EL REPLANTEAMIENTO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Y EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

EL REPLANTEAMIENTO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Y EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

XXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX

GUATEMALA, AGOSTO DE 2006.

EL REPLANTEAMIENTO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Y EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad de San Xxxxxx de Guatemala

Por

XXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

y los títulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, agosto de 2006.

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA

UNIVERSIDAD DE SAN XXXXXX DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

VOCAL I: Lic. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

VOCAL II: Lic. Xxxxxxx Xxxxxxx

VOCAL III: Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx VOCAL IV: Br. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx VOCAL V: Br. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx SECRETARIO: Lic. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:

PRESIDENTE: Lic. Xxxxx xx Xxxx Xxxxxxx VOCAL: Lic. Xxxxx Xxxxxxx SECRETARIO: Xxx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Segunda Fase:

PRESIDENTE: Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx VOCAL: Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx SECRETARIA: Licda. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis”. (Artículo 43 del Normativo para la elaboración de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Xxxxxx de Guatemala).

DEDICATORIA

A DIOS:

Por el Don de la vida y del entendimiento, que me ha permitido realizar con éxito cada una de mis metas.

A XXXXX XXXXXXXXXXX:

Ejemplo de mujer y guía que me acompaña en todo momento.

X XX XXXXXXXXXXX XX XXX XXXXXX XX XXXXXXXXX:

En especial a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

A MIS PADRES:

Xxxx y Xxxxxx, que con sacrificio y amor me han brindado una buena educación y por su apoyo incondicional en el transcurso de mi vida.

A MIS HERMANOS:

Xxxx, Xxxxxx, Xxxx xx Xxxxx, Xxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx. Porque siempre puedo contar con ellos.

A MIS TÍOS Y SOBRINOS:

Por darme alegría y cariño.

A FAMILIARES Y AMIGOS:

Porque siempre estuvieron a mi lado cuando los necesitaba, brindándome amistad y cariño.

ÍNDICE

Pág.

Introducción. i

CAPÍTULO I

Antecedentes históricos del fideicomiso y negocio fiduciario

1.1. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho romano........................................................................................ 1

1.1.1. “Pacto fiduciae” ............................................................. 2

1.1.2. “Fideicommisum”........................................................... 3

1.2. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho germánico.................................................................................... 4

1.3. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho inglés........................................................................................... 5

1.3.1. El “use”......................................................................... . 5

1.3.2. El “trust”........................................................................ 9

1.4. Antecedentes históricos del fideicomiso en Latinoamérica............................................................................ 13

1.5. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho guatemalteco.............................................................................. 14

1.6. Negocio fiduciario....................................................................... 16

1.6.1. Clasificación de los negocios fiduciarios...................... 17

1.6.2. Unidad del negocio fiduciario........................................ 18

CAPÍTULO II

El fideicomiso

2.1. Naturaleza jurídica del fideicomiso............................................. 21

2.2. Definición de fideicomiso............................................................ 25

2.2.1. Definición legal............................................................. 30

2.3. Sujetos del fideicomiso............................................................... 33

2.3.1. Fideicomitente.............................................................. 34

a) Regulación legal..................................................... 35

b) Derechos y obligaciones del fideicomitente........... 37

2.3.2. Fiduciario..................................................................... 38

a) Regulación legal.................................................... 40

b) Derechos y obligaciones del fiduciario.................. 42

2.3.3. Fideicomisario............................................................. 45

a) Regulación legal.................................................... 46

b) Derechos del fideicomisario.................................. 46

2.4. Características del fideicomiso................................................. 48

2.5. Clasificación del fideicomiso..................................................... 49

2.5.1. Fideicomisos de inversión........................................... 50

2.5.2. Fideicomisos de administración.................................. 53

2.5.3. Fideicomisos de garantía............................................ 54

2.6. Forma del fideicomiso.............................................................. 56

2.7. Los bienes en el fideicomiso.................................................... 59

2.8. Nulidad de los fideicomisos..................................................... 63

2.9. Extinción del fideicomiso......................................................... 64

2.10. Derecho extranjero.................................................................. 65

2.10.1. Argentina................................................................... 65

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 65

b) Bienes objeto xx xxxxxxx......................................... 66

c) Definición de los negocios fiduciarios.................... 68

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios.............................................................. 68

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas......................................... 69

f) Fiduciario................................................................ 70

g) Beneficiario o fideicomisario.................................. 72

h) Causales de extinción del negocio fiduciario......... 73

i) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso................................... 73

j) Modalidades de negocios fiduciarios .................... 73

2.10.2. Bolivia.......................................................................... 77

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 77

b) Bienes objeto xx xxxxxxx......................................... 78

c) Definición de los negocios fiduciarios.................... 78

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios.............................................................. 79

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas.......................................... 79

f) Fiduciario................................................................ 80

g) El beneficiario o fideicomisario............................... 83

h) Causales de extinción del negocio fiduciario.......... 84

i) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso................................... 84

2.10.3. Xxxxx Rica................................................................... 85

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia........................................................ 85

b) Los bienes objeto xx xxxxxxx................................... 86

c) Definición de los negocios fiduciarios..................... 86

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios............................................................... 86

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas.......................................... 87

f) Fiduciario................................................................ 88

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente.............. 91

h) El beneficiario o fideicomisario.............................. . 91

i) Causales de extinción del negocio fiduciario.......... 92

j) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso................................... 92

k) Modalidades de negocios fiduciarios..................... 92

2.10.4. Ecuador....................................................................... 93

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 93

b) Bienes objeto xx xxxxxxx......................................... 96

c) Definición de los negocios fiduciarios.................... 99

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios............................................................... 101

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas.......................................... 103

f) El fiduciario............................................................. 105

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente.............. 111

h) Beneficiario o fideicomisario................................... 112

i) Causales de extinción del negocio fiduciario.......... 113

j) Modalidades de negocios fiduciarios...................... 114

2.10.5. El Xxxxxxxx................................................................... 117

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 117

b) Bienes objeto xx xxxxxxx......................................... 118

c) Definición de los negocios fiduciarios.................... 119

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios.............................................................. 119

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas......................................... 121

f) Fiduciario............................................................... 122

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente............. 124

h) Beneficiario o fideicomisario.................................. 125

i) Causales de extinción del negocio fiduciario......... 126

j) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso.................................. 126

2.10.6. Honduras.................................................................. 127

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia..................................................... 127

b) Los bienes objeto xx xxxxxxx................................ 128

c) Definición de los negocios fiduciarios.................. 128

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios............................................................. 129

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas........................................ 130

f) Fiduciario.............................................................. 130

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente............ 133

h) Beneficiario o fideicomisario................................. 133

i) Causales de extinción del negocio fiduciario........ 134

j) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso.................................. 135

2.10.7. México........................................................................ 135

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 135

b) Bienes objeto xx xxxxxxx........................................ 139

c) Definición de los negocios fiduciarios................... 139

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios.............................................................. 139

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas........................................ 140

f) Fiduciario.............................................................. 141

g) El fiduciante, fideicomitente o constituyente......... 143

h) Beneficiario o fideicomisario................................. 144

i) Causales de extinción del negocio fiduciario........ 145

j) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso................................. 145

k) Modalidades de negocios fiduciarios .................. 146

2.10.8. Panamá..................................................................... 154

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia...................................................... 154

b) Los bienes objeto xx xxxxxxx................................. 161

c) Definición de los negocios fiduciarios................... 162

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios.............................................................. 163

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas....................................... 166

f) Fiduciario.............................................................. 167

g) Beneficiario o fideicomisario................................. 172

h) Destino de los bienes fideicometidos a la

terminación del fideicomiso.................................. 172

i) Modalidades de negocios fiduciarios ................... 173

2.10.9. Paraguay.................................................................... 180

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia....................................................... 180

b) Los bienes objeto xx xxxxxxx.................................. 181

c) Definición de los negocios fiduciarios.................... 182

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios............................................................... 183

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas.......................................... 186

f) Fiduciario................................................................. 186

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente.............. 195

h) Beneficiario o fideicomisario................................... 197

i) Causales de extinción del negocio fiduciario.......... 198

2.10.10. Uruguay........................................................................ 200

a) Entidades con capacidad jurídica para

realizar fiducia........................................................ 200

b) Bienes objeto xx xxxxxxx.......................................... 203

c) Definición de los negocios fiduciarios..................... 205

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios................................................................ 205

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y

cláusulas no permitidas.......................................... 208

f) Fiduciario................................................................. 208

g) Fiduciante, fideicomitente o constituyente.............. 213

h) Beneficiario o fideicomisario................................... 214

i) Causales de extinción del negocio fiduciario.......... 214

j) Modalidades de negocios fiduciarios...................... 215

CAPÍTULO III

Presentación de Datos

3.1. Interpretación de datos............................................................... 234

CONCLUSIONES..................................................................................... 237

RECOMENDACIONES............................................................................. 239

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 241

INTRODUCCIÓN

El fideicomiso es un negocio jurídico de suma importancia debido a los múltiples beneficios que económica y socialmente proyecta, despertando esta figura interés, tanto a economistas, como a juristas, legisladores, financistas, banqueros y en general a todo el sector comercial, cuyos fines participan en el moderno desarrollo económico de cada país, razón por la cual se hace imprescindible una investigación con el objetivo de buscar una solución al problema que provoca la falta de confianza que genera el fideicomiso en su contratación; es por ello que el presente trabajo de tesis tiene como objetivo el estudio, análisis e investigación de los elementos que pueden ser implementados al contrato de fideicomiso para que éste asegure confiabilidad en su contratación, elementos que sean adecuados a la realidad jurídica y económica del país, ya que es lamentable que siendo el fideicomiso una institución jurídica capaz de asumir y proporcionar soluciones satisfactorias para tantos problemas y cuestiones de la vida económica moderna, no goce de aquella confianza tan necesaria en el desarrollo de tal instrumento en la legislación guatemalteca, provocando una inseguridad jurídica que no concuerda con la confianza, fe o creencia de honradez que conlleva la realización de este negocio jurídico, de manera que al integrarse otros elementos al contrato constitutivo de fideicomiso, tales como los inherentes a obligaciones adicionales del fiduciario, sea previsible la reforma de la normativa generadora de la materia.

El estudio se realizó en la ciudad de Guatemala, en los primeros meses del año dos mil seis, con el objetivo específico de reformar la norma reguladora de la materia.

Las técnicas utilizadas fueron; la técnica bibliográfica: en la consulta de textos relacionados con el tema; para comprobar la hipótesis propuesta en el presente trabajo fue utilizada la técnica de la entrevista, realizada a profesionales, que debido al cargo que desempeñan en instituciones bancarias son poseedores xx xxxxx

conocimiento del tema y cuya experiencia fue fundamental para la solución del problema que dio lugar al presente trabajo de tesis.

El trabajo se ordena y se estructura en tres capítulos: En el primer capítulo se encuentran los antecedentes históricos del fideicomiso y negocio fiduciario, la definición de negocio fiduciario, la clasificación del mismo y su unidad. En el segundo capítulo se analiza al fideicomiso como tal, describiendo su naturaleza jurídica, su definición, los sujetos que participan en el contrato de fideicomiso, las características propias del contrato, su clasificación, la forma en que este se puede llevar a cabo, la situación en que se encuentran los bienes fideicometidos, la nulidad del contrato y la extinción del mismo; dentro del segundo capítulo también se encuentran la normativa xx xxxx países referente al contrato de fideicomiso, con el objeto de realizar un análisis comparativo de la materia, y de esa forma establecer que elementos pueden implementarse al contrato de fideicomiso en la legislación guatemalteca. Por último en el tercer capítulo se encuentra la presentación de datos, en el que se muestra la información obtenida por medio de gráficas que reflejan los resultados de la investigación y la interpretación de los mismos.

CAPÍTULO I

1. Antecedentes históricos del fideicomiso y negocio fiduciario

1.1. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho romano

Es fundamental recordar, para la mejor comprensión del tema, que la palabra fiduciario proviene del latín: “fiducia”, que se traduce como confianza, y que fideicomiso proviene también del latín: “fideicommissum”, de “fides”, fe y “commissus”, confiando.1

Se puede decir que el fideicomiso es de origen romano, ya que el derecho romano consideraba varios casos en los cuales se utilizaba el negocio de confianza, que con el transcurso del tiempo y evolutivamente, pasó a lo que hoy se conoce como negocios fiduciarios puros e impuros. La fiducia romana era una forma solemne de pasar o transmitir la propiedad “in jure cesio” acompañada de un pacto llamado “pactum fiduciae”, mediante el cual quien recibía la propiedad, conocido como “occipiens” se obligaba frente al “tradens”, a transmitirlo después de cumplirse ciertos fines; se transmitía al propio “tradens” o a una tercera persona.2

El fideicomiso también se introdujo para facilitar el otorgamiento de testamentos, buscando un medio por el cual pudieren disponer los peregrinos de sus bienes, o quienes por otras causas no pudieren hacer testamento romano, y para hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas por ley para ser herederas, pero que no obstante merecían ser remuneradas por los servicios que habían prestado a los testadores. El fideicomiso romano nació a causa de las prohibiciones que en concepto de herencias y legados existía en las viejas leyes romanas, se

1 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx, Estudios de derecho mercantil, pág. 371.

2 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Curso de derecho mercantil, pág. 209.

utilizó en consecuencia, solamente como un medio de transmitir por testamento bienes herenciales a favor de personas incapacitadas legalmente para heredar, y posteriormente se empleó como una forma de instituir herederos sucesivos para vincular la propiedad en determinadas familias, esta característica del fideicomiso testamentario en el derecho romano (su aptitud para alcanzar de forma solapada objetivos vedados por la ley) contribuyó a su desprestigio.

Entre los casos más importantes, existieron dos instituciones como antecedentes del fideicomiso en el Derecho Romano: la fiducia “pacto fiduciae” y los fideicomisos testamentarios “fideicommisum”.

1.1.1. “Pacto fiduciae”

La forma de negocio de confianza que adoptó el derecho romano fue el “pactum fiduciae”, que tomó las figuras de la “fiducia cum creditore contracta” y “fiducia cum amico contracta”.

La “fiducia cum creditote contracta” tenía la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que debía serle restituida al hacerle efectivo el pago. El deudor obligado a prestar al acreedor una seguridad o garantía real transfería por “mancipatio” o “injure cessio” la propiedad de un bien con la condición de que fuera retransmitido al ser satisfecha la obligación; pero esta figura propiciaba una gran inseguridad debido a que la transmisión era dada al propio acreedor, sin que el deudor tuviera acción alguna en caso de incumplimiento.

En la “fiducia cum amico contracta”, al contrario de la anterior, el acto de entrega en propiedad de la cosa un “amico” se constituía en interés del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administración, pero frente a los terceros él era

el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones.

1.1.2. “Fideicommisum”

El fideicomiso testamentario “fideicommissum”, se empleaba en el derecho romano, cuando el testador deseaba beneficiar “mortis causa” a una persona que carecía de capacidad hereditaria a su respecto, ante la incapacidad de los libertos, de los proscritos, las municipalidades, los colegios, los casados sin hijos, las mujeres en general y otros muchos casos de otra índole determinados por la ley en esa época, a quienes les estaba prohibido el derecho de heredar en sucesión testamentaria, las personas que quería beneficiar a tales incapacitados con una herencia o legado instituían como heredero a un capacitado legalmente, con la recomendación de entregar la herencia a la persona a quien se deseaba favorecer, en forma de ruego mediante el cual, el testador encomendaba a la buena fe de la persona nombrada como heredera que devolviera los bienes transmitidos al beneficiario. “El testador, en su testamento, para establecer esta institución usaba los términos “rogo fideicommitto”, al heredero agraciado se le denominaba “fiduciario”, y a aquel a quien debía transmitirle los bienes, “fideicomisario”.”3 Estando el cumplimiento sujeto a la buena voluntad del fiduciario, se produjeron abusos hasta que, por disposición xxx xxxxxxxxx Xxxxxxx, los pactos quedaron sujetos a la intervención de los cónsules, y luego de un pretor especial, el “praetor fideicommissarium”. Con Xxxxxxxxxx el heredero fideicomisario pasó de tener un derecho personal a adquirir un derecho real. Cuando el fideicomiso puro u ordinario se convirtió más tarde en gradual, conservatorio, familiar, sucesivo y perpetuo, adquirió la forma de las llamadas “sustituciones fideicomisarias” tendientes a la vinculación de la propiedad.4 Los testadores con la intención de perpetuar el patrimonio de una misma familia o en sociedades constituidas en personas xxxxxxx determinadas, instituían al heredero no

3 Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx X., Doctrina general del fideicomiso, pág. 4.

4 Xxxxxxxx, Xxxxx, El fideicomiso, pág. 20.

solamente con la designación de fiduciario, sino también como fideicomisario; le transmitían los bienes en propiedad durante su vida, con la estipulación de restituirlos a su muerte, a favor de otra persona, que a su vez los adquiría y explotaba durante su propia vida, con la estipulación de restituirlos a su muerte, a favor de otra persona, que a su vez los adquiría y explotaba durante su propia vida, con la misma obligación ordenada por el testador, de transmitirlos a su muerte a otra persona, y así sucesivamente, de tal manera que mediante estas sustituciones fideicomisarias, en realidad los bienes inmuebles gravados se convertían en bienes vinculados, inalienables durante años y generaciones enteras.5 El sistema de la sustitución fideicomisaria o fideicomisario sucesivo tuvo su apogeo durante la época de las monarquías absolutas y la nobleza, institución que desvirtuó su naturaleza primitiva y lo condujo a un sistema antieconómico.

Es a partir de la Revolución Francesa, cuando se destruye la vieja organización feudal y los privilegios de la nobleza, y cuando nacen los nuevos principios de la economía política, que el sistema de las sustituciones fideicomisarias quedó definitivamente abolido, siendo suprimidas definitivamente en Francia por el Código xx Xxxxxxxx, en España por la ley del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx por su primer Código Civil y en los demás países, por sus leyes civiles derivadas de las mismas fuentes.

1.2. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho germánico

Los antecedentes del fideicomiso en el derecho germánico se localizan en tres institutos: La prenda inmobiliaria, el “manusfidelis” y el “xxxxxx” o “treuhand”. En el esquema germánico, el poder atribuido al fiduciario “treuhander” es limitado en función de su finalidad. En el negocio fiduciario germánico la transmisión se hace bajo condición resolutoria, estableciéndose una propiedad limitada en virtud de que el

5 Xxxxxxx y Xxxxxx, Tratado práctico de derecho civil francés, pág. 297.

bien regresa automáticamente a favor del fiduciante, que restablece su primitiva condición de titular del derecho, lo que le permite, incluso, reivindicar el bien de cualquier tercero que lo detente. La estructura de la fiducia de tipo germánico conduce a una división de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal, mientras que la propiedad o el derecho de crédito material corresponden al fiduciante. Se fracciona el derecho de propiedad en “dominium legitimum” y “dominium material”. Esta concepción, de tipo feudal, pasó al derecho inglés y más precisamente al trust.

1.3. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho inglés

Así como los romanos crearon el fideicomiso como un medio para transmitir herencias a favor de personas incapacitadas legalmente para heredar, es decir, para eludir las restricciones de la ley en materia de sucesiones testamentarias, así también los ingleses inventaron el “uso” y el “trust” inicialmente como medio de evadir muchas de las prohibiciones, nulidades y cargas legales, el pago de tributos y faltar en el cumplimiento de sus obligaciones impuestas por sus primitivas leyes.

1.3.1. El “use”

Fueron varias las causas por las cuales se comenzó en Inglaterra la costumbre de que el propietario de una tierra traspasara el dominio de ella a otra persona denominada “feoffe to use”6, a quien en español se le denomina fiduciario, con el entendimiento entre las partes de que aún cuando el cesionario sería el dueño legítimo del bien, una tercera persona llamada “cestui que use” (fideicomisario), a quien el autor del “uso” quería favorecer, tendría el derecho de gozar y disfrutar de todos los beneficios de verdadero propietario con respecto al mismo bien. En esta forma, el cesionario recibía el dominio pleno en la cosa a título de propietario en

derecho; pero no para que éste la explotara en su propio beneficio, sino con el encargo, confiado en buena fe, de que lo poseyera para “uso” exclusivo del “cestui que use” (fideicomisario) en cuyo favor se constituía el uso y explotación absolutos del inmueble traspasado.7 Esta costumbre de los ingleses, de condicionar la enajenación de la tierra a un “use”, “trust” o “confidence” (uso, fideicomiso o confianza), a favor del propio cedente o de un tercero designado por él, hizo aparecer el doble tipo de dominio, propiedad inherente al derecho angloamericano: El dominio legal, reconocido por la ley común estricta (Common Law), que pasa al cesionario nominal (feoffee to use), actualmente llamado “trustee” o fiduciario, y el dominio beneficioso o equitativo, llamado en inglés “equitable”, impuesto al comienzo como un deber de conciencia y posteriormente como una institución sancionada por el derecho equidad “equity” que se constituye a favor de un tercero “cestui que use”, actualmente “cestui que trust”, a quien en castellano se llama fideicomisario. Coexisten simultáneamente dos propietarios y dos dominios respecto de una misma cosa. Por consiguiente el dominio legal lo creó y sostiene el “Common Law”, y el dominio beneficioso o equitativo el derecho equidad.

El origen principal del “uso” fue la práctica empleada por las corporaciones eclesiásticas en Inglaterra para eludir las prohibiciones que las Leyes de Manos Muertas les imponían en materia de propiedad sobre bienes inmuebles. Otro de los casos importantes, por los cuales se utilizó el “uso” fue la consecuencia de las guerras dinásticas en Inglaterra, entre ellas principalmente la Guerra de las Rosas, que consistía en que el bando vencedor confiscaba los bienes de los vencidos como castigo por el delito de traición que se le imputaba al partido político vencido. Con el objeto de evitar la confiscación y proteger a la familia, los terratenientes que tomaban parte en esas luchas, cedían la propiedad de sus bienes a una persona de su entera confianza, con el convenio honrado, de que el cesionario o sea el fiduciario poseería esos bienes para uso únicamente del propio otorgante o de sus herederos. El

7 Xxxxxx, Xxxxxxx, Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria, pág. 22.

cesionario o fiduciario que recibía esos bienes confiados a su buena fe “in trust” que significa en confianza, estaba obligado por dignidad y honradez a permitir que el cedente o fideicomitente o sus herederos efectivamente usaran y disfrutaran dicho patrimonio.

La realidad histórica, es que el “uso”, precursor del “trust”, como el fideicomiso de los romanos frente a las restricciones en materia de sucesiones, fue el artificio creado originalmente por los ingleses para una gran variedad de fines xxxxxxx e inmorales.8

En los primeros tiempos de su aplicación, la institución del “uso” sólo constituía una obligación de conciencia a cargo del fiduciario, como propietario legítimo que era del bien que había recibido para uso de otra persona. La situación daba lugar, que a la muerte del fiduciario los bienes pasaban a su heredero libre de esa obligación moral, puesto que este último no había contraído ningún deber de conciencia, extinguiéndose el beneficio del “uso” instituido a favor del fideicomisario. En el reinado xx Xxxxxxx XX en el año 1471 en vista de los fallecimientos sospechosos de los fiduciarios, y de su alarmante propagación, se emitió una ley disponiendo que los herederos de un fiduciario, recibían la herencia de los bienes puestos en uso, pero con las mismas obligaciones a cargo del autor de la sucesión. Derivado de esta evolución histórica, la institución del “uso” que precedió al “trust” se transformó de una obligación moral en un acto de naturaleza jurídica, normado y desarrollado por el derecho equidad y la jurisdicción de los jueces encargados de su aplicación, los que en parte adoptaron para los “usos” las modalidades que en materia de propiedad establecía el derecho común o “Common Law”, principalmente en lo relativo a transmisión del dominio entre vivos o por sucesión, así como nacimiento, duración y extinción de este derecho. Así la ley emitida en tiempos xx Xxxxxxx XX confirió

8 Xxxxx, Xxxxxxx, Régimen jurídico del dominio fiduciario, pág. 64.

categoría de legitimidad a la práctica de los usos, y los reconoció como un derecho que debía recibir protección legal.

Reconocida por la jurisprudencia la validez del “use”, amparados los intereses beneficiarios, el nuevo instrumento jurídico pronto goza de auge extraordinario, llegándose a su abuso. La práctica de los usos, degeneró al ser utilizados para eludir obligaciones contraídas y burlar derechos, y con el objeto de acabar con todos los inconvenientes y de paso con la práctica de esto, el Parlamento inglés expidió, en el reinado xx Xxxxxxx XXXX, la Ley sobre Usos, del año 1534, disponiendo, que quien gozara del uso sería considerado en lo sucesivo como propietario de pleno derecho. De esta manera cuando una persona poseyera un bien a título de propietario, pero sujeto a uso de otra, la propiedad absoluta en derecho ya no estaría a nombre de esa primera persona (fiduciario), sino que pasaría íntegramente a la segunda o sea el fideicomisario. En consecuencia, según esta ley, todo traspaso de un bien a determinada persona para “uso” de otra, producía el efecto jurídico de transmitir la propiedad, tanto la llamada legal, como la denominada equitativa, directamente al fideicomisario del “uso”, eliminando al fiduciario o intermediario.

Si se hubiere realizado totalmente este propósito en el derecho angloamericano moderno no prevalecería ya esa dualidad de intereses patrimoniales, ni la actual institución del “trust” o fideicomiso angloamericano conservara la mencionada dualidad de dominios. Pero no se logró tal propósito, porque la institución del “uso” estaba muy arraigada en la vida y costumbres de los ingleses cuando se quiso abolir, y esta misma institución había sido creada y sostenida por el canciller y jueces de equidad, que ejercían una potestad superior a la de los tribunales de derecho común, por tal motivo el propósito de la “Ley sobre Usos” quedó finalmente anulado en la realidad, debido a que el Tribunal de Equidad de Inglaterra y la jurisprudencia que bajo el nombre de “equity” estableció como derecho rival del “Common Law”, preservando así la institución de los “usos” sólo que con el

nombre moderno de “trusts”. Este es el origen de los “trusts” modernos, que en español se denominan fideicomisos.

Aún cuando la designación de “trust” se emplea comúnmente para designar a las grandes combinaciones económico-financieras, su verdadera acepción jurídica implica el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene a favor de otras.

1.3.2. El “trust”

Según la licenciada Xxxxx Xxxxxxxx de Xxxxxxxxx la figura del trust, “se explica y manifiesta dentro de una estructura no existente en los sistemas latinos. En dicha estructura coexisten dos propietarios en relación con un mismo bien, los cuales son uno el legal y otro el beneficiario.”9 En la definición más generalizada el “trust” es “un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo”10.

Se puede decir que un “trust” es una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes, por lo cual la persona que los posee “trustee” está obligada en derecho equidad a manejarlos en beneficio de un tercero “cestui que trust”. Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expresos de la persona que crea el “trust” “settlor”. Es una relación, que sujeta a quien detenta los bienes, a la obligación de manejarlos en beneficio de alguien o para la realización de un fin caritativo, y cuya fuente puede ser: una manifestación de voluntad, una sentencia judicial o la ley. En resumen se puede decir que el “trust” es un patrimonio especializado independiente,

9 Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, La venta en pública subasta de los bienes fideicometidos en el fideicomiso de garantía, pág. 8.

10 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, El fideicomiso ante la teoría general del negocio jurídico, pág. 140.

perteneciente al “trustee” (fiduciario), y regido por un estatuto particular en atención al fin que se persigue. Lo característico del “trust” y probablemente una de las diferencias más importantes que lo distinguen del fideicomiso de origen romano, es la existencia de dos propiedades que concurren sobre los mismos bienes: el “trustee” es el propietario legal y el “cestui que trust” es el beneficiario que recibe protección como propietario en equidad.

Los “trusts” pueden constituirse mediante dos segregaciones del dominio

pleno:

a) Traspasando el título legal a determinad persona, condicionando el fideicomiso a favor del otorgante o de un tercero;

b) Sin ningún traspaso, separando el llamado “patrimonio-equitativo” fundado en el derecho equidad, del “dominio legal” apoyado en el “Common Law” y convirtiéndose el primitivo propietario en el “trustee” o fiduciario del propio bien a favor del fideicomisario designado por el mismo.

Como consecuencia del sistema jurídico dualista del derecho angloamericano, el “Common Law”, sólo se ocupa de la propiedad legal. Al regular los derechos relativos a esta clase de dominio no toma en cuenta al fideicomiso, de manera que al fiduciario o propietario legal, el fideicomisario (si está en posesión del bien), ocupa el lugar de un tenedor a quien el titular permite la tenencia material de la cosa, y frente a terceros el fideicomisario posee a nombre del fiduciario. Los bienes constituidos en fideicomiso son propiedad del fiduciario, quien tiene la facultad de disposición de ellos y mientras están en su poder quedan sujetos a todas las consecuencias jurídicas que se derivan del título de propiedad. Pero en el derecho equidad “equity” y en los tribunales que ejercen su jurisdicción, aun cuando se reconoce al fiduciario como propietario legal de los bienes, lo colocan en subordinación absoluta a los derechos del propietario equitativo (fideicomisario), que es quien goza del patrimonio constituido en su favor, recibe los frutos y tiene capacidad de disposición en las condiciones previstas en el acto constitutivo del fideicomiso. Los tribunales de

equidad impiden que el fiduciario extralimite sus facultades legales en su provecho, pudiendo obligarlo a ejercer o trasmitir el título dominial con el objeto de preservar y hacer efectivos los derechos del fideicomisario. Todos los que reciban del fiduciario un bien fideicometido (cesionarios, herederos, legatarios, etc.) quedan obligados por el fideicomiso. Los acreedores del fiduciario no pueden hacer efectivo sus créditos sobre tales bienes, y si llegan a recibirlos lo hacen en el carácter, a su vez, de fiduciarios. El derecho del fideicomisario, y la acción para hacerlo efectivo, son de orden equitativo, y no legal; por ello debe accionar ante las Cortes de Equidad.

El fideicomiso es un patrimonio que pertenece al fideicomisario, de carácter “sui géneris”, no idéntico a la plena propiedad. Frente a la ley común, el derecho del fideicomisario es inexistente y sólo es eficaz por la actuación legal del fiduciario; pero desde la ley más amplia, la “equity”, el derecho del fideicomisario existe en toda su plenitud, y sigue a la cosa donde se halle, hasta el límite que le impone la existencia de un tercer adquiriente, de buena fe y a título oneroso. El derecho del fideicomisario es real en tanto sigue a la cosa y es personal con relación al fiduciario. Su naturaleza, es mixta el fideicomisario es acreedor del fiduciario, y no dueño de la cosa.

Intervienen en el “trust”: a) el “settlor” o fideicomitente; “creator” o “trustor”: es el constituyente y quien transmite la propiedad para la realización de un cierto fin que encomienda al “trustee”. Generalmente, una vez constituido el “trust” desaparece, salvo que fuere el beneficiario del “trust” “living trusts” o se reserve el derecho de revocar el “trust”, alterarlo o enmendarlo. Se puede reservar el derecho de dirigir al “trustee” en materia de inversiones en todos sus aspectos y en el de vigilar los actos que, a su juicio, lo requieran. b) El “trustee” es quien se constituye en titular legal del bien. Cualquiera puede serlo; basta tener la capacidad para ejercer y gozar de los derechos que son materia del “trust”. También las personas jurídicas pueden cumplir esa función. Pueden coincidir los carácteres del “settlor” y “trustee” cuando dicho “settlor” se nombra a sí mismo “trustee”, siempre que tenga la capacidad suficiente de transmitir los bienes materia del “trust”, a un tercero. En este caso no existe

transmisión de bienes o derechos sino únicamente la separación de ellos dentro del patrimonio personal del “settlor-trustee”, al crearse el patrimonio propio del “trust”. El “trustee” está obligado a conducirse respecto de los bienes como si fueran propios, teniendo como límite la licitud y la voluntad del “settlor”. El “trustee” está obligado a desarrollar todo con buena fe; en la inversión de los recursos debe tener como objetivos el interés del “cestui”, de los futuros beneficiarios y la seguridad del capital.

c) “Cestui que trust” es el beneficiario del “trust”. Puede ser una persona definida o un grupo más o menos individualizado, o un propósito o finalidad. Los derechos de que es titular son fundamentalmente dos: 1) obligar al “trustee” a que cumpla con los fines del “trust” y 2) perseguir los bienes sujetos al régimen del “trust”, cuando estén en manos de terceros por actos indebidos del “trustee” para reintegrarlos a la masa de la cual deben formar parte.

El objeto del “trust” es el conjunto de bienes (específicos) afectados a un fin determinado por el “settlor” y transmitidos al “trustee”. Pueden ser objeto del “trust” salvo prohibición legal expresa, los bienes muebles e inmuebles, corporales o inmateriales que estén en el comercio.

Las dos grandes clases de “trust” en el derecho anglosajón son el “express trust” y el “implied trust”. El “express trust” es aquel en que el “trustee” o fiduciario es libre de aceptar o rechazar su calidad de tal, puede tener origen en una manifestación de voluntad, en una sentencia judicial o en la ley, en otras palabras, los fideicomisos son expresos cuando nacen de la voluntad de las partes; y el “implied trust” es una construcción del derecho jurisprudencial anglosajón destinadas a reforzar la ley y a dar estabilidad a las relaciones jurídicas; en otros términos, el fideicomiso es implícito cuando la ley presume su existencia de actos determinados de las personas. Este es de dos clases: “resulting trusts” o fideicomisos resultantes o presuntivos, y los “constructive trust” o fideicomisos impuestos por la ley.

El “trust” es un acto jurídico; esencialmente temporal o transitorio, su duración en el tiempo, sin perjuicio de ser indefinida, es siempre limitada, por lo que indefectiblemente llega el día de su extinción.

1.4. Antecedentes históricos del fideicomiso en Latinoamérica

El fideicomiso latinoamericano es una adaptación del “trust” anglosajón. En la elaboración de las leyes boliviana, chilena, colombiana y peruana sobre fideicomisos, tuvo influencia directa e importancia decisiva la gira de estudio realizada por la misión de financistas norteamericanos que encabezara Xxxxx Xxxxxx Xxxxx por una parte y por otra los textos legales de algunos otros países de América Latina que están inspirados por un estudio del Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxx, autor de la Ley panameña de fideicomisos.

El Xx. Xxxxxx en su estudio del fideicomiso, comienza por admitir la naturaleza jurídica del “trust”, apoyada en el concepto dual del derecho de propiedad (legal y equitable), inadmisible en los códigos latinoamericanos, por ser el dominio un derecho exclusivo; y de esa manera busca la fórmula jurídica latina que presenta mayor similitud con el “trust”, y tomándola como base le da forma al nuevo fideicomiso.11

Se destacan dos características peculiares en el fideicomiso que se practica en algunos países de Latinoamérica: a) debe ser siempre expreso y hacerse constar en un contrato, lo que presenta la imposibilidad de que se establezca el fideicomiso en forma implícita, y b) es de naturaleza institucional, por cuanto a que el desempeño de la función fiduciaria esta limitado a una institución de crédito debidamente autorizada por el Estado para operar como tal. Estas dos características, además de distinguir al fideicomiso latino del “trust” anglosajón y del angloamericano, lo dotan de protección

11 Xxxxxx, Xxxxxxx X., Adaptación del trust del derecho anglosajón al derecho civil, pág. 41.

y seguridad en beneficio de los sujetos que intervienen en su constitución y funcionamiento si se considera principalmente, que quien desempeña el cargo de fiduciario debe ser una institución de reconocida solvencia que, además de garantizar permanencia y continuidad en la labor fiduciaria, es una institución técnicamente especializada, sujeta a control y a vigilancia del gobierno respectivo.

1.5. Antecedentes históricos del fideicomiso en el derecho guatemalteco

La introducción de la figura jurídica del fideicomiso en la legislación de Guatemala, se llevó acabo en la Constitución de 1945, en la cual en su Artículo 28 se cita el fideicomiso por primera vez. Con esta base legal nace el fideicomiso en Guatemala, pero no se entró específicamente e inmediatamente a legislar su contextura y funcionamiento.

Posteriormente la Constitución de 1956 en su Artículo 49 autorizaba el establecimiento de fideicomisos cuyo plazo no podía exceder de veinticinco años, y debían ser administrados por un banco o institución de crédito.

De 1945 a 1956 prácticamente no cambió en sus aspectos fundamentales la autorización del fideicomiso, ya que este debía realizarse por un banco o institución de crédito, el plazo debía ser de veinticinco años, el cual únicamente podía ampliarse cuando se trataras de favorecer a enfermos incurables o incapaces.

Después de encontrarse constitucionalmente regulado, se realizó en Guatemala un estudio de alto nivel acerca del fideicomiso dentro del Segundo Congreso Jurídico Guatemalteco que se llevó a cabo en 1962, el cual fue realizado por la Quinta Comisión integrada por los licenciados Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx; dicha comisión manifestó que el fideicomiso tenia como antecedente directo al “Trust” Anglosajón, tratando de esta forma de crear un fideicomiso guatemalteco, aprovechando los elementos esenciales

del “trust”, desarrollándolos de acuerdo a los principios jurídicos que informan a la legislación guatemalteca. La comisión informó que el fideicomiso legislado hasta esa época debía de considerarse como fideicomiso sucesorio, el cual se encontraba comprendido dentro del Artículo 49 de la Constitución de 1956; en tanto, que por fideicomiso se entendería a la institución moderna que presentaba cierta analogía con el “trust” anglosajón. Dentro de su informe la comisión realizó un análisis del fideicomiso sucesorio, tomando al Derecho Romano como punto xx xxxxxxx y afirmó que dentro de las dos clases xx xxxxxxx que existieron en aquel derecho, el antecedente histórico del fideicomiso sucesorio lo constituía la “fiducia cum amico”. En tanto que del fideicomiso como concepción moderna señalaron que tenía como antecedente histórico al “trust” anglosajón. Además observaron que el “trust” no tenía ningún antecedente constitucional en Guatemala, ya que las constituciones de 1945 y 1956 en sus Artículos 28 y 49 respectivamente, se refirieron en forma exclusiva al fideicomiso sucesorio; lo cual dio como resultado que un año después apareciera ya regulado dentro del Código Civil, Decreto Ley 106. Así el fideicomiso es incorporado por primera vez al Código Civil, Decreto Ley 106 en 1963 dentro del Libro Segundo, Capítulo Cuarto, de los Artículos 560 al 578, bajo el título de la Propiedad en Fideicomiso. El Código Civil le señalaba el carácter de institución, además establecía que el fiduciario adquiría la propiedad de los bienes para realizar el fideicomiso, estableciendo también quienes eran los sujetos del fideicomiso. Es así como se puede apreciar que el Código Civil en los diecinueve Artículos que contemplaban al fideicomiso, señalaba las características generales del fideicomiso y de sus participantes, sus derechos y obligaciones, su forma de extinción, la obligaciones de registro, los efectos contra terceros, los honorarios del fiduciario, etcétera. La regulación ya se presentaba bastante completa; sin embargo, todavía faltaba dentro de su legislación el normar en una forma más amplia la complejidad de relaciones que pueden presentarse dentro de este tipo de figura legal.

Posteriormente el legislador guatemalteco consideró que el fideicomiso si bien pertenecía al Derecho Privado, no debía de encontrarse regulado dentro del Código

Civil, sino que correspondía ser regulado dentro de un Código más afín a sus actividades, por lo que se consideró que era conveniente que tal institución formara parte del Código de Comercio, habiendo sido incorporado a éste en 1970, dentro del Libro Cuarto, Título Segundo, Capítulo Quinto, comprendido en 28 Xxxxxxxxx, xxx 000 xx 000.

1.6. Negocio fiduciario

La doctrina lo define como una “declaración de voluntad a través de la cual el fiduciante inviste a otro, el fiduciario, de una posición jurídica frente a terceros, como medio que excede al fin práctico tenido en vista por las partes, con la obligación de devolver el derecho estando su realización limitada por la convención fiduciaria establecida entre los dos sujetos”12. El negocio fiduciario se caracteriza en que las partes eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos aspectos jurídicos sobrepasan al negocio en sí; es decir que los negocios fiduciarios exceden el medio empleado, frente al fin que se quiere conseguir13. Del negocio fiduciario nace el efecto jurídico correspondiente a su tipo, su vigencia: el fiduciario se hace propietario, acreedor común o cambiario. El fiduciario recibe el poder jurídico, del cual no ha de abusar para fines distintos del propuesto, y quien transmite lo hace en confianza de que aquél no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una obligación exigible en el negocio fiduciario puro. El fiduciante da al fiduciario para un fin determinado un amplio poder jurídico.14 A su vez, el fiduciario asume la obligación (personal) de usar de la posición jurídica real constituida, sólo dentro de los límites de aquel fin.

La opinión generalizada es que la característica relevante de los negocios fiduciarios es que son negocios de confianza. Su denominación lo indica: fiducia

12 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx X. y Xxxxxxx X. Xxxxx, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Secutirización, pág. 109.

00 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xx propiedad fiduciaria, pág. 127.

14 Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Negocio fiduciario, pág. 105.

proviene del latín “fides”, que significa precisamente eso: confianza. Vinculado a la confianza, está la potestad de abuso del fiduciario respecto del negocio que se le confió, y a ello le sigue la situación de peligro a la cual queda expuesto el instituyente, en lo que respecta a la posibilidad de que el fiduciario pueda ir más allá del fin del negocio.

El negocio fiduciario se muestra como un negocio complejo, como una combinación entre un negocio real de transmisión plena, vinculado a un negocio obligacional que tiende a moderar los efectos de aquella transmisión. Un sistema binario donde cada uno de los negocios produce sus efectos propios independientemente del otro. “Es una forma compleja que resulta de la unión de los negocios de índole y efectos diferentes puestos recíprocamente en antítesis: un contrato real positivo (la transferencia de la propiedad o del crédito, tiene lugar de modo perfecto e irrevocable) y un contrato obligatorio negativo o “pactum fiduciae” (obligación del fiduciario de hacer sólo cierto uso del derecho adquirido, para restituirlo después al trasmitente o a un tercero).”15 De ello deriva la desarmonía entre el fin que se proponen las partes y el medio jurídico empleado, una contradicción.

1.6.1. Clasificación de los negocios fiduciarios

Se han formulado clasificaciones de gran amplitud, pero se considera que la más comprensiva es la que los agrupa en negocios fiduciarios de administración o garantía, puros o impuros, universales o particulares, formales y no formales, onerosos y gratuitos, puros o condicionales.

En el negocio fiduciario de garantía “fiducia cum creditore” el instituyente transmite el derecho al fiduciario con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación. La fiducia de administración “cum amico”, en cambio, atiende al interés

15 Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, La simulación de los negocios jurídicos, pág. 57.

del fiduciante, y por ello se le denominaba altruista en oposición a la primera denominada egoísta.

A la fiducia de administración se le considera como negocio fiduciario puro o típico, además de que su realización es en interés del fiduciante, dependiendo el grado de pureza de la mayor o menor confianza que se tenga en el fiduciario. Cuando este último puede ser compelido por acciones legales, y no depende simplemente de la lealtad del fiduciario, para obligarlo a cumplir con el encargo que le fue confiado, entonces se estará frente a un negocio fiduciario impuro.

El negocio es típicamente fiduciario cuando, como en la fiducia romana, el fiduciario recibía la propiedad plena y definitiva, con la obligación de cumplir con la encomienda y luego retransmitir la propiedad. El abuso del fiduciario, defraudando la confianza en él depositada, no podía serle opuesto al tercero de buena fe que adquirió la cosa dada en confianza.

El negocio fiduciario se calificará de típico o atípico en la medida en que esté previsto en el régimen legal.

Fiducias universales o particulares, cuando comprende todos los bienes de la persona, en el primer caso, o sólo bienes determinados en el segundo.

Formales y no formales, cuando la formalidad de la instrumentación depende o no de la libre voluntad de las partes.

1.6.2. Unidad del negocio fiduciario

El negocio fiduciario es un negocio único formado por dos relaciones: una real y la otra personal u obligatoria. Por la primera se produce la transmisión del derecho del fiduciante al fiduciario, y por la segunda, de carácter obligacional, el fiduciario se

ve constreñido a retransmitir el bien a aquél o a un tercero; es decir que se está frente a un único negocio, constituido por dos relaciones unidas indisolublemente, porque ninguna de ellas existe autónomamente, sino subordinada la una a la otra. Para llegar a la finalidad del negocio fiduciario coexisten la traslación real del fiduciante al fiduciario, y el vínculo obligacional de este último, respecto al primero. En la estructura del negocio fiduciario se produce un solo acto determinante de un complejo de modificaciones y relaciones.16 Es un contrato con unidad de causa, aunque de efectos complejos, pero no autónomos, sino único para ambas partes, que han buscado igual finalidad.

16 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx, El negocio fiduciario, pág. 39.

CAPÍTULO II

2. El fideicomiso

2.1. Naturaleza jurídica del fideicomiso

El fideicomiso es una figura legal sumamente compleja, razón por la cual, los diversos tratadistas que existen en esta materia aún no se han puesto de acuerdo en relación a la naturaleza jurídica de esta figura legal. Existe una serie de teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso, las más connotadas son las que a continuación se mencionan.

Algunos autores consideran al fideicomiso como una especia de mandato, pero esta teoría ha sido objeto de numerosas criticas debido a que, en el mandato no se produce una transmisión de bienes, en tanto que en el fideicomiso si se materializa esta transmisión de bienes tanto, muebles como inmuebles.

Existen otros autores que consideran que el fideicomiso es un patrimonio sin titular, teoría que ha sido sumamente atacada debido a que todo derecho es la facultad jurídica de una persona, considerando absurdo, el concebir un patrimonio sin titular, ya que es incomprensible que algo distinto de las personas realice las finalidades jurídico económicas del patrimonio, cuya naturaleza consiste en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden.

Otra teoría es la que contempla al fideicomiso como un desdoblamiento del derecho de propiedad. La teoría en mención señala que el fiduciario y el fideicomisario poseen ambos un derecho, el fiduciario para ejecutar todas aquellas operaciones y actos que implican la realización del fideicomiso, y el fideicomisario para ejercitar todas aquellas acciones que van en contra del menoscabo del patrimonio fideicometido. A esta teoría se le critica el hecho de que su fundamento va

en contra de los Derechos Reales, porque éstos constituyen un derecho absoluto, que excluye la posibilidad de dos titulares diferentes, ya que la existencia de uno, necesariamente elimina a cualquier otro.17

Se encuentran algunos autores que defienden otra posición, considerando que la base de la naturaleza jurídica del fideicomiso se encuentra en la Institución, y así señalan que el fideicomiso es una institución18, sosteniendo que dentro de la figura del fideicomiso caben los requisitos establecidos para las instituciones, los cuales son: la permanencia, la idea de comunidad institucional y los órganos sujetos a un régimen estatutario.19 Esta teoría no es aceptada por muchos, aduciendo que, para que exista una institución, debe ésta poseer además de los requisitos expuestos, personalidad jurídica, la cual el fideicomiso no tiene, según afirman los autores que no son partidarios de la misma, por lo que en ausencia de ésta, es improcedente considera al fideicomiso como una institución.

También se ha considerado al fideicomiso como una operación bancaria, aduciendo los autores que defienden esta teoría que dentro de las legislaciones latinas que han adoptado al fideicomiso20, existe una norma jurídica que establece que el fideicomiso solo puede ser desarrollado por instituciones bancarias. Tal es el caso de nuestra legislación, norma que se encuentra en el Artículo 768 del Código de Comercio, Decreto 2-70, que establece que sólo podrán actuar como fiduciarios los bancos establecidos en el país y las instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria. Se considera que esta posición es correcta, pero únicamente en cuanto al aspecto formal del fideicomiso, no en cuanto al fondo del asunto, es decir en cuanto a la esencia de su naturaleza jurídica.21

17 Xxxxxx, Tratado teórico – práctico de derecho procesal civil y comercial, pág. 671.

18 Xxxxxx, X. y X. Xxxxxxxxx, Tratado de derecho civil, pág. 96.

19 Xxxxxxxxx, Xxxxx, Derecho Civil, pág. 132.

20 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, R., Títulos y operaciones de crédito, pág. 375.

21 Xxxxxxx, Xxxxx X., Administración societaria, pág. 133.

Otra teoría define al fideicomiso como un negocio fiduciario. Según esta teoría ambos negocios tienen en común: a) la presencia de dos sujetos; b) la traslación de derechos de uno a otro como relación real; c) la obligación personal del adquirente para con el enajenante de destinar lo transmitido a un fin determinado; d) la afectación del bien a ese fin. Algunos autores explican que el fideicomiso es negocio fiduciario porque se trata de un negocio que atribuye a alguien un derecho patrimonial en interés de otro, y a nombre propio22. Hay una doble relación conformada por la transmisión de bienes al fiduciario (relación real) y la obligación asumida pro dicho fiduciario de afectar a una determinada finalidad los bienes (relación obligatorio o personal). Considerando de esta forma, que el fideicomiso es una variedad de los negocios fiduciarios y donde el fiduciario detenta la titularidad de ciertos bienes con la limitación de realizar sólo aquellos actos exigidos para el cumplimiento del fin para el cual se instituyó.23 En cuanto al fiduciario, es el dueño de los bienes recibidos en fideicomiso, pero no económicamente, en el sentido de que ejerce las facultades dominiales, no en provecho propio, sino en provecho ajeno. Sin embargo, entre ambos negocios existen algunas diferencias, entre las cuales se puede mencionar: a) en el negocio fiduciario la transmisión de la propiedad es plena, en tanto que en el fideicomiso dicha transmisión tiene ciertas limitaciones; b) el negocio fiduciario se constituye por un acto unilateral; c) el negocio fiduciario es atípico, es decir que para éste no existe reglamentación legal alguna, en tanto que el fideicomiso sí constituye una figura nominada.24

Para algunos autores el fideicomiso es un negocio indirecto, sostienen que el negocio jurídico indirecto se caracteriza porque las partes recurren a él para realizar un negocio jurídico determinado, pero, el fin práctico que se proponen no es de hecho el que normalmente se actúa a través del negocio por ellos adoptado, sino un fin diverso frecuentemente análogo al de otro negocio, con mayor frecuencia carente de

22 Garrigues, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, pág. 20.

23 Xxxxxxx Xxxxx, J.B., El negocio fiduciario, pág. 211.

24 Xxxxxx, Xxxxxxx, El fideicomiso. Teoría y práctica, pág 416.

una determinada forma típica en determinado ordenamiento. Pero a esta postura se le hace la observación de que al conceptuar así el fideicomiso se estudia sólo uno de sus ángulos, el cual si bien es parte de su naturaleza jurídica, no abarca a ésta en su totalidad.

Otra postura es la que adoptan algunos autores al ver al fideicomiso como una transmisión de derechos de los cuales el titular es el fiduciario, es decir, tratan de partir de este aspecto para explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso, afirmando que el fideicomiso crea una nueva estructura en el derecho de propiedad, pues la traslación de dominio que se da en esta figura, produce efectos frente a terceros que hacen aparecer como dueño al fiduciario, además de que el fiduciario no tiene un libre uso, disfrute o dominio sobre los bienes fideicometidos, ya que dichas facultades dominicales se encuentran limitadas. Esta teoría recibe varios señalamientos en el sentido de que si bien es cierto que el titular de los bienes fideicometidos es la institución fiduciaria, no basta ésta por sí misma para explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso, ya que el enfoque que realiza dicha teoría únicamente comprende uno de los ángulos desde los cuales puede se analizado el fideicomiso.

Por último existe una teoría que sostiene que el fideicomiso es una especie de los negocios jurídicos, basándose ésta en la aseveración de que el negocio jurídico, procede de la voluntad humana y así realiza ciertos actos, para que éstos a su vez originen la creación de ciertos y determinados efectos jurídicos, de manera que, existe la intención de producir consecuencias jurídicas, sostiene además esta teoría que el fideicomiso procede de un acto unilateral, y también observa en el fideicomiso una relación contractual, pero únicamente en cuanto a su ejecución.

Para concluir, se puede afirmar que el fideicomiso en el fondo es un negocio jurídico, pero con un carácter “sui generis”, es decir, con una serie de características especiales que conforma su propia naturaleza, en síntesis, el fideicomiso es un negocio jurídico con naturaleza propia.

2.2. Definición de fideicomiso

Varios autores concuerdan en que dar, o tratar de definir el fideicomiso abarcando todos sus elementos y las formas que adopte, es sumamente difícil, si no es que imposible, debido a la transformación constante que sufre la institución con el transcurso del tiempo, por lo tanto únicamente se enuncian algunas definiciones que se cree se acercan más íntimamente a su objeto y finalidad.

La licenciada Xxxxx Xxxxxxx Xxxx-Xxxxxx xx Xxxxxx afirma que “el término fideicomiso, del latín “fideicomissum” está formado por dos acepciones: “fides” que significa fe, y “commissum” que se interpreta como encargo.”25

El Diccionario de Derecho Privado establece que: “la palabra está compuesta de fides, fe; y commissum; confiado, encomendado a la fe, a la lealtad de alguien. Por lo tanto, esta figura jurídica se fundamentó, desde un principio, en la confianza que una persona depositaba en la palabra empeñada por otra, para obrar conforme a un fin determinado, siendo en su esencia un encargo de confianza.”26

Según Xxxxxxx Xxxx, el fideicomiso “es el acto jurídico contractual o testamentario en virtud del cual una persona (fideicomitente) hace entrega a otra (fiduciario) de bienes destinados a un fin lícito, que puede ser el de beneficiar a una persona determinada (fideicomisario).”27

El tratadista Xxxxxxx xxx Xxxxxxx, citado por Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, define al fideicomiso como: “Contrato por virtud del cual se confieren facultades a un sujeto

25 Xxxx-Xxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, El fideicomiso su desarrollo y aplicación en el Mundo Moderno, pág. 5.

26 Diccionario de Derecho Privado, tomo I, pág. 1942.

27 Galicia Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, La institución del fideicomiso, pág. 5.

para que realice acto respecto a determinados bines, a efecto de lograr un fin específico, en provecho de quien designa aquel que otorga facultades”28

Mientras que para Xxxxxxxxx, el fideicomiso es “un negocio jurídico nominado, por el cual una persona (fideicomitente), que tiene la libre disposición de sus bienes, los transmite a otra (fiduciario) en propiedad, con la obligación de que este, entere los beneficios a favor de un tercero (fideicomisario), según lo establecido en el acto de su constitución.”29

Por otra parte Xxxxxxxxx Xxxxxxxx considera que el fideicomiso “es un negocio jurídico que se constituye mediante declaración unilateral de voluntad de un sujeto llamado fideicomitente, por virtud del cual, éste destina ciertos bienes o derechos a fin lícito y determinado y a la ejecución de los actos que tiendan al logro de ese fin, deberá realizarse por la institución fiduciaria que se hubiere obligado contractualmente a ello.”30

Para Xxxxxxxxxxx, “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite, o se obligue a transmitir la propiedad fiduciaria de bienes determinados o determinables a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”31

Por su parte, los tratadistas costarricenses Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxx Xxx Xxxxx X., basados en la doctrina y la legislación mercantil costarricense, elaboran la siguiente definición de fideicomiso: “Un acuerdo de voluntades, por medio del cual

28 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx, El fideicomiso de Inversión: Vía idónea para la implemtnación de proceso de titularización de activos en Guatemala, pág. 43.

29 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx, El fideicomiso, pág. 17.

30 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xx. Cit; pág. 145.

31 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx X. y Xxxxxxx X. Xxxxx, Ob Cit; pág. 299.

una persona física o jurídica, llamada Fideicomitente, traspasa a otra persona física o jurídica llamada Xxxxxxxxxx, bienes en propiedad fiduciaria, para que los administre a favor de una tercera persona física o jurídica llamada Fideicomisario o Beneficiario.”32

El autor mexicano Xxxxxxxxx Xxxxxxx, afirma que la mejor definición acerca del fideicomiso en México es la lega es decir la que es utilizada en el código de comercio de ese país, en la cual se dice que “el fideicomitente transmite la titularidad de un derecho al fiduciario, quien queda obligado a utilizarlo para la realización de un fin determinado, y que los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo que estará afectado al fin del fideicomiso.”33 (sic.)

El doctor Xxxxxxxx Xxxx define al fideicomiso como “un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.”34 Señala el autor citado que utiliza el término “negocio jurídico” por ser más genérico, ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por contrato.

Para otros autores el fideicomiso consiste en un acto jurídico de derecho civil regido por los principios relativos a la propiedad y a las obligaciones en general, esencialmente traslativo de dominio35, por virtud del cual, el propietario de bienes muebles e inmuebles (el fideicomitente), al constituir el fideicomiso se desapodera de la propiedad de dichos bienes y la enajena al cesionario, denominado fiduciario, para que éste posea el patrimonio así constituido en beneficio y provecho de la persona o personas en cuyo favor se otorga el acto, llamados fideicomisarios. En consecuencia, por este acto jurídico civil constitutivo de una obligación y de un derecho de propiedad, los bienes enajenados dan origen a que la plena propiedad transmitida se

32 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx y Xxxx Xxx Xxxxx X., El Contrato de Fideicomiso y su Regulación, pág. 13.

33 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx, Títulos y operaciones de crédito, pág. 288.

34 Xxxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxx, Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo III, pág. 137.

35 Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx X., Teoría de los contratos. Parte General, pág. 65.

descomponga en dos categorías de dominios: el legal, que confiere al fiduciario la facultad de disponer del patrimonio en los términos provistos en el acto constitutivo del fideicomiso y por la ley, y el dominio útil o beneficios que da al fideicomisario el derecho de gozar y aprovechar todos lo beneficios que se deriven del patrimonio constituido en fideicomiso a su favor. De lo anteriormente dicho, sobresalen dos elementos esenciales del fideicomiso, los cuales son: a) la transmisión de bienes (dominio legal), debido a que si estos no pasan de una persona a otra y permanecieran en poder de su dueño, no habría acto de confianza del fideicomitente para con el fiduciario, por lo que no podría cumplirse con el propósito del fideicomiso, también es importante resaltar, que el fiduciario propietario además de recibir una remuneración por los servicios que presta, queda investido de todas las facultades necesarias para llevar a una buen fin el encargo que se le confió; y b) el beneficio del fideicomisario, ya que esta institución conlleva el traspaso de determinados bienes, destinados a cumplir una finalidad en provecho o beneficio de una o varias personas a quienes les nombra fideicomisarios; cumpliéndose de esta forma la finalidad para la cual fue constituido el fideicomiso.

Puede decirse también que el fideicomiso es un contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le trasfiere a título de confianza,36 pero que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido. Se dice que es un encargo, porque el fiduciario debe ejecutar ciertos actos en interés del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los tres en conjunto, según las modalidades del negocio y los términos del pacto xx xxxxxxx o contrato de fideicomiso.37

Los elementos básicos del fideicomiso son: a) sujetos; b) objeto o patrimonio fideicometido; y c) afectación o finalidad.

36 Xxxxx, Xxxxxxx X., Instituciones de derecho civil. Contratos, pág. 149.

37 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Derecho mercantil, pág. 120.

Como sujetos del fideicomiso figuran, el fideicomitente, el fiduciario, el fideicomisario o beneficiario.

Con respecto al objeto o patrimonio fideicometido, se refiere a la materia del fideicomiso, es decir, los bienes afectados al mismo, pudiendo ser: bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, presentes y futuros. Estos bienes deben estar en el comercio y deben ser determinados o determinables en cuanto a su especie.

La afectación o fin comprende la finalidad que se persigue con el acto del fideicomiso.

La forma de constitución del fideicomiso, ya sea contractual o testamentaria debe constar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común sobre la transmisión de derechos o de propiedad de los bienes que se dan en fideicomiso. Sin embargo, “en la constitución de un fideicomiso tiene especial relevancia e importancia las cláusulas que regulan la voluntad del fideicomitente, en relación a designación de activos a aportaciones al fideicomiso, beneficiarios, etcétera. Estas cláusulas se denominan reglas y las mismas son las siguientes:

Primera regla: La primera regla indica los activos aportados al fideicomiso.

Segunda regla: Esta regla contiene la lista de los beneficiarios durante la vida del fideicomitente.

Tercera regla: Esta regla contiene la lista de los beneficiarios después de la muerte del fideicomitente.

Cuarta regla: El nombre del protector y los sucesores del protector (si los hubiere), están enumerados en esta regla.

Quinta regla: La persona facultada para designar a nuevos fiduciarios se describe en esta regla.

Sexta regla: Esta regla enumera las acciones que los fiduciarios pueden tomar únicamente con el previo consentimiento del fideicomitente.

Séptima regla: Algunas personas no pueden beneficiarse con el fideicomiso y esas personas, tales como los fiduciarios, se listan en esta regla.”38

2.2.1. Definición legal

El Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70, no contempla ninguna definición legal, tampoco expresa en forma definitiva cuál es la esencia del fideicomiso, o qué es el fideicomiso en sí, y esto se debe a que las distintas disciplinas jurídicas son cambiantes, debido a que las instituciones paulatinamente se van transformando mediante la práctica jurídica, por lo cual no es recomendable que se incorporen definiciones ni conceptos dentro de las normas jurídicas, porque estos rápidamente caerían en desuso, debido a que las definiciones ya no encajarían con las figuras legales, por las nuevas y peculiares características que éstas habría asimilado, lo cual implica que la definición legal del fideicomiso debe de extraerlo el estudios del derecho, de la interpretación de la ley.

Anteriormente el Código Civil, Decreto Ley 106 sí definía el fideicomiso, en el Artículo 560 señalaba que el fideicomiso, era la institución por medio de la cual un banco o establecimiento de crédito legalmente autorizado, adquiría la propiedad de ciertos bienes para determinarlos a un fin lícito o entregarlos al cumplirse la condición o el plazo impuestos por el instituyente.

Actualmente, como ya quedó expresado, el fideicomiso no tiene ninguna definición o concepto legal dentro de las normas encargadas de su regulación, por lo que para extraer su definición legal, se deben analizar ciertos Artículos del Código de Comercio de Guatemala.

38 Juris Magister, “Introducción a los fideicomisos (Trust)”, 2005, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx.xxx (2 xx xxxxx de 2006).

El Artículo 766 señala dentro de sus características que se da una transmisión de bienes y derechos al fiduciario, mediante una afectación hacia fines determinados.

El Artículo 768 determina refiriéndose a los fiduciarios que sólo podrán serlo los bancos de país y las instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria. Al respecto cabe hacer la aclaración de que existe una excepción a esta prohibición ya que conforme la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías, Decreto Número 34

–96, cuando el fideicomiso es de inversión, la función puede delegarse en un agente de Bolsa, ya que la ley en mención, hace referencia en su Artículo 76, a que los bancos y las sociedades financieras privadas pueden convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios.

El Artículo 770, señala que el fideicomiso puede constituirse por contrato o en testamento, de lo cual se interpreta que el fideicomiso en Guatemala es también un contrato.

En relación a los sujetos, éstos se encuentran comprendidos en los Artículos 766, 767 y 768 del Código de Comercio de Guatemala, presentándose en el fideicomiso tres sujetos: un fideicomitente, un fiduciario y un fideicomisario, los cuales serán ampliamente analizados en el desarrollo del presente trabajo.

El Artículo 771 señala que el fideicomiso debe de hacerse constar en escritura pública. Cabe aquí mencionar nuevamente de que existe una excepción a esta formalidad requerida por el Código de Comercio, ya que en el Artículo 76 de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías, Decreto Número 34-96, mencionado con anterioridad, se establece que el documento constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones, podrá constar en documento privado, sin que sea necesario el otorgamiento de una escritura pública para sus constitución.

En conclusión para lograr una correcta interpretación de la figura del fideicomiso contemplada en el ordenamiento legal, se deben tomar en cuenta principalmente los Artículos 766, 767, 768, 769 y 771 del Código de Comercio, sin dejar a un lado los demás artículos que regulan esta figura dentro del Código de Comercio y demás leyes, tales como el Código Civil, en lo referente al Negocio Jurídico y la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías en lo referente al contrato de fideicomiso de inversión.

Del análisis de las leyes citadas su puede extraer:

a. Que en el fideicomiso existe una transmisión de bienes, los cuales sufren una afectación;

b. Que es una operación bancaria porque es realizada por los bancos y además es una operación con carácter institucional, haciendo la salvedad de la excepción que se menciono con anterioridad contemplada en la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías;

c. Que es un contrato, porque mediante éste se realiza el negocio con la entidad bancaria;

d. Que es un acto solemne, porque debe hacerse constar en Escritura Pública, aunque en este caso también es conveniente hacer la aclaración de que existe una excepción que ya fue mencionada con anterioridad, que regula que un fideicomiso de inversión puede ser constituido en un documento privado, tal excepción se encuentra en la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías.

e. Que intervienen tres sujetos los cuales son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario;

f. Que sus fines pueden ser cualquiera, debiendo estos, únicamente ser determinados, y no contrarios al orden público, ni a las leyes prohibitivas expresas, tal como está regulado en el Código Civil.

g. Que el fideicomiso es un negocio jurídico.

Después de haber realizado el análisis de las leyes citadas y haber extraído sus aspectos de mayor relevancia, se puede extraer la siguiente definición legal del fideicomiso:

El fideicomiso es un negocio jurídico en cuanto a su esencia, en cuanto a su forma es un contrato, una operación bancaria, una institución, en la cual intervienen tres sujetos, el fideicomitente que es el que lo origina mediante una declaración unilateral de voluntad, el fiduciario que es la entidad bancaria encargada de la realización del fideicomiso, y el fideicomisario, que es la persona que recibirá los benéficos del fideicomiso, y que en ocasiones puede ser el mismo fideicomitente, y que los fines del fideicomiso pueden ser cualquiera, siempre que éstos se encuentren determinados y de acuerdo al orden público y a la ley.

2.3. Sujetos del fideicomiso

Los sujetos intervinientes generalmente son tres, pudiendo reducirse a dos dentro de alguna de las variantes que puede asumir esta especie contractual. Tradicionalmente, tanto en el pacto de “fiduciae” romano, como en las adaptaciones efectuadas en el derecho comparado los sujetos son:

a) Constituyente, fiduciante o fideicomitente: es el propietario del bien que se transmite en fideicomiso y es quien instruye al fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir, pude ser cualquier persona capaz, física y jurídica para contratar un fideicomiso y para transmitir los bienes que se afectarán al destino del contrato;

b) Fiduciario o fideicometido: es quien asume la propiedad fiduciaria y la obligación de darle el destino previsto en el contrato;

c) Beneficiario o fideicomisario: tradicionalmente uno y otro son la misma persona, beneficiaria del negocio, puede ser cualquier persona física o jurídica, siempre que tenga capacidad para recibir los beneficios del fideicomiso.

2.3.1. Fideicomitente

Se le llama así a la persona individual o jurídica, propietario de uno o más bienes, los cuales son afectados, constituyendo un fideicomiso. Se puede decir que es la persona que crea un fideicomiso por una manifestación expresa de voluntad.39 Para poder establecer dicho fideicomiso, las personas deberán tener la libre disposición de sus bienes, es decir, que estos bienes no podrán estar sujetos a limitaciones que pudieran ocasionar la nulidad del fideicomiso así instituido. Es norma generalmente aceptada por las legislaciones que para que una persona, pueda crear un fideicomiso deberá ser civilmente capaz y dicha capacidad es referida tanto a las personas individuales como a las jurídicas, pudiendo también las autoridades establecer fideicomisos, cuando así lo reconozcan las leyes respectivas.

Las condiciones o requisitos que deben concurrir en el constituyente, para la plena eficacia del acto destinado a crea un fideicomiso son:

• Ser dueño de los bienes objeto del acto.

• Tener aptitud legal suficiente para disponer. Esta facultad legal le da derecho para transmitir sus bienes a un fiduciario para la realización de sus propósitos. De aquí surge el hecho de que se considere la voluntad del fideicomitente como fuente del fideicomiso, siendo la persona que lo crea mediante una manifestación de su propia voluntad. Sólo pueden ser fideicomitentes las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para disponer sus bienes, libertad legal que implica este acto jurídico, Se reconocen además, para actuar como fideicomitentes a las autoridades públicas con facultades legales, cuando se trate de bienes cuya disposición les corresponda.

39 Xxxxxx, Xxxxxxx, El fideicomiso, pág. 153.

a) Regulación legal

De la interpretación de los artículos contenidos en el Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70, que hacen referencia al fideicomitente se puede definir al fideicomitente como la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin específico. La declaración de voluntad la pude hacer por sí o por medio de apoderado con facultades especiales para constituir fideicomisos. Al ser un acto de disposición patrimonial, la ley exige que el fideicomitente tenga capacidad para enajenar.

El Código de Comercio en su Artículo 766, se hace referencia a las características propias del fideicomitente, mencionando dicho artículo que el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados, debe advertirse que está norma otorga facultades al fideicomitente para transmitir no sólo bienes, sino que también derechos. Posteriormente en el Artículo 767 al referirse al fideicomitente señala que éste debe de tener la capacidad necesaria para enajenar sus bienes, incluyendo dicho artículo que los menores, incapaces y ausentes pueden también constituir fideicomisos por medio de sus representantes con autorización judicial; luego se señala que el fideicomitente podrá asimismo nombrarse como fideicomisario.

En relación al fideicomitente existen en el ordenamiento legal puntos muy importantes que es necesario analizar:

• La capacidad, debe ser establecida dentro de cualquier legislación, encontrándose regulada en el Código Civil en el Artículo 8º., que señala que la capacidad para el ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, y en el Artículo 9º., regula lo referente a la incapacidad; siendo incapaces los mayores de edad que adolezcan de alguna enfermedad mental que los prive de discernimiento y las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, se exponen

ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios económicos. De lo anterior puede deducirse que tiene capacidad para crear un fideicomiso, toda persona mayor de edad que no adolezca de enfermedad mental que la prive de discernimiento o haga abuso de bebidas alcohólicas o estupefacientes que puedan traer consigo la declaratoria de interdicción. Es por ello que el Artículo 767 del Código de Comercio en su párrafo tercero, se refiere a que los menores, incapaces y ausentes, también pueden constituir fideicomisos por medio de sus representantes legales con autorización judicial. Además señala que pueden constituirse por medio de apoderado con facultad especial, lo cual significa que una persona que represente a otra por medio de un mandato con cláusula especial, por encargo de esta última, cree un fideicomiso para la consecución de los fines ordenados por el mandante.

• El ordenamiento jurídico guatemalteco autoriza que el fideicomitente se pueda designar a sí mismo como fideicomisario; ya que es común que una persona cree un fideicomiso para realizar una operación bancaria en provecho propio y con la seguridad de que la entidad bancaria que se la está gestionando, es de toda confianza y solvencia, tanto moral como económica, como es el caso del fideicomiso de inversión.

• El fideicomitente aún cuando transmite los bienes al fiduciario, afectándolos a

fines determinados, conserva cuando menos parte del derecho de propiedad sobre los bienes, sólo en estado latente, tal y como lo regula el Artículo 766, y es que lo que sucede en la trasmisión de bienes al fiduciario, es realmente que a éste se le otorga el derecho de disposición que se tiene sobre los bienes, pero no se le transmite la propiedad misma, debido a que el fiduciario no tiene el uso, el goce, ni el disfrute de la cosa, y más aún, no puede bajo ninguna circunstancia adquirir los bienes fideicometidos en cualquier fideicomiso, en que actúe como fiduciario, ese estado latente del derecho de propiedad del fideicomitente se puede observar en la ley cuando se refiere a que el fideicomiso puede terminar por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario, Artículo 787, y además en el supuesto de que se extinga el fideicomiso los bienes deben de

volver a la propiedad del fideicomitente, como se encuentra regulado en el Artículo 788 o por hacerse imposible su realización, por cumplirse la condición resolutoria, y por revocación expresa hecha por el fideicomitente cuando se hubiese reservado tal derecho en el documento constitutivo, situaciones que se encuentran reguladas en el Artículo 787.

b) Derechos y obligaciones del fideicomitente

Los derechos y obligaciones más relevantes del fideicomitente, de conformidad con los principios elaborados por la doctrina jurídica son:

• Designación del fiduciario; este es el derecho más importante que corresponde al fideicomitente, nombramiento que hace al momento de constituir el fideicomiso, con la potestad de nombrar más de un fiduciario si ese es su deseo, para que desempeñen el cargo de administradores y representantes de los bienes afectados por el fideicomiso, es necesario dejar constancia que el fideicomitente, al nombrar más de un fiduciario, puede pedir que la administración, la lleven a cabo conjuntamente o bien en forma sucesiva si ese fuere su deseo. Si el fideicomitente se hubiere reservado a la hora de la constitución del fideicomiso la potestad de remover al fiduciario, se hará de esta manera, y será inamovible del cargo de fiduciario cuando no se hubiese establecido nada en este sentido, salvo, que la remoción del administrador se pida por causa justificada, ya que el fideicomitente tiene el derecho de pedir la remoción del fiduciario, si éste al pedírselo no rinde cuentas de su gestión o cuando sea declarado, por sentencia ejecutoria culpable de pérdidas o menoscabo de los bienes entregados en fideicomiso o responsable de pérdidas por su negligencia comprobada.

• Puede ejercitar acción de responsabilidad contra el fiduciario en casos

justificables, y los demás derechos que expresamente se haya reservado, y que no sean incompatibles con el mínimo de derechos que corresponden a la institución fiduciaria y al fideicomisario.

• La declaración unilateral de voluntad del fideicomitente en el sentido de manifestar que ciertos bienes de su propiedad los desea someter a la institución del fideicomiso. Esta voluntad debe quedar asentada, en un contrato en el cual deberá constar la aceptación del cargo de fiduciario, o como manifestación de última voluntad a través de un testamento.

• Necesidad de afectar un patrimonio, que sale de la esfera de su fiscalización, para pasar a constituir un patrimonio autónomo, del cual es propietario el fiduciario, con las restricciones propias del fideicomiso.

• Los derechos, facultades y obligaciones del fideicomitente deben quedar claramente consignados en el título que contenga la constitución del fideicomiso. De esta forma puede reservarse el derecho a pedir cuentas y a exigir responsabilidades al fiduciario, así como a revisar la administración y ejecución del fideicomiso.

• Reservar para sí, para el fideicomisario o para tercera persona, según su voluntad, derechos sobre el objeto del fideicomiso.

• Percibir los beneficios del fideicomiso, si se designó a sí mismo fideicomisario.

• El fideicomitente puede dar al fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso de que no pueda o no quiera acepta el fideicomiso o de que habiéndolo aceptado fallezca antes de su ejecución. Lo mismo puede hacer al nombrar dos o más fiduciarios; y siempre que no esté constituyendo un fideicomiso sucesivo, los beneficiarios o fideicomisarios designados deben estar vivos si ocurriere la muerte del fideicomitente.

2.3.2. Fiduciario

El fiduciario lo constituye la entidad o institución autorizada de reconocida solvencia que se encarga dela realización de los actos impuestos por el fideicomitente para la consecución de los fines determinados en el fideicomiso; constituye el elemento personal, la institución de crédito debidamente autorizada por el Estado, constituida en sociedad, y a la que temporalmente le es transmitido

el derecho de disposición de la propiedad de los bienes o de la titularidad de los derechos. El fiduciario debe ser una organización compleja, que garantice permanencia y continuidad en su labor, y a la vez ser una institución técnicamente especializada y capacitada para el ejercicio de aquellos actos que se le ha ordenado se encargue de su realización, impuestos por el instituyente. El fiduciario se constituye dentro de un contrato de fideicomiso como un mediador.

Según el derecho anglosajón puede ser fiduciario toda persona natural, y las jurídicas organizadas para ese fin o cuyos estatutos no se opongan al ejercicio de esa actividad. En cambio, en las legislaciones de algunos países latinoamericanos, incluyendo Guatemala, se ha exigido y solamente pueden fungir como fiduciarios las instituciones de crédito legalmente autorizadas, principalmente los bancos para los cuales, actuar como fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios en concepto de honorarios, siendo estas instituciones las encargadas por el fideicomitente de dar cumplimiento a las cláusulas del contrato en que se creó el fideicomiso, teniendo además la titularidad de los bienes fideicometidos, la representación legal del fideicomiso y la administración de los bienes afectados. El impedimento legal para que personas ajenas a las instituciones de crédito, puedan actuar como fiduciarios, tipifica el fideicomiso como acto de comercio.

Para ejercer las funciones de fiduciario es indispensable la capacidad legal para adquirir y poseer en propiedad bienes sobre los cuales se pueda legalmente constituir fideicomiso. El fiduciario debe tener suficiente competencia para manejar el patrimonio fideicometido de acuerdo con el convenio establecido en el contrato respectivo o según las instrucciones de los beneficiarios.

El fiduciario debe desempeñar el encargo, como un administrador de buen criterio en el manejo de bienes encomendados a su guarda, teniendo el derecho de pedir que sea retribuido con los honorarios que le corresponden por la

administración de los bienes fideicometidos a la persona obligada según lo establecido en el acto constitutivo.

a) Regulación legal

De las normas contenidas en el Código de Comercio de Guatemala, se puede definir al fiduciario como la persona jurídica a quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles el destino que se previó en el instrumento constitutivo.

Como se ha mencionado anteriormente el Código de Comercio en su Artículo 768, señala que únicamente los bancos establecidos en el país o las instituciones de crédito después de haber sido especialmente autorizadas para ello por la Junta Monetaria, pueden desempeñarse como fiduciarios, aclarando nuevamente que existe una excepción a esta norma legal, encontrándose contenida dicha excepción en la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías, Decreto Número 34-96, que en su Artículo 76, establece que, los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios; es decir que cuando el fideicomiso es de inversión, la función pude delegarse en un agente de bolsa, ya que tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegadas, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidas para la inversión en valores que se encuentre en oferta pública.

El Código de Comercio prevé cualquier tipo de actividad dolosa que pudiera presentarse a favor del fiduciario, señalando en el Artículo 769 en el párrafo final que el fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del fideicomiso en que intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza mediante contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo el contrato, según lo convenido en la negociación. Pero cuando es por testamento, puede suceder que se omita quien va a tener esa calidad. En este caso la ley establece que el juez competente, a propuesta del

fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibiere respuesta, hará la designación correspondiente, tal como se encuentra regulado en el Artículo 773 del Código de Comercio.

El Artículo 774 del Código de Comercio señala que pueden designarse uno o varios fiduciarios, quienes actuarán conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento constitutivo, lo que significa que el derecho guatemalteco autoriza al fideicomitente para que en la creación de un fideicomiso nombre uno o varios fiduciarios, si ese es su parecer.

El Artículo 775 indica que el fiduciario puede realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero que para poder donar, vender o gravar, los bienes fideicometidos se requiere facultad expresa que conste en el documente constitutivo. Podrá solicitar la autorización judicial si no estuviere facultado para ello y si la ejecución del fideicomiso se hiciese imposible o desventajosa sin enajenar o gravar los bienes.

Posteriormente el Artículo 781 señala que el fiduciario debe de identificarse, es decir expresar que actúa con esa calidad, en todo acto o contrato que otorgue en ejecución del fideicomiso.

El fiduciario tiene una serie de obligaciones para realizar los actos del fideicomiso, las cuales se encuentran enumeradas dentro del Artículo 785 del Código de Comercio, pero a la vez también posee una serie de derechos, los cuales se encuentran comprendidos dentro del Artículo 783 del Código de Comercio; artículos que serán desarrollados con posterioridad en el presente trabajo.

Dentro del desarrollo del fideicomiso el fiduciario puede ser removido, si incumple sus obligaciones, si no cumple con las instrucciones contenidas en el documento constitutivo, si no desempeña el cargo con la debida diligencia, y si los

intereses propios son contrapuestos a los intereses del fideicomisario, surgiendo así intereses antagónicos entre el fiduciario y el fideicomisario; tal como lo establece el Artículo 786 del Código de Comercio, también podrá ser separado del cargo cuando malversare o administrare con dolo o culpa los bienes fideicometidos. La remoción del fiduciario no significa el fin del fideicomiso, a menos que resulte insustituible según las circunstancias estipuladas en el instrumento constitutivo.

b) Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario podrá ejecutar el fideicomiso con base en todas las facultades y derechos que se le otorguen y obligaciones que le impongan, todo lo cual debe constar en el título del fideicomiso.40 Como se ha mencionado anteriormente es motivo de remoción del fiduciario, el incumplimiento de las instrucciones del fideicomitente contenidas en el acto constitutivo del fideicomiso.

Doctrinariamente algunos juristas, consideran que los únicos derechos del fiduciario sed reducen a dos: a) el de reclamar sus honorarios por sus servicios fideicomisarios y b) el de renunciar al fideicomiso en los casos previstos por la ley.

Legalmente como el servicio del banco o de la institución de crédito no es gratuito, el fiduciario tiene los siguientes derechos:

• Ejercitar las facultades y efectuar las erogaciones necesarias para el cumplimiento del fideicomiso, con las limitaciones que le imponga la ley o el instrumento constitutivo.

• Accionar en defensa de los bienes fideicometidos, otorgar mandatos especiales,

con representación, delegando su actuación como fiduciario.

40 Xxxxx, Xxxxxxx X. y Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxx. Obligaciones y responsabilidades del fiduciario, pág. 49.

• Percibir la remuneración que le corresponda por el servicio que presta, la que podrá deducirse de los ingresos del fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores; es decir, que tiene el derecho de pedir la cancelación de los honorarios que le corresponden por la administración de los bienes fideicometidos a la persona obligada según lo establecido en el acto constitutivo.

• Dentro de las facultades para actos de simple administración concedidas al fiduciario están las de efectuar reparaciones y mejoras; esto se deriva de la obligación que tiene de velar por el buen estado y conservación de los bienes recibidos en fideicomiso.

• Ejercitar los derechos de propiedad con las limitaciones acordadas con el fideicomitente, sobre los bienes y derechos fideicometidos, atendiéndolos y defendiéndolos, ya sea en juicio o fuera de él.

• Como parte de las facultades de dominio otorgadas al fiduciario, se encuentran las de enajenar, permutar y donar, así como las de obtener créditos y gravar los bienes fideicometidos, siempre que estos actos estén comprendidos dentro de la finalidad del fideicomiso, o por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad para el beneficiario, debidamente justificada y aprobada por el interesado.

Como consecuencia de los derechos que posee el fiduciario, se le atribuyen las siguientes obligaciones:

• Ejecutar el fideicomiso de acuerdo a la voluntad de quien los instituyó.

• Desempeñarse con diligencia y no renunciar al cargo sino por causa grave calificada por Juez de Primera Instancia.

• Tomar posesión de los bienes fideicometidos y velar por su conservación y seguridad.

• Llevar control contable del fideicomiso, por separado de los demás negocios que se atiendan, debiéndose rendir cuentas del mismo por lo menos una vez por año o cuando sea requerido por el fideicomitente o por el fideicomisario, esta operación puede serle exigida al fiduciario en cualquier momento y, a su vez, éste puede obtener de autoridad competente la revisión y aprobación de las cuentas

que lleva, a pesar de no habérsele solicitado la rendición de ellas, puede pedir la rendición de cuentas, el beneficiario del fideicomiso y todas las personas a quienes la ley o el acto constitutivo hayan conferido dicha facultad. La infracción de este deber hace al fiduciario responsable de cualquier pérdida experimentada por el fideicomiso. El fiduciario debe informar al beneficiario o beneficiarios acerca de la naturaleza y monto de los bienes que actualmente componen el fideicomiso, y permitir su inspección.

• Ejercer directamente la administración del fideicomiso, lo mismo que la administración del patrimonio fideicometido.

• Si sobre los bienes fideicometidos existiera gravamen o hipoteca, la institución fiduciaria debe cumplir con el pago y demás obligaciones contraídas al respecto, en el entendido que todo pago se hará con recursos del fideicomiso.

• Mantener en forma permanente la solvencia de todos los impuestos que afecten la administración del patrimonio fideicometido.

• El elemento confidencial del fideicomiso debe ser mantenido y respetado por el fiduciario.

• Mantener, cubierto contra toda clase de riesgos asegurables, el patrimonio fideicometido, en todo caso el gasto de este seguro se cubrirá con fondos o productos del fideicomiso.

• Es prohibido al fiduciario disponer de los bienes fideicometidos en forma distinta o contraria a la establecida en el fideicomiso.

Los actos que el fiduciario realiza en la ejecución de las obligaciones que el acto constitutivo del fideicomiso le impone se identifican generalmente con los actos que tendría la facultad de llevar a cabo si tuviera la propiedad de los bienes fideicometidos. Por eso parecería a primera vista que la realización de estos actos corresponde al ejercicio de un derecho por parte del fiduciario; pero un análisis detenido, impone la conclusión de que en realidad esta actividad del fideicomiso no consiste en el ejercicio de derechos, sino en el cumplimiento de obligaciones.

Se podrá deducir responsabilidad al fiduciario siempre que la destrucción o perdida de los bienes fideicometidos suceda, o se deba a descuido, negligencia o malicia de su parte.

2.3.3. Fideicomisario

El fideicomisario es el beneficiario del provecho que el fideicomiso implica; es decir, que es la persona que recibe el beneficio o adquiere definitivamente la propiedad de los bienes afectados.

El fideicomitente puede designar un fideicomisario, varios fideicomisarios, o no designar fideicomisario. La designación del varios fideicomisarios, puede ser efectuada para que: a) simultáneamente reciban los beneficios del fideicomiso, y b) para que sucesivamente perciban dichos benéficos. Son prohibidos los fideicomisos en que hay orden sucesivo y conocidos generalmente bajo las denominaciones de familiares, perpetuos, graduales y sucesivos. Se entiende que hay orden sucesivo en el fideicomiso, cuando éste concede el mismo beneficio a dos personas distintas y la segunda debe recibir por muerte de la primera.

El fideicomisario debe tener la capacidad de goce necesaria para recibir el beneficio que el fideicomiso le ha de reportar. La ley prohíbe que el fiduciario sea a la vez fideicomisario.

Sin lugar a dudas el fideicomisario es la médula espinal de la institución fiduciaria, ya que es la persona que el fideicomitente ha querido que sea la favorecida con las utilidades que le pueda reportar un determinado fideicomiso y sobre la cual giran los mayores problemas aún para determinar la naturaleza jurídica de la institución.

a) Regulación legal

Como ya se dijo, el fideicomisario es la persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, pudiendo ser el mismo fideicomitente.

En relación al fideicomisario el Código de Comercio de Guatemala, en el Artículo 769 señala, que puede ser fideicomisario cualquier persona que tengan capacidad de adquirir derechos en el momento en que, de acuerdo con el fideicomiso le corresponda entrar a beneficiarse del mismo, estableciendo además que el fideicomisario no necesariamente tiene que ser individualmente designado, siempre que en el documento constitutivo se establezcan normas para su determinación posterior. De manera que en este articulo se hace alusión a la capacidad que tiene que tener el fideicomisario, por lo que se requiere que sean personas que no se encuentren en estado de interdicción, en cuyo caso deberán ser representadas por sus respectivos representantes legales, también es necesario mencionar que el Artículo 767, establece que los que no pueden heredar por incapacidad o indignidad, no pueden ser fideicomisarios de un fideicomiso testamentario.

El fideicomisario es el beneficiario, motivo por el cual debe tener contemplados una serie de derechos mediante los cuales pueda ejercer acciones de control, de supervisión, o de remoción del fiduciario, entre otras, para que el fideicomiso cumpla con los fines para los cuales fue creado o instituido; es por ello que el Artículo 788 del Código de Comercio señala los derechos de que goza el fideicomisario, los cuales serán desarrollados posteriormente.

b) Derechos del fideicomisario

Dentro del ordenamiento legal se encuentran determinados los derechos de los que goza el fideicomisario tiene los cuales son:

• Ejercitar los que le confiere la ley y el instrumento constitutivo.

• Aparte de los derechos consignados a su favor en el acto constitutivo del fideicomiso, tiene la facultad de exigir el cumplimiento del fideicomiso al fiduciario.

• Tomar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes, si éstos estuvieren en peligro de pérdida o de menoscabo en poder de fiduciario.

• Puede discutir los actos del fiduciario cuando tales actos le causen perjuicios, sean de mala fe o se estén excediendo de las facultades otorgadas.

• Tiene el derecho de pedir la remoción del fiduciario por incumplimiento de las obligaciones contraídas en el acto del fideicomiso. Además la ley concede dos acciones contra el fiduciario que incumpla sus obligaciones: la impugnación de la validez de los actos indebidamente celebrados por éste y la reivindicación de los bienes que el fiduciario haya enajenado en violación de los términos de contrato de fideicomiso.

• Revisar por sí o por medio de apoderado, los libros, cuentas, y comprobantes

sobre las operaciones del fideicomiso y mandar a practicar auditoria.

• El fideicomisario puede ceder su derecho sobre un fideicomiso, siempre que esto no esté prohibido por la ley y lo permita la naturaleza de su derecho.

• En su calidad de beneficiario, el fideicomisario adquiere el derecho de recibir del fiduciario y con cargo a los recursos fideicometidos las prestaciones estipuladas a su favor en el acto constitutivo del fideicomiso.

El Artículo 782 del Código de Comercio declara inembargables los derechos que el fideicomisario pueda tener sobre el fideicomiso, exceptuando únicamente los frutos que estos derechos perciban.

Puede suceder que el fideicomiso este funcionando y no exista aún fideicomisario, mientras éste es designado, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, el ejercicio de los derechos enumerados con anterioridad.

2.4. Características del fideicomiso

El fideicomiso posee las siguientes características:

a) Es un negocio jurídico nominado legislativamente, ya que el Código de Comercio lo designa como tal;

b) Es un negocio típico, porque posee un esquema particular, comprendido dentro de los Artículos 766 al 793 del Código de Comercio de Guatemala.

c) Es un negocio que puede presentarse como acto unilateral, cuando es testamentario y o como bilateral, cuando se perfecciona mediante contrato;

d) Es un negocio formal, debido a que para el fideicomiso testamentario se exigen las formalidades del testamento y para el contractual, los requisitos esenciales para que un negocio jurídico se perfeccione, también es formal porque, debe constar necesariamente en escritura pública en las dos formas de presentarse la constitución, la ausencia de esa formalidad, hace inexistente el vínculo; salvo la excepción que ya se ha mencionado en repetidas ocasiones que se encuentra en la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías, Decreto Número 34-96, Artículo 76, al establecer que el documento constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones, podrá constar en documento privado, al referirse al contrato de fideicomiso de inversión; lo cual es una contradicción con el Artículo 1578 del Código Civil.

e) Es de tracto sucesivo, es decir de ejecución continuada, porque tanto la consumación del negocio, como sus efectos, se prolongan en el tiempo y no se agotan en un solo momento, ya que se establece un vínculo continuo. De esa forma lo establece el Artículo 787 del Código de Comercio al señalar que el fideicomiso tiene un plazo máximo de 25 años, salvo que se pacte a favor de un incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social, casos en los cuales no se aplica dicho límite. Puede suceder que en el instrumento de constitución de un fideicomiso se establezca un límite mayor; en esa circunstancia el vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce al límite legal;

f) Es un negocio oneroso, por la remuneración del fiduciario, característica que deviene de la misma naturaleza mercantil del fideicomiso, de acuerdo a lo que regula el Artículo 793 del Código de Comercio, que prescribe que el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, del fideicomisario y de ambos a la vez, por lo que el fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho.

g) Es un negocio patrimonial, debido a que tiene por fin constituir un patrimonio afectado a fines determinado, el cual se rige por una disciplina jurídica específica;

h) Es un negocio traslativo, en el que, sin embargo, junto a la relación real de transmisión de bienes y derechos, existe un vínculo obligatorio, no se transmite el derecho de propiedad, se constituye un patrimonio autónomo, separado, el cual no se agrega al patrimonio del fiduciario;

i) Es un negocio mercantil, reservado a las actividades de los bancos e instituciones de crédito autorizadas, como lo establece el Artículo 768 del Código de Comercio. Como actividad bancaria se incluye dentro de las operaciones neutras, dentro de los servicios bancarios.

2.5. Clasificación del fideicomiso

El amplio margen de libre contratación, hace prácticamente imposible enumerar la variedad de combinaciones en las cuales el fideicomiso puede intervenir, es decir, aquellos negocios en que la propiedad fiduciaria es el medio elegido para lograr la finalidad perseguida por las partes.41 Es importante resaltar que en muchas ocasiones, ninguna clase de fideicomiso es pura, ya que viene conjugada con otra u otras, por lo que una clasificación generalizada se torna imposible. El fideicomiso es

41 Xxxxxxxxxx, Xxxx X., Derecho comercial y económico. Obligaciones y contratos comerciales. Parte general, pág. 164.

una figura legal sumamente elástica y adaptable a una gran multiplicidad de relaciones, lo cual implica, un serio obstáculo para establecer una clasificación uniforme del mismo;42 por lo que sería mejor obviar la clasificación y enumerar los distintos fideicomisos que se pueden realizar, determinando las características peculiares de cada uno.

Existen algunos fideicomisos que en ciertos países han cobrado mayor uso que otros;43 diversos autores coinciden en afirmar que tres son los fideicomisos que debido a su empleo han cobrado más auge que los otros, lo cual ha venido a desembocar en que a estos tres fideicomisos se les considere como los más importantes, siendo estos los fideicomisos de inversión, de administración y de garantía.

Sin embargo, también en Guatemala estos tres fideicomisos se encuentran entre los que más se han utilizado, aún cuando también existan otros fideicomisos ajenos a éstos, que han tenido ya un considerable número de aplicaciones.

2.5.1. Fideicomisos de inversión

Es la especie de fideicomiso que mayor desarrollo tuvo en los países donde el instituto ha tenido difusión, y el que presenta mayores características de operación bancaria propiamente dicha.44

“Se entiende por fideicomiso de inversión todo negocio, con transmisión en propiedad fiduciaria, que tenga como finalidad principal o específica la inversión, por medio de un fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las instrucciones o

42 Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Perspectiva del fideicomiso, pág. 62.

43 Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Contratos bancarios, pág. 658.

44 Xxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, La fiducia en Colombia, pág. 30.

reglamento establecido por el o los constituyentes, para beneficio de éstos o de terceros (beneficiario y fideicomisario), para aplicarlos a los fines predeterminados.”45

El fideicomiso de inversión puede subclasificarse en:

▪ Fideicomiso de inversión pura, en títulos valores, que son aquellos en los cuales se estipula que los rendimientos deben disfrutarlos los mismos fideicomitentes, quienes son simultáneamente los fideicomisarios, distinguiéndose así de los demás fideicomisos de inversión el los que intervienen los demás sujetos del fideicomiso, está especie de fideicomiso ofrece al inversor (fideicomitente) la posibilidad de recibir periódicamente los rendimientos, para sí o para tercera persona que él designe, o bien la reinversión de lo producido en nuevos títulos valores. Tiene la ventaja de que la institución fiduciaria es quien selecciona y maneja las inversiones y también la encargada de su total administración.

▪ Fideicomiso de inversión pura en préstamos o créditos a empresas particulares,

▪ Fideicomiso de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines, que es prácticamente inagotable.

▪ Fideicomiso de inversión no garantizada, que es aquel en el que la institución fiduciaria no puede garantizar al fideicomisario un rendimiento fijo, porque la selección de inversiones se va haciendo con las variaciones ventajosas xxx xxxxxxx, con lo cual podría obtenerse un mayor rendimiento.46 En esta clase de fideicomisos, tampoco puede la institución fiduciaria garantizar al inversionista la integridad de su patrimonio fideicometido, ni la posibilidad de devolvérselo en efectivo, tal como fue recibido, en cambio, el banco le facilita al fideicomitente su experiencia en materia de selección de inversiones, y le sugiere un grupo de ellas.

Estos fideicomisos, consisten en la entrega de efectivo y valores por parte del fideicomitente a una institución fiduciaria, con el propósito de que ésta lo maneje o

00 Xxxxxxxxxxx X., Xx Xxx; pág. 309.

46 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx, Cuatro estudios sobre el fideicomiso, pág. 30.

invierta, ya sea en la adquisición de nuevos valores o en la concesión de préstamos, a efecto de obtener ganancias.47 Por lo general el fideicomitente es fideicomisario. El fiduciario se ocupa de la colocación de capitales por cuenta y riesgo del fideicomitente o del fideicomisario, cobrando una comisión que puede fijarse sobre el monto del patrimonio o de los productos. Generalmente el departamento fiduciario es quien determina en qué clase de valores se han de invertir los fondos recibidos, pero el fideicomitente podría tener especial interés en cierto tipo de valores, de manera que en el contrato estipularía cuáles son los que preferiría.

Mediante su constitución y ejecución el fiduciario capta ciertas sumas de dinero u otros activos de los fideicomitentes y los destina por instrucciones precisas de éstos a realizar inversiones económicamente provechosas para el fideicomisario, que en la gran mayoría de los casos resulta ser el propio fideicomitente; por lo regular dichas inversiones van dirigidas hacia la producción de bienes y servicios y a su distribución con la intervención de sociedades financieras, deben ser inversiones realizadas en títulos de crédito de reconocida validez en Guatemala, tal y como lo regula el Código de Comerció en el Artículo 784 en relación a las inversiones que salvo autorización expresa en contrario, dada por el fideicomitente en el documento constitutivo, el fiduciario únicamente podrá hacer inversiones en bonos y títulos de crédito de reconocida solidez, emitidos o garantizados por el Estado, las entidades públicas, las instituciones financieras, los bancos que operen en el país y las empresas privadas cuyas emisiones califique como de primer orden la Comisión de Valores.

Desde este punto de vista, una persona puede destinar un fideicomiso para que sea invertido en fondos de obligaciones hipotecarias a un porcentaje determinado, con cualquier financiera o empresa que considere competente, cobrándole la fiduciaria mensualmente los réditos de su inversión, pagándoselos al

47 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxx, Operaciones mercantiles, pág. 207.

fideicomisario y deduciendo los impuestos que correspondan. Por otro lado, se puede invertir en valores xx xxxxx fija, tales como bonos bancarios o cédulas hipotecarias o en acciones cuando así estuviere autorizado el fiduciario, además también es factible que una persona cree un fideicomiso para conceder préstamos mediante garantía hipotecaria, nombrándose a sí mismo como fideicomisario o a quien le interese nombrar, y fijando mediante el contrato de fideicomiso todas las modalidades y requisitos que deberán llenar los mutuos con garantía hipotecaria que realice la fiduciaria encargada del negocio.

2.5.2. Fideicomisos de administración

“Son aquellos fideicomisos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato.”48

Estos fideicomisos se realizan cuando el fideicomitente transfiere bienes principalmente inmuebles a la institución fiduciaria para que se encargue de su manejo y control, en provecho del fideicomisario que puede también ser el mismo fideicomitente, garantizando de esta manera la efectividad de los beneficios que va a recibir. Se identifica al fiduciario como una institución técnicamente especializada, además, debe tomarse en cuenta de que existen autores que afirman que todo fideicomiso es de administración, independientemente del fin para el cual fue creado, ya que la fiduciaria aún cuando el fideicomiso esté destinado a realizar inversiones, proyectos habitacionales o cualquier otro fin, siempre estará actuando en función administrativa. Es utilizado por múltiples causas, entre las principales están las siguientes: la gran cantidad de negocios del fideicomitente que se la hace imposible

48 Ibid., pág. 313.

atenderlos en la forma debida; en otros casos, la edad avanzada del instituyente, la falta de experiencia, la falta de capacidad para los negocios, el tener que residir xxxx xxx xxxx, entre otras muchas razones que se podrían mencionar.

Con respecto a este fideicomiso existe una opinión más amplia que señala que mediante este fideicomiso, el fiduciario puede encargarse del manejo del patrimonio de una persona, pudiendo también administrar derechos y no sólo bienes inmuebles.

Las condiciones de este fideicomiso, así como los derechos y obligaciones de los sujetos contratantes se especificarán en el acto constitutivo del fideicomiso.

2.5.3. Fideicomisos de garantía

En esta clase de fideicomiso, las instituciones fiduciarias pueden intervenir con la finalidad de que se garantice el cumplimiento de obligaciones, especialmente crediticias, entre el deudor y el acreedor; y para ello recibirá la titularidad de ciertos bienes (suele recaer sobre inmuebles) o derechos que conservar hasta que se cumpla con la obligación respectiva,. En caso contrario, ejecutará el fideicomiso, es decir realizará la garantía y con su valor pagará al acreedor para dejar cancelada la obligación. En otras palabras, el deudor que es el fideicomitente, entrega o transmite a la institución fiduciaria los bienes o derechos que son de su propiedad, para garantizar el cumplimiento de la obligación a su cargo; el banco deberá conservar la titularidad de esos bienes en garantía para el pago a favor del acreedor que es el fideicomisario. Sí el deudor cumple pagando su deuda, los bienes le serán devueltos por la institución fiduciaria y el fideicomiso se extingue por haberse cumplido el fin para el cual fue constituido. Pero en caso de incumplimiento del deudor, la institución fiduciaria procederá a la ejecución de la garantía fideicomisaria en los términos previstos en la escritura constitutiva; sacará a remate los bienes fideicometidos en pública subasta ante notario, convocando previamente a los postores, y fincará el

remate a favor del mejor postor. Aplicará el precio de la venta a pagar impuestos, comisiones, honorarios y el adeudo. En caso de que haya un excedente, lo entregará al propio fideicomitente. En esta forma se extingue el fideicomiso de garantía.

“Son los fideicomisos por los cuales se transfiere al fiduciario bienes para garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el contrato.”49 Para el licenciado Xxxxxx Xxxxxxx la función de esta figura particular del fideicomiso consiste en ser una garantía del cumplimiento de una o varias obligaciones.50

En relación al fideicomiso de garantía, el Código de Comercio de Guatemala, en el Artículo 791, señala que, en caso de incumplimiento del deudor (fideicomitente), el fiduciario podrá promover la venta de los bienes fideicometidos en pública subasta ante notario, siendo nulo todo pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta, quiere decir que el acreedor puede ser postor, pero no puede adquirir los bienes por otro procedimiento. También determina que las operaciones bancarias con garantía de fideicomiso, se asimilan a los créditos con garantía real, y por último establece el que fiduciario debe ser persona distinta del acreedor, ya que el fiduciario no puede ser el acreedor beneficiado con la garantía.

Se puede decir que el fideicomiso es un sustituto práctico del tradicional sistema de garantías reales. “La diferencia sustancial, amén de la que radica en la transmisión de la propiedad que no se produce en estas últimas, estriba en que si bien se trata de la efectivización de la garantía, en caso de incumplimiento, la venta fiduciaria no es una ejecución forzada sino simple cumplimiento de una obligación

49 Ibid., pág. 312.

50 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, El patrimonio en el fideicomiso de garantía, pág. 78.

alternativa”.51 Al fiduciario se le transmitieron los bienes afectados en garantía para que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiario a un tercero acreedor, según se haya previsto en el pacto “fiduciae”.

Con el transcurso del tiempo es probable que esta clase de fideicomiso reemplace en algunos supuestos a la hipoteca y a la prenda, debido a ciertas ventajas, tales como:

▪ En caso de incumplimiento de la obligación, el fiduciario puede evitarse el procedimiento judicial mediante la subasta notarial de los bienes fideicometidos y ello repercutiría en la valorización del bien como objeto de garantía, ya que los costos y tiempo de recuperar la inversión o el préstamo serán menores, debido a que no es necesario seguir la ejecución judicial.

▪ El fideicomiso de garantía se encuentra exento de impuestos en la transmisión de los bienes del fideicomitente al fiduciario, así como la devolución de los mismos.

▪ Los bienes dados en fideicomiso son inembargables.

▪ No es necesario que el bien que va a garantizar la obligación, sea valuado en más xxx xxxxx sobre el monto de la obligación, ya que en este sentido no existe ninguna limitación en cuanto a la relación adeudo-garantía.

▪ La variedad de negocios en que este tipo de garantía puede intervenir es casi ilimitada.

2.6. Forma del fideicomiso

Uno de los requisitos que debe reunir la manifestación de voluntad, es expresarse en observancia a la forma que la ley establece para tal declaración, pudiendo la voluntad manifestarse tácitamente o expresamente; en forma oral o por escrito. La

51 Xxxxxx, Xxxx X., Fideicomiso y arbitraje, pág. 338.

manifestación escrita puede hacerse constar en documento privado o bien en escritura pública.

La forma como elemento de validez para le creación del fideicomiso, guarda íntima relación con la solemnidad como requisito esencial para la constitución del mismos, siendo la forma, aquel elemento que regula la manifestación de voluntad debe tener lugar en observancia a las formalidades previstas por la ley, en tanto que la solemnidad en Guatemala se encuentra determinada por la obligación de faccionar en escritura pública la relación contractual que se presenta en el fideicomiso.

En Guatemala en cuanto a la constitución del fideicomiso se ha establecido que puede instituirse, según el Código de Comercio en el Artículo 770, de dos formas: por medio de contrato o por testamento. En ambos casos tal como lo establece el Código de Comercio en el Artículo 771 y el Código de Notariado, deberá necesariamente realizarse en escritura pública, para que se considere que el vínculo existe como declaración unilateral o bilateral de voluntad, por lo que se considera que es un acto solemne. Se hace necesario nuevamente, hacer la salvedad de que existe una excepción a la obligatoriedad de que el fideicomiso conste en escritura pública, excepción que se encuentra contenida en el Artículo 76 de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y Mercancías, Decreto Número 34-96, al referirse a la constitución del contrato de fideicomiso de inversión.

Cuando el fideicomiso se constituye por testamento, el fideicomiso surte efectos hasta que se declara la legitimidad del mismo, siendo este el momento en que se hará inventario y avaluó de los bienes para luego entregarlos al fiduciario, quien interviene en estas diligencias. Cuando se constituye por contrato en el acto de suscribirse, debe constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignarse en el documento detalladamente los bienes y el valor estimativo de los mismos, tal y como lo señala el Código de Comercio en el Artículo 771.

La constitución de un fideicomiso por medio de un contrato, puede provenir también de una decisión judicial, como le establece el Código de Comercio en el Artículo 771, anteriormente citado, los Jueces de Primera Instancia xxx Xxxx Civil, a solicitud de parte y con opinión favorable de la Procuraduría General de la Nación, podrán constituir fideicomisos en los casos en que por ley pueden designar personas que se encarguen de la administración de bienes, tal es el caso de la protección de menores, incapaces o ausentes, cuando el juez considere que el fideicomiso es la forma más apropiada para la administración de los bienes de las personas que se encuentran en dichas situaciones. Aclarando el Artículo en mención que el fiduciario nombrado judicialmente sólo será administrador de los bienes, por lo que se trataría de un fideicomiso de administración.

El fideicomiso afecta a terceros de una u otra forma, tanto si es constituido por testamento o contrato, por lo que el Código de Comercio en el Artículo 776 establece que el negocio surte efectos frente a terceros en la siguiente forma:

▪ Desde el momento de la presentación del documento constitutivo al Registro de la Propiedad, si se tratare de inmuebles, derechos reales y demás bienes sujetos a inscripción;

▪ Desde que la traslación se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo de la obligación o la ley, si se tratare de créditos u obligaciones no endosables;

▪ Desde la fecha del endoso o registro, en su caso, si se tratare de títulos a la orden o nominativos, o de bienes muebles sujetos a registro o inscripción;

▪ Desde la fecha del documento constitutivo del fideicomiso si se tratare de bienes muebles no sujetos a registro;

▪ Desde que se efectúa la tradición si se tratare de títulos al portador;

▪ Desde que se efectúa la publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificándolo a los interesaos, si se tratare de empresas industriales, comerciales o agrícolas. Si se transmitiera una empresa por medio de un fideicomiso, debe tomarse en cuenta lo que establece el Artículo 656 del Código de Comercio.

Finalmente es importante mencionar, que de conformidad con el Artículo 792 del Código de Comercio, el documento constitutivo de fideicomiso y la traslación de bienes en fideicomiso, al fiduciario, estarán libres de todo impuesto. Igualmente, queda exonerada de todo impuesto la devolución de los bienes fideicometidos al fideicomitente, a la terminación del fideicomiso. Sin embargo, no cubre el traspaso de bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros, quienes deberán tributar conforme los impuestos vigentes al momento de la enajenación, ya que establece el artículo en mención, que el contrato o acto por el cual el fiduciario traspase o enajene bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros, quedará sujeto a todos los impuesto que estuvieren vigentes en la fecha del acto o contrato, y por último, si se trataré de fideicomisos testamentarios, en lo que se refiere a inmuebles, el impuesto se graduará según el parentesco del fideicomitente con el fideicomisario, según la Ley de Herencias, Legados y Donaciones.

2.7. Los bienes en el fideicomiso

Uno de los aspectos más importantes al analizar el fideicomiso, es la situación jurídica de los bienes fideicometidos; por lo que se generan diversas opiniones en relación a los mismos. Existe una teoría que indica que los bienes en fideicomiso constituyen un patrimonio separado, señalando que una persona puede tener varios patrimonios y a la vez, ser titular de todos, y que la masa de bienes fideicometidos integran un patrimonio propio.52 Esta teoría es criticada debido a que el patrimonio de una persona es uno y nada más, no pueden ser dos, ni varios, el patrimonio no puede dividirse, una parte de los bienes puede estar afecto, pero esa situación no implica necesariamente que dichos bienes por ello constituyan por sí solos un patrimonio separado de la persona, indistinto de otros patrimonio que pueda poseer.

52 Games – Xxxxxxx, Fideicomiso y concursos, pág. 36.

Por su parte, Xxxxx Xxxxxxxxxx considera que “sólo las personas pueden tener un patrimonio en tanto que únicamente ellas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones, el patrimonio incluso crear patrimonios autónomos, como en el caso del fideicomiso, cuando el fideicomitente toma parte de su patrimonio original y lo afecta al fideicomiso."53

Para Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, “los bienes fideicometidos constituyen un conjunto que forma una universalidad y que esta universalidad a la vez forma parte del patrimonio de una persona. La fiduciaria es titular de los derechos que sobre esos bienes se ejercen, no la propietaria, el propietario continua siendo aunque en estado latente, el fideicomitente, hasta el momento en que dichos bienes hayan salido plenamente de su patrimonio, lo que sucede es que se presenta un esta situación un desmembramiento del derecho de propiedad, y lo que realmente se transmite a la fiduciaria es el derecho de disposición que debido al fideicomiso tiene sobre ellos. ”54

Por otro lado para Xxxxxxx Xxxxxxxx afirma que: “En el fideicomiso el fideicomitente separa ciertos bienes y derechos de su patrimonio, integrándolos a una situación unitaria a la que le atribuye fines determinaos y sobre la cual inciden derechos y obligaciones propios. Para que ese patrimonio autónomo pueda cumplir los fines que el fideicomitente le ha fijado, éste transmite al fiduciario su titularidad, esto es, la cualidad jurídica que le confiere la posibilidad de ejercitar el poder y la responsabilidad que el mismo implica y que delimitan los fines del fideicomiso. La titularidad del propietario no implica la propiedad.”55

Xxxxxxxx, sostiene que: “se trata de la existencia de un patrimonio determinado y una afectación del mismo a un fin, sin que la propiedad de los bienes se transfiera

53 Xxxxxxxxxx, Xxxxx, El fideicomiso mexicano (Retrospectiva, aspectos jurídicos y su patrimonio), pág. 149.

00 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xx. Xxx; pág. 201.

55 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Instituciones de derecho mercantil, pág. 674.

al fiduciario, ya que es un patrimonio sin dueño, en el que el titular del mismo es el fiduciario, que como tal tiene todos los derechos necesarios para poder cumplir los fines del fideicomiso”.56

Los cuatro autores citados, niegan que al fiduciario se le transmita el derecho de propiedad de los bienes fideicometidos.

El Código de Comercio en el Artículo 766, señala que el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados, pero no aclara cuáles son las características de dicha transmisión, ni determina cuál es la naturaleza jurídica de la afectación de los bienes, en el sentido de determinar si es una transmisión de la propiedad o bien únicamente consiste en la transmisión del derecho de disposición de los bienes para cumplir con los fines del fideicomiso, creando de esta forma una confusión debido a que el Artículo 787, determina que el fideicomitente puede revocar el fideicomiso cuando se hubiese reservado ese derecho en el documento constitutivo; que el fideicomiso puede terminar por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario y así volver los bienes al fideicomisario, de la misma forma los bienes pueden volver al fideicomitente, por renuncia del fiduciario o por hacerse imposible su realización; además el fideicomisario pude no aceptar el fideicomiso, caso en el cual también tendrían que volver los bienes al fideicomitente, situación que no esta contemplada en el Código, pero que podría presentarse.

El fiduciario tiene un poder de disposición sobre los bienes fideicometidos de naturaleza especial, ya que únicamente puede realizar los actos que sean necesarios para cumplir con los fines para los cuales se instituyó el fideicomiso, es por ello que el Código de Comercio le otorga la titularidad de los bienes, tal como lo señala el Artículo 775, que establece que el fiduciario podrá realizar todos los actos que sean

56 Xxxxxxxx, Xxxxxx, Tratado teórico y práctico de los Trust, pág.20.

necesarios para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, para donar, vender o gravar los bienes fideicometidos, se requiere facultad expresa que conste en el documento de constitución, pero si la ejecución del fideicomiso se hiciere imposible o manifiestamente desventajosa sin enajenar o gravar los bienes y el fiduciario no estuviere expresamente facultado, podrá solicitar autorización judicial. Se puede entonces interpretar de lo que señala el Artículo anteriormente citado, que el fiduciario va a desarrollar su función según los términos de la escritura y de la ley, ya que si hay extralimitación o abuso de sus facultades, el fideicomitente o el fideicomisario, podrán exigirle que responda por los daños y perjuicios derivados de la negociación, así como promover su remoción y la imposición al fiduciario de las demás sanciones correspondientes, según lo establece el Artículo 780 del Código de Comercio. Sin embargo el Artículo 784, señala que cuando se trata de invertir en valores, si la escritura no dispone algo en especial, el fiduciario puede adquirir títulos valores creados por el Estados, entidades públicas, instituciones financieras, bancos o empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de primer orden por la Comisión de Valores. De lo anterior se infiere, que lo se le ha transmitido a la fiduciaria es el derecho de disposición que tiene sobre los bienes fideicometidos, ya que no posee el libre uso, goce y disfrute de la propiedad de los bienes fideicometidos, lo cual confirma que la fiduciaria en ningún momento adquiere la propiedad plena de los bienes o derechos en fideicomiso.

Con el fin de que se puedan cumplir los objetivos del fideicomiso, los bienes fideicometidos no son embargables, como lo señala el Artículo 782 del Código de Comercio, al determinar que los derechos que el fideicomisario pueda tener en fideicomiso no son embargables por sus acreedores, de manera que no puede ser embargada la cuota que sobre los mismos tenga el fideicomisario, pero sí están afectos los frutos que el fideicomisario perciba del fideicomiso. Sin embargo, el Artículo en mención permite que puedan anotarse los bienes fideicometidos con el objeto de gozar de preferencia sobre los derechos de las personas, con el fin de que al extinguirse el fideicomiso y proceder a devolver o adjudicar los bienes, se puedan

hacer valer las acreedurías y cuando se trate de bienes no objeto de registro, se deberá hacer saber al fiduciario tal circunstancia, situación ante la cual el fiduciario deberá extender constancia de enterado y tenerlo presente en el momento de la liquidación.

2.8. Nulidad de los fideicomisos

El ordenamiento jurídico guatemalteco, al tratar la nulidad la divide en nulidad absoluta y nulidad relativa, siendo ésta última susceptible de convalidarse por confirmación expresa de las partes que intervienen en la celebración del acto jurídico, mientras que la nulidad absoluta, no produce ningún efecto jurídico, es lo que en la doctrina se llama inexistencia.

El Artículo 789 del Código de Comercio, establece que son nulos los fideicomisos: constituidos en forma secreta, que se darían en el caso de que no se otorgara la escritura pública correspondiente. Serán nulos también, aquellos fideicomisos en los cuales el beneficio se otorgue a diversas personas, sucesivamente, que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo que la sustitución se efectúe a favor de personas que estén vivas o concebidas a la muere del fideicomitente. La nulidad de la sustitución por muerte fue prevista para evitar la vinculación de bienes, que en el derecho romano antiguo adquirió el nombre de “sustituciones fideicomisarias”, situación que desvirtuaría la naturaleza del fideicomiso.

2.9. Extinción del fideicomiso

Al realizar la finalidad por la cual fue creado el fideicomiso, su existencia posterior no tiene ningún objeto, por lo que se extingue su vida jurídica. De igual forma sucede cuando no se puede alcanzar la finalidad del fideicomiso, por diversos motivos.57

El Código de Comercio en el Artículo 787, enumera los motivos por los cuales termina el fideicomiso, siendo estos:

▪ Por la realización del fin para el que fue constituido;

▪ Por hacerse imposible su realización;

▪ Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto;

▪ Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario;

▪ Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho en el documento constitutivo;

▪ Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo;

▪ Por el transcurso del plazo máximo de veinticinco años, a menos que el fideicomisario sea incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social. En este numeral la ley no señala que sucedería en el caso de que el plazo establecido en el instrumento constitutivo de fideicomiso, fuera menor de veinticinco años, y el fideicomisario deseara prorrogar dicho plazo hasta el límite máximo establecido por la ley.

▪ Por sentencia judicial.

Posteriormente el Artículo 788 del Código de Comercio, regula los efectos de la extinción del fideicomiso, al señalar que al terminar el mismo, los bienes fideicometidos que tenga en poder el fiduciario, deberán ser entregados a quien corresponda, según las disposiciones del documento constitutivo o sentencia judicial,

57 Xxxxx, Xxxxxxx X. y Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxx, Teoría y práctica del fideicomiso, pág. 44.

caso en el cual se infiere que ésta deberá indicar a que persona deberán entregársele los bienes, y, en su defecto al fideicomitente o sus herederos, o al fideicomisario.

2.10. Derecho extranjero

Al verificar qué otros elementos pueden integrarse al contrato constitutivo de fideicomiso para que este asegure confiabilidad en su contratación, en la legislación guatemalteca, se hace necesario un amplio conocimiento del mismo, por lo se debe recurrir al estudio de la normativa que sobre el mismo existe en diversos países. Es por ello que a continuación se encuentra desarrollada la legislación de algunos países referente al contrato de fideicomiso, con el objeto de realizar un análisis comparativo de la materia, y de esa forma establecer que elementos pueden implementarse al contrato de fideicomiso en la legislación guatemalteca.

2.10.1. Argentina

a) Entidades con capacidad jurídica para realizar fiducia

“Ley 24441 de 1994, Artículo 5: El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la comisión nacional de valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir.

b) Bienes objeto xx xxxxxxx

Ley 24441 de 1994:

Artículo 4: El contrato también deberá contener:

a. La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constara la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.

b. La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

c. El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar mas de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

d. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

e. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si xxxxxx.

Artículo 11: Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro tercero del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondiere a la naturaleza de los bienes respectivos.

Código Civil, Libro tercero, De los derechos reales, Título VII, Del dominio imperfecto: Artículo 2661: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

Artículo 12: El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.

Artículo 13: Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

Artículo 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

La responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del artículo 1113 del Código Civil, se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

Artículo 15: Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.

Artículo 16: Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.

Artículo 17: El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.

Artículo 84: A los efectos del impuesto al valor agregado, cuando los bienes fideicomitidos fuesen créditos, las transmisiones a favor del fideicomiso no constituirán prestaciones o colocaciones financieras gravadas. Cuando el crédito cedido incluya intereses de financiación, el sujeto pasivo del impuesto por la prestación correspondiente a estos últimos continuará siendo el fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al cesionario o a quien éste indique, en cuyo caso será quien lo reciba el que asumirá la calidad de sujeto pasivo.

c) Definición de los negocios fiduciarios

Ley 24441 de 1994, Artículo 1: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Código Civil, Libro tercero, De los derechos reales, Título VII, Del dominio imperfecto, Artículo 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una

condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Ley 24441 de 1994, Artículo 73: Sustitúyese el artículo 2662 del Código Civil por el siguiente:

Artículo 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios

Ley 24441 de 1994:

Artículo 3º: El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4º. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicara lo dispuesto en el artículo 10 de la presente ley.

Artículo 10: Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez aceptará como fiduciario a una de las entidades

autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

Artículo 4º: El contrato también deberá contener:

a. La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constara la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.

b. La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

c. El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar mas de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

d. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

e. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si xxxxxx.

Artículo 12: El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.

Artículo 13: Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos y cláusulas no permitidas

Ley 24441 de 1994:

Artículo 7: El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieron incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.

Código Penal:

Artículo 172: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

Nota: Texto conforme leyes 11.221, de fe de erratas, y 23.077.

Artículo 173: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideraran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

...12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes.

f) Fiduciario

O Deberes

Ley 24441 de 1994:

Artículo 6: El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Artículo 7º:El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieron incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.

Artículo 26: Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

O Derechos

Ley 24441 de 1994:

Artículo 8: Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si esta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijara el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.

Artículo 16: Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.

Artículo 17: El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.

Artículo 18: El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente.

O Causales de remoción del fiduciario

Ley 24441 de 1994:

Artículo 9: El fiduciario cesara como tal por:

a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.

b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física.

c) Por disolución si fuera una persona jurídica.

d) Por quiebra o liquidación.

e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Artículo 10: Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez aceptara como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el Artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

O Responsabilidad

Ley 24441 de 1994:

Artículo 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del Artículo 1113 del Código Civil, se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

g) Beneficiario o fideicomisario

Ley 24441 de 1994:

Artículo 2º: El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.

Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.

El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.

h) Causales de extinción del negocio fiduciario

Ley 24441 de 1994:

Artículo 25: El fideicomiso se extinguirá por: A) el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal. B) la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo. C) cualquier otra causal prevista en el contrato.

i) Destino de los bienes fideicomitidos a la terminación del fideicomiso

Ley 24441 de 1994:

Artículo 26: Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

j) Modalidades de negocios fiduciarios

O Titularización – securitización

Ley 24441 de 1994:

Artículo 83: Los títulos valores representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan para la titularización de activos serán objeto del siguiente tratamiento impositivo: a) quedan

exentas del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a su emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelación, así como también las correspondientes a sus garantías. b) los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición, así como también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital, quedan exentos del impuesto a las ganancias, excepto para los sujetos comprendidos en el título VI de la ley de impuesto a las ganancias (t.o. 1986) y sus modificaciones. Cuando se trate de beneficiarios del exterior comprendidos en el título V de la citada norma legal, no regirá lo dispuesto en su Artículo 21 y en el Artículo 104 de la Ley 11.683 (t.o. 1978) y sus modificaciones. El tratamiento impositivo establecido en este artículo será de aplicación cuando los referidos títulos sean colocados por oferta pública.

O Fideicomiso financiero

Ley 24441 de 1994:

Artículo 19: Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la comisión nacional de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública. La comisión nacional de valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias.

Artículo 20: El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del artículo 4º y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda.

Artículo 21: Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los certificados de

participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artículos 8º y concordantes de la Ley 23.576 (con las modificaciones de la Ley 23.962).

Los certificados serán emitidos sobre la base de un prospecto en el que constarán las condiciones de la emisión y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.

Artículo 22: Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.

Artículo 23: En el fideicomiso financiero del capítulo IV, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicometido si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará mediante la publicación de avisos en el boletín oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.

Artículo 24: Las normas a que se refiere el artículo precedente podrán prever: a) la transferencia del patrimonio fideicometido como unidad a otra sociedad de igual giro. B) las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales. C) la continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso. D) la forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicometido. E) la designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman. F) cualquier otra materia que determine la asamblea, relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado. La asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital

emitido y en circulación; podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano público, autoridad judicial o banco; no es necesaria legalización. Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo en el caso de las materias indicadas en el inc. B), en que la mayoría será de dos terceras partes (2/3) de los títulos emitidos y en circulación. Si no hubiese quórum en la primera citación se deberá citar a una nueva asamblea, la cual deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con los tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que representen a los menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.

Artículo 25: El fideicomiso se extinguirá por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal. B) la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo. C) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Artículo 26: Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

Artículo 27: Las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar fondos comunes de inversión podrán emitir títulos de participación que tengan como garantía letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten.”58(sic.)

58 Federación Latinoamericana de Bancos FELABAN, “Legislación Fideicomiso”, Legislaciones, 2005, xxxx://xxx. xxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxxxx.xxx (16 xx xxxxx de 2006).

2.10.2. Bolivia

a) Entidades con capacidad jurídica para realizar fiducia

“Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso, Art. 1.409: Concepto. Por el fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario.

Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, emitida por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, Título I, Autorizaciones, Capítulo I, Constitución y funcionamiento, Sección 6, Sección de fideicomiso:

Constitución de sección de fideicomiso:

Art. 2°: Para obtener la autorización de parte de la superintendencia, las entidades financieras deberán presentar la siguiente documentación:

• Memorial solicitando la autorización para la administración de recursos de

fideicomiso.

• Copia del acta de la asamblea de accionistas u órgano equivalente aprobando la apertura de la sección de fideicomiso.

• Perfil financiero en donde se especifique la naturaleza del o los fideicomisos que se pretenden administrar.

• Estudio de la organización, operativa, capacidad gerencial y funciones de la nueva sección.

• Copias de los modelos de los contratos de adhesión.

• Otra información que la superintendencia considere relevante.

Art. 3°: Toda la documentación antes señalada será evaluada por la superintendencia, la cual dará a conocer su decisión por medio de los canales administrativos adecuados.

b) Bienes objeto xx xxxxxxx

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.410: Patrimonio autónomo. Los bienes objeto de fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo; no forman parte de la garantía general con relación a los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones derivadas del fideicomiso o de su ejecución.

Art. 1.419: Acciones de los acreedores del beneficiario. Los acreedores del beneficiario sólo podrán perseguir los rendimientos que se obtengan de los bienes en fideicomiso. No podrán comprender dichos bienes a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. El negocio en fideicomiso, celebrado en fraude de acreedores, podrá ser impugnado por cualquier perjudicado.

Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, emitida por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, Título I, Autorizaciones, Capítulo I, Constitución y funcionamiento, Sección 6, Sección de fideicomiso, Operaciones de fideicomiso:

Art. 8°: Los bienes o valores recibidos en fideicomiso no podrán ser usados, colocados o invertidos en operaciones diferentes a las estipuladas en el contrato.

Art. 9°: La entidades financieras no deberán, bajo ningún motivo, incorporar a su patrimonio los fondos recibidos en fideicomiso.

c) Definición de los negocios fiduciarios

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso, Art. 1.409: Concepto. Por el fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario.

d) Solemnidades y formalidades de los negocios fiduciarios

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.411: Constitución. El fideicomiso entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida "Mortis causa" deberá serlo por testamento, conforme a las normas del Código Civil.

Art. 1.426: Condición suspensiva. El fideicomiso dependiente de una condición suspensiva no llegará a tener existencia si la condición no se realiza en el término señalado por el acto constitutivo.

Art. 1.427: Disposiciones aplicables. Son aplicables al fideicomiso, en lo conducente, las disposiciones que regulan el depósito y el mandato.

e) Negocios prohibidos, ineficaces, nulos, y cláusulas no permitidas

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.413: Fideicomisos prohibidos. Quedan prohibidos:

• Los negocios de fideicomisos secretos.

• Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deban sustituirse por muerte de la anterior.

• Aquellos cuya duración sea mayor a treinta años, salvo que el beneficiario sea una institución de asistencia, científica, cultural o técnica, con fines no lucrativos.

Art. 1.419: Acciones de los acreedores del beneficiario. Los acreedores del beneficiario sólo podrán perseguir los rendimientos que se obtengan de los bienes en fideicomiso. No podrán comprender dichos bienes a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. El negocio en fideicomiso, celebrado en fraude de acreedores, podrá ser impugnado por cualquier perjudicado.

Art. 1.423: Estipulación sin efecto. Es nula toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del fideicomiso, el dominio de tales bienes.

Art. 1.424: Calidad de fiduciario y beneficiario. No son aceptables en una misma persona las calidades de fiduciario y de beneficiario. Si tal cosa sucediera, no podrá ser acreedor de los beneficios del fideicomiso mientras subsista la confusión.

f) Fiduciario

Art. 1.412: Nombramiento de fiduciario. Si en el acto de constitución no se hubiera hecho designación de fiduciario ni se hubiera establecido el procedimiento para su designación o si, por cualquier causa faltara, el nombramiento será hecho por el beneficiario sin alterar las condiciones del fideicomiso o, en su caso, por el juez.

O Deberes

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.425: Deberes del fiduciario en caso de duda y otros. El fiduciario, cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus deberes, o deba apartarse de las funciones señaladas en el acto constitutivo o, cuando así lo exijan las circunstancias, deberá hacerlo a la autoridad administrativa o al juez competente.

Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, emitida por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, Título I, Autorizaciones, Capítulo I, Constitución y funcionamiento, Sección 6, Sección de fideicomiso, Operaciones de fideicomiso:

Art. 6°: Las entidades financieras autorizadas para la administración de recursos en fideicomiso llevarán su contabilidad en forma independiente con el fin de cautelar el patrimonio autónomo de dicha operación, debiendo dar cumplimiento a las

instrucciones que al respecto contiene el vigente manual de cuentas. Esas operaciones deberán ser consolidadas y registradas en los rubros de las cuentas de orden dentro de la contabilidad de la entidad financiera.

Art. 7°: Las entidades financieras en su sección de fideicomiso no deberán recibir de sus clientes, depósitos de cualquier clase, que estén ajenos a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes.

Art. 9°: La entidades financieras no deberán, bajo ningún motivo, incorporar a su patrimonio los fondos recibidos en fideicomiso.

Art. 12: Considerando el riesgo que implica el enfrentar potenciales litigios legales por incumplimiento al contrato constitutivo de fideicomiso, las entidades financieras que operen con esta sección deberán considerar una ponderación de riesgo del 20% por las operaciones de fideicomiso, de acuerdo a lo establecido en el capítulo para la ponderación de activos.

O Derechos

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.414: Atribuciones del fiduciario. Son atribuciones indelegables del fiduciario, además de las previstas en el acto constitutivo, las siguientes:

• Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la

finalidad del fideicomiso.

• Mantener los bienes objeto del fideicomiso separados de los propios y de los correspondientes a otros negocios de igual naturaleza y asegurar los mismos cuando así se haya estipulado en el acto de constitución.

• Procurar el mayor rendimiento económico posible de los bienes objeto del

fideicomiso, en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo.

• Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitente.

• Transmitir los bienes a la persona a quien corresponda, conforme al acto de constitución o de la Ley, una vez concluido el negocio en fideicomiso.

• Rendir cuentas de su gestión al beneficiario o, en su caso, al fideicomitente, cada seis meses y a su conclusión.

Art. 1.417: Remuneración. Todo negocio en fideicomiso es remunerado conforme a las normas previstas en el acto de constitución y, en su caso, conforme a las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad administrativa competente.

Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, emitida por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, Título I, Autorizaciones, Capítulo I, Constitución y funcionamiento, Sección 6, Sección de fideicomiso, Operaciones de fideicomiso, Art. 5°: Las remuneraciones al fiduciario serán expresamente establecidas en el contrato entre las partes.

O Causales de remoción del fiduciario

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso:

Art. 1.420: Remoción del fiduciario. A solicitud del fideicomitente, del beneficiario o de los directamente interesados, el fiduciario puede ser removido por el juez competente cuando se le compruebe dolo o grave negligencia, descuido en sus funciones o cuando no acceda a la verificación del inventario de los bienes objeto del fideicomiso, del activo y pasivo y de los resultados de la gestión o se resista a dar la caución comprometida en el contrato.

O Renuncia

Código de Comercio, Título VII, Operaciones y contratos bancarios, Capítulo IV, Servicios bancarios, Sección III, Fideicomiso, Art. 1.418: Causa de renuncia del fiduciario. El fiduciario sólo puede renunciar a la gestión asumida por los motivos