ADENDA N° 3 AL CONTRATO DE CONCESIÓN DEL PROYECTO "RED DORSAL NACIONAL DE FIBRA ÓPTICA: COBERTURA UNIVERSAL NORTE, COBERTURA UNIVERSAL SUR Y COBERTURA UNIVERSAL CENTRO"
XXXXXX Xx 0 XX XXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXX XXXXXXXX "RED DORSAL NACIONAL DE FIBRA ÓPTICA: COBERTURA UNIVERSAL NORTE, COBERTURA UNIVERSAL SUR Y COBERTURA UNIVERSAL CENTRO"
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas, una en la cual conste la Adenda N° 3 al Contrato de Concesión del Proyecto "Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica: Cobertura Universal Norte, Cobertura Universal Sur y Cobertura Universal Centro", que celebran:
El ESTADO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, actuando a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de CONCEDENTE, con R.U.C. N° 20131379944, con domicilio en Xxxxx Xxxxxxxx Xx 0000, xxxxxxxx, xxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxx xx Xxxx, Xxxx, representado por [●], identificado con D.N.I. N° [●], designado por Resolución [●] y facultado por [●] (en adelante, "EL CONCEDENTE").
AZTECA COMUNICACIONES PERÚ S.A.C., una sociedad constituida y existente de acuerdo con las leyes del Perú, con R.U.C. N° [●], con domicilio en [●], distrito de Surco, provincia y departamento de Lima, Perú, debidamente representada por [●], identificado con [●], según poder otorgado mediante [●], (en adelante, "EL CONCESIONARIO").
En los términos y condiciones siguientes:
CLÁUSULA PRIMERA: ANTECEDENTES
1.1. El 17 xx xxxxx de 2014, EL CONCEDENTE y EL CONCESIONARIO suscribieron el Contrato de Concesión (en adelante, el "Contrato de Concesión") para el diseño, financiamiento y despliegue, operación y mantenimiento del Proyecto "Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica: Cobertura Universal Norte, Cobertura Universal Sur y Cobertura Universal Centro" (en adelante, la "RDNFO").
1.2. El 17 de noviembre de 2014, EL CONCEDENTE y EL CONCESIONARIO suscribieron la Adenda N° 1 al Contrato de Concesión.
1.3. El 22 xx xxxx de 2019, EL CONCEDENTE y EL CONCESIONARIO suscribieron la Adenda N° 2 al Contrato de Concesión.
1.4. El [●] de [●] del 2019, EL CONCEDENTE dio inicio al procedimiento de Evaluación Conjunta previsto en el Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF, para la suscripción de modificaciones contractuales. EL CONCEDENTE convocó al Ministerio de Economía y Finanzas, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL y la Contraloría General de la República.
1.5. El [●] de [●] del 2019, EL CONCEDENTE dio por finalizado el procedimiento de Evaluación Conjunta, en el marco del Decreto Legislativo N° 1362 y su Reglamento.
1.6. Mediante Oficio N° [●] de fecha [●] de [●] del 2019, EL CONCEDENTE sustenta la propuesta de Xxxxxx N° 3 al Contrato de Concesión.
1.7. Con fecha [●] de [●] del 2019, mediante la Carta N° [●], el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL remitió el Informe N° [●], emitiendo su opinión no vinculante a la propuesta de Xxxxxx N° 3 al Contrato de Concesión.
1.8. Con fecha [●] de [●] del 2019, mediante Carta N° [●], el Ministerio de Economía y Finanzas remitió el Informe N° [●], emitiendo su opinión favorable a la propuesta de Xxxxxx N° 3 al Contrato de Concesión.
1.9. Con fecha [●] de [●] del 2019, mediante Carta [●], la Contraloría General de la República emitió su Informe Previo a la propuesta de Adenda N° 3 al Contrato de Concesión.
1.10. Con fecha [●] de [●] del 2019, mediante Informe N° [●], la Dirección General de Programas y Proyectos de Comunicaciones de EL CONCEDENTE sustentó la propuesta de Adenda N° 3 al Contrato de Concesión.
1.11. Con fecha [●] de [●] del 2019, mediante Informe N° [●], la Oficina General de Asesoría Jurídica de EL CONCEDENTE emitió opinión favorable a la propuesta de Xxxxxx N° 3 al Contrato de Concesión y recomendó la suscripción de la misma.
CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO
La presente Adenda N° 3 al Contrato de Concesión tiene por objeto: (i) acordar la caducidad de la Concesión por acuerdo de las Partes conforme al literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión; y (ii) regular el procedimiento para que opere la caducidad de la Concesión por acuerdo de las Partes.
CLÁUSULA TERCERA: ACUERDO DE CADUCIDAD
EL CONCESIONARIO y EL CONCEDENTE acuerdan la caducidad de la Concesión en aplicación de lo establecido en el literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión. Asimismo, las Partes acuerdan que la caducidad y transferencia de los Bienes de la Concesión se realizará de acuerdo a la aplicación del mecanismo establecido en el segundo párrafo del numeral 61.2 de la Cláusula 61 y la Cláusula 74 del Contrato de Concesión.
CLÁUSULA CUARTA: MODIFICACIONES AL CONTRATO DE CONCESIÓN
Mediante la presente Adenda N° 3, las Partes acuerdan modificar el Contrato de Concesión de acuerdo a lo siguiente:
4.1 Modificar la Cláusula 2 del Contrato de Concesión, incorporando las siguientes definiciones:
“CLÁUSULA 2: DEFINICIONES
2.80 Acta de Entrega de Bienes de la Concesión
El término Acta de Entrega de Bienes de la Concesión comprende, indistintamente, a las Actas de Entrega de Nodo, Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa, Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo, Actas Trimestral y/o Acta de Entrega Final.
2.81 Acta de Entrega de Nodo
El Acta de Entrega de Xxxx se suscribe entre el Concedente y el Concesionario para la entrega de la posesión de cada uno de los Nodos que forman parte de la RDNFO, de acuerdo con el Anexo 18.
2.82 Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa
El Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa se suscribe entre el Concedente y el Concesionario para la entrega de la posesión del Nodo NOC Huachipa, el mismo que constituye a su vez el "Centro Principal de Datos" y el "Centro de Operaciones de Red", a los que se refieren los numerales 7.1.9 y 7.1.10 del Anexo 12 Especificaciones Técnicas del Concurso de Proyectos Integrales de las Bases del Concurso (en adelante el “Anexo 12”), de acuerdo con el Anexo 18.
2.83 Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo
El Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo se suscribe entre el Concedente y el Concesionario para la entrega de la posesión del Nodo NOC Trujillo, el mismo que constituye la "Instalación Alternativa" a la que se refiere el numeral 00 xxx Xxxxx 00, de acuerdo con el Anexo 18.
2.83.A Acta de Recorrido de Planta Externa
El Acta de Recorrido de Planta Externa, comprendida en el Anexo 18, se suscribe entre el Concedente y el Concesionario luego de la ejecución de las pruebas detalladas en el numeral 0 xxx Xxxxx 00; que tienen por objeto verificar el estado de instalación de la fibra óptica en aquellos tramos seleccionados por el Concedente y que se encuentran detallados en mencionado numeral 0 xxx Xxxxx 00.
2.84 Acta Trimestral
El Acta Trimestral se suscribe entre el Concedente y el Concesionario, conforme se detalla en la Cláusula 74.2.2 del Contrato de Concesión. El Acta Trimestral tiene como objeto enunciar la subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, según la definición contenida en la Cláusula 2.90 del Contrato de Concesión, que se pudiesen haber generado en cualquiera de las Actas de Entrega de Nodos suscritas hasta el momento de la suscripción de cada Acta Trimestral. La subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que se pudiesen haber generado en cualquiera de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, y que no se encuentre comprendida en las Actas Trimestrales, será incluida en el Acta de Entrega Final.
2.85 Acta de Entrega Final
El Acta de Entrega Final, de acuerdo al Anexo 18, se suscribe entre el Concedente y el Concesionario en caso, dentro del plazo máximo establecido para el cumplimiento del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, se haya logrado suscribir las trescientas veinte (320) Actas de Entrega de Nodos, el Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo, el Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa y se haya cumplido con la subsanación de la totalidad de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. De lo contrario, el Acta de Entrega Final se suscribe indefectiblemente, entre el Concedente y el Concesionario, en la fecha señalada en el primer párrafo de la Cláusula 74.2.5; esto es, el 31 de diciembre de 2020, sin importar en qué estado de avance se encuentren las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión y/o el estado de
subsanación de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
2.86 Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
El Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión establece los tiempos y acciones a ser ejecutadas por las Partes a fin de realizar la entrega de la posesión de los Bienes de la Concesión a favor del Concedente, establecido en el Anexo 17.
La ejecución de las acciones comprendidas en dicho cronograma iniciarán indefectiblemente al quinto día calendario de suscrita la Adenda N° 3 del Contrato de Concesión y culminarán, como máximo e incluyendo el plazo adicional señalado en el segundo párrafo de la Cláusula 74.2.5, el 31 de diciembre de 2020, fecha en la que operará indefectiblemente la caducidad de la Concesión.
2.87 Protocolo de Entrega de los Bienes de la Concesión
El Protocolo de Entrega de los Bienes de la Concesión establece los procedimientos y acciones a ejecutarse por las Partes para realizar la entrega de la posesión de los Bienes de la Concesión por parte del Concesionario al Concedente, establecido en xx Xxxxx 00.
2.88 Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión
El Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión establece, de manera excluyente, los procedimientos y acciones técnicas a realizarse por las Partes para comprobar la operatividad de la RDNFO en el marco de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, establecido en el Anexo 22.
2.89 Observaciones del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
Las Partes acuerdan que el Concedente, durante la entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la caducidad de la Concesión, únicamente podrá plantear Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; cuya definición y listado taxativo se describe en las Cláusulas 2.90 y 2.91 siguientes.
2.90 Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
Las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión son aquellas observaciones que no impiden la suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión y cuya subsanación podría ser efectuada por el Concesionario luego de suscrita la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión y a lo largo de la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la fecha de caducidad de la Concesión. Conforme a lo convenido por las Partes configurarán como Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión las detalladas a continuación, siendo dicho listado una lista de carácter taxativo:
2.90.1 Las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que pueden ser planteadas por el Concedente durante la entrega de Nodos son: (i) El nodo no cuenta con piso antiestático, salvo para aquellos nodos que, de acuerdo a su diseño
original, no cuentan con sala técnica .; (ii) Los cables de fibra óptica, UTP y/o de energía de los equipos que alberga el nodo no cuentan con un etiquetado que permita la identificación respectiva; (iii) Las luminarias del nodo (fluorescentes, luces de emergencia, alumbrado pastoral, etc.) no encienden; (iv) Al menos un extintor del nodo está vencido; (v) Falta de canaleta tipo U a la subida del cable de fibra óptica al poste.; (vi) Goteo de agua cae por el techo del Nodo; (vii) Durante la realización del Inventario de los Bienes de la Concesión, al menos un bien no se encuentra en el Nodo respecto a lo declarado; (viii)Los resultados de las pruebas del sistema DWDM no cumplen con al menos un criterio de aceptación; (ix) Los resultados de las pruebas de verificación de la red IP/MPLS no cumplen con al menos un criterio de aceptación; y (x) El cable de fibra óptica no se encuentra sujetado a la infraestructura de soporte con el herraje adecuado.
2.90.2 En caso se presenten las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión señalada en los numerales (v) y
(x) precedentes, éstas serán reflejadas en las Actas de Recorrido de Planta Externa a las que hace referencia la Cláusula 2.83.A, y cuyo modelo se encuentra incluido en el Anexo 18; siendo que, no obstante las obligaciones y responsabilidades del Concesionario en relación a dicha observación en mérito de lo establecido en la Cláusula 74.2.6.1, su existencia no afectará de forma alguna los efectos establecidos en la Cláusula 74.1.4 del Contrato de Concesión respecto de la entrega en posesión efectuada al Concedente de la fibra óptica correspondiente a dichos recorridos, en virtud de la suscripción de las Actas de Entrega de Nodo a los cuales dicha fibra óptica se encuentra asociada; ni tampoco condicionará o impedirá la suscripción de las mencionadas Actas de Entrega de Nodo que correspondan ser suscritas en función al cumplimiento del Cronograma de Entrega.
2.91 Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
Las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión son aquellas observaciones que impiden la suscripción de las Actas de Entrega de los Bienes de la Concesión y cuya subsanación debe ser efectuada por el Concesionario como condición para la suscripción de la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, la cual deberá efectuar durante la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y/o hasta la caducidad de la Concesión. Conforme a lo convenido por las Partes configurarán como Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión las detalladas a continuación, siendo dicho listado una lista de carácter taxativo:
2.91.1 Las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que pueden ser planteadas por el Concedente durante la entrega de Nodos son: (i) Los resultados de las pruebas de potencia de los módulos de los equipos IP/DWDM no cumplen con al menos un criterio de aceptación; (ii) No es posible ingresar al nodo por cualquier circunstancia; (iii) Los resultados de las pruebas de SPAT no cumplen con al menos un criterio de aceptación; (iv) El sistema de rectificadores no funciona; y (v) Ante corte de energía eléctrica comercial, no hay pase a banco de baterías.
2.91.2 Las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que pueden ser planteadas por el Concedente durante la entrega del Nodo NOC Huachipa y el NOC Trujillo, adicionales a las referidas en la cláusula 2.91.1 del Contrato de Concesión, son: (i) Falta de funcionamiento total del videowall; (ii) Sistema Netboss inoperativo (alarmas de red); (iii) Supercluster inoperativo (soporte de sistemas) en el NOC Huachipa; (iv) Sistema XXX inoperativo (gestión de equipos de red); (v) Sistema ZTE inoperativo (gestión de sistema de seguridad física); (vi) Sistema UIM inoperativo (inventario); (vii) Sistema Remedy (gestión de cambios e incidentes) inoperativo; (viii) Credenciales de usuarios que no permitan acceso a aplicaciones XXX, Remedy y/o UIM; (ix) Imposibilidad de conmutación de los sistemas Netboss y/o XXX y/o ZTE, en los tiempos definidos en el numeral 00.0.0 xxx Xxxxx 00.
4.2 Incorporar la Cláusula 58A en el Contrato de Concesión, la cual establece que:
"CLÁUSULA 58A: CADUCIDAD POR ACUERDO DE LAS PARTES
En caso de caducidad de la Concesión por acuerdo de las Partes, en aplicación de lo establecido en el literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión, se deberá seguir el procedimiento establecido en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 y la Cláusula 74."
4.3 Adicionar un segundo párrafo en el numeral 61.1 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión, el cual establece que:
"CLÁUSULA 61: CONSECUENCIAS DE LA CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN
61.1 (…)
En caso las Partes hayan acordado la caducidad de la Concesión en aplicación de lo establecido en el literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión, la caducidad no operará automáticamente de pleno derecho. Para este supuesto, se considerará lo previsto en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión."
4.4 Adicionar un segundo párrafo en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión, el cual establece que:
"CLÁUSULA 61: CONSECUENCIAS DE LA CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN
61.2 (…)
En caso las Partes hayan acordado la caducidad de la Concesión en aplicación de lo establecido en el literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión, la misma operará de pleno derecho y de manera automática con la suscripción del Acta de Entrega Final, a la que hace referencia la cláusula 74.2.5 del Contrato de Concesión; ello, sin perjuicio de los efectos señalados en la cláusula 74.1 del mismo.”
4.5 Incorporar el numeral 65.3 a la Cláusula 65 del Contrato de Concesión, el cual establece que:
"CLÁUSULA 65: MODALIDADES DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES
65.3 Si en el marco de la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y una vez culminado el plazo señalado en el segundo párrafo de la Cláusula 74.2.5 del Contrato de Concesión subsisten (i) Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; (ii) Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; y/o incumplimientos imputables a la contraparte respecto de sus obligaciones derivadas de la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y/o de la Adenda Nº 3, y que tales incumplimientos no hayan sido subsanados de manera previa a la suscripción del Acta de Entrega Final, cuando ello corresponda; incluyendo eventuales incumplimientos por parte del Concedente respecto de las disposiciones contractuales sobre la reducción y/o devolución de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador y/o sobre el pago idóneo y/u oportuno del RPMO; las Partes convienen en acordar que cada Parte (a) deberá dejar constancia de ello en el Acta de Entrega Final, y (b) tendrá la facultad de entablar, de manera posterior a la suscripción de la referida Acta de Entrega Final, un (1) único proceso arbitral para solucionar las controversias que sean identificadas y señaladas, con carácter taxativo en el Acta de Entrega Final, previo cumplimiento del procedimiento de trato directo regulado en la Cláusula 64. Estos procesos arbitrales se regirán por lo establecido en la Sección XV del Contrato de Concesión, observando necesariamente lo señalado en el siguiente párrafo.
De conformidad con lo antes señalado, las Partes acuerdan que las pretensiones a plantear al momento de (i) iniciar un eventual proceso arbitral, cumplido el procedimiento contemplado en el párrafo precedente, y/o (ii) reconvenir en caso se trate de un proceso arbitral iniciado por su contraparte; deberán ser formuladas de forma tal que busquen de manera exclusiva y excluyente un resarcimiento de carácter dinerario (obligación de dar suma de dinero) y que dichas pretensiones estarán limitadas al resarcimiento de los costos directamente imputables a (i) la subsanación de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; (ii) la subsanación de Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; y/o (iii) las afectaciones directamente sufridas a partir del incumplimiento imputado a la contraparte.”
4.6 Incorporar la Cláusula 74 al Contrato de Concesión, la cual establece lo siguiente:
“CLÁUSULA 74: PROCEDIMIENTO PARA LA CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN POR ACUERDO DE LAS PARTES
En caso las Partes acuerden la caducidad de la Concesión en aplicación de lo establecido en el literal b) de la Cláusula 58 del Contrato de Concesión, se obligan a seguir únicamente el procedimiento establecido en la presente cláusula, siendo sólo aplicables a dicho procedimiento las obligaciones y derechos previstos en esta cláusula, así como en la presente Adenda N° 3. En consecuencia, las Partes acuerdan que cualquier cláusula del Contrato de Concesión no será aplicable ni exigible si se opone, contradice o estipula obligaciones adicionales a lo regulado en la Xxxxxx Xx 0 y, específicamente, en este procedimiento.
74.1 Esquema de Entrega de los Bienes de la Concesión
74.1.1 Durante el desarrollo del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión incluido como Anexo 17, el mismo que las Partes se comprometen a cumplir, y hasta la suscripción del Acta de Entrega Final, el Concesionario entregará al Concedente la posesión de los Bienes de la Concesión de manera gradual y progresiva hasta completar la totalidad de entrega de los mismos. Esta entrega se realizará de acuerdo con lo establecido en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y se materializará mediante la suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión siguiendo lo establecido en la Cláusula 74.2, y cuyos modelos se encuentran adjuntos como Anexo 18.
74.1.2 La Entrega de los Bienes de la Concesión se realizará de conformidad con lo establecido en el Protocolo de Entrega de los Bienes de la Concesión, establecido en el Anexo 21.
74.1.3 La Entrega de los Bienes de la Concesión constará en las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión que suscribirán las Partes, las cuales tendrán plenos efectos jurídicos desde el momento mismo de su suscripción.
74.1.4 La suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión genera la inmediata transferencia total al Concedente de la posesión de los Bienes de la Concesión y de la entera responsabilidad de la operación y mantenimiento respecto del Nodo, la fibra óptica asociada y demás Bienes de la Concesión listados en cada acta, incluyendo la inmediata transferencia al Concedente de todas las obligaciones y derechos comprendidos en cada uno de los contratos que se encuentren asociados a la operación y mantenimiento de los Bienes de la Concesión del Nodo cuya posesión es entregada al Concedente, listados en el Anexo 19 y sin importar (i) si la posición contractual de dichos contratos será o no cedida a favor del Concedente; y/o (ii) el momento en que se produzca, de ser el caso, la cesión de posición contractual a favor del Concedente. En todo caso se estará a lo dispuesto en el Anexo 25.
Asimismo, la suscripción de Actas de Entrega de Bienes de la Concesión implica la inmediata transferencia de responsabilidad al Concedente respecto de la prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias vinculadas a dicho Nodo, las mismas que se encontrarán listadas en cada acta así como respecto de la prestación de nuevos servicios desde o hasta dichos Nodos. Entendiéndose como Servicio Portador y/o Facilidades Complementarias vinculadas al Nodo a aquel Servicio Portador y/o Facilidades Complementarias que tienen como punto de origen y/o punto de destino al Nodo materia del Acta de Entrega Bien de la Concesión respectiva.
74.1.5.1 La Entrega de los Bienes de la Concesión incluirá la cesión de posición contractual del Concesionario a favor del Concedente, desde el momento de la suscripción de la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, respecto de los contratos suscritos con terceros y que se encuentren asociados a la operación de la RDNFO, que se encuentran
taxativamente listados en la Relación de Contratos que serán Materia de Cesión, que forma parte del Anexo 19. Se deja expresa constancia que la oportunidad de ejecución de las mencionadas cesiones será la consignada en el referido Anexo 19; entendiéndose ello como el momento en el que se suscribe el Acta de Entrega de Bienes de la Concesión correspondiente.
Para el caso de contratos de prestación de Servicio Portador y/o Facilidades Complementarias, celebrados con Usuarios, la cesión se realizará conforme se suscriban las respectivas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, en la oportunidad mencionada en el Anexo 23, considerando el listado actualizado de contratos que se incluirá como anexo a cada una de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, en caso corresponda.
Con la firma de la Adenda N° 3, el Concedente da su aceptación de manera expresa, inmediata e irrevocable a la cesión de posición contractual que el Concesionario haga en su favor respecto de los contratos detallados en los Anexos 19 y 23, de manera gradual conforme a la oportunidad detallada en dichos anexos.
En lo que respecta a la cesión de posición contractual de los contratos de compartición de infraestructura, detallados en el Anexo 19 (en adelante, los “Contratos de Compartición de Infraestructura”), las Partes manifiestan expresamente que aquellos derechos y/u obligaciones derivados de dichos contratos y/o modificaciones a éstos realizadas a través de Mandatos de Compartición de Infraestructura emitidos por OSIPTEL, que a la fecha vengan siendo cuestionados judicialmente o que se cuestionen hasta la fecha de suscripción del Acta de Entrega Final (en adelante, "Cuestionamiento Judicial"), serán defendidos, desde el momento que se lleve a cabo la cesión de posición contractual, de manera conjunta tanto por el Concesionario, el Concedente y/o el tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO, en caso éste sea designado posteriormente por el Concedente.
El pacto establecido en el presente numeral será presentado en los procesos judiciales donde se esté llevando a cabo el Cuestionamiento Judicial, con el fin de que la sucesión procesal implique que tanto el Concesionario como el Concedente y/o el tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO sean parte del proceso judicial. En caso la aprobación judicial del pedido de sucesión procesal no incluya al Concesionario, y sólo considere al Concedente y/o al tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO como parte el proceso, el pacto de defensa conjunta subsistirá y la defensa tendrá que ser coordinada conjuntamente con el Concesionario, lo que implica su necesaria aprobación ante cualquier escrito que vaya a ser presentado en el marco de dichos procesos judiciales. Para tales efectos el Concedente y/o el tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO, según alguno de estos últimos o ambos sean parte del referido proceso judicial, deberá remitir los proyectos de escritos al Concesionario con una anticipación de no menos de dos (2) días hábiles respecto de la fecha límite para su presentación en sede judicial, a efectos que el Concesionario proceda con su aprobación, la cual podrá
estar condicionada a la incorporación de las modificaciones que estime conveniente. En caso de discrepancia respecto de la redacción de tales escritos, prevalecerá lo señalado por el Concesionario. La sola presentación de un escrito sin la aprobación del Concesionario significará el incumplimiento de la obligación de defensa conjunta.
El incumplimiento de este pacto de defensa conjunta generará que, en caso el resultado del Cuestionamiento Judicial sea desfavorable a los intereses del Concedente y/o del tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO y/o el Concesionario, el Concedente y/o el tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO, en caso haya sido previamente designado, deberá asumir íntegramente lo que se dispongan judicialmente, no pudiendo trasladar el cumplimiento o reconocimiento de lo dispuesto al Concesionario.
Asimismo, queda expresamente convenido que el Concesionario no procederá con la cesión de posición contractual en favor del Concedente respecto de aquellos contratos suscritos con terceros y que se encuentren asociados a la operación y mantenimiento de la RDNFO que se encuentran taxativamente listados en la Relación de Contratos que No serán Materia de Cesión que forma parte del Anexo 19. Para dichos casos, queda convenido que una vez que opere la caducidad de la Concesión, el Concesionario procederá con la resolución de los mismos.
Salvo el supuesto de resolución contractual señalado en el párrafo anterior, queda plenamente establecido que será responsabilidad del Concedente proceder a notificar a los terceros con quienes se encuentren celebrados los contratos listados en la Relación de Contratos que serán Materia de Cesión del Anexo 19 y la totalidad de contratos listados en el Anexo 23, bajo los términos y condiciones definidas en cada uno de los mencionados contratos, la caducidad de la Concesión y, con ello, que la cesión de posición contractual operará cuando se traslade la posesión de los Bienes de la Concesión en su favor.
No obstante que la notificación antes referida resulta responsabilidad del Concedente, por la presente Xxxxxx Xx 0, xx Xxxxxxxxxx le da autorización al Concesionario para que éste sea quien, en su nombre y representación, realice la notificación de la cesión de posición contractual en todos los contratos con terceros asociados a la operación de la RDNFO a los que se refiere el párrafo precedente, la cual ejecutará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de la suscripción del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión que corresponda. Para estos efectos, las Partes acuerdan que el modelo de notificación que será presentada por el Concesionario será el que consta en el Anexo 20.
Para aquellos casos en que los contratos celebrados con terceros que se encuentran listados en el Anexo 19, con excepción de los Contratos de Compartición de Infraestructura, exijan la remisión de un documento mediante el cual se acredite la voluntad de las Partes de ejecutar la cesión de posición contractual en favor del Concedente para que ésta surja efectos frente a éstos, las Partes acuerdan necesariamente emplear el modelo de acuerdo de cesión de posición contractual contenido en el Anexo 27.
Asimismo, para el caso específico de los Contratos de Compartición de Infraestructura, las Partes acuerdan necesariamente emplear el modelo de acuerdo de cesión de posición contractual contenido en el Anexo 27.A,,
La suscripción de dichos acuerdos de cesión de posición contractual, según corresponda, tendrá carácter meramente declarativo respecto de la cesión de posición contractual, en tanto ésta, conforme se señala en el primer párrafo de la presente cláusula operará, con todos sus efectos, desde la fecha de suscripción de la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión. En dichos supuestos, el Concedente se obliga a suscribir y remitir dichos acuerdos debidamente firmados al Concesionario, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión correspondiente.
Finalmente, queda convenido que, en caso el Concedente no cumpla con suscribir el respectivo acuerdo de cesión de posición contractual, en caso corresponda,, el Concesionario procederá a remitir a dichos terceros una copia legalizada de la Xxxxxx Xx 0 suscrita por las Partes, la cual se declara bajo el presente documento que configura título suficiente a efectos de acreditar la voluntad de las Partes de ejecutar la cesión de posición contractual en favor del Concedente respecto de los respectivos contratos.
74.1.5.2 En el caso específico de los contratos celebrados por el Concesionario con empresas prestadoras de servicios públicos de electricidad, agua y saneamiento, Internet y/o telefonía, para la operatividad de la RDNFO; siendo estos contratos celebrados por adhesión, el Concedente se compromete a coadyuvar a las labores que de buena fe realizará el Concesionario para efectos de proceder con el cambio de titularidad de dichos servicios ante las respectivas entidades prestadoras, en el marco de la autorización otorgada según lo dispuesto en el último párrafo de la cláusula 74.1.5.1 del Contrato de Concesión. En ese sentido, el Concedente deberá suscribir los formatos que sean necesarios, así como entregar al Concesionario la documentación requerida por la entidad prestadora, para efectos de completar el cambio de titularidad, dentro de un plazo máximo de tres (3) días hábiles desde que sea requerido para dichos efectos por el Concesionario. Ello, a fin que el Concesionario pueda ejecutar los trámites respectivos ante la respectiva entidad prestadora. En caso el Concedente no cumpla, en el plazo antes indicado, con remitir al Concesionario la documentación necesaria y/o suscribir los formatos que correspondan por su representante legal, y remitirlos al Concesionario en el plazo mencionado, el Concedente reconoce y acepta que el Concesionario quedará plenamente autorizado y facultado para solicitar la baja del servicio a la respectiva entidad prestadora de servicios públicos, sin que ello ni sus consecuencias generen responsabilidad alguna que pueda ser imputable al Concesionario.
74.1.5.3 Respecto de la cesión de posición contractual de los contratos de arrendamiento y usufructo, vinculados a terrenos donde se encuentran instalados los Nodos de la RDNFO, las Partes declaran que la aceptación de la posición contractual por parte del Concedente respecto de dichos contratos, no significa la aceptación por parte del Estado peruano de las
pretensiones del Concesionario planteadas en el Caso Arbitral No. 1045- 107-16, manteniéndose la posición del Concedente en dicho proceso.
74.1.5.4 El Concedente declara su conformidad con los procedimientos y mecanismos antes mencionados para efectos de la forma y oportunidad de comunicación y ejecución de la cesión de posición contractual de los contratos previamente celebrados con terceros por parte del Concesionario. Asimismo, el Concedente declara que, no obstante la fecha de comunicación y/o formalización con el tercero de dicha cesión posición contractual, el Concedente será responsable de la totalidad de las obligaciones y derechos de los contratos que le fueran cedidos, desde el momento de la suscripción de la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, conforme se señala en los Anexos 19 y 23 del Contrato de Concesión.
74.2 Actas de Entrega de Bienes de la Concesión
Las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, conformadas por cada uno de los tipos de actas que son descritos en la presente cláusula, constituyen los instrumentos mediante los cuales las Partes acuerdan la entrega de la posesión de los Bienes de la Concesión en favor de EL CONCEDENTE. Todas las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión tendrán los efectos legales que se describen en las disposiciones de la presente Cláusula y en la Cláusula 74.1.4 del Contrato de Concesión.
74.2.1 Procedimiento para la suscripción del Acta de Entrega de Nodo
Con excepción del Nodo NOC Huachipa y del Nodo NOC Trujillo que se someterán a las reglas particulares establecidas en la presente Cláusula 74.2, el Acta de Entrega de Nodo se suscribirá por cada uno de los Nodos que forman parte de la RDNFO, y que cuya posesión será entregada de conformidad con el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión por el Concesionario al Concedente. Esta Acta identificará los bienes y obligaciones señalados en la cláusula 74.1.4 del Contrato de Concesión.
Cada Acta de Entrega de Nodo será suscrita al culminar las pruebas que se detallan en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión previsto en el Anexo 22, y deberá ser firmada por los funcionarios y/o representantes, debidamente acreditados para dichos efectos por el Concedente y el Concesionario, según corresponda, mediante cualquier medio que conste por escrito.
Las Partes suscribirán trescientas veinte (320) Actas de Entrega de Nodo, en función al Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
Mediante la suscripción de cada Acta de Entrega de Nodo, el Concedente declara que ha recibido a satisfacción la posesión de la totalidad de los Bienes de la Concesión asociados a dicho Nodo, y que los mismos se encuentran operativos y en buen estado de conservación, salvo por el desgaste normal generado por el uso de dichos bienes. Para ello, ambas Partes cumplirán con llevar a cabo el Protocolo de Pruebas de
Operatividad de los Bienes de la Concesión. En caso que, durante la ejecución de las pruebas señaladas en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión, se presentase alguna falla y/o inconveniente que afecte la operatividad de la RDNFO y/o la prestación del Servicio Portador y/o Facilidades Complementarias, las Partes acuerdan que las mismas no podrán ser consideradas como incumplimientos atribuibles al Concesionario ni como sustentos para configurar otros incumplimientos que generen ningún tipo de sanción y/o penalidad alguna para el Concesionario. Las Partes acuerdan que estas pruebas son ejecutadas con la exclusiva finalidad de llevar a cabo el procedimiento regulado en la presente Cláusula.
Conforme a lo señalado en la Cláusula 74.1.4 del Contrato de Concesión, con la suscripción de cada Acta de Entrega de Nodo, el Concedente asume la responsabilidad total y exclusiva de ejecutar, a partir de dicho momento y en adelante, respecto de la prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias vinculadas al Nodo entregado, incluyendo todos los servicios contratados por Usuarios, los mismos que se encuentran detallados en la respectiva Acta de Entrega de Nodo. En ese sentido, el Concedente será responsable, desde dicho momento y en adelante, frente a los Usuarios -activos y/o potenciales- por la prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias, debiendo cumplir con las obligaciones establecidas en los Contratos de Abonados y/u Ofertas Básicas de Acceso, según corresponda, así como las obligaciones establecidas en la normativa vigente, en lo que resulte aplicable. Los Usuarios con servicios contratados serán aquellos listados en el Anexo 23 y actualizados en cada una de las Actas de Entrega de Nodos que las Partes suscriban durante la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
Queda expresamente convenido por las Partes que la coordinación de los aspectos técnicos requeridos para una adecuada ejecución de las obligaciones relacionadas con la Prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias; así como los aspectos relacionados con las gestiones de facturación de los servicios prestados a los Usuarios hasta que opere la caducidad de la Concesión, se encuentran desarrollados en el Anexo 24.
74.2.2 Acta Trimestral
El Acta Trimestral tendrá como objeto enunciar tanto el estado de suscripción de las Actas de Entrega de los Bienes de la Concesión como el estado de subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que pudiesen haberse generado en cualquiera de las Actas de Entrega de Nodos suscritas desde la suscripción de la Adenda N° 3 y hasta el momento de la suscripción del Acta Trimestral.
El Acta Trimestral se suscribirá a más tardar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes de cumplido cada trimestre de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, según corresponda, en las instalaciones del Concedente ubicadas en la ciudad de Lima. Durante la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes
de la Concesión, las Partes suscribirán Actas Trimestrales, las mismas que serán firmadas por el Director General de Programas y Proyectos en Comunicaciones por parte del Concedente y por un representante legal por parte del Concesionario. El modelo del Acta Trimestral se encuentra incluido como Anexo No. 18.
74.2.3 Procedimiento para la suscripción del Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo
El Acta de Entrega del Nodo NOC Xxxxxxxx se suscribirá para la entrega de la posesión del Nodo NOC Trujillo, en la oportunidad señalada en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. Dicha Acta incluye la totalidad del alcance señalado para el Acta de Entrega de Nodo y, adicionalmente, lo establecido en los párrafos siguientes en función a sus características particulares del Nodo NOC Trujillo.
Conforme a lo señalado en el párrafo precedente, las Partes acuerdan que mediante la ejecución de las pruebas establecidas para este Nodo en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión, se verificará la correcta operatividad y/o funcionamiento: (i) de los Bienes de la Concesión que lo conforman; (ii) de los sistemas señalados en el Anexo 12 para este Nodo; y, asimismo, (iii) de la correcta funcionalidad que tiene este Nodo, de conformidad con lo establecido en el numeral
00.0 xxx Xxxxx 00.
La suscripción de esta acta generará los mismos efectos que la suscripción del Acta de Entrega de Nodo, y esa medida importará la transferencia al Concedente de todas las obligaciones vinculadas a los Bienes de la Concesión que componen el Nodo NOC Trujillo.
El Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo será suscrita al culminar las pruebas que se detallan en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión previsto en el Anexo 22 para dicho Nodo NOC, y deberá ser firmada por los funcionarios y/o representantes designados para dichos efectos por el Concedente y del Concesionario, respectivamente.
El modelo del Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo se encuentra como Anexo 18.
74.2.4 Procedimiento para la suscripción del Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa
El Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa se suscribirá para la entrega de la posesión del Nodo NOC Huachipa, en la oportunidad señalada en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. El Nodo NOC Huachipa constituye a su vez el "Centro Principal de Datos" y el "Centro de Operaciones de Red", a los que se refieren los numerales 7.1.9 y 7.1.10 del Anexo 12. Dicha acta incluye la totalidad del alcance señalado para el Acta de Entrega de Nodo y, adicionalmente, lo establecido en los párrafos siguientes en función a las características particulares del Nodo NOC Huachipa.
Conforme a lo señalado en el párrafo precedente, las Partes acuerdan que mediante la ejecución de las pruebas establecidas para el Nodo NOC Huachipa en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión, se verificará la correcta operatividad y/o funcionamiento: (i) de los Bienes de la Concesión que lo conforman; (ii) de los sistemas señalados en el Anexo 12 para este Nodo; y, asimismo, (iii) de la correcta funcionalidad que como "Centro Principal de Datos" y como "Centro de Operaciones de Red" tiene este Nodo, de conformidad con lo establecido en los numerales 7.1.9 y 7.1.10 del Anexo 12.
La suscripción de esta acta generará los mismos efectos que la suscripción del Acta de Entrega de Nodo, y esa medida, importará la transferencia al Concedente de las obligaciones vinculadas a los Bienes de la Concesión que componen el Nodo NOC Huachipa, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 24, Aspectos técnicos de la Prestación del Servicio Portador y de las Facilidades Complementarias, luego de la suscripción de la Adenda N° 3 del Contrato de Concesión.
El Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa será suscrita al culminar las pruebas que se detallan en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión para dicho Nodo NOC, y deberá ser firmada por los funcionarios y/o representantes designados para dichos efectos por el Concedente y del Concesionario, respectivamente.
El modelo del Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa se encuentra como Anexo 18.
74.2.5 Procedimiento de suscripción de Acta de Entrega Final
El Acta de Entrega Final, se suscribe entre el Concedente y el Concesionario en caso, dentro del plazo máximo establecido para el cumplimiento del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, se haya logrado suscribir las trescientas veinte (320) Actas de Entrega de Nodos, el Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo, el Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa, y se haya cumplido con la subsanación de la totalidad de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. De lo contrario, el Acta de Entrega Final se suscribe indefectiblemente, entre el Concedente y el Concesionario, a más tardar el 31 de diciembre de 2020; esto, incluyendo el plazo adicional señalado en el segundo párrafo de la presente Cláusula 74.2.5, sin importar en qué estado de avance se encuentren las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión y/o el estado de subsanación de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
Queda expresamente convenido por las Partes que, en el supuesto de vencimiento del plazo del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, sin que el Concesionario haya logrado la subsanación de la totalidad de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión planteadas por el Concedente y/o no se haya logrado la suscripción de la totalidad de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión; esto es, de las trescientas veinte (320) Actas de Entrega de Nodos, el Acta de Entrega del Nodo NOC Trujillo, el Acta de Entrega del Nodo NOC Huachipa, por cualquiera de las razones previstas en el
procedimiento regulado en la presente Cláusula 74 del Contrato de Concesión, las Partes acuerdan de manera anticipada e irreversible prorrogar, por única vez, y como máximo hasta el 31 de diciembre de 2020, la fecha de caducidad de la Concesión. En ese sentido, las Partes acuerdan expresamente que a más tardar el 31 de diciembre de 2020 procederán a suscribir el Acta de Entrega Final sin perjuicio del estado de (i) subsanación de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión; y/o (ii) suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión; declarando que dichos temas controvertidos abiertos serán materia del procedimiento estipulado en la Cláusula 65.3 del Contrato de Concesión.
En dicho periodo adicional, las Partes realizarán sus mejores esfuerzos a efectos de culminar en su integridad la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y/o lograr subsanar las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que se encuentren pendientes.
Vencido el plazo adicional y al suscribir el Acta de Entrega Final, las Partes incorporarán, de ser el caso, aquellos temas controvertidos pendientes, vinculados exclusivamente a los aspectos contenidos en el primer párrafo de la Cláusula 65.3 del Contrato de Concesión.
Asimismo, las Partes acuerdan que deberán hacer constar en la referida Acta de Entrega Final la existencia de aquellos procedimientos de imposición de penalidades y/o sanciones iniciados por el Concedente por supuestos incumplimientos del Concesionario respecto de las obligaciones señaladas en la Cláusula 74.6.6, ello de conformidad con lo establecido en la Cláusula 74.5.5.
Conforme a lo ya establecido, las Partes reafirman que la existencia e inclusión en el Acta de Entrega Final de temas controvertidos no impedirán bajo ningún motivo su suscripción y la plena aplicación de sus efectos; siendo que las Partes reiteran que los temas controvertidos serán sometidos al mecanismo de solución de controversias regulado en el Contrato de Concesión y en la Adenda N° 3, según corresponda.
En cualquiera de las oportunidades señaladas en el primer párrafo de la presente cláusula, las Partes suscribirán el Acta de Entrega Final en la ciudad de Lima, en las instalaciones del Concedente, y será firmada por el Director General de Programas y Proyectos de Comunicaciones, en representación del Concedente y el representante legal en representación del Concesionario.
Como consecuencia de la suscripción del Acta de Entrega Final, el Concesionario procederá a (i) formalizar la cesión de la posición contractual en favor del Concedente, bajo los términos señalados en la Cláusula 74.1.5, respecto de aquellos contratos celebrados con terceros y listados en la Relación de Contratos que serán Materia de Cesión, contenida en el Anexo 19, que hasta dicho momento no hayan sido materia de cesión; y (ii) comunicar a las respectivas contrapartes la resolución de los contratos listados en la Relación de Contratos que No serán Materia de Cesión, contenida también en el Anexo 19, en virtud de
la caducidad de la Concesión operada al momento de la firma del Acta de Entrega Final; lo cual procederá a efectuar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de la suscripción del Acta de Entrega Final.
Las Partes convienen que en el Acta de Entrega Final se consignará el valor del último RPMO que el Concedente deberá pagar al Concesionario, de conformidad con lo establecido en la cláusula 74.3.4 del Contrato de Concesión.
Asimismo, las Partes acuerdan que en el Acta de Entrega Final se consignará la suma que deberá ser reembolsada a favor del Concesionario, de conformidad con lo establecido en la cláusula 74.3.3 del Contrato de Concesión.
Toda vez que, a partir de la fecha de caducidad de la Concesión, el Concedente asume todos los derechos y obligaciones asociados a los Bienes de la Concesión, en el supuesto que, luego de operada la mencionada caducidad, el Concesionario sea notificado con recibos y/o facturas relacionados a la prestación de Servicios Públicos asociados a la operatividad de la RDNFO, el Concesionario procederá a remitir dichos recibos y/o facturas al Concedente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recepción a efectos que éste último proceda con el pago correspondiente. Esta disposición será igualmente aplicable aún en el supuesto en que la titularidad de los referidos servicios públicos aún no haya sido transferida al Concedente.
Esta Acta de Entrega Final comprenderá el Inventario de Repuestos que será entregado por el Concesionario a favor del Concedente para la continua operación de la RDNFO durante un periodo de ciento veinte
(120) días calendarios, contados desde el día siguiente a la firma del Acta de Entrega Final. Este inventario comprende aquellos repuestos que resultan necesarios para mantener los Bienes de la Concesión en las condiciones necesarias para su operación, conforme al comportamiento histórico de la RDNFO, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de firma de la Adenda N° 3, respecto de lo cual el Concedente manifiesta su conformidad mediante la presente cláusula.
Asimismo, el Acta de Entrega Final enunciará el estado de suscripción de las Actas de Entrega de los Bienes de la Concesión, y de subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que pudiesen haberse generado en cualquiera de las Actas de Entrega de Nodos suscritas desde la suscripción de la Adenda N° 3 y hasta el momento de la suscripción del Acta de Entrega Final.
Conforme a lo señalado en el segundo párrafo de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión, con la suscripción del Acta de Entrega Final, las Partes acuerdan que desde ese momento cesarán todas y cada una de las obligaciones contractuales y legales del Concesionario subsistentes hasta ese momento, sobre la operación y mantenimiento de la RDNFO, así como la prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias.
74.2.6 Observaciones a la Entrega de Bienes de la Concesión
Las Partes acuerdan que durante el desarrollo de la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, el Concedente podrá plantear observaciones vinculadas a la existencia, idoneidad, operatividad, estado de conservación u otros aspectos relaciones a los Bienes de la Concesión materia de entrega a su favor, únicamente en los términos señalados en la presente cláusula; esto es, sólo respecto a aquellos aspectos taxativamente listados en las Cláusulas 2.90 y 2.91 del Contrato de Concesión, según corresponda.
74.2.6.1 Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
El Concedente podrá plantear Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, bajo los términos definidos en la Cláusula 2.90 del Contrato de Concesión y en la medida que se trate de aspectos materia de evaluación según lo señalado en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión y que se encuentren listados en la mencionada definición contractual. La existencia de tales observaciones no impedirá que se suscriban las respectivas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, debiendo en dicho supuesto detallarse las referidas Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión en las actas correspondientes.
Para el caso específico de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión contenidas en las Actas de Recorrido de Planta Externa, las Partes acuerdan y reconocen que tales observaciones se entenderán única y exclusivamente vinculadas al tramo de planta externa objeto del recorrido, no pudiendo ser empleadas para ningún otro efecto ni consideración.
Luego de la suscripción de la correspondiente Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, el Concesionario deberá subsanar las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que hayan sido planteadas mediante la referida acta, dentro del plazo restante de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, debiendo el Concedente otorgarle el necesario acceso al Nodo de manera idónea y oportuna.
Las Partes acuerdan como procedimiento para la subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, que el Concesionario, con al menos un (1) día hábil de anticipación respecto de la fecha en que acudirá al Nodo, solicitará al Concedente que le otorgue el respectivo acceso; siendo que dicho acceso se deberá brindar de manera remota y quedará registrado en los sistemas de gestión de la RDNFO bajo la operación del Concedente.
De otorgarse el acceso idónea y oportunamente, el Concesionario procederá con la subsanación de las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. Las Partes acuerdan que para probar dicha subsanación será prueba suficiente que el Concesionario remita al Concedente, dentro de los tres (3) días
calendarios de subsanadas las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y por cualquier medio escrito, un informe simple por el cual sustente y conste las referidas subsanaciones mediante evidencias fotográficas. El Concedente tendrá un plazo máximo de dos (2) días hábiles para observar y/o refutar el mencionado informe y, por tanto, la correspondiente subsanación. De presentarse dicho cuestionamiento por parte del Concedente, el Concesionario deberá responder por escrito tal cuestionamiento, manifestando su posición respecto del mismo, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles.
En caso el Concedente no otorgue el acceso idónea y oportunamente al Nodo, las Partes acuerdan que se entenderá como desistidas las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión correspondientes al Nodo cuyo acceso no ha sido otorgado o permitido, siendo entonces que ésta dejará de surtir efectos y, por tanto, se entenderá por subsanadas de manera inmediata.
Una vez subsanadas las Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, las Partes dejarán constancia de ello en el Acta Trimestral inmediata posterior o en el Acta de Entrega Final, según corresponda.
Finalmente, queda expresamente estipulado por las Partes que en caso se configure la activación del plazo adicional señalado en la Cláusula 74.2.5, y éste culmine, y el Concesionario no hubiese logrado efectuar la subsanación de Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión planteadas por el Concedente, cualquiera de las Partes se encontrará facultada para activar el mecanismo de solución de controversias al que hace referencia la Cláusula 65.3 del Contrato de Concesión.
74.2.6.2 Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión
a. El Concedente podrá plantear Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, bajo los términos definidos en la Cláusula 2.91 del Contrato de Concesión y en la medida que se trate de aspectos materia de evaluación según lo señalado en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión y que se encuentren listados en la mencionada definición contractual. La existencia de tales observaciones impedirá la suscripción de las respectivas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión.
b. El Concesionario deberá subsanar las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión que hayan sido planteadas por el Concedente, dentro del plazo restante de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
c. Una vez que el Concesionario ejecute las acciones que estime convenientes para subsanar las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, el
Concesionario programará una nueva visita a los Nodos donde se generaron tales observaciones, para que, conjuntamente con el Concedente, realicen nuevamente las pruebas necesarias y vinculadas a la observación planteada, siguiendo estrictamente lo indicado en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión. Las Partes se comprometen a designar al personal necesario de forma tal que la realización de estas nuevas visitas a los Nodo, adicionales a las señaladas en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, no afecten de forma alguna los plazos y programaciones comprendidas en dicho cronograma.
d. Las comunicaciones al Concedente sobre la fecha de las nuevas visitas a los Nodos deberán ser efectuadas por el Concesionario con una anticipación no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) días hábiles respecto de la fecha en que se realizará la nueva visita.
e. De asistir tanto el Concedente como el Concesionario al Nodo en el día y la hora programada por el Concesionario, en presencia de ambas Partes, se ejecutará(n) únicamente la(s) prueba(s) establecida(s) en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión que haya(n) generado las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. De obtenerse resultados favorables, las Partes darán por subsanadas las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y procederán con la suscripción de las respectivas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión. En el supuesto que la(s) prueba(s) no arroje(n) resultados favorables se repetirá el procedimiento señalado en la presente cláusula.
f. En caso el Concedente no acuda a los Nodos en los días y las horas programadas por el Concesionario, dichas inasistencias se contabilizarán para efectos del número máximo de inasistencias que las Partes han acordado y que se encuentra especificado en el literal
a) de la Cláusula 74.2.7.
Asimismo, las Partes convienen en acordar que en el supuesto mencionado en el párrafo precedente el Concesionario procederá a reprogramar las visitas a los Nodos conforme al procedimiento establecido en los literales b) y c) de la Cláusula 74.2.7, salvo que se haya superado el máximo de inasistencias definido en el literal a) de dicha cláusula, en cuyo supuesto el Concesionario ejecutará unilateralmente las pruebas necesarias. En caso se obtengan resultados favorables en dichas pruebas, se darán por subsanadas las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y el Concesionario procederá con la suscripción unilateral de las respectivas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión, generando dicha suscripción unilateral todos y cada uno de los efectos señalados en la Cláusula 74.1.4 del Contrato de Concesión, respecto a la suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión.
g. Finalmente, queda expresamente estipulado por las Partes que en caso se configure la activación del plazo adicional señalado en la
Cláusula 74.2.5, y éste culmine, y el Concesionario no hubiese logrado subsanar una o más de las Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión planteadas por el Concedente, cualquiera de las Partes se encontrará facultada para activar el mecanismo de solución de controversias al que hace referencia la Cláusula 65.3 del Contrato de Concesión; no obstante los Nodos vinculados a dichas Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión pasarán, inmediata e indefectiblemente, al control y responsabilidad absoluta del Concedente.
74.2.7 Inasistencia a la fecha de Entrega de Bienes de la Concesión
a. Las Partes acuerdan establecer un número máximo de veinte (20) inasistencias a las visitas programadas a los Nodos que se encuentran establecidas en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión por parte del Concedente, sin importar la causa que la justifique o la genere, durante la ejecución total del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. Las mencionadas inasistencias generarán reprogramaciones a las fechas de visita a Nodos establecidas en dicho cronograma para ejecutar la entrega de los Bienes de la Concesión de acuerdo a los detalles desarrollados en la presente cláusula. Se entenderá que se configura una inasistencia si se presenta una demora igual o mayor a tres (3) horas respecto de la hora de inicio de la visita programada en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión.
b. Queda convenido que en el caso de estas primeras veinte (20) inasistencias, el Concesionario programará una nueva visita a los Nodos donde se generaron tales inasistencias, para que, conjuntamente con el Concedente, realicen las pruebas necesarias conforme el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión. Las Partes se comprometen a designar al personal necesario de forma tal que la realización de estas nuevas visitas a los Nodos, adicionales a las señaladas en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, no afecte de forma alguna los plazos y programaciones comprendidas en dicho cronograma.
c. Las comunicaciones al Concedente sobre la fecha de las nuevas visitas a los Nodos deberán ser efectuada por el Concesionario con una anticipación no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) días hábiles respecto de la fecha en que se realizará la nueva visita.
d. Por otro lado, queda convenido que a partir de la inasistencia por parte del Concedente número veintiuno (21) y en adelante, el Concesionario procederá de manera inmediata; esto es, en la fecha de visita originalmente prevista en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, a ejecutar unilateralmente las pruebas comprendidas en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión; siendo que, en caso se obtengan resultados favorables, el Concesionario procederá con la suscripción unilateral de la respectiva Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, generando dicha suscripción unilateral todos los efectos señalados
en la Cláusula 74.1 del Contrato de Concesión respecto a la suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión.
e. En los supuestos de inasistencia señalados en el literal d) precedente y/o en el literal f) de la Cláusula 74.2.6.2 del Contrato de Concesión, durante la ejecución de las pruebas por parte del Concesionario, el Concedente tendrá, desde las posiciones que le serán asignadas en el Nodo NOC Huachipa conforme al Protocolo de Entrega de los Bienes de la Concesión, establecido en el Anexo 21, visibilidad a través de los sistemas de gestión de la RDNFO sobre la asistencia y ejecución de las pruebas realizadas por el Concesionario con los sistemas de la RDNFO, cuando corresponda y conforme se señala en el Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión. Bajo dichos escenarios de inasistencia presencial al Nodo materia de entrega, las Partes declaran su consentimiento en relación a que el Concedente única y exclusivamente podrá plantear Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, conforme se define en la Cláusula 2.91 del Contrato de Concesión y no Observaciones Menores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión. En caso se planteen tales Observaciones Mayores del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, las Partes seguirán lo establecido en la Cláusula 74.2.6.2 del Contrato de Concesión.
f. Asimismo, en los supuestos señalados en el literal d) precedente y/o en el literal f) de la Cláusula 74.2.6.2 del Contrato de Concesión, en caso las pruebas realizadas por el Concesionario tengan resultados favorables y se proceda con la suscripción unilateral del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión; las Partes acuerdan que el Concesionario, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles de suscrita el Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, remitirá al Concedente, un informe simple respecto de las pruebas realizadas, acompañado al mismo (i) evidencias fotográficas de la visita; (ii) copia del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión suscrita por el Concesionario; y (iii) copia de los formatos completados respecto de las pruebas ejecutadas. Dicho informe tendrá sólo fines informativos y no podrá ser cuestionado u observado por el Concedente.
g. Finalmente, queda convenido que el Concesionario únicamente podrá presentar inasistencias a las fechas de visitas programadas para la entrega de Bienes de la Concesión según lo dispuesto en el Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión, por causas debidamente justificadas e informadas al Concedente, debiendo luego proceder con su reprogramación, en los plazos señalados en el literal b) de la presente cláusula.
74.3 Ajustes al RPMO generado durante la Ejecución del Cronograma de Entregas de los Bienes de la Concesión.
74.3.1 Las Partes acuerdan que los pagos correspondientes al RPMO que se generarán a partir de la operación de la RDNFO, en favor del Concesionario durante el periodo de ejecución del Cronograma de
Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la fecha de suscripción del Acta de Entrega Final, serán efectuados, en lo que respecta a la forma de determinar cada uno de sus valores, conforme a los términos y condiciones que se detallan en los numerales siguientes.
74.3.2 En la medida que, durante el periodo de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la fecha de suscripción del Acta de Entrega Final, los Bienes de la Concesión que conforman la RDNFO se reducen en función a su entrega al Concedente, las Partes acuerdan que el valor de cada uno de dichos montos de RPMO trimestral previstos originalmente en el Contrato de Concesión se irán ajustando en función a: (i) la cantidad y fecha de suscripción de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión; y (ii) los montos que el Concesionario erogue respecto de los contratos que se encuentran listados tanto en la Relación de Contratos que serán cedidos como en la Relación de Contratos que No serán cedidos, incluidas en el Anexo 19 del Contrato de Concesión, asociados a Bienes de la Concesión que hayan sido entregados al Concedente conforme se señala en la Cláusula 74 del Contrato de Concesión; esto es, cuyas Actas de Entrega de Bienes de la Concesión hayan sido ya suscritas por las Partes.
En función a lo antes señalado, queda convenido que, para efectos de determinar el ajuste que deberá aplicarse a cada uno de los montos de los RPMO trimestrales aplicables por la operación de la RDNFO desde la suscripción de la Adenda N° 3 y hasta que opere la caducidad de la Concesión, emplearán la metodología desarrollada de común acuerdo que se encuentra xxxxxxxxx xx xx Xxxxx 00.
74.3.3. Por otro lado, las Partes convienen en acordar que los montos de pagos por anticipado realizados por el Concesionario, respecto de Contratos Globales, Contratos Individuales y/o Contratos de Compartición de Infraestructura, conforme tales contratos se encuentran definidos en el Anexo 25, correspondientes a los días o periodos que resulten posteriores a la fecha de caducidad de la Concesión, serán consignados en el Acta de Entrega Final de forma separada al monto del último RPMO, a manera de monto único de reembolso a favor del Concesionario (en adelante, el “Monto de Reembolso”), el cual será calculado siguiendo la fórmula contenida en el Anexo 25 para dichos efectos.
Queda convenido que la obligación de pago del Monto de Reembolso a favor del Concesionario será asumida por el tercero que el Concedente designe como nuevo responsable (en adelante, el “Tercero Responsable”), dentro de un plazo no mayor a los treinta (30) días calendarios contados a partir de la remisión por parte del Concesionario de la factura correspondiente.
En ese sentido, el Concedente se obliga frente al Concesionario, bajo responsabilidad, a incorporar en los acuerdos que suscriba con el Tercero Responsable, una obligación expresa en el sentido antes señalado.
Asimismo, queda convenido que para efectos de configurarse el escenario descrito en los párrafos precedentes, el Concedente deberá remitir al Concesionario una comunicación escrita, de manera previa a
la suscripción del Acta de Entrega Final, mediante la cual informe a éste la designación xxx Xxxxxxx Responsable. De lo contrario, será el Concedente quien deba cancelar el Monto de Reembolso en la misma oportunidad y bajo las mismas condiciones que han sido establecidas para el pago del último RPMO.
Finalmente, queda convenido que el Concedente será solidariamente responsable frente al Concesionario respecto del oportuno e íntegro pago del Monto de Reembolso por parte xxx Xxxxxxx Responsable. Bajo dicho escenario, en caso el Tercero Responsable no cumpla con pagar el Monto de Reembolso en la oportunidad señalada en el segundo párrafo de la presente cláusula, las Partes acuerdan que el Concesionario, a partir del día hábil siguiente de vencido dicho plazo, podrá proceder con la anulación de la factura emitida a nombre xxx Xxxxxxx Responsable y emitir una nueva factura por la suma del Monto de Reembolso a nombre del Concedente, la misma que deberá ser cancelada por el Concedente en un plazo máximo de noventa (90) días calendarios contados a partir de la remisión de dicha factura.
74.3.4 El Concedente declara que conoce y acepta que la oportunidad de pago del último RPMO, cuyo valor será consignado por las Partes en el Acta de Entrega Final, será efectuado luego de haber operado la caducidad de la Concesión y, en este sentido, declara que cumplirá con este pago a más tardar a los tres (3) meses siguientes a la suscripción del Acta de Entrega Final.
74.4 Reducción y reemplazo final de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador
74.4.1 En la medida que durante el periodo de ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la fecha de suscripción del Acta de Entrega Final, la posesión de los Bienes de la Concesión que conforman la RDNFO irá siendo entregada al Concedente, las Partes acuerdan que el valor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador irá también siendo reducida cada trimestre calendario en función a la cantidad total de Actas de Entrega de Bienes de la Concesión que hayan sido suscritas hasta el último día calendario del referido trimestre, en cualesquiera de las modalidades de suscripción a las que se hace referencia en la Cláusula 74.2, y siguiendo necesariamente el procedimiento establecido en el párrafo siguiente.
Conforme a lo antes señalado, queda convenido por las Partes que para efectos de determinar el valor de la reducción trimestral que deberá aplicarse a la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, se empleará única y exclusivamente la fórmula desarrollada de común acuerdo que se encuentra contenida en el Anexo 26. Sólo en el caso que no se presente el supuesto mencionado en el segundo párrafo de la Cláusula 74.4.5, queda convenido entre las Partes que en ningún momento la referida reducción podrá determinar un valor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador menor al monto de US$5´384,601.49 (Cinco millones Trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos un con 49/100 dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica). Así, en caso que, luego de aplicar la fórmula contenida en el Anexo 26 el valor de la reducción de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador resultase un monto menor al anteriormente señalado, las Partes acuerdan que se procederá únicamente a reducir el valor de la mencionada garantía al valor de US$5´384,601.49 (Cinco millones Trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos un con 49/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica), debiendo mantenerse dicho valor hasta el momento de cancelación final de dicha garantía.
74.4.2 Asimismo, las Partes convienen en emplear un “Agente de Garantía” como mecanismo operativo para la ejecución de las reducciones del valor y reemplazos físicos de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador en los distintos momentos que corresponda de acuerdo a lo establecido en la presente Cláusula; así como para la cancelación de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador y recepción de la Nueva Garantía a la que hace expresa referencia la Cláusula 74.4.5.
En esa medida, las Partes expresamente convienen en designar a La Fiduciaria S.A. como el “Agente de Garantía” al que se refiere el párrafo precedente, acordando que los alcances y reglas de actuación de la misma en su calidad de “Agente de Garantía” serán los establecidos en la presente Cláusula, así como en el Convenio de Agente de Garantía que en calidad de Anexo 28 las Partes suscriben al momento de suscripción de la Adenda N° 3. Asimismo, queda convenido que cualquier interpretación que deba ser efectuada respecto de las estipulaciones contenidas en dicho convenio deberán efectuarse bajo estricta concordancia con el objetivo y la finalidad para la cual las Partes suscriben la Adenda N° 3.
74.4.3 Las Partes acuerdan que en un plazo no mayor a dos (2) días hábiles, contados desde la fecha de suscripción de la Adenda N° 3, el Concesionario deberá remitir al banco emisor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador (en adelante, el “Banco Emisor”), con copia al Concedente y a La Fiduciaria S.A., una copia del Convenio de Agente de Garantía suscrito entre las Partes y La Fiduciaria S.A., a efectos que el Banco Emisor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador tenga pleno conocimiento de la designación de La Fiduciaria S.A. como Agente de Garantía y de las acciones a su cargo por expresa decisión y designación del Concedente.
Asimismo, Las Partes acuerdan que en un plazo no mayor a dos (2) días hábiles, contados desde la fecha de suscripción de la Xxxxxx Xx 0, xx Xxxxxxxxxx deberá remitir a La Fiduciaria S.A., por conducto notarial y con copia al Concesionario, el original de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador a efectos que La Fiduciaria S.A. la custodie y pueda proceder con su modificación y/o cancelación, en los términos definidos en la presente Cláusula 74.4.
En un plazo no mayor a dos (2) días hábiles, contado desde la fecha recepción del original de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, La Fiduciaria S.A. deberá remitir una comunicación escrita al Concesionario, confirmando dicha recepción.
La Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador quedará bajo custodia de La Fiduciaria S.A., quien deberá cumplir las directrices, procedimientos y lineamientos pactados por las Partes en los términos señalados en la Cláusula 74.4.4 siguiente, así como en el Convenio de Agente de Garantía contenido en el Anexo 28.
74.4.4 Considerando el deber de custodia que la Fiduciaria S.A. ostentará respecto de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, en su calidad de “Agente de Garantía”, las Partes, de común acuerdo, disponen las siguientes instrucciones respecto de las acciones a cargo de La Fiduciaria S.A., el Concedente y el Concesionario, según corresponda; las mismas que son desarrolladas en el Convenio de Agente de Garantía suscrito entre las Partes y La Fiduciaria S.A contenido en el Anexo 28:
a. La Fiduciaria S.A. deberá recibir el original de Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador por parte del Concedente e informar sobre ello al Concesionario, conforme se señala en la Cláusula 74.4.3 del Contrato de Concesión.
b. La Fiduciaria S.A. deberá mantener celosa custodia de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador hasta el término del encargo encomendado, conforme se detalla en los literales siguientes.
c. La Fiduciaria S.A. deberá cumplir de manera estricta con los términos señalados en el texto de la propia Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador y la legislación vigente que sea aplicable.
d. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al cierre de cada trimestre calendario (31 xx xxxxx, 30 xx xxxxx y 30 de septiembre) y hasta la suscripción del Acta de Entrega Final; el Concesionario remitirá una comunicación a La Fiduciaria S.A., vía notarial y con copia al Concedente, informándole con carácter de declaración jurada, el número acumulado de Actas de Bienes de la Concesión que hayan sido suscritas, desde la suscripción de la Adenda N° 3 y hasta el último día calendario del trimestre concluido, en cualesquiera de las modalidades de suscripción a las que se hace referencia en la Cláusula 74.2; así como el nuevo valor que deberá tener la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador (en adelante el “Nuevo Importe”), como consecuencia de la aplicación de la fórmula contenida en el Anexo 26. Dicha comunicación del Concesionario deberá estar acompañada por una copia de las mencionadas Actas de Bienes de la Concesión.
e. A partir de la recepción de la comunicación señalada en el literal d) precedente, La Fiduciaria S.A. procederá a verificar, aplicando la fórmula contenida en el Anexo 26, el monto de la reducción señalada por el Concesionario y, consecuentemente, validará el Nuevo Importe que deberá tener la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador. En consecuencia, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación de la comunicación señalada en el literal d) precedente, La Fiduciaria S.A. deberá instruir al Banco Emisor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, con copia al Concedente y al Concesionario, para que éste
proceda a modificar, con efectos a partir del día hábil siguiente de recibida dicha instrucción, el valor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, reduciéndolo al Nuevo Importe, resultante luego de efectuado el mencionado cálculo y siempre observando lo establecido en el segundo párrafo de la Cláusula 74.4.1.
f. Cada vez que se modifique el valor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, La Fiduciaria S.A. deberá entregar al Banco Emisor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador, el documento físico de dicha garantía que consigne el monto previo y recibir, para luego mantener bajo su custodia, el documento de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador con el valor modificado.
g. Finalmente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la suscripción del Acta de Entrega Final; el Concesionario remitirá una comunicación a La Fiduciaria S.A., vía notarial y con copia al Concedente, con carácter de declaración jurada, informándole sobre dicha suscripción y adjuntando una copia de la referida acta. A dicha comunicación, siempre que no se presente el supuesto mencionado en el segundo párrafo de la Cláusula 74.4.5, el Concesionario también adjuntará el documento original de la Nueva Garantía emitida en favor del Concedente en los términos definidos en la Cláusula 74.4.5.
h. Las Partes expresamente señalan que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de efectuada la notificación señalada en el literal
g) precedente, La Fiduciaria S.A. solicitará al banco emisor de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador la inmediata cancelación de dicha garantía. Sólo una vez que la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador sea cancelada, conforme sea confirmado por el Banco Emisor, La Fiduciaria S.A. remitirá al Concedente una comunicación, vía notarial y con copia al Concesionario, mediante la cual (i) le remita el original de la Nueva Garantía, culminando así la intervención de La Fiduciaria S.A. en lo que respecta a su papel de Agente de Garantía para los efectos regulados en la Xxxxxx Xx 0; o (ii) en caso se presente el supuesto mencionado en el segundo párrafo de la Cláusula 74.4.5, le informe la cancelación de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Portador así como la culminación de su intervención en lo que respecta a su papel de Agente de Garantía para los efectos regulados en la Adenda N° 3.
i. Las Partes acuerdan en señalar que el costo de los honorarios de La Fiduciaria S.A. respecto del servicio de Agente de Garantía referido en la presente Cláusula 74.4 y detallados en el Anexo 29, serán entera y exclusivamente asumidos por el Concesionario.
74.4.5 Las Partes acuerdan que la nueva garantía señalada en el literal g) de la Cláusula 74.4.4 del Contrato de Concesión, será emitida en favor del Concedente por un valor ascendente a US$5´384,601.49 (Cinco millones Trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos un con 49/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) y tendrá como alcance y/o propósito garantizar, única y exclusivamente, el señalado en el cuarto
párrafo de la presente Cláusula 74.4.5 (en adelante denominada la “Nueva Garantía”).
Las Partes declaran que no corresponderá la emisión, ni consecuentemente la remisión a través del Agente de Garantía, de la Nueva Garantía en caso que, en la fecha de suscripción del Acta de Entrega Final, se haya emitido el Laudo Arbitral en el Caso Arbitral No. 0000-000-00 y que éste haya quedado firme.
La Nueva Garantía deberá estar vigente hasta el 31 de diciembre de 2021 o hasta la emisión xxx Xxxxx Arbitral en el Caso Arbitral No. 1045- 107-16 y que éste haya quedado firme, lo que ocurra primero, luego de lo cual será cancelada y carecerá de todos sus efectos.
El objeto de la Nueva Garantía será única y exclusivamente garantizar el monto máximo que las Partes han acordado que el Concedente podrá exigir al Concesionario en el eventual escenario en que el Laudo Arbitral que sea emitido en el Caso Arbitral No. 0000-000-00 declare fundada la Pretensión Principal del Concedente; esto es, que se declare que el Concesionario tiene la obligación de adquirir la propiedad en favor del Concedente de la totalidad de los terrenos y/o inmuebles donde han sido construidos los nodos de la RDNFO, de conformidad con lo establecido en los numerales 2.3 y 2.9 de la Cláusula 2 y numeral 14.1.1 de la Cláusula 14 del Contrato de Concesión; y sólo en el supuesto que dicho Laudo Arbitral haya quedado firme. En este sentido, en caso que el Laudo Arbitral que haya quedado firme establezca que el Concesionario tiene la obligación de adquirir la propiedad, en favor del Concedente, de la totalidad de los terrenos y/o inmuebles donde han sido construidos los nodos de la RDNFO, las Partes acuerdan que dicho Laudo Arbitral se entenderá plenamente cumplido a entera satisfacción del Concedente a través del pago por parte del Concesionario en favor del Concedente, de la suma acordada para dichos efectos ascendente a US$5´384,601.49 (Cinco millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos un con 49/100 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica), la cual se encuentra garantizada a través de la Nueva Garantía.
En caso que el Laudo Arbitral que haya quedado firme establezca que el Concesionario tiene la obligación de adquirir la propiedad, en favor del Concedente, de un número de terrenos y/o inmuebles menor a la totalidad de aquellos donde han sido construidos los nodos de la RDNFO, las Partes acuerdan que dicho Laudo Arbitral se entenderá plenamente cumplido a entera satisfacción del Concedente a través de un pago por parte del Concesionario en favor del Concedente, de un monto equivalente al resultado de la división del monto acordado a ser garantizado a través de la Nueva Garantía (US$5´384,601.49) entre la cantidad equivalente al total de metros cuadrados que suman las áreas de los terrenos y/o inmuebles no adquiridos en propiedad (29,002.31m2) por el Concesionario, multiplicada por la cantidad equivalente al total de metros cuadrados que suman la totalidad de las áreas de aquellos terrenos y/o inmuebles cuya adquisición en propiedad sea dispuesta por el referido Laudo Arbitral.
74.5 Estado de cumplimiento de obligaciones a cargo de las Partes
74.5.1 El Concedente declara que, a la fecha de suscripción de la Adenda N° 3, ha realizado, directa o indirectamente, todas las acciones de supervisión que le correspondían en su condición de Concedente, en relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario en el Contrato de Concesión y hasta la fecha de suscripción de la mencionada Adenda N° 3.
De igual forma, las Partes reconocen que, respecto de hechos y presuntos incumplimientos previos a la suscripción de la Adenda No. 3, las Partes únicamente podrán imputar responsabilidad y, consecuentemente, imponer penalidades y/o iniciar controversias sobre hechos y presuntos incumplimientos, cuya imputación haya sido debidamente notificada la contraparte antes de la fecha de suscripción de la Adenda N° 3. Queda expresamente reconocido que las Partes, frente a dichas imputaciones, se encontrarán plenamente facultadas a interponer la totalidad de las medidas de defensa contractuales y/o legales que el Contrato de Concesión y/o el marco legal vigente le reconozcan.
74.5.2 En relación a: (i) los procedimientos de imposición de penalidades; (ii) las discrepancias derivadas de la interpretación y ejecución del Contrato de Concesión, que hayan sido puedas en conocimiento de la contraparte; y,
(iii) las controversias discutidas en sede judicial o arbitral, que mantengan vigentes o pendientes de resolver hasta la fecha de suscripción de la Adenda N° 3, las Partes conservan expedito e inalterable su derecho a cuestionar, en la vía que corresponda, los pronunciamientos que emitan las autoridades competentes, así como activar el mecanismo de solución de controversias establecido en el Contrato de Concesión en caso ello no haya sucedido. La suscripción de la presente Adenda no altera, compromete y/o condiciona en modo alguno el procedimiento y las posiciones que las Partes hayan asumido en los mismos.
74.5.3 Por otro lado, queda convenido que cada una de las Partes puede iniciar, en una única oportunidad, un solo proceso arbitral, conforme con lo establecido en el numeral 65.3 de la Cláusula 65 de la presente Adenda, sobre aquellas materias que sean expresamente identificadas en la propia Acta de Entrega Final. Las Partes declaran que se hacen concesiones recíprocas respecto de toda materia que no se encuentre comprendida en el Acta de Entrega Final, por lo que renuncian a efectuar cualquier reclamo o iniciar algún mecanismo de solución de controversias sobre los aspectos que no fueron contemplados.
La referida mutua concesión que realizan las Partes excluye a todo incumplimiento, total, parcial, tardío o defectuoso, de cualquier obligación que surja como consecuencia de la suscripción del Convenio de Agente de Garantía. Las Partes reconocen que pueden activar el mecanismo de solución de controversias, referidas a materias vinculadas al incumplimiento de obligaciones del Convenio de Agente de Garantía, incluso cuando estas no hayan sido identificadas en el Acta de Entrega Final.
74.5.4 En el supuesto que el Concedente no proceda con el pago idóneo y/u oportuno del último pago del RPMO al que se refiere la Cláusula 74.3.4, las Partes acuerdan que el Concesionario quedará en la facultad de activar los mecanismos de solución de controversias pertinentes.
74.5.5 Sin perjuicio de lo antes señalado, las Partes hacen un expreso reconocimiento respecto de la subsistencia de la obligación, a cargo del Concedente, de pago oportuno y total de los montos del RPI que se encuentran pendientes, respecto de lo cual las Partes reconocen que el Concesionario quedará en la facultad de activar los mecanismos de solución de controversias pertinentes en el supuesto que el Concedente no cumpla, en tiempo y/o en forma, con las obligaciones vinculadas al pago del RPI, las mismas que se mantienen inalterables aún luego de operada la caducidad de la Concesión y hasta el pago total del íntegro del RPI.
74.6 Declaraciones de las Partes
74.6.1 El Concesionario remitirá copia de cada una de las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión suscritas a OSIPTEL, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su respectiva suscripción, con la finalidad de informar los cambios en la RDNFO, y el alcance de las obligaciones a cargo de cada una de las Partes respecto de la operación y mantenimiento de los Bienes de la Concesión y de la Prestación del Servicio Portador y/o de las Facilidades Complementarias.
74.6.2 Las Actas de Entrega de Bienes de la Concesión serán suscritas por funcionarios y/o representantes de las Partes debidamente identificados y acreditados para dichos efectos por las Partes.
74.6.3 Cada una de las Partes asumirá todos los costos asociados al desarrollo de las actividades a su cargo que se encuentran descritas en el procedimiento previsto en la Cláusula 74 del Contrato de Concesión y hasta lograr la suscripción del Acta de Entrega Final.
74.6.4 Durante la entrega de los Bienes de la Concesión, en los treinta y cinco
(35) casos en que se hace necesaria la transferencia de propiedad de los inmuebles que fueron adquiridos por parte del Concesionario, las Partes se obligan a la suscripción de una Minuta para efectos alcanzar la transferencia de dicha propiedad a favor del Concedente y lograr la consecuente inscripción en los Registros Públicos de dicha transferencia.
74.6.5 Las Partes acuerdan que, durante la ejecución del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la suscripción del Acta de Entrega Final, cualquier acción de supervisión que pudiera efectuar el Concedente y/o OSIPTEL respecto de la RDNFO será efectuada exclusivamente bajo una modalidad de supervisión remota.
74.6.6 Queda expresamente convenido que desde el inicio del Cronograma de Entrega de los Bienes de la Concesión y hasta la firma del Acta de Entrega Final, inclusive, el Concesionario únicamente se encontrará obligado a cumplir con los requisitos de calidad de servicio, vinculados a los Niveles de Servicio (Service Level Agreement – SLA), consignados en
los numerales 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5, así como en el numeral 5.2 del Anexo 12, respecto de aquellos Bienes de la Concesión que no hayan sido materia de entrega al Concedente y siempre que ello resulte aplicable.
74.6.7 Las deudas y obligaciones a cargo del Concesionario frente a terceros, de cualquier naturaleza, que hayan sido contraídas por éste antes de la suscripción de la Adenda N° 3, salvo la excepción prevista en la cláusula 74.6.8, no son oponibles al Concedente. En ese sentido, el Concesionario se hace responsable de mantener al Concedente indemne de toda reclamación o demanda, por la vía civil, penal, administrativa, arbitral o judicial, respecto de toda deuda u obligación frente a terceros, de cualquier naturaleza, que haya sido contraída o cuyo hecho generador haya acaecido antes de la suscripción de la Adenda N° 3, salvo lo previsto en la siguiente cláusula.
74.6.8 La cláusula de indemnidad establecida precedentemente no aplicará a favor del Concedente en caso se configure el supuesto detallado en el cuarto párrafo de la Cláusula 74.1.5.1 (incumplimiento del acuerdo de defensa conjunta). Asimismo, en caso se cumpla con el acuerdo de defensa conjunta previsto en el cuarto párrafo de la Cláusula 74.1.5.1 y, pese a ello, el resultado del proceso judicial donde se lleve a cabo el Cuestionamiento Judicial sea desfavorable a los intereses del Concedente y/o del tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO y/o del Concesionario, el Concesionario, asumirá el pago de toda deuda u obligación que se haya generado hasta el momento de la suscripción del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión mediante la cual opere la cesión de posición contractual de los Contratos de Compartición de Infraestructura, conforme las Partes lo pactan mediante la referida Cláusula 74.1.5.1. Las deudas u obligaciones generadas luego de la suscripción del Acta de Entrega de Bienes de la Concesión, serán asumidas íntegramente por el Concedente y/o el tercero que asuma la operación y mantenimiento de la RDNFO, aun en el caso que éstas sean consecuencia de un pronunciamiento desfavorable del Cuestionamiento Judicial, no obstante se haya cumplido con el acuerdo de defensa conjunta.
4.7 Incorporar la Cláusula 75 en el Contrato de Concesión, la cual establece que:
"CLÁUSULA 75: SOBRE EL RPI.
Las Partes acuerdan que las Cláusulas 75.1 y 75.2 siguientes, así como las demás Cláusulas del Contrato de Concesión vinculadas a la obligación, a cargo del Concedente de pago de la Retribución por Inversión (RPI), como es el caso de las Cláusulas 2.67, 3.2.10, 26.2, 26.3, 28 y 30, según corresponda, subsistirán a la caducidad de la Concesión hasta que se cumpla con el pago de la totalidad del monto derivado de la obligación de pago del RPI.
75.1 El Concedente declara que la caducidad de la Concesión no afecta en forma alguna el derecho de los tenedores de los RPI y en este sentido el Concedente mantiene irrevocable su obligación de pago de la
Retribución por Inversión (RPI), hasta que cumpla con el pago del 100% del monto derivado de esta obligación. En consecuencia, de ninguna manera el cumplimiento del pago íntegro del RPI se verá afectado por la caducidad de la Concesión por acuerdo de las Partes.
75.2 El pago del RPI se seguirá realizando a través del Fideicomiso Red Dorsal, el cual se mantiene vigente hasta que se produzca el pago total de los RPI. De ningún modo la existencia y conservación del Fideicomiso Red Dorsal se verá afectado por la caducidad de la Concesión por acuerdo de las Partes."
4.8 Incorporar los siguientes Anexos al Contrato de Concesión, los cuales se adjuntan a la presente Xxxxxx Xx 0:
x Xxxxx 00: Cronograma de Entrega de los Bienes de la Xxxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Modelos de Actas de Entrega de Bienes de la Concesión.
o Anexo 18-A: Modelo de Acta de Entrega de Nodo.
o Anexo 18-B: Modelo de Acta de Entrega del Nodo Core y NOC Trujillo.
o Anexo 18-C: Modelo de Acta de Entrega del Nodo Core y NOC Huachipa.
o Anexo 18-D: Modelo de Acta Trimestral.
o Anexo 18-E: Modelo de Acta de Entrega Final.
o Anexo 18-F: Modelo de Acta de Pruebas de Calidad.
o Anexo 18-G: Modelo de Acta de Recorrido de Planta Externa
Anexo 19: Relación de Contratos que serán Materia de Cesión y Relación de Contratos que No serán Materia de Xxxxxx.
x Xxxxx 00: Modelo de Notificación de Cesión de Posición Contractual.
Anexo 21: Protocolo de Entrega de los Bienes de la Concesión.
o Anexo 21-A: Protocolo de Operatividad de los Bienes de la Xxxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Protocolo de Pruebas de Operatividad de los Bienes de la Concesión.
Anexo 23: Listado de Usuarios con servicios contratados.
Anexo 24: Aspectos Técnicos de la Prestación del Servicio Portador y de las Facilidades Xxxxxxxxxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Método de Ajuste de RPMO para la Entrega de Bienes de la Xxxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Método de Reducción de la Garantía de la Fase de Prestación del Servicio Xxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Modelo de Acuerdo de Cesión de Posición Contractual.
Anexo 27-A: Modelo de Acuerdo de Cesión de Posición Contractual de Contratos de Compartición de Xxxxxxxxxxxxxxx.
x Xxxxx 00: Convenio de Agente de Garantía.
CLÁUSULA QUINTA: MODIFICACIÓN DE LOS NODOS
Las Partes acuerdan modificar el Contrato de Concesión con el fin de adecuar el listado de nodos de nodos de conexión Nos. 128 y 130 establecidos en el Cuadro N° 4 del punto 3.5 del Anexo 12, de acuerdo al siguiente detalle:
Ítem original:
Xx. | XXXXXX | XxxXXXX | XXXXXXXXXXXX | XXXXXXXXX | XXXXXXXX | XXXXXXXXX |
000 | INEI 2007 | 220705003 | XXX XXXXXX | XXXXXX | XXXXXXXX | XXX |
0 | XXXXXXXX | |||||
000 | INEI 2002 - 2007 | 220801001 0 | XXX XXXXXX | XXXXX | XXXXX | TONCHIMA |
Se reemplaza por:
No. CodINEI DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD
128 | 2207050003 | XXX XXXXXX | XXXXXX | XXXXXXXX | XXXXXXXXX |
000 | 0000000000 | XXX XXXXXX | XXXXX | POSIC | POSIC |
CLÁUSULA SEXTA: VALIDEZ DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
Las Partes declaran expresamente que fuera de las modificaciones introducidas mediante el presente instrumento, las demás disposiciones del Contrato de Concesión permanecen vigentes, con plena validez y se interpretan de forma sistemática y unitaria con la presente Adenda N° 3. En tal sentido, se mantienen los derechos y deberes establecidos en el Contrato de Concesión, ello sin perjuicio de lo expresamente señalado en el primer párrafo de la Cláusula 74 del Contrato de Concesión.
CLÁUSULA SÉPTIMA: VIGENCIA
El presente instrumento entra en vigencia desde la fecha de su suscripción por las Partes.
En señal de conformidad, se suscribe el presente instrumento en tres ejemplares de igual tenor y valor, en la ciudad de Lima a los [●] días del mes de [●] de 2019.