salud, la educación, la recreación, el deporte, el medio ambiente y la cultura”.

Se trata entonces de una persona jurídica constituida por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general, con un característica común, sus aportes, utilidades o excedentes no son reembolsados, ni distribuidos bajo ninguna modalidad, ni directa o indirectamente, ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación, puesto que persiguen un fin social o comunitario.

regulación, pues estos también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes y programas de interés comunitario…”

Por tener otro propósito, estas entidades tienen como principal fuente de ingreso los dineros recibidos por parte de personas naturales, jurídicas o entidades públicas en representación del Estado, pues los tributarios de sus bienes y servicios no entregan nada a cambio, lo que disminuye esa capacidad para la generación de recursos de auto sostenimiento, siempre dependiendo de agentes que se quieran vincular a su causa. Es por eso que el destino de sus excedentes tiene como fin la prestación de servicios de carácter social y al crecimiento de sus reservas y fondos.

Por otro lado, no solo debe hacerse el estudio de la naturaleza jurídica del contrato y de las partes, sino que de igual forma, del inmueble entregado en comodato. El artículo 674 del Código Civil 6 , destaca que los bienes de dominio público se clasifican en bienes fiscales o patrimoniales y en bienes de uso público, diferenciación que tiene que ver con su destinación, utilización y la regulación jurídica, ambos con una similitud, que se encuentran en cabeza o a cargo del Estado.

Para zanjar la diferencia entre el género y las especies derivadas de los bienes de dominio público, es importante traer x xxxxxxxx la distinción realizada por el Consejo de Estado, resolviendo sus claras diferencias como seguidamente se transcribe:

Los bienes fiscales o patrimoniales, son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los mismos a su vez se pueden subdividir en bienes fiscales propiamente dichos y bienes fiscales adjudicables o baldíos; estos últimos corresponden a los predios de la Nación que pueden ser adjudicados a las personas que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en la legislación.

6 El artículo 674 del Código Civil dispone: “Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, puentes y caminos se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes del territorio. “Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

a) Alienables: es decir, son enajenables y susceptibles de disposición en virtud de actos jurídicos (vender, donar, arrendar, hipotecar etc.) en conformidad con las normas fiscales y de contratación pública aplicables.

b) Embargables: por regla general pueden constituir prenda general de los acreedores, con excepción de los casos previstos en la ley, como por ejemplo: i) los previstos en los numerales 2, 3, y 4 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales los bienes destinados a un servicio público sólo podrán embargarse en una tercera parte; o solo es susceptible de esta medida respecto de las dos terceras partes de las rentas bruta anual de las entidades territoriales; o respecto de aquellas sumas que constituyan anticipo de obras públicas por ejecutar, salvo cuando los créditos sean laborales y a favor de los trabajadores de la misma; ii) las rentas incorporadas al presupuesto general de la Nación y demás entidades territoriales por virtud del artículo 18 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, o iii) las transferencias recibidas de la Nación por parte de las entidades territoriales de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 1221 de 1986.

c) Imprescriptibles: el Código de Procedimiento Civil en el artículo 407, numeral 4º, modificado por el artículo 1º, numeral 210 del decreto -ley 2282 de 1989, sustrae la posibilidad de adquirir por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, cuando indica: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

Debido entonces a que el uso y goce exclusivo por parte de un particular de un bien de uso público esta proscrito, ya que este es usado y su goce pertenece a la comunidad, como ocurre en el caso de calles, plazas, parques, puentes, caminos y carreteras por ejemplo, debe mirarse hacia la otra orilla en donde se encuentran los bienes de tipo fiscal propiamente dichos y los baldíos, que son los que nos deben ocupar, especialmente los fiscales, porque pueden ser objeto de venta, donación, arrendamiento, hipoteca y más exactamente, de entregar en calidad de comodato, es decir, el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad, pero el uso por los habitantes puede ser restringido o limitado, pues su destinación va encaminada a prestar servicios o funciones públicas, lo que justifica dicha limitación por simples razones de utilización.

Es posible establecer, conforme certificado de tradición aportado, que efectivamente el Estadio Palogrande es de propiedad del Municipio de Manizales y que se enmarca dentro de las características de los bienes fiscales propiamente dichos, por lo que sobre el mismo hay un poder dispositivo si así se quisiera, y si bien el comodato no implica desprenderse del derecho real de dominio, si concede unas prerrogativas al comodatario que no sería posible entregar a través de bienes

de uso público. Estamos frente al típico bien fiscal, lo que de acuerdo con el tipo de contrato, un comodato, y el tipo de celebrantes, una entidad pública y una sin ánimo de lucro, hacían procedente el negocio celebrado, más precisamente, el contrato No.1506240530.

De otro lado, no se debe olvidar que a dicho contrato, en el año 2016, se le introdujeron importantes modificaciones según otrosí No.1, las cuales deben ser tenidas en cuenta, ya que clausulas principales como la de destinación del escenario deportivo variaron, quedando de la siguiente forma:

CLAUSULA SEGUNDA – DESTINACIÓN.- el bien inmueble descrito en la cláusula primera, el COMODATARIO, lo destinará para desarrollar actividades conforme al objeto social de la Fundación Once Xxxxxx que le permite participar en proyectos que fomenten el deporte y la recreación, promover el futbol profesional y aficionado como deporte masificador y la realización de actividades en pro del fomento del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre de la ciudadanía que conlleven a la inclusión social; todo ello de acuerdo al plan de trabajo presentado y que hace parte del presente contrato, siendo entendido que si se le diese destinación diferente o no pudiere darse el destino prefijado en este contrato EL COMODATARIO notificara por escrito al MUNICIPIO tal situación y el bien deberá ser entregado de inmediato al MUNICIPIO con todas sus mejoras sin que haya derecho a exigir indemnización alguna para el COMODATARIO.

De igual manera, su cláusula tercera quedó así:

CLAUSULA TERCERA- EL COMODATARIO, en relación con el inmueble objeto del presente contrato, podrá realizar actividades propias de su objeto social para lo cual podrá efectuar todo tipo de actos y contratos que generen ingresos económicos, siempre y cuando los ingresos que perciban, sean invertidos en el inmueble, tal y como se estipula en las obligaciones del presente comodato. Todas las actividades que generen ingresos económicos, diferentes a las propias de su objeto social, sólo podrán realizarse con la aprobación previa y escrita la Secretaría del deporte, quien tiene a cargo la supervisión del contrato. PARÁGRAFO PRIMERO.- la tienda, cafetería y oficinas ubicadas en la puerta 18 del Estadio, podrán funcionar en el inmueble objeto del contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO.- los ingresos que se generen de las actividades que se realicen en el escenario deportivo deberán ser invertidos en el mantenimiento y conservación del mismo, tal y como se estipula en las obligaciones del presente comodato y en el pago de los servicios públicos instalados en el inmueble. EL COMODANTE podrá requerir información respecto de las inversiones realizadas en el inmueble. En ningún caso podrán ser entendidos estos ingresos como utilidades. El incumplimiento de esta cláusula dará lugar a la terminación del contrato.

Los anteriores cambios, al hacer mención de los recursos, rentas o dineros que puede generar el escenario deportivo, y si bien ya se dijo que los frutos naturales y civiles que se puedan llegar a producir con el desarrollo del contrato, salvo disposición en contrario, pueden ser percibidos por el comodatario, consideramos pertinente profundizar un poco sobre ese tema y establecer la naturaleza y la destinación de los mismos.

Por ser la gratuidad un elemento esencial del comodato, sin que pueda tornar en oneroso, ya que degeneraría en otro negocio jurídico, permite afirmar que la renta x xxxxxx contractuales derivadas del comodato, no son rentas a favor de la entidad pública comodante conforme el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

En esa dirección la Corte Constitucional, en la Sentencia C-423/95 explica lo que se debe entender por renta contractual como parte de los ingresos corrientes de la Nación:

“Tal clasificación no implica que los recursos que se generen para el Estado, producto de negocios que realice con bienes que sean de propiedad de la Nación, de las cuales, se puedan desprender excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto y correspondiente clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la administración; serán las características de los bienes, la regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitan definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital. “.

Igualmente, el artículo 27 del Decreto 111 de 1996 brinda ilustración adicional, por lo que nos permitimos citarlo:

“Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas”.

En consecuencia, no ingresan al tesoro público ni al presupuesto, tampoco hacen unidad de caja por la razón que se viene exponiendo, y que es la gratuidad del contrato de comodato. El distanciamiento y diferenciación de esos dineros son el resultado jurídico del tipo de contrato escogido, que necesariamente implica la separación total del patrimonio estatal.

Sin embargo, el solo hecho de suscribir estos acuerdos de voluntades en las condiciones legales exigidas, no garantiza, sea que se generen rentas o no, y que se le entreguen a una entidad pública o particular sin ánimo de lucro, que los bienes entregados en comodato y los frutos que se generen, puedan terminar en privados con ánimo de lucro. Y es que en el caso bajo estudio, el equipo de futbol profesional Once Xxxxxx S.A. se lucra con la publicidad comercializada durante los encuentros,

con el uso de algunos locales comerciales y con el uso del estadio, pero a su vez, la relación y el asocio que tiene con la fundación del mismo nombre, lleva a que sea posible no solo el mantenimiento y funcionamiento del estadio, sino el impulso de actividades de interés público.

Es reiterativa la Contraloría en que tanto las restricciones xx Xxx 9 de 1989, como las del artículo 355 de la C.P.C y sus decretos reglamentarios, y la especial colaboración que se demanda de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que reciben bienes en comodato, hacen que la destinación del bien y de sus frutos no puede apartarse de la naturaleza del bien fiscal entregado, del objeto social de entidad privada sin ánimo de lucro y de los planes municipales de desarrollo.

En ese orden de ideas, debe primero decirse que le estaría permitido a la Fundación Once Xxxxxx adelantar todas las actividades que guarden armonía con la esencia del bien, el plan local y su objeto, tales como los eventos deportivos del futbol profesional colombiano y las demás que guarden coherencia, no obstante, el presente caso reviste una particularidad especial, debido a la legislación colombiana en materia deportiva y a las formas de asociación permitidas para desarrollar el futbol a nivel profesional, la Ley 1445 de 2011, dio lugar a que actualmente, estén coexistiendo dos personas jurídicas privadas, una con y la otra sin ánimo de lucro alrededor de lo que conoce la ciudadanía como el equipo Once Xxxxxx.

Y es que debe hacerse una precisa distinción entre las dos, por un lado encontramos el comodatario, Fundación Once Xxxxxx, con Nit.900.786.719, entidad sin ánimo de lucro, con un objeto que es el ejecutar y realizar en cualquier lugar del mundo toda clase de actividades de interés general relacionadas con la salud, la educación, la recreación, el deporte, el medio ambiente y la cultura, mientras que de otro lado está el Once Xxxxxx S.A., sociedad comercial anónima, con ánimo de lucro, a la cual se le otorgó el reconocimiento deportivo como club profesional de futbol, y que es quien ha participado y participa en la liga y copa local y disputa los partidos programados por las mismas y los demás por torneos internacionales.

Como se venía diciendo, la Ley 1445 de 2011, enfatizó en que solo dos formas de organización podrían tener los clubes con deportistas profesionales, y que esas figuras serian así:

“Artículo 1°. Organización de los clubes con deportistas profesionales. El artículo 29 de la Ley 181 de 1995, quedará así:

Artículo 29. Organización de los clubes con deportistas profesionales. Los clubes con deportistas profesionales deberán organizarse o como Corporaciones o

Asociaciones deportivas, de las previstas en el Código Civil, o como Sociedades Anónimas, de las previstas en el Código de Comercio, conforme a los requisitos que se establecen en la presente ley.”

Como las actividades que se llevan a cabo en el estadio en razón de los partidos de fútbol, como la explotación de algunos locales, la comercialización de alimentos, de los baños públicos y la de la publicidad interna, se adelantan mancomunadamente por el Once Xxxxxx S.A. y por la Fundación, se procedió a revisar tal situación.

La Fundación Once Xxxxxx, además del objeto social anteriormente citado, determinó que su objetivo estratégico general sería que por medio de los programas socio deportivos posicionaría el nombre de la sociedad Once Xxxxxx

S.A. y su fundación ante Colombia y el mundo como entidades que le aportan al desarrollo humano integral de la sociedad, generando cualquier tipo de alianzas con organismos públicos, privados y de carácter internacional.

Así mismo, como uno de sus objetivos específicos que la fundación colaboraría con la sociedad Once Xxxxxx S.A. y con otras entidades públicas y privadas de carácter social, cultural, artístico, benéfico y deportivo, cuyas finalidades estén comprendidas entre los objetivos de la fundación.

De la transcripción de algunos de los apartes del objeto social, puede colegirse que la colaboración con el Once Xxxxxx S.A. es apenas lógica y normal, pues es esta sociedad la que tiene la capacidad para desarrollar y concretar todo lo referente al futbol profesional, no así, la fundación, que en todo caso, si está habilitada en términos amplios y generales, para realizar y ejecutar en asocio con otras personas, actividades de interés general relacionadas con el deporte, más exactamente con el fútbol.

Se hace un paréntesis en este momento, con la intención de entender la relación entre estas dos personas jurídicas, para traer x xxxxxxxx lo expresado por uno de los constituyentes de la Constitución del 91, que sostuvo que: “… la asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la sociedad.

Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abusos y corruptelas.

De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso”7.

Y es este el asidero de la contratación con este tipo de entidades, pues por el tipo de labores que realizan, cuentan con una pericia y experticia y con importantes aliados con los que en muchos casos las administraciones no cuentan.

El desenvolvimiento en ciertos ámbitos por parte de las fundaciones, da lugar a que estas sean apoyadas por diferentes promotores o benefactores que colaboran con su causa, pues por su organización y patrimonio, como ya se citó arriba, generalmente funcionan con aportes de otros, que a su vez, se replican en la comunidad.

Y es que realmente los programas que se adelantan no son los del ejecutivo, son los propios de estas organizaciones, con los que nacieron y por los que existen, pero que con la promulgación de la Constitución del año 91, se exigió su armonía con los planes de desarrollo. Por tal motivo, es la fundación quien dirige sus programas, sin que esto sea óbice para se fijen algunos criterios y directrices por parte de la entidad pública. Y Es precisamente esa la radical diferencia con los contratos que tienen por objeto ejecutar un proyecto estatal de acuerdo con los estrictos parámetros fijados completamente por el entidad pública y conforme sus indicaciones, ya que la entidad sin ánimo de lucro no los requiere, pues sobradamente sabe desarrollarlos, y lo que sucede simplemente, es que el Estado se vuelve un benefactor más para que se logren los fines comunes.

Conforme entonces esa cláusula tercera del comodato y el objeto social de la fundación, ésta puede celebrar los negocios que estime necesarios en virtud del comodato, siempre y cuando no riñan con su finalidad y la del bien, y que además, el producto de esas transacciones sea invertido en el escenario; pudiéndose entender como uno de esos actos o contratos permitidos para la fundación, la colaboración y cooperación con la sociedad anónima, pues si no existiera dicha

Xxxxxx de la Xxxxxx, Xxxxxx; Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx; Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx; Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx (0000) Xxxxxxxxxxxxxx x Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx. Páginas 586 y 587. Obra citada en la Sentencia C-324 de 2009 de 13 xx xxxx de 2009 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx

relación, no sería posible que se desprendieran los dos grandes componentes identificados del contrato, social y el administrativo.

El primero de ellos, sería producto del impulso de programas y actividades de interés público, que no constan en el clausulado del contrato como se advirtió en la auditoria AGEI-EX 1.12-2017, pero que de acuerdo con los informes y documentos entregados al equipo auditor, muestran la realización de actividades de este tipo y que además están enmarcadas dentro del objeto social de la Fundación Once Xxxxxx.

Se evidenció la realización de actividades encaminadas al fomento del deporte, la recreación, aprovechamiento del tiempo libre y que como tal son beneficios que se proyectan a la comunidad.

En efecto, se han adelantado desde vigencias anteriores, actividades y programas por parte del comodatario que se describen de manera resumida, cuyo informe y evidencias hacen parte de los documentos de trabajo del presente ejercicio auditor, siendo la fuente de información la Fundación Once Xxxxxx.

Es así como desde el comodatario se plantean como objetivos principales de la gestión social, Contrarrestar la problemática socio-familiar que existe en este sector, y trabajar el tejido social por intermedio del deporte, además colaborar con la recuperación de estos adolescentes como personas de bien y útiles a la sociedad con programas como:

Programas escuela de futbol por la paz “SOCIAL-DEPORTIVA” con los niños del barrio San Xxxxxxxxx y sus alrededores. 180 niño beneficiados en el 2018.

Programas escuela de futbol por la paz “SOCIAL-DEPORTIVA” con los niños de la Fundación Niños de los Andes en promedio 150 niños beneficiados.

Programas escuela de futbol por la paz “SOCIAL-DEPORTIVA” con los niños del barrio San Xxxx, un promedio de 120 niños beneficiados.

Igualmente, como otro de los objetivos principales, Enseñar valores y Futbol, con el fin de sacar personas de bien y futbolistas de alto rendimiento, lo que se logra con:

 Programa escuela de futbol masculino: Donde su objetivo es la enseñanza de futbol y valores, con la finalidad de iniciar los procesos de formación. Un promedio de 400 niños.

Así mismo, existen becas deportivas que son entregadas a niños que cumplan con requisitos como buenos hijos, buenos estudiantes, y buenas amistades, que en la vigencia 2018, 54 se distribuyeron entre los niños de la Fundación Niños de los Andes y de las escuelas de fundamentación (escuelas privadas).

A partir de estos programas se generan actividades como:

1. “Hinchas por siempre blancos de corazón”, permitir la entrada gratis de los niños al estadio Palogrande.

2. “Te queremos estudiando x siempre”

3. “Becas deportivas”

4. “Visita al estadio”:

5. “Divisiones menores”:.

6. “Entrega de implementación”:

7. “Seguro de accidente”

8. “Recreativa y competitiva”

9. “Programas de Cooperación”

10. “Programas con las personas con limitaciones visuales” Fundación ALFA.

De manera adicional, se realizan acciones con fines de resocialización y superación en temas de vulneración de derechos a través de las prácticas deportivas, como también el adelantamiento de un programa de valores por parte de la Fundación Once Xxxxxx, en el cual se busca generar el desarrollo integral de los niños pertenecientes a ésta, buscando que en cada práctica deportiva se incentiven valores de alto contenido social.

Se destaca el hecho de que este tipo de iniciativas de índole social son estrategias y modelos para incentivar a la población objetivo a la formación y desarrollo integral, es decir, en lo académico, en lo personal y en lo deportivo, cuyo fin principal es el fomento del deporte y ocupación del tiempo libre.

Del segundo de los componentes, el administrativo, hacen parte todas aquellas actividades de tipo operativo, logístico, de mantenimiento, y en general, las que procuran por el normal y correcto funcionamiento del estadio para cualquier tipo de evento.

Es allí donde mejor se ven plasmadas las 32 obligaciones de la cláusula cuarta del comodato, pues la fundación se hace cargo por cuenta y riesgo propio de limpiar todas las áreas del estadio como graderías, silletería, pista atlética, zonas de comida, puertas de ingreso al escenario, camerinos, zonas de calentamiento, unidad médica, sala de prensa, sala de niños, centro de medios, cabinas, palcos, puesto de mando unificado, oficinas, unidades sanitarias, zonas de acceso a las

tribunas, xxxx tribuna occidental puerta 18 y en general todas las áreas comunes que se encuentran en el estadio Palogrande.

Así mismo, de realizar el lavado de la fachada, mantener en perfecto estado, el campo de juego con sus porterías y mallas, realizar mantenimiento y/o reparaciones necesarias en aspectos hidráulicos, eléctricos, iluminación, pantallas, cámaras de seguridad, circuito cerrado de televisión, sonido y en general toda la infraestructura tecnológica ubicada en el estadio Palogrande, mantener en perfectas condiciones la pintura en las cabinas, palcos, centro de medios y de las áreas comunes, aspirar los tapetes ubicados en el primer piso, camerinos y en las zonas de calentamiento, el aseo de la baldosa instalada en el primer piso (entrada puerta 18), el manejo, cuidado y mantenimiento de las máquinas para la preservación de la grama, el pago de servicios públicos y cualquier otro servicios que sobre el inmueble recaiga como el asegurar la vigilancia del inmueble objeto del contrato.

Como se ve, son actividades eminentemente administrativas, que permiten al Municipio de Manizales reducir gastos y costos en los que tendría que incurrir si estuviera en cabeza de la administración municipal el escenario deportivo, gastos que para el año 2018 y de acuerdo con información aportada, ascendían en promedio a treinta millones de pesos mensuales y que incluyen gastos fijos que van desde el pago de la energía y agua, hasta gastos contingentes como la reposición de partes del campo o de las luminarias o de baterías sanitarias entre otros.

Otros Modelos

Si se comparan las formas de operación de los escenarios deportivos de Manizales y Bogotá, por ejemplo, para el año 2018, adicional al impuesto nacional del 10% que más adelanta se trata, en la capital colombiana se cobraba un porcentaje del 11,75% a los equipos de futbol de esa ciudad del valor total bruto de la boletería vendida según contratos de aprovechamiento económico, así mismo, cobros por comidas, uso de pantallas, hora de iluminación, puntos de venta de material publicitario y por partidos preliminares.

Pero a diferencia de Manizales, es el IDRD (Instituto Distrital de Recreación y Xxxxxxx) quien directamente se hace cargo del mantenimiento y sostenimiento de la infraestructura aprovechada, y quien debe contar con todos los recursos económicos, técnicos y humanos para asegurar que este se encuentre en las condiciones necesarias para los eventos que allí se desarrollen.

Mientras tanto, el modelo establecido en nuestra ciudad, difiere ampliamente ya que no hay cobros diferentes al del impuesto nacional, pero es la fundación la responsable de lo que suceda en el estadio y de su normal y correcto funcionamiento, sin que la Secretaria del Deporte tenga que realizar erogación alguna.

Pero considera el equipo auditor que la principal diferencia radica en los proyectos y actividades que la fundación y la sociedad desarrollan en beneficio de las poblaciones vulnerables como el apoyo dado a otras fundaciones de este tipo como la Asociación ALFA, asociación de personas con discapacidad visual, a quienes se les entrega el manejo de los baños durante los partidos, y por ende, de los dineros generados, que dan un valor agregado por medio de las entidades sin ánimo de lucro.

Y cuando se dice que la preocupación administrativa por el inmueble no corresponde al Municipio de Manizales o a la Secretaria del Deporte, no obstante, estar obligado a realizar una permanente vigilancia y seguimiento al contrato a través de los supervisores, pues es la fundación la encargada y responsable de todo lo que allí suceda, esto permite a la administración central un ahorro de diferentes tipos de recursos que pueden ser usados en otras inversiones de tipo social.

Puede decirse que la cooperación entre la fundación y la sociedad anónima y el apalancamiento de esta última, se traduce en una contraprestación o retribución no directa que cubre esas dos necesidades, la de funcionamiento del Palogrande y la de inversión social no solo con población vulnerable sino con jóvenes que, contando con la capacidad económica, hacen uso de su tiempo libre y se forman como deportistas.

Se destaca también el ingreso gratuito que se otorgó a aproximadamente 5.300 personas en el año 2018, cifra que podría ser mejorada y ser más incluyente, pero que en todo caso, materializa lo buscado a través de la fundación, y que es un mejor aprovechamiento del tiempo libre.

Y otra prestación que también conlleva la realización de los partidos de la liga y copa del futbol profesional colombiano y los demás que se lleguen a jugar con ocasión de otros torneos, por ser eventos evidentemente deportivos, es que se encuentran gravados con el impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte que se mencionó anteriormente, que corresponde al 10% del valor de la entrada al espectáculo, excluidos los demás impuestos indirectos que hagan parte de dicho valor.

Esto ha representado una importante renta para el municipio, pues su destinación es específica y va dirigida a toda la infraestructura deportiva de la entidad territorial. Se trata de un impuesto del orden nacional, lo que ha quedado claro después de diferentes análisis hechos en trámites de acciones de nulidad, pero con autorización para el recaudo, administración y cobro por parte de los ente territoriales, que a sí mismo, si bien no son los sujetos activos, si son los beneficiarios de la inversión que con estos recursos se haga.

Y es que el Consejo de Estado en relación con este impuesto ha manifestado:

La Ley 49 de 1967 "por la cual la Nación coopera con la celebración de los VI Juegos Deportivos Panamericanos", dispuso en su artículo 5º que el impuesto creado por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1967, continuará cobrándose en el territorio del Valle del Cauca durante los años 1968 a 1972, con destino a la preparación de deportistas y la realización del referido evento deportivo.

Posteriormente con la expedición de la Ley 47 de 1968 "El impuesto de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, se hace extensivo a todo el territorio nacional, y el producido del mismo será destinado en el Distrito Especial, los departamentos, Intendencias y Comisarías, exclusivamente al fomento del deporte…". (art. 4º)

Con la Ley 30 de 1971, se autoriza indefinidamente el cobro del impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, "con posterioridad al 31 de diciembre de 1972" (art. 9º).

Para el recaudo del impuesto, la ley 49 de 1983, en el parágrafo 1 del artículo 25, autorizó a "los recaudadores o tesoreros departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá"; autorización que se reitera en la ley 181 de 1995, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, al disponer:

"Artículo 77.- Impuesto a los espectáculos públicos. El impuesto a los espectáculos públicos a que se refiere la Ley 47 de 1968 y la Ley 30 de 1971, será el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo,…La autoridad municipal o distrital que otorgue el permiso para la realización del espectáculo, deberá exigir previamente el importe efectivo del impuesto o la garantía bancaria o de seguros correspondiente la cual ser exigible dentro las 24 horas siguientes a la realización del espectáculo. El valor del impuesto, será invertido por el municipio o distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la presente ley".

Artículo 70.- Los municipios, en cumplimiento de la Ley 12 de 1986, el Decreto 77 de 1986, y la Ley 60 de 1993, tendrán a su cargo la construcción, administración,

mantenimiento y adecuación de los respectivos escenarios deportivos. El Instituto Colombiano de Deporte-Coldeportes, dará la asistencia técnica correspondiente.

Y este impuesto, conforme certificación expedida por la Unidad xx Xxxxxx, en la vigencia 2018, significo $371.096.729, que, de acuerdo con la destinación legal dada, fue y será con destino al deporte de Manizales.

Otro tema que es muy importante abordar es el sociocultural colombiano y más precisamente de Manizales, que teniendo en cuenta la magnitud del estadio, su concepción no pudo haber sido otra que albergar un equipo de futbol profesional, ya que difícilmente este podría ser ocupado en su totalidad con torneos diferentes a los de la primera división del futbol o con otros deportes, pues es innegable que la sociedad colombiana tiene como deporte más popular el futbol, trascendiendo hasta volverse un tema cultural.

Por estas razones, el Ministerio del Interior ha dedicado importantes esfuerzos en la elaboración del Plan Decenal de Fútbol 2014 - 2024, y por la relevancia que ha tomado desde hace muchos años este deporte, realizando encuestas como documentos bases, en las que se hacen importantes descubrimientos y en la que se deja claro que el futbol es un poderoso mecanismo de intervención social, así no se trate de fútbol profesional, pero que por tener esa atribución por lo menos en Manizales, puede potencializar sus efectos positivos en la comunidad.

Tal documento describe lo que el fenómeno del futbol produce en las sociedades, como lo impacta positivamente y el uso que puede dársele. Por eso considero el equipo auditor pertinente citar antecedentes de la Gran Bretaña, donde muy posiblemente nació el Football, donde se dio su crecimiento y la que permitió que llegara a todos los rincones del mundo.

Plan Decenal de Fútbol 2014 - 2024:

“En Gran Bretaña, Xxxxx, Xxxxxx y Xxxxx (2006) han mostrado la relación que existe entre el desarrollo del fútbol y el desarrollo de las comunidades de los centros urbanos y el cambio social, e indican que éste se ha usado para realizar programas de reconciliación en sociedades con altos niveles de violencia y conflicto. Así mismo, han señalado la estrecha relación entre el desarrollo de las actividades deportivas, la generación de capital social y el bienestar de la población vulnerable en algunos países europeos.

(…)

Las poblaciones en condición de vulnerabilidad opinan que el fútbol es muy importante en Colombia, 92 %, y para sí mismas, 66 %. Consideran que es importante para la juventud, 93 %; que la Selección Colombia es un símbolo de

integración, 90 %; que es importante para la comunidad, 85%; la educación, 83 %; el barrio, 81 %; y que su principal cualidad es que aleja a los jóvenes de los vicios y la violencia, 71 %.

Estas poblaciones expresan que su familia lo juega, 68 %; lo jugaron en el colegio, 66 %; en el barrio, 58 %; y que lo juegan con sus hijos, 51 %. Expresan, además, que entre los momentos más felices de su vida están aquellos en los que han acompañado a sus hijos a jugarlo y cuando lo han jugado, 81 %. Son seguidores de la Selección Colombia 82 %; y consideran que los futbolistas de la Selección inspiran a los jóvenes, 96 %.”

Tomado Plan Decenal de Fútbol 2014 - 2024

El mismo documento también identificó bondades del futbol en los diferentes ámbitos sociales, que no solo nos muestran que su práctica contribuye positivamente en lo físico y en las relaciones personales, sino que de igual forma, el asistir a este tipo de eventos integra a las comunidades.

“La práctica del fútbol en poblaciones en condiciones de vulnerabilidad social es alegría, salud, bienestar y crecimiento personal.

El fútbol es un medio ideal para crear oportunidades laborales y para consolidar a las comunidades a nivel local. Es, además, un vehículo para ascender socialmente, para fortalecer las relaciones sociales en el interior de las comunidades, al igual que una herramienta para motivar a niños y adolescentes a conseguir sus metas.

Se puede aprovechar la popularidad de este deporte para implementar programas en el ámbito municipal, que apoyen la movilización social, la creación de comunidad y el emprendimiento económico en personas en condición de vulnerabilidad.

La participación de personas en estado de vulnerabilidad social en eventos futboleros de carácter nacional e internacional es una vía para mostrar caminos que conduzcan a superar la exclusión y la marginación social.”

Indudablemente no se trata de solo un deporte, es un elemento articulador en lo social, que no distingue entre razas, géneros y estratos, aunque en algunas ocasiones haya sido mal utilizado para discriminar, pero que necesariamente, juega un papel especial en nuestro contexto local.

2.2 Conclusión

Podría decirse que la gran conclusión es que con la figura jurídica escogida, el comodato estatal, la administración municipal por medio de la Fundación Once Xxxxxx y su alianza estratégica con el equipo de futbol profesional Once Xxxxxx S.A, logró que la primera se responsabilizara del Estadio Palogrande, que descentralizara parte, si es que puede llamarse así, de las funciones que están en cabeza de la Secretaría del Deporte, para que además, se apoyen las actividades propias del ente territorial y las consignadas en el plan de desarrollo.

Conservación Estadio PALOGRANDE

Por otro lado, en lo relacionado con las evidencias del cumplimiento de las obligaciones del contrato de comodato, y con el propósito de verificar las mismas, el equipo auditor en visita de campo pudo constatar que las mismas se ajustan a lo establecido en las cláusulas, y que a su vez fueron cotejadas con los informes tanto de la Fundación Once Xxxxxx como de los informes de supervisión por parte del Municipio de Manizales.

Es de anotar que existen factores externos como lo son los naturales relacionados con el clima y el factor humano principalmente, que hacen que el bien tenga un deterioro tanto por la vida útil, como por el uso del mismo; y que como tal no depende del Comodatario para el caso que nos ocupa, sin embargo, vela por realizar los mantenimientos preventivos y correctivos.

Se deja registro fotográfico con el fin de evidenciar que en términos generales hay concordancia en el cumplimento de las obligaciones del comodatario, no obstante, pudieran crearse estrategias que permitan realizar inversiones técnicas, tecnológicas con el propósito de modernizar y conservar la estructura deportiva de la ciudad.

Resulta necesario, de acuerdo con las visitas realizadas, profundizarse en los elementos de la infraestructura que por sus características, pueden deteriorarse más fácilmente como la silletería, las pantallas, la cubierta, luminarias, la cancha y el equipo para mantenimiento del gramado.

En cuanto a las sillas, en el recorrido realizado previo al partido que disputó el equipo el 11 dx xxxxxxx xx xxx xxxxxxxxxx, xx constató que se encuentra en buen estado, y que por razones apenas obvias, como las climáticas y las humanas, no se encuentran en un perfecto estado de conservación debido al mal uso dado por algunos de los asistentes, además, de estar expuestas una parte de ellas, a las constantes lluvias que se presentan en la ciudad. Se destaca su durabilidad, pues no se encontraron sillas averiadas o rotas, igualmente, personal de la empresa de aseo EMAS antes, durante y después del partido realizó labores de limpieza en las que se incluyeron estas.

De igual forma, las pantallas ubicadas en las partes superiores de las tribunas norte y sur funcionaron y trasmitieron los diferentes contenidos durante el mismo encuentro futbolístico, tampoco en perfectas condiciones, pues podían apreciarse uno o dos sectores que no se iluminaban correctamente, pero apenas entendible en unos elementos tecnológicos con casi 10 años de adquiridas, que por el paso del tiempo y su exposición permanente también a las precipitaciones, podían llegar a considerarse como tecnología obsoleta y desgastada a la cual es difícil realizarse mantenimientos preventivos y correctivos debido a que los repuestos y las personas con los conocimientos específicos para las mismas no están disponibles ampliamente en el mercado.

El techo o cubierta en días previos a la visita se encontraba siendo reparada, y en términos generales estaba en un buen estado, con algunas filtraciones a las que ya se les estaba realizando su mantenimiento correctivo. Llamo la atención del equipo auditor que se trataba de una cubierta construida en gran parte con tejas de fibrocemento, material pesado y aparentemente en desuso, ya que las nuevas tecnologías buscan elementos de construcción más livianos y de más fácil mantenimiento.

Como la mayoría de los partidos se llevan a cabo en horas en que la luz natural es escaza, la luz artificial cumple un papel protagónico para el fin principal del estadio, lo cual pudo también ser verificado, pues antes y durante el partido del día lunes por la liga colombiana, su funcionamiento fue el que se esperaba, sin que se presentaran fallas e iluminándose todo el gramado en los más de 90 minutos dispuestos para el espectáculo.

El terreno de juego, en muy buenas condiciones, algo que ha sido característico del estadio a pesar de los altos volúmenes de agua que soporta, pero que gracias al seguimiento permanente que se le hace y a los recursos que se le invierten, destaca por su estado.

Por último, las maquinas dispuestas para cumplir con las condiciones exigidas para el terreno de juego, se encuentran todas en buen estado y funcionando.

En términos generales, el estadio se encuentra en buenas condiciones de conservación y el deterioro que sufre el mismo se debe al paso del tiempo y al relacionado con el uso dado, que en algunas situaciones, y por hechos de tipo vandálico, atentan contra la integridad de este, no obstante, la fundación corrige y adelanta las acciones tendientes para que pueda estar en las mejores condiciones posibles, que se insiste, no son excelentes o perfectas por el simple hecho de que factores externos como los arriba anotados, en este estadio y en cualquier otro, impiden ello.

Plan de Mejoramiento

Al verificar las evidencias relacionadas con la ejecución de las acciones de mejoramiento implementadas por la entidad auditada a partir de la Auditoria AGEI EX 1.12-2017, se precisa el cumplimento de las mismas, estando acorde con la situación que debía ser subsanada como era la inclusión de actividades de interés público y social principalmente, el cual es objeto de verificación del actual proceso; así mismo existe el respectivo control y seguimiento por parte de la unidad de control interno de la Alcaldía de Manizales.

Informes de Auditoria Interna

Desde la unidad de control interno de la Alcaldía de Manizales durante la vigencia del contrato de comodato No.1506240530, no se han realizado auditorías de manera específica, no obstante, en auditoría realizada a la Secretaria de Deporte en la vigencia 2016, en la muestra contractual, se tuvo en cuenta este comodato para verificar aspectos legales y documentales sin que haya existido hallazgos de auditoria.

2.1.1 Sustentación Concepto

El concepto se fundamenta en la revisión de los soportes documentales, así como los informes de supervisión y de la información suministrada en el proceso de ejecución de la auditoria. De manera adicional se fundamenta en evidencias que obtuvo el equipo auditor en visitas, in situ al bien dado en comodato.

3. COMUNICACIÓN DE OBSERVACIONES

En desarrollo del presente ejercicio auditor no se presentaron observaciones relacionados con el objeto general de la auditoria, constituyéndose el presente en Informe Definitivo.

Original firmado por:

XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX

Líder de la Auditoría

Original firmado por:

XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX

Auditora Superviso,

Original firmado por:

XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXX

Dirección de Planeación y Control Fiscal

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INFORME DEFINITIVO AUDITORÍA EXPRÉS A LA SECRETARIA DE DEPORTE – “CONTRATO DE COMODATO MUNICIPIO DE MANIZALES- FUNDACION ONCE CALDAS “

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