Tema: Contrato de prestación de servicios - Suspensión por fuerza mayor
CONCEPTO 106889 DE 2013
(Junio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora> SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá XXXXXXXXXXXXXXX
Tema: Contrato de prestación de servicios - Suspensión por fuerza mayor
De acuerdo con su solicitud de concepto efectuada mediante radicado No. R-CFP-No.8-2013- 025007, me permito señalar lo siguiente:
1. Consulta:
“En comité primario realizado el 27 xx xxxx de 2013 en el Centro de Formación de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial de Dosquebradas, se revisó la Circular N. 0-0000-000000 con Asunto Certificación de Cumplimiento Contratistas Sena.
Al respecto se analizó lo referido en la circular en lo concerniente a la obligación que tiene el supervisor del contrato de verificar el cumplimiento de este, en contraste con la situación actual que se presenta en este centro de formación, donde los aprendices se encuentran desarrollando una asamblea permanente indefinida, desde el pasado 22 xx xxxx, impidiendo que los instructores contratistas puedan desarrollar acciones de formación con sus respectivos grupos. Es de anotar que los instructores contratistas han permanecido en el centro de formación en los horarios establecidos para cada grupo de formación y dispuestos a orientar los procesos formativos. Algunos de los instructores sí han impartido formación porque sus aprendices han atendido las clases normalmente”.
De acuerdo a lo anteriormente descrito, se solicita su orientación jurídica, para tener los elementos de juicio necesarios en la decisión de suspender o no los contratos del personal antes citado”.
2. Problema jurídico planteado:
Viabilidad de la suspensión de los contratos de prestación de servicios por fuerza mayor sobre la suspensión del contrato de prestación de servicios y la fuerza mayor, manifiesto lo siguiente
3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso:
En primer lugar es oportuno tener en cuenta la normatividad que regula el Contrato de Prestación de servicios profesionales:
Ley 80 de 1993.
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”1.
Ley 1150 de 2007.
“Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
Decreto Nacional 734 de 2002.
“Artículo 3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto”.
De la normatividad transcrita, podemos concluir que el Contrato de Prestación de servicios profesionales, se celebra por las entidades estatales con personas naturales con el fin de desarrollar actividades de las mismas, cuando no sea posible llevarlas a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. Este tipo de vinculación no genera relación laboral ni prestacional, con la contratante.
Ahora bien, según el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Así mismo, los numerales 1, 2 y 5o del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:
“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.
Así mismo, el artículo 5o ibídem en su numeral 2º y 3º ¨De los derechos y deberes de los contratistas señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3, los contratistas
2. “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse”,
3. “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.
De lo anterior se colige, la obligación de las entidades estatales que contratan los servicios de una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista
La Ley 1474 de 2011, ha definido la Supervisión y la Interventoría en el artículo 83:
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de
proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (Subrayado fuera de texto)
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la
complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. (Subrayado fuera de texto)
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal (…)
Ahora bien, según el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
La entidad cuenta con el derecho a exigir la debida ejecución del contrato, para evitar, como propósito primario la paralización del contrato o su afectación grave. Son las atribuciones que tienen las entidades contratantes para que el objeto contractual se cumpla por parte del contratista. Es la forma y modo de velar porque el contrato en su marcha y desarrollo se cumpla dentro de las condiciones pactadas, dada la finalidad de interés público que le es inherente; potestad ejercida por medio de los servidores públicos encargados de vigilar la ejecución del contrato, o por la interventoría, según el caso. Para tal efecto, se debe ejercer control y supervisión en la ejecución de un contrato, lo cual la entidad lo realiza de manera directa a través de sus propios funcionarios, siempre y cuando no se requieran de conocimientos especializados. Por lo tanto, una vez se designe un funcionario como supervisor, su deber en calidad de servidor público y con sujeción al Código Único Disciplinario, es el de realizar personalmente las tareas que se le confíen y responder por el uso de la autoridad que se le delegue. De no cumplir dicha obligación el servidor público responderá disciplinaria, fiscal, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la Ley. ¨En consonancia con la normatividad transcrita, el SENA expidió el manual de supervisión o interventoría contenido en la Resolución 965 de 2012, y a través de la circular No. 3-2013- 000041 del 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx General, reiteró a los supervisores la importancia de realizar un oportuno seguimiento a las actividades contractuales y las consecuencias que les puede acarrear una inapropiada vigilancia.
De otra parte, y de acuerdo a lo manifestado en la consulta, los instructores no han podido ejecutar su objeto contractual en debida forma, como consecuencia de la asamblea permanente de los aprendices, configurándose una situación que podría enmarcarse dentro de la denominada fuerza mayor.
Con relación a la fuerza mayor, el Consejo de Estado ha señalado:
¨a) La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos estatales
La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.¨
La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (Sent. del 31 de may./65,
G.J. CXI-CXII, pág. 126), o las “... circunstancias normales de la vida” (Sents. del 13 de nov./62 y del 20 de nov./89), o el que no sea “... lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sents. del 5 de jul./35 y del 7 de oct./93).
De igual manera, en sentencia proferida el 23 xx xxxxx de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos:
“1. El referente a su normalidad y frecuencia; 2. El atinente a la probabilidad de su realización, y
3. El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.
El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.
Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo 'inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias' (Sent. del 26 de ene./82, G.J. CLXV, pág. 21)”.
La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados(3).
El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.
En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.
En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.
Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado ¨
En igual sentido Xxxxxxxxxx advierte:
“Si bien existe una evidente correlación entre 'imprevisión' y 'fuerza mayor', las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además tanto la 'fuerza mayor' como la 'imprevisión' deben responder a acontecimientos 'imprevisibles'. Tales son las semejanzas.(1).
Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la 'ejecución' del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa, b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera 'definitiva', 'la teoría de la Imprevisión' sólo es aplicable cuando tal trastorno es 'temporario' o 'transitorio'” (2).
Con relación a la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, sentencia del 11 xx xxxxx de 2012, rad. No. 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434) ha señalado: (…)
¨La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo. (negrillas fuera de texto)(…)”.
Adicionalmente, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto de la suspensión de los contratos consideró: Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera,
C.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, sentencia del 28 xx xxxxx de 2010, rad. No. 07001-23-31-000-1997- 00554-01(16431).
“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes”7.
4.- Conclusión:
De acuerdo con los hechos relatados en la consulta, la imposibilidad de ejecutar el objeto de los contratos de prestación de servicios, debido al cese de actividades y la asamblea permanente de los aprendices podría enmarcarse dentro de la figura de la fuerza mayor, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas.
La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de
suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato como consecuencia de la fuerza mayor, ni tampoco forma parte de las clausulas excepcionales, por lo que de conformidad con la jurisprudencia y normatividad que regulan la materia, y teniendo en cuenta las obligaciones del supervisor, corresponde a éste verificar que el contratista cumpla con el objeto contractual. Para tal efecto, deberá analizar cada caso concreto y particular, para determinar si la asamblea permanente afectó el desarrollo normal del contrato, si las causas son o no atribuibles al contratista y tomar las medidas a que haya lugar. Esto es, verificar cómo este hecho ajeno a las partes afectó la debida ejecución del objeto hasta el punto de determinar si esta situación amerita la suspensión del contrato estatal o por el contrario si el contrato fue desarrollado en debida forma, expidiendo la certificación de cumplimiento correspondiente. Así mismo, si este hecho no incidió el desarrollo contractual, pero el contratista injustificadamente no cumplió con lo pactado, deberá adelantar el procedimiento para la declaratoria de multa o incumplimiento. Se reitera que estas circunstancias (suspensión y cumplimiento) deben ser corroboradas por la supervisión del contrato respectivo.
Cordialmente,
XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa SENA – Dirección Xxxxxxx Xxxxx Xxx Xxxx 0 xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx
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NOTAS AL FINAL:
1. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente Doctor XXXXXXX XXXXX XXXXX. Radicación 68001-23-15-000-1995-00464-01 (14781) 11 de septiembre de dos mil tres (2003).
2. Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Xxxxx Xxxxxxxx XXX: 0000-00-000000
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma xxx Xxxx
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Última actualización: 30 de noviembre de 2019
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