CONTRATO DE CONSIGNACION - Elementos / CONSIGNATARIO - Tiene derecho hacer suyo el mayor valor de la venta / GASTOS EFECTUADOS POR EL CONSIGNATARIO - No solamente son deducibles sin que tienen relación causa efecto con sus ingresos / BASE GRAVABLE DEL...

CONTRATO DE CONSIGNACION - Elementos / CONSIGNATARIO - Tiene derecho hacer suyo el mayor valor de la venta / GASTOS EFECTUADOS POR EL CONSIGNATARIO - No solamente son deducibles sin que tienen relación causa efecto con sus ingresos / BASE GRAVABLE DEL IVA EN CONTRATO DE CONSIGNACION - Es el mayor valor al acordado que constituye el ingreso para el consignatario

El artículo 1377 del Código de Comercio, señala como elementos del contrato de consignación, la existencia de dos sujetos, el consignante, que entrega mercancías de su propiedad a otro que las recibe (consignatario), que se obliga a venderlos (objeto); el precio, que es el valor que el consignatario debe entregar al consignante, y la causa que es el acuerdo de voluntades en tal sentido. Además, es un contrato consensual, que se perfecciona, por el simple acuerdo entre las partes. Según el anterior artículo el consignatario tiene derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de la mercancía objeto del contrato, y le establece la obligación de pagar al consignante, el precio, no sólo de los bienes que haya vendido sino de aquéllos que no le haya devuelto al vencimiento del plazo, o en su defecto, del que resultare de la costumbre. Si el consignatario, salvo estipulación en contrario, está facultado para vender las cosas a un precio mayor al acordado, también está autorizado para efectuar las conductas que requiera para el efecto, como arreglar o mejorar la cosa recibida de manera tal que quede habilitada para desempeñar el uso o trabajo que le es propio, e incluso, aquellos que la hagan más atractiva a la posible clientela. Si en virtud del contrato el consignatario puede hacer suyo el mayor valor de la venta y si para lograr éste debe realizar actividades que suponen gastos como es la reparación y adición de repuestos y piezas, tales erogaciones no sólo son necesarias sino que tienen relación causa - efecto con el ingreso en la medida que permitan que el bien no sólo se venda, sino que se enajene por un precio mayor al acordado, diferencia que constituye para el consignatario la base gravable del IVA por el servicio prestado (artículos 420[parágrafo], 438, 456 y 457 del Estatuto Tributario).

IVA POR COMPRA DE BIENES Y SERVICIOS - Es descontable por el consignatario siempre que sea realizado por su cuenta / GASTOS SOPORTADOS POR FACTURAS - Hace Que sea procedente el descuento del IVA

Si el consignatario pagó el IVA por bienes y servicios gravados, que incorporó al bien enajenado, sí tiene derecho al descuento conforme los artículos 485, 488 y 496 del Estatuto tributario, siempre y cuando los hubiera realizado por su cuenta, pues, si quien los sufragó fue el consignante de un activo fijo, no responsable del IVA, el valor del impuesto es llevado al costo y disminuye su ganancia. En el dictamen pericial también se tuvieron en cuenta los recibos de los vehículos en consignación, las facturas cambiarias, los comprobantes de diario y las órdenes de servicio, en donde se advierte que el valor del impuesto fue pagado y contabilizado por el consignatario sin que la Administración hubiere presentado prueba que desvirtuara el valor de la contabilidad, ni la presunción de veracidad de la declaración privada, pues, para el efecto no bastaban las apreciaciones sobre el contrato de consignación, ni la existencia de un formato en blanco aducido como prueba, pues, el mismo no correspondía a un documento de fecha cierta ni encajaba dentro de medio probatorio alguno. No es cierto, entonces, que el dictamen hace apreciaciones sobre la contabilidad, pues se fundamenta tanto en los datos consignados en los libros, como en los soportes externos de los mismos. Además, los gastos glosados por la actora cumplen con los requisitos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pues, están soportados en las facturas que están acorde con lo establecido en el artículo 617 ibídem, y además, está probado el pago, con los comprobantes respectivos; en consecuencia, no es sólo el dictamen pericial el que acredita la realidad de los pagos hechos por la actora, sino los documentos en mención, luego era a la Administración y no a la contribuyente, la que debía aportar pruebas que demostraran que el mantenimiento y reparaciones no se realizaron.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: XXXXXX X. XXXXXX XXXX

Bogotá D.C., veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil ocho (2008)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

El artículo 1377 del Código de Comercio, señala como elementos del contrato de consignación, la existencia de dos sujetos, el consignante, que entrega mercancías de su propiedad a otro que las recibe (consignatario), que se obliga a venderlos (objeto); el precio, que es el valor que el consignatario debe entregar al consignante, y la causa que es el acuerdo de voluntades en tal sentido. Además, es un contrato consensual, que se perfecciona, por el simple acuerdo entre las partes.

Según el anterior artículo el consignatario tiene derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de la mercancía objeto del contrato, y le establece la obligación de pagar al consignante, el precio, no sólo de los bienes que haya vendido sino de aquéllos que no le haya devuelto al vencimiento del plazo, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Si el consignatario, salvo estipulación en contrario, está facultado para vender las cosas a un precio mayor al acordado, también está autorizado para efectuar las conductas que requiera para el efecto, como arreglar o mejorar la cosa recibida de manera tal que quede habilitada para desempeñar el uso o trabajo que le es propio, e incluso, aquellos que la hagan más atractiva a la posible clientela.

Si en virtud del contrato el consignatario puede hacer suyo el mayor valor de la venta y si para lograr éste debe realizar actividades que suponen gastos como es la reparación y adición de repuestos y piezas, tales erogaciones no sólo son necesarias sino que tienen relación causa - efecto con el ingreso en la medida que permitan que el bien no sólo se venda, sino que se enajene por un precio mayor al acordado, diferencia que constituye para el consignatario la base gravable del IVA por el servicio prestado (artículos 420[parágrafo], 438, 456 y 457 del Estatuto Tributario).

Radicación número: 05001-23-31-000-1994-00096-01(15146)

Actor: ANTIOQUEÑA DE AUTOMOTORES Y REPUESTOS ANDAR S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 21 xx xxxx de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 1989 e impuso sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES

El 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXXX DE AUTOMOTORES Y RESPUESTOS - ANDAR S.A. presentó declaración de ventas del sexto bimestre de 1989, con un saldo a pagar de $21.768.841.

Previo requerimiento especial, el 10 de septiembre de 1992, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión 911090002237, en la que modificó la declaración de la actora para determinar un saldo a pagar de $23.670.284 e impuso sanción por inexactitud por $3.042.309. Lo anterior, porque adicionó ingresos por ventas de vehículos usados y rechazó impuestos descontables. Por Resolución 10120 de 31 xx xxxxxx de 1993, que resolvió la reconsideración, se modificó la liquidación oficial para levantar la glosa de adición de ingresos.

DEMANDA

La actora solicitó la nulidad de los actos que le modificaron la declaración de IVA del sexto bimestre de 1989. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de la declaración.

Invocó como violados los artículos 1500 del Código Civil; 269 y 270 del Código de Procedimiento Civil; 822 y 824 del Código de Comercio; 26, 107, 488, 647, 742 y 746 del Estatuto Tributario. El concepto de violación lo desarrolló así:

La sociedad ANTIOQUEÑA DE AUTOMOTORES Y REPUESTOS ANDAR S.A., tiene como objeto social la comercialización y venta de vehículos nuevos y usados.

La Administración violó los artículos 107 y 488 del Estatuto Tributario porque desconoció los gastos para efectos del descuento del IVA hechos en la reparación de vehículos usados recibidos por Andar S.A. en consignación, los cuales son expensas efectuadas.

Si la sociedad incurrió en gastos en las reparaciones de los vehículos usados recibidos en consignación, para calcular el ingreso obtenido en su venta, del valor del ingreso neto, además de los costos, tiene que deducir las expensas que tienen relación de causalidad con la actividad productora xx xxxxx. Además, si a los vehículos usados no se les hubieran hecho las reparaciones, no se habrían podido vender o su precio de venta habría sido bajo.

La Administración rechazó la deducción porque no existe prueba de las reparaciones a cargo del consignatario y por tal razón, consideró que las mismas fueron hechas por el consignante con fundamento en un contrato que no está firmado por nadie.

Es indiferente a quién le corresponde hacer el gasto, pues, el mismo efectivamente se hizo por ANDAR S.A., razón por la cual, tiene derecho a depurar de su renta el gasto de la reparación y por ende, descontarlo del IVA.

Al negar el descuento porque los gastos de reparación son a cargo del consignante según una pro forma en blanco de un contrato de consignación, la Administración no tuvo en cuenta que dicho contrato es consensual y no requiere solemnidad, por tanto, no se puede exigir una prueba escrita del mismo.

La Administración pretende a través de un documento que no tiene firma, probar la existencia de cláusulas que no se pactaron, y dicho documento carece de valor probatorio para desconocer el descuento, porque el mismo no ha sido aceptado expresamente y por tanto, la declaración privada mantiene su veracidad.

No hay lugar a imponer sanción por inexactitud, porque los datos declarados están de acuerdo con la información de los libros de contabilidad, los cuales reflejan la realidad de los negocios realizados. Así mismo, tampoco se dan los presupuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario, pues, no hay inexactitud cuando el menor valor a pagar se deriva de diferencias de criterio sobre las normas aplicables.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones así:

Según el artículo 1377 del Código de Comercio el contrato de consignación es consensual, bilateral, oneroso y de tracto sucesivo, en el cual consignante es el dueño de las mercancías hasta tanto se vendan y se entreguen a un tercero en cumplimiento del encargo o hasta que el consignatario entregue el precio de las mismas.

El consignatario sólo puede disponer de los bienes en los términos establecidos en el contrato, sin privar de la propiedad al consignante. Según la costumbre, el consignatario sólo es dueño del mayor valor de la venta. Por tal razón, los gastos de reparación y mantenimiento, corren por cuenta y riesgo del consignante propietario del bien.

En el modelo de contrato utilizado por la demandante, estableció en la cláusula séptima que el consignante autoriza a ANDAR S.A. para que una vez vendido el carro, el valor del precio mínimo convenido, se abone al pago de las deudas que el consignante tenga con ANDAR S.A. por concepto de precios de venta, financiación, impuestos de los vehículos, costo de traspaso, reparaciones o alistamiento del vehículo. En la cláusula décima el consignante autoriza a ANDAR S.A. para efectuar las reparaciones o alistamientos necesarios para la venta, los cuales son por cuenta y riesgo del consignante y su pago se deducirá del pago.

Así, las erogaciones hechas no constituyen gasto o costo para ANDAR S.A. en el impuesto xx xxxxx y el impuesto sobre las ventas pagado no es descontable, según el artículo 488 del Estatuto Tributario.

No es cierto que para obtener los ingresos declarados por la sociedad provenientes de la venta de vehículos usados recibidos en contraprestación, haya sido necesario incurrir en gastos que originaron los impuestos descontables, pues, éstos están a cargo del consignante y la sociedad demandante sólo debe realizar los pagos efectivos pero con cargo al dueño del vehículo consignado.

Además, el Consejo de Estado en sentencia de 26 xx xxxxxx de 1991 dispuso que para que un egreso pueda ser considerado como una deducción, además del pago, debe cumplir los requisitos de causalidad, proporcionalidad y necesidad, y la sociedad no cumplió el de causalidad, luego, no es procedente el descuento solicitado.

Procede la sanción por inexactitud, porque el menor impuesto no se derivó de la diferencia de criterios, pues el saldo a favor se derivó de la decisión unilateral de la sociedad de incluir en su declaración xx xxxxx gastos que no son deducibles.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 9 xx xxxx de 1997, exp.8252, en la cual se hicieron las siguientes precisiones:

El artículo 1377 del Código de Comercio señala como elemento del contrato de consignación la existencia de un consignante que entrega mercancías de su propiedad a un consignatario, que se obliga a venderlos y el precio, que es el valor que el consignatario debe entregar al consignante, según lo pactado. Este contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades.

La ley también prevé que el consignatario tiene derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de la mercancía y establece la obligación de pagar al consignante el precio no sólo de los bienes que haya vendido sino de aquellos que no le haya devuelto al vencimiento del plazo, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Si el consignatario está facultado para vender las cosas a un precio mayor al acordado, está autorizado para hacer todo lo necesario para vender el bien, dentro de las cuales se encuentra el arreglo o mejoramiento de la cosa recibida, de tal forma que quede habilitada para desempeñar el uso o trabajo que le es propio.

Si el consignatario es dueño del mayor valor de la venta y si para lograrla éste debe realizar actividades que generan gastos como la reparación y adición de repuestos, los cuales son necesarios y tienen relación de causalidad con el ingreso, pues permiten que el bien se venda por un mayor valor al fijado, y la diferencia constituye para el consignatario la base gravable del IVA por el servicio prestado.

Si el consignatario pagó el IVA por bienes y servicios gravados, incorporados al bien vendido, tiene derecho al descuento siempre que haya efectuado los gastos por su cuenta; pero si los sufragó el consignante, no responsable del IVA, el valor del impuesto es llevado al costo y disminuye su ganancia.

La Administración no desvirtuó los datos consignados en las declaraciones, no probó que los gastos eran imputables a terceros, pues, no bastaba la definición sobre el contrato estimatorio, ni la existencia de un formato en blanco que no es un documento de fecha cierta ni es prueba de la inexistencia de los gastos hechos por el consignatario. En consecuencia, procede la nulidad de los actos acusados y no es procedente la sanción por inexactitud.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que en los contratos de consignación, los gastos de reparación y mantenimiento corren por cuenta del consignante propietario y aunque las partes pueden estipular lo contrario, en la visita que realizó la Administración, la actora no exhibió los contratos donde se hubiera pactado tal disposición. Además, en las diferentes etapas de determinación y discusión y en la Jurisdicción, la actora no exhibió los contratos de consignación que son la única prueba de lo afirmado por ella.

Aunque la Administración solicitó los contratos, la sociedad no los aportó, según constancia del contador, lo que además evidencia que la actora no conserva las informaciones y pruebas según el artículo 632 del Estatuto Tributario, sólo suministró un formato de contrato en cuyas cláusulas 7 y 10 establecen que el consignante autoriza a la demandante para que una vez vendido el bien, el valor del precio mínimo se abone al pago de las deudas que el consignante tenga con la sociedad por reparaciones del vehículo y la autoriza para hacer el mantenimiento necesario para la venta, los cuales corren por cuenta del consignante.

La actora no desvirtuó que los gastos realizados en los vehículos usados corrían por cuenta de los consignantes.

En el informe de los peritos sólo se limita a hacer apreciaciones generales sobre los registros en libros que no demuestran lo discutido, motivo por el cual el dictamen no es idóneo para desvirtuar la legalidad de los actos, pues, sólo tuvo en cuenta documentos que son internos. Al respecto el Consejo de Estado, en sentencia de 9 xx xxxxx de 1984, consideró que la contabilidad en materia tributaria hace fe siempre que esté respaldada en comprobantes internos y externos y si falta alguno de éstos, el gasto o deducción no está probado.

Según el dictamen, el IVA descontable está en la cuenta 214-01 y allí se acumula todo el impuesto pagado, en el cual se encuentra el causado por gastos y expensas necesarias realizadas a los vehículos, cuyo movimiento está registrado en las hojas 446 y 474 del libro auxiliar, por $459.479 y $289.420 a diciembre de 1989.

Los peritos no mencionaron que hubieran constatado la glosa oficial, es decir, los gastos de reparación de los vehículos en consignación en los contratos de consignación, en los que se indique que éstos los hace el consignatario y no el consignante. Y es con base en este dictamen, que el Tribunal concluye que el impuesto fue pagado y contabilizado por la demandante, lo cual no es cierto, porque la ley dispone que para reconocer las deducciones y descuentos, éstos deben estar determinados en soportes externos, los que deben ser presentados en el proceso de determinación.

En consecuencia, la sociedad no demostró que los gastos estaban a cargo de ella y no del consignante como lo establecen la ley comercial y la costumbre mercantil, además, que no desvirtuó la falta de soportes contables.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos de la demanda y adicionó que el fundamento de la Administración para negar los gastos realizados a los vehículos recibidos en consignación fue la falta de un contrato de consignación, pero los gastos probados con los libros de contabilidad analizados en la prueba pericial.

Los gastos de reparación y mantenimiento de los vehículos entregados en consignación corren por cuenta de quien convengan las partes, dado que es un elemento accidental del contrato de consignación. Como el contrato es consensual, este acuerdo no necesita formalidad y puede ser celebrado de forma tácita. Los gastos se realizaron efectivamente y los asientos están soportados con los documentos externos como aparece en la prueba pericial. El hecho de que se hubieran exhibido un esqueleto de documento, el cual no se utilizó, no contraría lo probado en su momento, dado que dicho contrato carece de todo valor probatorio.

Las observaciones que presenta la demandada respecto de la prueba pericial, cuando afirma que los peritos se limita a hacer apreciaciones generales sobre los registros de los libros, no se justifican porque el objeto de dicha prueba era acreditar, con fundamento en la técnica contable, los recibos de consignación, las facturas, los comprobantes de diario y las órdenes de servicio, documentos éstos que son los soportes externos de la contabilidad.

La demandada insistió en que al momento de la inspección tributaria no se encontraron los contratos de consignación, en los cuales constara que los gastos eran a cargo del consignatario, pues la contabilidad no era prueba dado que carecía de soportes y además, no mostraba la realidad de las transacciones.

Por tanto, el Tribunal no podía aceptar los impuestos descontables, porque el artículo 488 del Estatuto Tributario, dispone que sólo hay derecho al descuento de aquellos que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas y los que resultan computables como costo o gasto de la empresa.

El Consejo de Estado en sentencia de 11 de febrero de 2000, exp. 9743, C.P. doctor Xxxxxx Xxxxxxxx, en la cual actúan las mismas partes, señaló que la contabilidad tiene valor probatorio, cuando está soportada en comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros (artículos 51 y 53 [inc.53] del Código de Comercio). Respecto a los impuestos descontables originados en gastos de reparación de vehículos dados en consignación, reiteró que los pactos de los particulares, y en especial frente a un tercero de buena fe como lo es la Administración, el efecto de dichos pactos, es susceptible de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 264[xxx.xxxxx] del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el contexto de otras pruebas, por lo que no es forzoso para la Administración la aceptación de la formalidad de los actos o contratos de los contribuyentes, cuando de otras pruebas surja la verdad.

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia por las siguientes razones:

En cuanto a la exigencia de presentar los contratos de consignación, el hecho de no allegar la prueba de los mismos, no da derecho a la Administración para desconocer los pagos por repuestos y reparaciones de los vehículos, ni a considerar que los contratos deben estar soportados en los registros contables, cuando la ley no lo exige.

Tampoco es prueba el contrato en blanco, pues el mismo no está diligenciado, ni firmado, y por tanto, no puede ser fundamento para desconocer los impuestos descontables.

No es cierto que no se desvirtuó la falta de soportes, pues, la Administración no los controvirtió. Además, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de 9 xx xxxx de 1997, exp. 8252, si el consignatario está facultado para vender las cosas a un mayor precio, está autorizado para efectuar las conductas que se requiera para enajenarla.

La Administración no detalló las pruebas que tuvo en cuenta para determinar que el pago de las reparaciones están a cargo del consignante, y conforme a la sentencia del Consejo de Estado que sirvió al a quo para declarar la nulidad, las decisiones de la Administración deben estar fundadas en lo que esté probado en el expediente, luego al estar demostrado que la actora incurrió en los gastos de repuestos y reparación en virtud de los cuales pagó el IVA que descontó, no hay sustento para desconocerlos.

CONSIDERACIONES

En los términos de la apelación precisa la Sala si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 1989. En concreto, precisa si procedía el rechazo de impuestos descontables por concepto de los gastos por reparación de vehículos usados, recibidos por la actora en consignación y si debía imponerse la sanción por inexactitud.

Sobre el asunto objeto de estudio, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, criterio que ahora se reitera¹.

La Administración no aceptó como impuestos descontables los gastos de reparación y mantenimiento de los vehículos usados, porque de acuerdo con las características del contrato de consignación, tales gastos corren por cuenta del propietario del vehículo, es decir, del consignante, salvo pacto en contrario, del cual no existe prueba y, por el contrario, de la visita practicada por la DIAN se encontró una proforma del contrato de consignación utilizado por la actora en el que se evidencia que los gastos de mantenimiento están a cargo del consignante.

El artículo 1377 del Código de Comercio, señala como elementos del contrato de consignación, la existencia de dos sujetos, el consignante, que entrega mercancías de su propiedad a otro que las recibe (consignatario), que se obliga a venderlos (objeto); el precio, que es el valor que el consignatario debe entregar al consignante, y la causa que es el acuerdo de voluntades en tal sentido. Además, es un contrato consensual, que se perfecciona, por el simple acuerdo entre las partes.

Según el anterior artículo el consignatario tiene derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de la mercancía objeto del contrato, y le establece la obligación de pagar al consignante, el precio, no sólo de los bienes que haya vendido sino de aquéllos que no le haya devuelto al vencimiento del plazo, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Si el consignatario, salvo estipulación en contrario, está facultado para vender las cosas a un precio mayor al acordado, también está autorizado para efectuar las conductas que requiera para el efecto, como arreglar o mejorar la cosa recibida de manera tal que quede habilitada para desempeñar el uso o trabajo que le es propio, e incluso, aquellos que la hagan más atractiva a la posible clientela.

Si en virtud del contrato el consignatario puede hacer suyo el mayor valor de la venta y si para lograr éste debe realizar actividades que suponen gastos como es la reparación y adición de repuestos y piezas, tales erogaciones no sólo son necesarias sino que tienen relación causa - efecto con el ingreso en la medida que permitan que el bien no sólo se venda, sino que se enajene por un precio mayor al acordado, diferencia que constituye para el consignatario la base gravable del IVA por el servicio prestado (artículos 420[parágrafo], 438, 456 y 457 del Estatuto Tributario).

A su vez, el artículo 107 del Estatuto Tributario establece que las expensas necesarias son deducibles, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras xx xxxxx y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas se determinar con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y con las limitaciones xx xxx.

Si el consignatario pagó el IVA por bienes y servicios gravados, que incorporó al bien enajenado, sí tiene derecho al descuento conforme los artículos 485, 488 y 496 del Estatuto tributario, siempre y cuando los hubiera realizado por su cuenta, pues, si quien los sufragó fue el consignante de un activo fijo, no responsable del IVA, el valor del impuesto es llevado al costo y disminuye su ganancia.

Dentro del proceso, se practicó prueba pericial (fls. 65 a 70), tenía por objeto verificar en la contabilidad de la actora (libros registrados y documentos soporte: recibos de vehículos de consignación, facturas cambiarias, comprobantes de diario y órdenes de servicio), el tratamiento que se le dio al IVA que se genera en los gastos y expensas realizadas a los vehículos usados. En la misma, se concluyó que el IVA descontable se encontraba en la cuenta 214-01 y que allí se acumuló todo el impuesto que se paga, incluido el relacionado con gastos y expensas necesarias realizadas en vehículos usados, los cuales están sustentados en notas de contabilidad donde aparece el IVA en forma discriminada.

Del dictamen se evidencia que los peritos no hicieron apreciaciones a la contabilidad, como lo afirma la DIAN, sino que con fundamento en los documentos soporte, esto es, los recibos de los vehículos de consignación, las facturas cambiarias, los comprobantes de diario y las órdenes de servicios, pudieron determinar que la sociedad contabilizó y pagó los impuestos que pretende se le descuenten.

En el dictamen pericial (fls. 65 a 70 ) también se tuvieron en cuenta los recibos de los vehículos en consignación, las facturas cambiarias, los comprobantes de diario y las órdenes de servicio (fls. 71 a 100 c.ppal), en donde se advierte que el valor del impuesto fue pagado y contabilizado por el consignatario sin que la Administración hubiere presentado prueba que desvirtuara el valor de la contabilidad, ni la presunción de veracidad de la declaración privada, pues, para el efecto no bastaban las apreciaciones sobre el contrato de consignación, ni la existencia de un formato en blanco aducido como prueba, pues, el mismo no correspondía a un documento de fecha cierta ni encajaba dentro de medio probatorio alguno. No es cierto, entonces, que el dictamen hace apreciaciones sobre la contabilidad, pues se fundamenta tanto en los datos consignados en los libros, como en los soportes externos de los mismos.

Además, los gastos glosados por la actora cumplen con los requisitos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pues, están soportados en las facturas que están acorde con lo establecido en el artículo 617 ibídem, y además, está probado el pago, con los comprobantes respectivos (fls. 83 a 100 vtos.); en consecuencia, no es sólo el dictamen pericial el que acredita la realidad de los pagos hechos por la actora, sino los documentos en mención, luego era a la Administración y no a la contribuyente, la que debía aportar pruebas que demostraran que el mantenimiento y reparaciones no se realizaron.

En cuanto a la afirmación de la apelante según la cual de acuerdo con las normas que regulan el contrato de consignación, los gastos corren por cuenta del dueño, salvo pacto en contrario, que en el sub júdice se echa de menos, cabe precisar la prueba de la existencia de dicho pacto es, la contabilidad de la actora, que, se insiste, no pudo ser desvirtuada por la demandada

Por último, la sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, X.X. doctor Xxxxxx Xxxxxxxx exp. 9743, mencionada por la DIAN en los alegatos de conclusión, no es aplicable al asunto objeto de esta demanda, dado que aunque se trata de un asunto entre las mismas partes, lo que allí se discute es la adición de ingresos por “ventas no declaradas” y específicamente la naturaleza de la relación jurídica entre ANDAR S.A. y al consignataria de vehículos usados OK S.A., que en nada se relaciona con el rechazo de impuestos descontables por concepto de los gastos por reparación de vehículos usados, recibidos por la actora en consignación, aspecto que se estudia en esta providencia.

Como no procede el rechazo de impuestos descontables, y, por ende, la modificación de la declaración de la actora, tampoco es viable imponer la sanción por inexactitud, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 21 xx xxxx de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de ANTIOQUEÑA DE AUTOMOTORES Y REPUESTOS ANDAR S.A. contra LA DIAN.

RECONÓCESE personería a la abogada Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, como apoderada de la DIAN.

Notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

XXXXX XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX XXXX

Presidente

XXXX XXXXX XXXXXXX HINCAPIÉ XXXXXX X. XXXXXX XXXX

1 Sentencias de 9 xx xxxx de 1997, exp. 8252, M.P. doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y 14 xx xxxxxx de 1998, exp. 8904, M.P. doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxx.