Eduardo Buendía De Los Santos**
LA RENEGOCIACIÓN Y LA REVISIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO LOS NUEVOS XXXXXXXX EN EL CONTRATO DE OBRA: UNA SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LOS RIESGOS IMPREVISIBLES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA*
THE RENEGOTIATION AND REVISION OF LEGAL TRANSACTION AS THE NEW REMEDIES IN THE CONTRACTS FOR WORKS: A SOLUTION TO THE PROBLEM OF THE UNPREDICTABLE RISKS FROM COMPARATIVE APPROACH
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx**
Pontificia Universidad Católica del Perú
In terms of the works contracts as a general rule the target prices between the parties are immutable. However, in the execution of the contracts for works might well emerge unforeseeable events, which would produce costs to the contractor. To these events, what actions the parties migth take? What kind of remedies does the Peruvian Civil Code offer?
In this article, the autor analizes these issues and proposes solutions to these unforeseeable risks, all on the basis of Peruvian Civil Code and a comparative study with Italian Civil Code.
Key Words: Contracts for works; risks; unpredict- ability; comparative law; remedies.
En materia de los contratos de obra por xxxxx xx- neral los precios fijados entre las partes son inal- terables. Sin embargo, en las labores del contrato de obra podrían surgir sucesos imprevisibles, que producirían nuevos gastos para el contratista. Ante estos sucesos, ¿Qué acciones podrían realizar las partes? ¿Qué tipo xx xxxxxxxx ofrece el Código Ci- vil peruano?
En este artículo, el autor analiza estos temas y pro- pone soluciones ante estos riesgos imprevisibles, todo ello sobre la base del Código Civil peruano y un estudio comparado con el Código Civil italiano.
Palabras clave: Contratos de obra, riesgos, impre- visibilidad, derecho comparado; xxxxxxxx.
* Agradezco al Profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, docente de los cursos de obligaciones y responsabilidad civil dicta- dos en el pregrado de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con quien discutí e intercambié las ideas que están vertidas en este trabajo. Asimismo, quisiera agradecer a Renzo Mayor Mayor por su incansable apoyo y colaboración en la elaboración de este trabajo. La responsabilidad del contenido de este trabajo es exclusiva del autor.
** Abogado. Magíster en Derecho Civil por la PUCP. Diplomado en Derecho Civil por la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor del Curso de Responsabilidad Civil. Profesor adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones. Profesor adjunto del curso de Acto Jurídico en la misma casa de Estudios. Abogado asociado del Estudio Xxxxxxxxx & Xxxxxx Abogados. Contacto: xxxxxxxxxxxxxx@xx-xxxxx.xxx.
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo el día 3 de marzo de 2017, y aceptado el día 5 de marzo de 2017.
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I. INTRODUCCIÓN
En el contrato de obra, el precio fijado es, por re- gla general invariable1 debido a que es acordado en forma previa por las partes desde el momento de la aceptación de la obra aun cuando haya pa- sado un notable intervalo de tiempo desde la fe- cha de la estipulación del contrato2. Sin embargo, existen inconvenientes con la aparición de sucesos imprevisibles en las labores del contrato de obra. La intención de este artículo es develar los reme- dios que contiene el Código Civil peruano frente a eventos imprevisibles que se traducen en un ma- yor pago al contratista que no necesariamente se traducen en el concepto de adicionales.
II. LAS PRINCIPALES FORMAS DE DETERMINA- CIÓN DEL PRECIO EN EL CONTRATO DE OBRA
De forma preliminar debemos xxxxx en considera- ción lo expuesto por Xxxxx Xxxxxxxxx, respecto a la noción y contornos al contrato de obra, que toma como referencia el Codice Civile italiano de 1942:
“Su punto xx xxxxxxx [el contrato de obra] está en la xxxxxxxxxx del llamado appalto o contrata (ar- tículos 1655 a 1677 del Código Civil italiano) en el cual la obra es tratada como un modo que califi- caremos de preponderantemente “empresarial” y que tiene especial aunque no exclusiva incidencia en el área de la construcción […]”3. [El énfasis es nuestro].
En relación al sistema seguido por las partes por determinar la medida del precio debido por parte comitente, si se distinguen entre obra à forfait o global, que comúnmente se conoce a xxxx xxxxxx, y la obra a medida (en el sentido lato).
En la obra à forfait, el precio es fijado globalmen- te e invariablemente por una obra “entera”. En cambio, en la obra a medida, por el contrario, las partes fijan un precio por cada unidad de medida de la obra terminada (por ejemplo, metros linea- les, metros cúbicos, al peso), o por cada unidad de medida de varias categorías de trabajo necesarias
para el cumplimiento de la obra, etcétera4. La obra por pieza o medida se encuentra recogida en el ar- tículo 1781 del Código Civil peruano se señala:
Artículo 1781.- “El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la verificación por partes y, en xxx xxxx, a que xx xx xxxxx en pro- porción a la obra realizada.
El pago hace presumir la aceptación de la parte de la obra realizada.
No produce a este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de valorizaciones por avance de obra convenida”. [El énfasis es nuestro].
La diferencia entre las dos especies de obra es nota- ble, sobre todo en orden de la asignación del llama- do riesgo de la cantidad de trabajo necesaria para la ejecución de la obra. En el Código Civil Peruano de 1984, la modalidad de obra à forfait o a xxxx xxxxxx se encuentra en el artículo 1776 que señala:
Artículo 1776.- “El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el co- mitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra”. [El énfasis es nuestro].
En la obra à forfait, el riesgo de la mayor cantidad de trabajo está a cargo del contratista5. Siendo la medida del precio determinada en función a una suma global y en total por la obra entera, el con- tratista no tiene derecho a posteriores compensa- ciones, donde por el cumplimiento del opus cuan- do sea necesaria una mayor cantidad de trabajo de aquella prevista al momento de la conclusión del contrato6.
Normalmente el tiempo sirve para determinar el precio debido por parte del comitente en los casos en los cuales la obra se encuadra entre los contra-
1 Para una referencia en derecho nacional sobre el concepto de variaciones en el contrato de obra, véase por todos: XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. “Construyendo la definición de variaciones en el contrato de obra”. En: GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 24. 2015. p. 85 y siguientes.
2 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. En: “Commentario del Codice Civile a cura di Magistrati e Docenti”. Libro
IV. Xxxx Xxxxx. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET. 1960. p. 423.
3 XXXXX XXXXXXXXX XXXXX, Xxx. En: XXXXXXXX XX XXXXXXX, Xxxxx. “Código Civil: Exposición de Motivos y Comen- tarios”. Tomo VI. Lima: Editores Okura. 1985. p. 460.
4 XXXXXX, Xxxxx. “Voce: Appalto (contratto di)”. En: “Enciclopedia del Diritto”. Volumen II. Milán: Dott. X. Xxxxxxx Editore. 1958. p. 643.
5 Ibídem.
6 XXXXXX, Xxxxx. “Voce: Appalto (contratto di)”. En: “Enciclopedia del Diritto”. Volumen II. Milán: Dott. X. Xxxxxxx Editore. 1958. p. 643-p. 644.
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tos de duración en sentido técnico. Así por ejem- plo, en las obras de manutención, en las cuales, el opus prometido tiene el carácter de continuado, el precio de la obra es fijado en relación a la duración de la utilización del opus por parte del comitente7.
III. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS: LA IMPREVISIBILIDAD Y LA EXTRAORDINA- RIEDAD EN EL CONTRATO DE OBRA Y EL RIESGO DEL CONTRATO A XXXX XXXXXX O À FORFAIT
Para hablar de alteración del equilibrio económico del contrato en el curso de la ejecución del con- trato de obra, primero xx xxx verificado circuns- tancias fácticas que alteren el equilibro contractual establecido para las prestaciones en el contrato de obra, principalmente circunstancias que son im- previsibles y extraordinarias. Xxxxxxxxx, respecto a la desviación en el contrato de obra señala:
“Debe ser recordado que la codificación ha intro- ducido un remedio general aplicable a cada tipo de contrato de prestaciones correspectivas y de ejecución continuada, periódica o diferida, para la hipótesis de «eventos extraordinarios e impre- visibles» que hayan modificado el equilibrio entre las prestaciones, admitiendo la resolución de la relación contractual por la excesiva onerosidad so- brevenida (artículo 1467) y que en el contrato de obra, también existiese una disposición específica, que caería en el campo de aplicación de tal reme- dio general, en cuanto, de su contenido típico, se presenta como un contrato de ejecución diferida. Se pone, entonces, sobre todo el problema de la relación que recorren entre remedio general de la resolución por excesiva onerosidad y el remedio particular de la revisión del precio”8.
Además, el mismo autor señala que:
“Debe tomarse en cuenta que el supuesto de hecho previsto en el artículo 1467 y en el artículo 1664 sustancialmente coinciden; y de hecho, en el ámbi- to las circunstancias sobrevenidas en las obras, que indican sobre el contenido económico de las pres- taciones, no parecen que puedan ser otras que las circunstancias de las cuales derivan el aumento o
la disminución de los costos de los materiales o de la mano de obra o el aumento de la dificultad del ejecución, es decir, aquellas expresamente previs- tas en el segundo párrafo del artículo 1664. Se pre- sentan, entonces, dos disposiciones que se refieren a un mismo supuesto de hecho, de aquella una ge- neral y otra especial. No parece que sea posible du- dar que sea aplicable ninguna otra que la especial y que la aplicabilidad de esta excluya la aplicabilidad de la otra. Debe considerarse, entonces, con la pre- xxxxxxx doctrina, que a la obra se le aplica siempre y sobre todo el artículo 1664 y que ni el comitente ni el contratista pueden escoger entre los dos re- medios el más satisfactorio, pero sea que uno o que el otro puedan sólo pretender la aplicación de la revisión del precio y no la resolución”9.
Debemos entonces indicar que, si bien no existe un remedio específico en el Código Civil peruano para el contrato de obra por riesgos imprevisibles que afecten la obra, como sí existe en el Codice Civile Italiano de 194210, existe el remedio general aplicable a todos los contratos con prestaciones que se encuentra en el libro de contratos parte ge- neral en el artículo 1440 del Código Civil peruano de 1984 que establece:
Artículo 1440.- “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la pres- tación, por las circunstancias o si lo solicitara el xx- xxxxxxx, el juez decidirá la resolución del contra- to. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”. [El énfasis es nuestro].
Entonces, la pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede solicitar un aumento en el precio del contrato de obra bajo la modalidad de xxxx xxxxxx, también conocida como global o à forfait, bajo el supuesto de un riesgo imprevisible y extraordinario? ¿El contratista cuenta con otros xxxxxxxx?
7 Ibídem.
8 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. p. 423.
9 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. pp. 423-424.
10 Codice Civile italiano de 1942. Artículo 1664.- “Cuando, por efecto de circunstancias imprevisibles, se haya verificado aumentos o disminuciones en el costo de los materiales o de la mano de obra, tales que determinen un aumento o una disminución superiores a la décima parte del precio total convenido, el contratista o el comitente, puede pedir la revisión de dicho precio. La revisión puede ser acordada sólo en cuanto a aquella diferencia que exceda de la décima parte.
Si en el curso de la obra se manifiestan dificultades de ejecución derivadas de causas geológicas, hídricas y similares no previstas por las partes, que xxxxx notablemente más onerosa la prestación del contratista, éste tiene derecho a una compensación equitativa”.
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Al respecto, Xxxxxxxxx sostiene que el sustanti- vo “onerosidad” y el adjetivo correspondiente a “oneroso”, que está vinculado a la prestación, que además viene acompañada por un adjetivo y de un adverbio, respectivamente, (excesiva, excesi- vamente o notablemente) que tienden a subrayar la intensidad del fenómeno11. En este aspecto, la onerosidad no puede ser confundida ni con la im- posibilidad ni con la dificultad en la ejecución de la prestación debida en el contrato de obra. Asimis- mo, Xxxxxxxxx xxxxxx que:
“La dificultad, de hecho, se concretiza en un im- pedimento de naturaleza subjetiva que surge por eventos que inciden directamente en la esfera pa- trimonial del deudor y no en la prestación que a él lo amenaza. Como tal, en cuanto al elemento im- peditivo de efectuar la prestación, que atiende, no al ámbito subjetivo del deudor, no asume relevan- cia jurídica y, por lo tanto, no sirve para justificar el incumplimiento (parcial o total) del deudor que le es imputable”12.
La prestación que se torna difícil por el sujeto lla- mado cumplirla, no reviste importancia, más que del acuerdo expresado en el contrato. Lo mismo con el carácter de una onerosidad delineada por el artículo 1467 e incluso en aquello relacionado a la imposibilidad13.
En cambio, a juicio xx Xxxxxxxxx, la imposibilidad se verifica en situaciones determinadas, las cuales deben efectuarse en la prestación. Así el deudor es liberado en el cumplimiento de la prestación com- prometida al surgir hechos objetivamente impedi- tivos, que tienen efectos extintivos de xx xxxxxxxxxx del deudor en cuanto sea absoluta y definitiva14. Posición que compartimos en dicho extremo.
Del mismo modo, como bien señalan Xxxxxx y Xx- xxxx, por xxxxx general, el precio en el contrato de obra es invariable15. En línea de máxima, el contratista no puede pretender un aumento de la prestación pactada previamente en el contrato16. Asimismo, sostienen:
“De hecho en el curso de la obra, es variado el cos- to de producción del resultado prometido. El xxxx- go de la dificultad del opus, como ya hemos visto, normalmente está a cargo del contratista […]”17.
El problema planteado surge o en la ejecución de la obra, o en la conclusión de la misma. Ante el mayor gasto que debería realizar el contratis- ta para poder ejecutar la obra, se presentan dos hipótesis de trabajo: (i) la ejecución del remedio de la excesiva onerosidad de la prestación por pre- sentarse riesgos imprevisibles al momento de la ejecución del contrato; y, (ii) la revisión del precio por parte del comitente, siempre que signifiquen un mayor trabajo.
En este punto, el remedio de la excesiva onerosi- dad de la prestación constituye, entonces, una ex- cepción al principio de la invariabilidad del precio, especialmente, en los contratos de obra bajo la modalidad de xxxx xxxxxx o à forfait18. En cambio, la revisión del precio presupone que, en un pre- cio ya determinado por las partes, se descubre un evento que justifica el aumento o la disminución del mismo. A partir de este punto se estudiará el remedio de la excesiva onerosidad de xx xxxxxx- xxxx, el remedio de la revisión del precio y el “anti- remedio” de la resolución.
IV. EL REMEDIO DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
En el contrato de obra, se puede afirmar que existe un cierto grado de alea a pesar de ser un contrato conmutativo. Sobre el particular Xxxxxx xxxxxx lo siguiente:
“El contrato de obra, como en todos los contra- tos conmutativos, y también más intensamente y manifiestamente que la mayor parte de ellos, no puede ser tratado como un contrato aleatorio en sentido técnico y jurídico, sin embargo para el con- tratista se presenta una especie de alea en un sen- tido meramente económico, es decir, que existe la posibilidad de que el costo efectivo de la obra o del
11 XXXXXXXXX, Xxxxx. “Eccesiva onerosità ed appalto”. Milán: Dott. X. Xxxxxxx Editore. 1983. p. 20
12 Ibíd. p. 21.
13 Ibídem.
14 Ibídem.
15 XXXXXX, Xxxxx. “Voce: Appalto (contratto di)”. Óp. cit. p. 644. XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto. Terza edizione largamente ampliata”. En: XXXXXXXX, Xxxxxxx “Trattato di Diritto Civile Italiano redatto da diversi Giureconsulti sotto la direzione”. Volumen VIIl. Xxxx Xxxxxxx. Turín: Tipografico-Editrice Torinese-UTET. p. 490. Xxxxxx sostiene que el precio “[…] es in- variable salvo que se hayan hecho reservas o estipulaciones respecto a las variaciones en el contrato de obra”. [El énfasis es nuestro].
16 XXXXXX, Xxxxx. “Voce: Appalto (contratto di)”.Óp. cit. p. 644.
17 Ibídem.
18 XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto”. Óp. cit. p. 490.
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servicio ofrecido por el contratista resulte mayor al previsto, o incluso al costo previsible”19.
Asimismo, sostiene:
“La ley se desinteresa de esta alea, en el sentido que considera oportuno quesea soportada por el contratista: no tanto, porque éste debiera prever genéricamente que más adelante habría podido verificarse aumentando la onerosidad o la dificul- tad de la ejecución, sino también si al inicio no era capaz de prever exactamente y específicamente cuáles, de qué fuente o de qué naturaleza serían; y entonces, no sobre la base de un criterio de au- torresponsabilidad por no xxxxx tenido tampoco aquella previsión genérica, ni tanto menos por una presunción que habiéndola tenido, se tuviera en cuenta para en el precio; pero puramente y simple- mente por un criterio de soportar el riesgo (econó- mico), es decir, porque es conforme a la naturaleza del contrato de obra, que dentro de cierto límite, el alea económica esté a cargo del contratista. Por encima de ese límite, por otro lado, y en presencia de causas, xx xxxxxx del contratista contra eso será el reconocimiento al derecho de un proporcionado aumento del precio”20.
Entonces, lo que se le reconoce al contratista xx xx xxxxxx del aumento del precio luego que supe- re esta alea económica respecto al mayor trabajo que tenga como consecuencia una causa extraña. La siguiente pregunta es qué tipo de causa habilita al contratista a solicitar o la excesiva onerosidad de la prestación, o el aumento de precio. La respuesta es un evento imprevisible al ámbito profesional del contratista en la ejecución de la obra.
Antes de poder analizar los presupuestos del re- medio de la excesiva onerosidad de la prestación en el contrato de obra por un mayor trabajo, xx- xxxxx resaltar que el antiremedio natural que atenta contra la operación económica del contrato es la resolución del contrato por impedir alcanzar la común intención de las partes en la ejecución de dicho negocio jurídico: completar la obra.
V. LOS PRESUPUESTOS DEL REMEDIO DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN EN EL CONTRATO DE OBRA
Para poder ejecutar el remedio de la excesiva one- rosidad de la prestación, de acuerdo al artículo 1440 del Código Civil peruano debemos encontrar- nos bajo el supuesto de hecho de la xxxxx y estar frente a un evento extraordinario e imprevisible.
Para comenzar debemos entender que la previ- sibilidad no puede ser vista como la cualidad del hecho, pero tampoco puede ser vista como la con- creta posibilidad del contratante particular de po- der prever21. Se dice entonces, que la previsibilidad se mide bajo la perspectiva del hombre medio y agregando que se evalúa: “[s]egún el ramo de la actividad a la cual xx xxxxxxxxxx controvertida se refiere”22. Entonces, se termina por afirmar que la naturaleza del contrato es decisiva para clarifi- car qué tipo de perturbación ha de ser entendida objetivamente y colocada a riesgo del deudor, pre- viamente calificándola como previsible23. Además, la previsibilidad está vinculada a un segundo pro- blema concerniente xx xxxxx de especificidad con la cual el evento es considerado por el derecho y el grado de certeza que debería asumirse para la previsión del evento24.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
De acuerdo a Xxxxx, el evento extraordinario es ge- neralmente previsible, en el sentido en el que cada uno de nosotros puede prever que en los próximos xxxx o en los próximos siglos tendrán lugar hechos extraordinarios25. Para Xxxxxxxxx, la extraordinarie- dad implica:
“El requisito de la extraordinariedad del evento, re- querido por el artículo 1467, se refiere a las causas extrínsecas de cara a la relación, en cuyo caso no puede considerarse implícito en la especificación de las dos hipótesis previstas en el artículo 1664, donde se refiere a la excepcionalidad de cara al «id quod plerumque accidit», y en xxx xxxx es pleonásti- co de cara al requisito de la imprevisibilidad, ya qué ordinariamente suceden y deben comprenderse
19 Ibíd. p. 493.
20 XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto”. Óp. cit. pp. 493-494.
21 XXXXX, Xxxxxxx y Xxxxxxx XX XXXX. “Il Contratto”. Tomo Segundo. Turín: UTET. 1999. p. 674.
22 Ibídem. En el mismo sentido: XXXXX, Xxxxx. “Voce: Eccessiva Onerosità Sopravvenuta”. En: XXXXX, Xxxxxxx. “Diges- to delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile”. Ristampa della prima edizione. Volumen VII. Turín: Unione Tipografico- Editrice Torinese-UTET. 2006. p. 238. Quien sostiene que: “la excesiva onerosidad sobrevenida asume relevancia sólo en cuanto sea debido a un evento extraordinario e imprevisible. La jurisprudencia enseña que la extraordinariedad y la imprevisibilidad del evento deben ser evaluadas con referencia la capacidad de prevención del hombre medio. Desde esta óptica, “deben considerarse previsibles, en sentido técnico, sobre todo el evento que, el hombre de inteligencia y de cultura media parece como lo desarrollado normal, probablemente y prácticamente infaltable en una situación bien conocida […]”.
23 XXXXX, Xxxxxxx y DE NOVA Giorgio. Il Contratto. Óp. cit. p. 674.
24 Ibídem
25 Ibídem
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inclusive como previsibles. Igualmente, el requisi- to de la falta de previsión efectiva de la dificultad, que aparece requerido por el artículo 1664 (segun- do párrafo), no excluye la dificultad no prevista en concreto, pero previsible según las normales no- ciones de la experiencia, que encajan ya en alea normal de la relación, que, como se ha dicho, es de exclusivo cargo del contratista, porque guarda rela- ción con la gestión de la obra; se debe considerar, entonces, que la previsión, en el segundo párrafo, encaja la dificultad que no haya sido, no sólo pre- vista, sino ni siquiera preverse al momento del esti- pulación y viceversa. Si las circunstancias normales de imprevisibilidad hayan sido efectivamente pre- vistas, tal previsión se encuadra en el contenido del contrato y que por eso mismo conduce a excluir la aplicabilidad de cualquier remedio relativo a las cir- cunstancias extrínsecas sobrevenidas […]”26.
Sobre el particular, Xxxxx, respecto a la extraordi- neriedad del evento sostiene que:
“El grado de especificidad y de certeza de la previ- sión no xx xxxxxx a ser señalado en una definición jurídica y, por lo tanto, el juicio del carácter previsi- ble y extraordinario del evento es un juicio fáctico y será la técnica de los jueces la que ha de encon- trar el óptimo grado de esta especificidad. Así, ha podido variar en modo subjetivo”27.
Es así como Xxxxxxxxx sostiene que, de acuerdo la jurisprudencia italiana, el carácter de imprevisi- bilidad tiene un fundamento subjetivo, haciendo referencia a la fenomenología del conocimiento28. En cambio, el carácter de la extraordinariedad es considerado, de acuerdo a la jurisprudencia, como de naturaleza objetiva calificando a un evento so- bre la base de apreciación de los elementos, tales como la frecuencia, las dimensiones, la intensidad, etcétera. Susceptibles de ser medidos, y por ende, capaces de permitir a través de análisis cuantitati- vos calificaciones por lo menos de características estadísticas29. Al respecto, Xxxxxxxxx xxxxxx:
“Xxxxx xxxxxxxx xxx estado en el presupuesto del exceso de la situación sobrevenida, como se ha dicho, en el alea normal del contrato, expre- samente prevista en el artículo 1467. La obra, como todos los contratos en el cual se aplica el remedio por la excesiva onerosidad, es un con- trato conmutativo, y no aleatorio, en cuanto la incidencia de la prestación sobre el patrimonio de alguna de las partes es determinado, en cierto modo, en el momento del estipulación; la obra en mayor medida que en otros contratos, compor- tan un cierto riesgo económico que, por expreso establecimiento normativo (artículo 1655), se co- loca a cargo del contratista en el sentido que las variaciones de las proporciones entre los benefi- cios y pérdidas que se verificarán en la ejecución del contrato, en relación a aquella prevista en el momento del estipulación, y que derivan de la normal actuación de la relación, son soportadas exclusivamente por el constructor. El remedio de la revisión del precio, a la par del remedio de la resolución por excesiva onerosidad, es previsto solo en la hipótesis en la cual el riesgo recibe mo- dificaciones por causas extrínsecas al contenido de la relación, el cual ha estado previsto y fijado en el momento del estipulación y es en la hipóte- sis en la cual el alea económica supere el límite de la normalidad”30.
En el mismo sentido, Xxxxxxxxx sostiene que el con- trato de obra debe ser excluido como un contrato aleatorio, en el sentido que “por su naturaleza” se considere incierto. En xxxx xxxxxx, señala, de he- cho ambas prestaciones son conocidas desde el momento de la estipulación hasta la conclusión del contrato y ninguna de ellas depende del an o del quantum respecto de un evento incierto31. En el contrato de obra no es que el comitente deba corresponder solo por el precio pactado, sino tam- bién en el caso en el cual el contratista, respecto en relación a un evento incierto, no exija o no deba exigir, todo o en parte, el correspectivo32. Xxxxxx- mo, el mencionado autor sostiene:
26 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. pp. 424-425.
27 XXXXX, Xxxxxxx y Xxxxxxx XX XXXX. Il Xxxxxxxxx. Óp. cit. p. 675.
28 XXXXXXXXX, Xxxxxx. “L’ eccessiva onerosità sopravvenuta”. En: XXXXXXX, Xxxxx. Estratto da “Trattato di diritto privato”. Volumen XIII - Tomo VIII. Turín: Giappichelli Editore. 2012. p. 60.
29 XXXXX, Xxxxxxx y Xxxxxxx XX XXXX. Il Xxxxxxxxx. Óp. cit. Loc. cit.
30 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. pp. 423- 424.
Xxxxx al respecto señala que: “[e]n base a la enseñanza corriente, ocurriría distinguir entre el alea jurídica y el alea econó- mica; en esta perspectiva, mientras en los contratos aleatorios y convencionalmente aleatorios, el alea es un elemento que connota al contrato de un punto jurídico, en los contratos conmutativos, el concepto de alea normal hace referencia al alea normal de fluctuación económica del xxxxxxx, a la desvalorización previsible de la moneda y cuestiones a fines […]”. En: XXXXX, Xxxxx. “Contrato e Buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto”. Óp. cit. pp. 954-955.
31 XXXXXXXXX, Xxxxx. “Eccesiva onerosità ed appalto”. Óp. cit. p. 112.
32 Ibíd. p. 113. En contra: XXXXX, Xxxxx. “Contrato e Buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto”. Segunda edición. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET. 2014. p. 927. Quien sostiene que: “[e]n estos casos, surge un problema de asignación de riesgos entre los contratantes que xxxxxx ser resuelto caso por caso tomando en cuenta el tipo contractual en cuestión y la voluntad de las partes […]”.
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“Cae dentro del ámbito de la autonomía de las par- tes consignar que al contrato le están atribuyendo certeza a una de las prestaciones y a la otra le es- tán asignado y coligando con la incertidumbre a un evento de una futura verificación o de una futura constatación: en xxx xxxx, el contrato será induda- blemente aleatorio, pero no será un contrato de obra. Este contrato formará parte de xx xxxxxx de un contrato atípico cuya disciplina –y dentro de los límites– por otra parte del reglamento contractual lo permita, se puede y se debe invocar la normati- va del contrato de obra, la cual resulta inaplicable por toda la parte que regula la conmutatividad”33.
Cuando se deja a la voluntad de las partes la confi- guración contractual, desde la perspectiva de Tarta- glia, el remedio que no se podrá invocar será el de la excesiva onerosidad de la prestación por no ser un contrato aleatorio. En cambio, sí será posible invo- car dicho remedio, cuando sea un evento extraordi- xxxxx e imprevisible que impida seguir ejecutando el contrato debido a que requerirá un mayor trabajo adicional. Entonces, en este escenario, que xxxxxx- xxxxx el desembolso de mayores gastos adiciona- les por encontrar una causa justificada. En cambio, Xxxxx respecto a la jurisprudencia italiana señala:
“En particular no del todo compartible parece la impostación jurisprudencial según la cual la disci- plina de artículo 1664 sería especial, con la consi- guiente taxatividad de los casos en xxxx previstos […] y […] es preferible viceversa, es decir reconocer la capacidad expansiva del artículo 1664 Código Civil italiano. También con referencia a los otros casos de sobrevinencia que pueden verificarse en materia de contrato de obra”34.
Debemos indicar que el remedio de la revisión del precio a la par del remedio de la resolución del contrato por excesiva onerosidad, es previsto solo en los casos en los cuales el riesgo recibe modifi- caciones por causas extrínsecas al contenido de la relación contractual, el cual es fijado al momento de la estipulación del contrato, dicho de otra ma- nera, en las hipótesis en las cuales el xxxx xxxxxx el límite de la normalidad.
Obsérvese la diferencia con lo sostenido por XXXX- XXXXX quien sostiene:
“Tal límite, para la aplicación del remedio general de la resolución, va fijado caso por caso, en rela-
ción al contenido del contrato, por la aplicación del remedio especial de la revisión del precio; en lugar que el límite del alea normal sea determinado di- rectamente por la xxxxx, aunque en modo diver- so a las dos distintas hipótesis que la xxxxx misma xxxxx. Cuando, de hecho, el desequilibrio entre las prestaciones derivada del aumento o de una disminución de los costos por causas ajenas a la relación, el límite para la aplicabilidad del remedio es fijado en el décimo del precio convenido (1664 primer párrafo); cuando de otro lado, la causa del desequilibrio sea ínsita en la misma materia, sobre la cual se refiere a la prestación, el límite no es ri- gurosamente determinado, pero viene referido a un agravamiento de la sola posición del contratista y es una medida “notable” de tal agravio (artículo 1664, segundo párrafo)”35.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
De todo ello, podemos afirmar que en todas las hipótesis es requerido, como presupuesto xxxx- xxxxx para la aplicabilidad del remedio, la “impre- visibilidad” de las causas que han dado lugar al desequilibrio económico entre las prestaciones; Tal presupuesto, sin embargo, es improrrogable con la conjunción diversa entre varias normas, en el artículo 1467 primer párrafo, se hace referen- cia a “eventos extraordinarios e imprevisibles”, en el artículo 1664, segundo párrafo, por “la dificul- tad no prevista”; la deformidad de la formulación podría llevar a creer que se trata de presupuesto diversos, pero la correcta interpretación de las normas parece que deba reconducirse las tres fórmulas a una única noción, es decir, al requisito de la “imprevisibilidad”36. Asimismo, como sostie- ne Xxxxxxxxx:
“El presupuesto, entonces, de cada remedio con- tra la excesiva onerosidad sobrevenida de la pres- tación son las que exceden el alea normal del contrato y la imprevisibilidad de las circunstancias que han determinado el desequilibrio económico. Tales circunstancias son generalmente indicadas, en relación xx xxxxxxx general de la resolución por excesiva onerosidad, mientras son específicamen- te determinadas, en relación xx xxxxxxx especial de la revisión del precio, prevista en el contrato de obra. Diversos son, por otro lado, los presupuestos específicos según el contenido del remedio, según como se presentan una y la otra de las hipótesis separadamente previstas en el segundo párrafo del artículo 1664”37.
33 XXXXXXXXX, Xxxxx. “Eccesiva onerosità ed appalto”. Óp. cit. pp. 113-114.
34 XXXXX, Xxxxx. “Contrato e Buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto”. Óp. cit. p. 944.
35 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. p. 424.
36 Ibídem.
37 Ibíd. p. 425.
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Es así como podemos concluir que el presupuesto para aplicar tanto el remedio de la resolución por excesiva onerosidad de la prestación, como la revi- sión del precio es la imprevisibilidad de las causas al momento de celebrar el contrato, la cual debe ser entendida en términos subjetivos respecto al hombre medio y razonable. Ahora bien, para apli- car el primer remedio, la imprevisibilidad puede ser aplicada de manera general, mientras que, en el caso de la revisión del precio, esta solo atenderá a supuestos específicos.
VI. LOS XXXXXXXX FRENTE A LOS RIESGOS IM- PREVISIBLES POR CAUSAS GEOLÓGICAS, AR- QUEOLÓGICAS E HÍDRICAS Y SIMILARES EN LOS CONTRATOS DE OBRA A SUMA XXXXXX
Xxxx hemos visto, ante la imprevisibilidad de lo estipulado por las partes, en lo que se refiere al contrato de obra, podemos apreciar que existen al menos tres xxxxxxxx claramente preestablecidos:
a) la resolución del contrato por excesiva onerosi- dad de la prestación; b) la reducción del precio; y,
c) el aumento del precio mediante una compensa- ción equitativa.
“Establecido, entonces, que el único remedio aplicable en vía normal, a la obra en un caso de desequilibrio sobrevenido de las prestaciones, es la revisión del precio prevista del artículo 1664, es necesario precisar la diferencia entre dos institu- ciones y la característica del remedio especial”38.
Estos xxxxxxxx los podemos apreciar en el Codi- xx Xxxxxx italiano, que en el artículo 1664 señala lo siguiente:
Artículo 1664.- “Cuando, por efecto de circunstan- cias imprevisibles, se haya verificado aumentos o disminuciones en el costo de los materiales o de la mano de obra, tales que determinen un aumento o una disminución superiores a la décima parte del precio total convenido, el contratista o el comiten- te puede pedir la revisión de dicho precio. La re- visión puede ser acordada sólo en cuanto aquella diferencia que exceda la décima parte.
Si en el curso de la obra se manifiestan dificulta- des de ejecución derivadas de causas geológicas, hídricas y similares no previstas por las partes, que xxxxx notablemente más onerosa la pres-
tación del contratista, éste tiene derecho a una compensación equitativa”.
Por otra parte Xxxxxx xxxxxx que la revisión del precio solo tiene lugar cuando sea necesario de las circunstancias imprevisibles39. De otro lado, cuando se trata de circunstancias previsibles, no xxxx realizar ningún tipo de revisión porque se sustentan en los precios que originalmente fue- xxx pactados en el contrato y que habrían sido tomados en cuenta la posibilidad de la variación de precios futuros de los costos de la realización de la obra, o al menos hubieran podido tomarlo en cuenta40.
Podemos indicar que la segunda parte del artícu- lo previamente citado, hace referencia expresa al aumento del precio, el contratista tiene derecho al pago cuando estamos en casos de riesgos im- previsibles. Debemos indicar que la segunda parte de dicho artículo del Codice Civile hace referencia a factores que responden a eventos que alteran el alea normal del contrato. Xxxxxxxxx xxxxxx:
“La segunda hipótesis (artículo 1664, segundo párrafo) es dada por factores varios que hacen más difícil la ejecución de la prestación por parte del contratista, de forma que éste soporta un ma- yor costo. El elenco contenido en la xxxxx está para ser considerado meramente referenciales, así pueden ser incluidos a través de una simple interpretación extensiva todas las causas natura- les que xxxxxx xxx efecto, en xxxx se comprenden los eventos atmosféricos y las causas que inciden indirectamente en la obra dañando las vías de acceso o las xxxxxxx de energía”41. [El énfasis es nuestro].
Xxxxxx xxxxxx que la previsibilidad tiene como al- cance al momento de la conclusión del contrato y, como siempre, debe ser evaluada bajo criterios de normalidad: si son previsibles o imprevisibles las circunstancias que habrían podido o no xxxxx sido previstas con la diligencia del bonus pater familias al cual se le debe agregar el concepto de especia- lidad o técnico de pericia, dado que se encuentra ante prestaciones realizadas por profesionales, que no pueden ser medidas en términos del hom- bre medio, sino por el buen constructor42. Además, la imprevisibilidad no ocurre si se trata de una cir- cunstancia que la mente humana no podría con-
38 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. p. 423.
39 XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto”. Óp. cit. p. 494.
40 Ibídem.
41 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. p. 427.
42 XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto”. Óp. cit. p. 495.
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xxxxx, pero basta que razonablemente se presen- te sobre la base del quod plerumque accidit43, es decir se supusiera que no debían xxxxx ocurrido44.
Cuando se hace alusión a causas reconocidas res- pecto de las cuales no respondan a eventos no naturales, podemos pensar en un macro concepto como la causa no imputable. En esa misma línea de pensamiento, Xxxxxxxxx sostiene:
“Parece, más bien, que deben ser reconocidas en el campo de la aplicación de la xxxxx inclusive a las causas no naturales, por ser extrañas a las par- tes, las cuales pueden considerarse como el hecho de un xxxxxxx y el factum príncipis, ya que la ratio de la disposición parece de carácter general”45.
Debemos apreciar que la revisión del precio y el posterior ajuste del mismo se realizan tomando en cuenta el exceso de trabajo adicional respecto del trabajo realizado en la obra. Es por xxxx xxxxx que se calcula como un adicional. En caso que no se pudiese calcular dicho monto, el Codice Civile prevé que exista una fijación por la compensación equitativa. Sobre el particular se sostiene:
“La revisión se logra con la atribución al contratista de un suplemento del correspectivo que será de- terminado, de acuerdo o, a falta por el juez (com- pensación equitativa) sobre la base de criterios técnicos de valoración discrecional”46.
Dicho de otra forma, para encontrarse dentro esta segunda hipótesis de detenerse en consideración las circunstancias sobrevenidas, además circuns- tancias preexistentes, que las partes no hayan es- tado en capacidad de considerar al momento del estipulación; debe ser considerado, entonces, que la revisión prevista en el segundo párrafo del ar- tículo 1664 del Codice Civile opera como remedio inclusive en las hipótesis de error en el objeto de la prestación sea que excluye la aplicación del re- medio de la anulabilidad del contrato por error en el objeto si el error se refiere, exactamente, a la modalidad del ejecución de la prestación, prevista en esta norma47. Por otra parte, Xxxxxxxxx xxxxxx:
“Podría, sobre todo, verificarse la excepcional hi- pótesis que, después de la revisión, el comitente se encuentre en la imposibilidad económica de tener confianza en el compromiso contractual; en tal hipótesis se piensa que podría ser reconocida al comitente la facultad de requerir la resolución por excesiva onerosidad, en lugar de ejercitar el receso unilateral, previsto en el artículo 1671; no resulta, sin embargo, que en la práctica tal hipótesis sea la más presentada”48.
Es así como podemos concluir que el remedio apli- cable ante algún hallazgo geológico durante la eje- cución de un contrato de obra a xxxx xxxxxx es la revisión del precio justificado en la imprevisibilidad, siempre evaluada bajo criterios de normalidad. In- cluso este remedio excluiría la posibilidad de apli- car la anulación del contrato por error en el objeto.
VII. LA RENEGOCIACIÓN COMO REMEDIO FRENTE A LOS RIESGOS IMPREVISIBLES EN EL CONTRATO DE OBRA
Al momento de la estipulación del contrato, las partes son libres de determinar las condiciones del intercambio negocial. El balance de los intereses contrapuestos y la definición del equilibrio entre las prestaciones y contraprestaciones se encuen- xxxx xx xxxxxxxx de la autonomía contractual, de modo que en cada contrato singular subyace un plano específico de intereses en vista de la realiza- ción de una concreta operación económica49.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
Xxxxxxx sostiene que el concepto de adecuación/ revisión alude a aquel procedimiento xx xxxxxx- xxxx y de modificación de una realidad negocial preexistente para adecuarla al cambio de escena- rio en el cual se encuentra para operar con la fi- nalidad de asegurar la pervivencia de la operación económica, sea sobre el plano de la realización de los intereses perseguidos por los contratantes, sea sobre el plano de la legitimidad50.
Antes de poder conectar los conceptos de renego- ciación y operación económica conviene recordar las expresiones de Xxxxxx respecto del concepto de causa que xx xx xxxxx concreta del contrato51. En tal sentido:
43 Este aforismo en latín significa lo que constituye la experiencia común.
44 XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto”. Óp. cit. p. Loc. cit.
45 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. Loc. cit.
46 Ibídem.
47 Ibíd. p. 429.
48 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. Óp. cit. p.423.
49 XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx-CEDAM. 2006. p. 29.
50 Ibíd. p.33.
51 XXXXXX, Xxxxxxx. Diritto Civile. Il Contratto. Seconda Edizione. Tomo III. Milan: Dott. X. Xxxxxxx Editore S.p.A. 2000. p. 452.
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“Es decisivo observar que la noción de causa cual función práctica del contrato puede tener relevan- cia solo en cuanto se acierte a la función de cada contrato que se va a ejecutar. Ahora, respecto a cada contrato en particular, lo que importa cono- cer es la función práctica del contrato que las par- tes han incorporado en el acuerdo”52.
Siguiendo a Xxxxxx, buscar la efectiva función práctica del contrato quiere decir, precisamente, buscar los intereses concretamente persegui- dos53. Entonces, no basta verificar si el esquema usado por las partes sea compatible con uno de los modelos contractuales. Sin embargo, xx xxxx- xxxxx buscar el significado práctico de la operación con relación a todas las finalidades que –inclusive tácitas– se establecieron realmente como base de la operación negocial54.
En atención a ello, el equilibro de los intereses ne- gociales constituye la causa concreta del contrato. Tomando en consideración la causa del contrato como elemento intrínseco del negocio y, además, considerando que dicha causa tiene la capacidad de representar la operación negocial concreta, existen dos vías reconocidas en los apartados an- teriores: (i) el antiremedio del contrato, que por su naturaleza, será extintivo: la resolución del con- trato; y, (ii) el remedio la reducción/reconducción contractual que tiene un efecto conservativo del negocio jurídico55.
En este último escenario es donde se permi- te hablar de la manutención del negocio y, por consecuencia, de la conservación del contrato originario. Pero, la conservación del contrato no puede reducirse únicamente a la reconduc- ción contractual de la prestación para mantener “vivo” el vínculo contractual, sobre todo cuando nos encontramos ante un contrato de ejecución duradera o de duración indeterminada, y no fren- te a un mero contrato de ejecución instantánea. Otra forma de enfrentar la patología de la varia- ción de las circunstancias iniciales frente a xxxx- gos imprevisibles del contrato es un remedio no
regulado en el contrato o en la legislación nacio- nal: la renegociación.
Desde este punto de vista, el contrato no debe ver- se como un concepto estático, sino como un con- cepto dinámico. Dicho de otra forma, el contrato no solo es una foto momentánea de ese mismo contrato, sino que también representa iniciativas y un proceso entre las partes que se desarrolla en el futuro56. Dependiendo de la materia del contra- to, éste puede tratarse de un proceso de ejecución que se entiende por un periodo de tiempo de va- xxxx años y, en algunos casos, un periodo de tiem- po indeterminado57.
VIII. LAS CLÁUSULAS DE HARDSHIP Y LA XXXX- GOCIACIÓN
La renegociación surge como un remedio en los contratos internacionales de duración. Desde un punto de vista a la naturaleza jurídica de la xxxx- gociación podemos afirmar que tiene una natura- xxxx facultativa, dicho de otra forma, constituye el ejercicio de la facultad de tratar de modificar el reglamento contractual respecto de una de las partes (convencional o legal) en relación a una circunstancia sobrevenida58. Puede suceder que, en los casos de los contratos de larga duración (o también llamados “a largo plazo” que las circuns- tancias cambien, a veces sustancialmente, al mo- xxxxx de la ejecución59.
Esa circunstancia sobrevenida es la que general- mente se define como hardship. En suma, la xxxx- gociación es vista en la praxis, como la concesión a una de las partes de una facultad de tratar de modificar el reglamento contractual60.
La traducción literal del inglés de la expresión hardship es dificultad o adversidad. El problema de las hardship es que alteran el principio del pacta sunt servanda de los contratos por la variación de las circunstancias. En dicho contexto, el probable remedio que afecta el pasaje la regla intangible del pacta sunt servanda, de manera tal, que se pueda
52 Ibíd. pp. 452-453.
53 Ibíd. p. 453.
54 Ibídem.
55 XXXXXXX, Xxxxxxx. La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale. Óp. cit. p. 33.
56 XXXXXX, Xxxxxxxx. “Hardship and Force Majeure”. En: The American Journal of Comparative Law 40. 1992. p. 657.
57 Ibídem.
58 AMORE, Guiliana. “Appalto e Claim”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx-CEDAM. 2007. p. 117.
59 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx XX XX. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Madrid: Aranzadi. 2013. p. 491.
60 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. “Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale”. Xxxxxxx: Edizioni scientifiche italiane. 2000. p. 43.
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transitar del contrato rígido a un tipo de contrato evolutivo, dotado con márgenes de flexibilidad en relación a las modificaciones fácticas61. Cuando se presenta un supuesto de hardship, ésta le concede a su titular la facultad de solicitar: reducción del precio, revisión del precio o permite la renegocia- ción del contrato62.
Una diferencia importante entre una cláusula de dificultad y la modificación voluntaria de un con- trato es que una cláusula de dificultad crea un deber de renegociar63. El poder de la cláusula de dificultad es proporcional a la finalidad y ejecu- ción del deber de renegociar. Una cláusula que enumera deberes específicos, reclamando xxxxx monetarios o una ejecución específica en caso de incumplimiento, puede inducir a una parte evasiva a acudir a la mesa de negociación64.
La praxis de las contrataciones internacionales con el tiempo emplea las cláusulas de adaptación de- finidas como hardship. Debemos resaltar que la ti- pología contractual en materia de variación de las circunstancias es sumamente diversa, así tenemos cláusulas de “fuerza mayor”, “de imprevisión”, “de hardship”65. En Alemania se emplea la expresión “Wegfall der Geschiftsgrundlag”66 para hacer refe- rencia a dicho fenómeno, en cambio, en Francia el término de “imprévision” el cual se usa como uno de los prerrequisitos para el establecimiento de la cláusula de hardship, el cual también es prerrequi- sito para la fuerza mayor67. Además, la antedicha cláusula está conectada con la ocurrencia de even- tos que alteran la economía de un contrato, con un resultado que su ejecución se torna inusualmente onerosa o está desprovisto de un propósito para una de las partes, pero sin xxxxx en considera- ción lo imposible de su ejecución68. Para Draetta, cuando se encuentra frente a un fenómeno de una
hardship como consecuencia de una force major se le otorga a las partes la posibilidad de revisar la relación contractual69.
Por otra parte, los Principios UNIDROIT de Contra- tos Comerciales Internacionales también propor- cionan un marco en el cual la renegociación puede ocurrir y, si falla, una parte ajena al contrato (un xxxxxxx como un árbitro o juez) puede ordenar que proceda a la adaptación del contrato en caso de una hardship. Los Principios de UNIDROIT definen una “dificultad”70 como:
La ocurrencia de sucesos que alteran fundamen- talmente el equilibrio del contrato ya sea porque los costos de la ejecución de la prestación de una parte xxx xxxxxxxxx o porque el valor de la eje- cución de la prestación que ejecuta la parte ha disminuido:
a) Los eventos ocurren o se tornan son conoci- dos por la parte desfavorecida después de la conclusión del contrato;
b) Los eventos que no pudieran xxxxx sido razonablemente tomados en cuenta por la parte desfavorecida en el momento de la ce- lebración del contrato;
c) Los eventos que están fuera del control de la parte desfavorecida; y
d) El riesgo de los hechos no fue asumido por la parte desfavorecida.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
En caso de que se produzca una “dificultad”, la par- te desfavorecida tiene el derecho a solicitar una re- negociación de los términos del contrato con el fin de modificarlos a la xxx de las nuevas circunstancias.
61 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale. Óp. cit. p. 26.
62 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx XX XX. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Óp. cit. p. 494.
00 XXXXXX, Xxxxxx. “Enforcement of Hardship Clauses in the French and American Legal Systems”. En: California Western International Law Journal 9. 1988. p. 92
64 Ibídem.
65 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. “Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe”. Xxxxxxx: Casa Editrice Dott. Eu- genio Jovene. 1996. p. 209
66 XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale”. Óp. cit. p.94. El citado autor señala que sobre la base de la buena fe y el parágrafo 242 del BGB se ha elaborado dicho concepto que busca el equilibro del contrato ante la falta de equivalencia entre las prestaciones frente a lo cual xxxx la revisión del precio o la posibilidad de la resolución/desistimiento del contrato.
67 XXXXXX, Xxxxxxxx.”Hardship and Force Majeure”. Óp. cit. p. 661.
68 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx XX Xx. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas. Óp. cit. p. 495. XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X. «The Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula Rebus SIC Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law - A Compara- tive Analysis». En: Pace International Law Review 13. 2001. p. 283.
69 XXXXXXX, Xxx. “Il diritto dei contratti internazionali. La patologia dei contratti”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx – CEDAM. 1988. p. 85.
70 XXXXXXX, Xxxx X. “Renegotiation and Adaptation Clauses in International Investment Contracts, Revisited”. En: Van- derbilt Journal of Transnational Law 34. 2003. p. 1470.
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Los principales efectos de la cláusula de dificultad (hardship) producen la suspensión de las presta- ciones a cargo de la parte afectada con la carga de cumplir el contrato por el evento imprevisible71 (solución no siempre perseguible), de un lado y de otro, la renegociación (que sería la solución ópti- ma)72 lo cual se da en los casos en los cuales exis- ten circunstancias sobrevenidas que modifican de modo sensible el equilibrio inicial del contrato, con especial énfasis en las obligaciones de las partes, lo cual dispone una revisión del contrato73.
Las cláusulas de hardship han aparecido con la fi- nalidad de organizar la revisión del contrato cuan- do las circunstancias han alterado profundamente la operación económica del contrato74.
Un remedio contra la variación de las circunstan- cias es el remedio de la revisión del precio. Este remedio lo podemos encontrar en el pago por variaciones en el contrato de obra siempre que medie consentimiento, o cuando exista alguna dificultad que ocasione un desequilibro en la re- lación contractual. En estos casos, se está frente a una hipótesis de revisión del correspectivo75. De otro lado, Xxxxxxx sostiene que la revisión es un remedio frente a variaciones cuantitativas, en la sede general del contrato76. Dicho remedio constituye en la única vía mediante la cual se puede racionalmente dar relevancia al fenóme- no sobrevenido77.
La revisión, en general, se trata de un derecho en los contratos de prestaciones correspectivas a título oneroso, en contratos que no xxxx xxxx- torios y, que se caracterizan o por la instauración de una relación de duración o por la previsión de un diferimiento de una de las prestaciones78 del contrato, lo que ya se estudió en los párrafos precedentes.
La labor integradora del contrato se realiza com- pletando el contrato con estas características re- saltando: a) la correcta lectura del artículo 1440 del Código Civil peruano; y, b) la ejecución xx xxx- na fe del contrato; extrayendo de ambas xx xxxxxx- dad que tiene un xxxxxxx de reducir o aumentar la prestación que fue afectada a cargo de una de las partes frente a una dificultad.
IX. EL DEBER CONTRACTUAL Y LEGAL DE XXXX- GOCIACIÓN ANTE LOS RIESGOS IMPREVISI- BLES EN EL CONTRATO DE OBRA
La autonomía privada, entendida como el ejercicio concreto de un poder, ha tenido siempre un desa- rrollo como una función integrativa e innovadora de los modelos predispuestos en el ordenamien- to jurídico y en él se encuentran reglas directas que salvaguardan los intereses reales y concretos no reguladas adecuadamente por el legislador79. Dicho de otra forma, las reglas elaboradas por el ordenamiento para xx xxxxxx y protección de los in- tereses no siempre se revelan adecuadas al “mer- cado” real y a sus transformaciones, tanto que, muchas veces, la autonomía privada se encuentra constreñida, ajustada y a las previsiones normati- vas elaborando reglas concretas y particulares en sustitución de aquellas generales y abstractas ele- gidas por la ley80.
A. La previsión contractual de renegociar
En primer lugar, y en virtud a la autonomía pri- xxxx, las partes pueden prever la posibilidad de la aparición de un evento imprevisible o de una dificultad, que impida la ejecución de las presta- ciones a cargo de las partes en el desarrollo del contrato. Es en este caso, las partes incorporan un remedio contractual frente a este tipo de situacio- nes81. Es decir, una cláusula de renegociación cuya
71 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx, DE LY. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Óp. cit. p. 496.
72 XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale”. Óp. cit. p. 61.
73 Ibíd. pp. 61-62.
74 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx. DE LY. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Óp. cit. p. 494.
75 XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale”. Óp. cit. p. 45.
76 XXXXXXX, Xxxxxxx. “Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto”. En: Europa e diritto privato 4. 2007. p. 1102.
77 XXXXXXX, Xxxxxxx. “Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto”. Óp. cit. Loc. cit.
78 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Revisione del rapporto”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XL. Milán: Xxxxxxx Editore. 1989. p.110.
79 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale. Óp. cit. p.10.
80 Ibídem.
81 XXXXX, Xxxxxx X. “Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts”. En: California Law Review 75. 1987. p. 2006. Xxxxx xxxxxx que las cláusulas de ejecución de buena fe, contienen implícitamente una cláusula de renegociación. Véase también: XXXXX, Xxxxx X.; Xxxxxx X. XXXXX, y Xxxxx X.X. XXXXXXXXXX. “Renegotiation and Specific Performance”. En: Law and Contemporary Problems 52. 1989. p. 35.
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finalidad es salvaguardar el contrato, más exacta- mente, y en palabras de Xxxxx:
“La autonomía privada siempre ha desarrollado una función integrativa e innovadora de los insti- tutos disciplinados del ordenamiento jurídico, in- troduciendo mecanismos directos a salvaguardar intereses reales y concretos no siempre regulados adecuadamente por el legislador”82.
Desde una perspectiva económica, la renegocia- ción significa una distribución de riesgos entre las partes, pero estratégicamente no van a trasladar todos sus riesgos, sino aquellos que se concen- tren en la dificultad o en el impedimento de llevar acabo la ejecución del contrato83. Xxxx resaltar que las cláusulas de renegociación no siempre ga- rantizan la obtención del resultado de cambiar o adaptarse a las nuevas condiciones contractuales. En este punto, se encuentran dos tipos de cláusu- las de renegociación, las cláusulas genéricas y las cláusulas específicas.
Respecto de las primeras, tienen un contenido genérico, esto es, una indicación genérica del presupuesto que activa la renegociación frente a un caso de dificultad o también es genérico el procedimiento o la modalidad del fenómeno re- negociativo84. Sin embargo, si no se determina el contenido de este deber genérico de renegociar o de establecer las pautas bajo las cuales se tie- ne que realizar dicho proceso, podríamos estar ante un caso de indeterminación del objeto aca- rreando la nulidad de la cláusula85. Sin embargo, Xxxxxxx sostiene que la sanción de nulidad por indeterminación de la prestación es incongruente respecto de los intereses de las partes al planifi- car la prosecución de la relación mediante la pre- disposición de una xxxxx convencional que, inde- pendientemente de toda la relación, tienden a la realización de este resultado86. En la misma línea, Xxxxxxx agrega:
“En sustancia, la presencia de la cláusula de xxxx- gociación puede dar a entender que los contratan- tes xxxxxx la intención de dar vida a un contrato, siempre que por su naturaleza sea “recuperable”, ejercitando preventivamente en sede de la estipu- lación del pacto de renegociar, la facultad de elegir por el mantenimiento de la relación contractual”87.
La aparente situación de dicha cláusula se enmar- caría en lo que se conoce en doctrina como la nulidad parcial88. La pretendida nulidad se puede desvirtuar mediante el principio de conservación del contrato89. Para comprender dicho concepto, Xxxxxx xx define como:
“El principio de conservación del contrato es un principio general que encuentra aplicación tam- bién en el tema de nulidad y que se relaciona con todos los actos negociales. Conforme a tal princi- pio el contrato o las cláusulas singulares deben ser interpretadas en el sentido en el cual pueden ha- ber cualquier efecto más bien que en los cuales no habrían efecto alguno”90.
Es en virtud a ello, el principio de conservación del contrato expresa una xxxxx interpretativa que justi- fica la tesis que excluye la de optar por la interpre- tación que da un efecto a una cláusula cuando xxxx comporte la invalidez de todo el contrato91.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
Por su parte, Xxxxxx sostiene que dicha pondera- ción o juicio de esencialidad para la conservación de la cláusula debe atender a criterios estrictamen- te objetivos, valorando los intereses contenidos en ella92. Lo que debe hacer el juez es completar dicho vacío, empleando para ello el principio xx xxxxxx- vación del contrato y la integración para establecer reglas con la finalidad de llegar a un acuerdo de renegociación.
Sin embargo, su actividad terminará allí, donde los intereses particulares de la relación establecieron
82 AMORE, Guiliana. “Appalto e Claim”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx-CEDAM. 2007. p. 123.
83 XXXXX, Xxxxxx X. “Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts”. Óp. cit. p. 2008.
84 AMORE, Guiliana. Appalto e Claim. Óp. cit. p. 124.
85 Ibíd. p. 125.
86 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe.Óp. cit. p. 338.
87 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe. Óp. cit. p. 338-339. En el mismo sentido: XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale. Óp. cit. p.116.
88 XXXXXXX, Xxxxxxx. La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale. Óp. cit. p. 105.
89 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe.Óp. cit. p. 72. En la misma línea de pensamiento, AMORE, Guiliana. Appalto e Claim. Óp. cit. p. 139.
90 XXXXXX, Xxxxxxx. Diritto Civile. Il Contratto. Óp. cit. pp. 436-437.
91 Ibídem.
92 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. “Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale”. Óp. cit. p. 118.
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el vínculo contractual. En caso que no se llegue al cambio de la relación contractual original, el anti- remedio que asistiría a la parte que no llega a nin- gún acuerdo es el remedio de la resolución de la relación contractual.
En cambio, en la cláusula de renegociación es- pecífica, la cual contiene reglas claras, las partes han estipulado todos los elementos esenciales, los cuales incluyen, por ejemplo, no solo la voluntad de las partes de adecuar el contenido contractual a las nuevas circunstancias, sino también, han es- tablecido el mecanismo por el cual se debe realizar la renegociación. Reiteramos que en caso no exista renegociación, las partes podrían xxxxx previsto otro remedio distinto a la resolución de la relación contractual, pero debemos enfatizar que dicho an- tiremedio está presente ante la eventual falta de acuerdo entre las partes contratantes.
De presentarse un vacío o laguna, el juez debe proceder a realizar la labor integrativa comple- mentando aquello faltante. En palabras de Xxx, la integración del contrato, entonces operaría en el ámbito del contenido las disposiciones no previs- tas por las partes, y no obstante ello, no es menos vinculante de aquella voluntarista a los fines exac- tos desarrollados en el vínculo contractual93.
X. Xx xxxxxxxxxx legal de renegociar
Frente a un contrato de duración en el tiempo, siempre existe la posibilidad de encontrarse frente a un caso de imposibilidad o de dificultad que impi- da a alguna de las partes realizar la prestación a su cargo. En virtud a dicho impedimento, el contrato debería quedar suspendido hasta que suceda cual- quiera de los dos escenarios: (i) si las partes llegan a un acuerdo superando el impasse, lo que implica que en algún momento y por iniciativa de ambas partes se haya solucionado la dificultad; o, (ii) fren- te a dicho incumplimiento, cualquiera de ellas po- dría invocar la resolución por causa no imputable, o en el peor de los casos el incumplimiento respecto de la parte que se encuentra con la dificultad que le impide cumplir con lo pactado en el contrato.
En virtud a ello, debemos revisar si existe ese de- ber y derecho legal de solicitar la renegociación del contrato. Debemos indicar que tanto en el or- denamiento peruano como el italiano contemplan
la posibilidad de la variación de las circunstancias a través del remedio de la excesiva onerosidad de la prestación. En caso de no reajustar el precio, el con- trato se resuelve, evitando que las partes puedan alcanzar el fin común materializado en el contrato.
La fuente legal para invocar la renegociación en los contratos de duración es la buena fe. Este es una facultad que ostenta el juez si se le es requerido en tal sentido. Pero, ¿cómo la actividad jurisdiccional puede modificar el contenido de un contrato?
Se tiene que evaluar si existe una correcta asig- nación de riesgos en la distribución del alea con- tractual que permita la individualización del deber de renegociar en dicha relación contractual, esto es, si la realidad contractual de la relación de du- ración en la perspectiva de la relación permite, o no, adaptar el contrato a la dificultad. Este remedio es diferente xx xxxxxxx analizado para la excesiva onerosidad de la prestación94.
Debemos indicar que la dificultad se presenta du- rante la ejecución del contrato. Es por ello, que la xxxxx a invocarse es la buena fe en la fase de ejecución de la relación contractual. Al respecto, Xxxxx sostiene:
“La buena fe constituiría, entonces, una fuente del deber de renegociación y la equidad la capacidad de determinar el contenido”95.
Evidentemente, esta buena fe debe ser compren- dida en un sentido objetivo, esto es como un pa- rámetro de comportamiento de cómo se hubiera comportado si es que hubiese estado en el lugar de la contraparte en el vínculo contractual. Del mismo modo, la buena fe tiene la función, en ejecución del contrato, que permite un reequilibro cuando las cir- cunstancias sobrevenidas determinan un desfase entre las prestaciones. Y dicho desfase se encuen- tra fuera del alcance de la excesiva onerosidad96.
La buena fe, entonces, xx xx xxxxx de conducta a la cual deben atenerse los contratantes y constituye una fuente primaria de integración de la relación contractual, además, prevalente también respecto a la determinación del contenido contractual97.
Debe tenerse presente entonces, que la buena fe contractual no es ya un canon ético o moral, es
93 XXX, Xxxxxxxx. “La buona xxxx xxxx’esecuzione del contrato”. Turín: X. Xxxxxxxxxxxx Editore. 2004. p. 177.
94 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. “Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe”. Óp. cit. p. 320.
95 XXXXX, Xxxxx. Contrato e Buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto. Óp. cit. p. 1019.
96 AMORE, Guiliana. Appalto e Claim. Óp. cit. p.153
97 XXXXXXX, Xxxxxxx. La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale. Óp. cit. p. 111.
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más bien, una xxxxx jurídica y económica que debe ser concordada con principio de conservación del contrato y con la relación contractual en ejecución con la finalidad de mantener el “vivo” el contra- to98. Esta es una exigencia que también permite la individualización de los intereses singulares de las partes contratantes99. En síntesis, la buena fe es concebida en estos términos como la valorización de la referencia normativa al parámetro de actua- ción y, por su actuación, en función de la utilidad económica jurídica de la voluntad de las partes y la protección del ordenamiento100.
Por ende, la renegociación es un remedio atípico, no es un remedio en contra del contrato, sino a favor del contrato. Una perspectiva puede ser y resaltar la fuerza xx xxx del contrato. En definiti- va, la renegociación es un remedio que favorece el contrato, para evitar que se destruya un valor económico contenido en el instrumento contrac- tual. Tanto es así, que dicho remedio se presenta en los contratos a largo plazo. Algún sector de la doctrina considera que la renegociación tiene una naturaleza facultativa, es decir, que constituye la facultad de tratar de modificar el reglamento con- tractual respecto de una de las partes en relación a una circunstancia sobrevenida101.
X. EL DEBER CONTRACTUAL Y LEGAL DE RE- NEGOCIACIÓN ANTE LOS RIESGOS IMPRE- VISIBLES EN EL CONTRATO DE OBRA EN EL DERECHO PERUANO Y LA NATURALEZA EX- PANSIVA DE LA REVISIÓN Y RENEGOCIACIÓN
En el derecho peruano, la posibilidad contractual de incorporar la cláusula contractual de renegocia- ción es posible para los casos enunciados en el nu- meral precedente. Esto es, en el caso de una incor- poración de una cláusula específica con un proce- dimiento de renegociación; y aquella otra cláusula que entraría dentro de las cláusulas genéricas que puede ser integrada respecto del procedimiento a través de la actuación del artículo 1362 del Códi- go Civil peruano, lo cual no generaría un supuesto de negocio jurídico nulo por falta de determina-
ción del objeto. En este caso, los ordenamientos jurídicos como el francés102, el italiano103 prevén la posibilidad de insertar el remedio de la renegocia- ción en el reglamento de intereses producto de la autonomía privada.
En cambio, la posibilidad que el remedio de la re- negociación sea invocado por las partes es facti- ble, inclusive cuando no haya sido pactado en el contrato, siempre que nos encontremos frente a los siguientes requisitos: (i) La existencia de un contrato de duración, y en concreto, ante un con- trato de obra; (ii) exista un supuesto de dificultad, que podría traducirse como un caso imprevisible o extraordinario que impide la culminación de la prestación a cargo de una de las partes; y, (iii) que la intención de las partes haya sido el concluir el contrato a través de la regulación de sus intereses en el programa material; además, se debe priorizar el principio de conservación del contrato como pi- lar fundamental de una relación de duración.
En virtud a estos elementos, se procede a integrar el contrato con la finalidad de restablecer el equi- librio patrimonial que enfrenta la relación contrac- tual de duración mediante la renegociación de las condiciones contractuales existentes y respecto de las cuales se presenta la dificultad.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
Xxxx tenerse presente que la renegociación no siempre conduce a cambiar el contrato para su- perar la dificultad, sino que existirán casos, en los cuales luego de ejercido el remedio renegociatorio no se podrá modificar el contrato, siendo la última ratio la resolución del contrato104.
XI. CONCLUSIONES
La renegociación es una equidad conservativa, que xxxx por el mantenimiento del contrato. El fundamento normativo es la integración 1374 del Codice Civile y en el Código Civil peruano es el ar- tículo 1362 a través de la buena fe en la ejecución del contrato105. En tal sentido, la renegociación puede ser pactada en los contratos de duración,
98 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe. Óp. cit. p. 320.
99 XXXXXXX, Xxxxxxx. La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale. Óp. cit. p. 115.
100 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo términe. Óp. cit. p. 323.
101 AMORE, Guiliana. “Appalto e Claim”. Óp. cit. p. 117.
102 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx, DE LY “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Óp. cit. p. 485.
103 AMORE, Guiliana. “Appalto e Claim”. Óp. cit. p. 145.
104 XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx, DE LY. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusulas”. Óp. cit. p. 494. XXXXXXXX X XX XX señalan que: “[S]i xx xxx dispone solo la terminación (resolución) del contrato, esto será a menudo considerado como una solución excesivamente radical[…]”.[El énfasis es nuestro]
105 XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione”. En: Trattato della responsabilità contrattuale. A cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Volumen 1. Padova: Cedam. 2009. p. 594. Sobre la buena fe, Véase por todos:
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en caso de falta de acuerdo en el procedimiento renegociatorio se debe acudir a la integración del contrato para completar ese defecto formal del re- glamento contractual.
En cambio, también existe el deber legal de xxxx- gociar siempre que se compruebe: (i) la existencia de un contrato de duración, y en concreto, ante un contrato de obra; (ii) exista un supuesto de dificul- tad, que podría traducirse como un caso imprevi- sible o extraordinario que impide la culminación de la prestación a cargo de una de las partes; y,
(iii) que la intención de las partes haya sido el con- cluir el contrato a través de la regulación de sus intereses en el programa contractual; asimismo, se debe priorizar el principio de conservación del contrato xxxx xxxxx fundamental de una relación de duración. Si concurren estos elementos, podrá invocarse la renegociación del contrato al xxxxxx de la buena fe contractual.
Debemos resaltar que la falta de un acuerdo en la modificación de las cláusulas que se vinculan con la hardship o dificultad implica directamente la resolución del contrato por la imposibilidad de alcanzar la finalidad del contrato. Esto es perfecta- mente predicable en los contratos de duración que el Código Civil peruano regula, con especial énfasis en el contrato de obra.
BIBLIOGRAFÍA
Legislación
Codice Civile italiano de 1942 Código Civil peruano 1984 Doctrina
AMORE, Guiliana. “Appalto e Claim”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx-CEDAM. 2007.
XXXXX XXXXXXXXX XXXXX, Xxx. En: XXXXXXXX
XX XXXXXXX, Xxxxx. “Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios”. Tomo VI. Lima: Edito- res Okura. 1985.
XXXXXX, Xxxxxxx. Diritto Civile. Il Contratto. Xx- xxxxx Edizione. Tomo III. Milán: Dott. X. Xxxx- frè Editore S.p.A. 2000.
XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. “Clausola di rinegozia- zione e conservazione dell’equilibrio contrat- tuale”. Xxxxxxx: Edizioni scientifiche italiane. 2000.
XXXXXXX, Xxx. “Il diritto dei contratti internazio- nali. La patologia dei contratti”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx – CEDAM. 1988.
XXXXXXXXX, Xxxxxx. “L’ eccessiva onerosità sopra- vvenuta”. En: XXXXXXX, Xxxxx. Estratto da “Trattato di diritto privato”. Volumen XIII. Tomo
VIII. Turín: Giappichelli Editore. 2012.
XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X. “The Doctrines of Impos- sibility of Performance and Clausula Rebus SIC Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law - A Com- parative Analysis”. En: Pace International Law Review 13. 2001.
XXXXXXXX, Xxxxxx y Xxxxx XX XX. “La redacción de Contratos Internacionales. Análisis de Cláusu- las”. Madrid: Aranzadi. 2013.
XXXXXXXX, Xxxxxxx. ”Buona xxxx xx equità tra xx xxxxx di integrazione del contratto”. En: Con- tratto e impresa 15. 1999.
XXXXX, Xxxxx. “Voce: Eccessiva Onerosità Sopra- vvenuta”. En: XXXXX, Xxxxxxx. “Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile”. Ris- tampa della prima edizione. Volume VII. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET. 2006.
XXXXX, Xxxxx. “Contrato e Buona fede. Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del con- tratto”. Segunda edición. Turín: Unione Tipo- grafico-Editrice Torinese-UTET. 2014.
XXXXXXX, Xxxx X. “Renegotiation and Adaptation Clauses in International Investment Contracts, Revisited”. En: Vanderbilt Journal of Transna- tional Law 34. 2003.
XXXXX, Xxxxx X.; Xxxxxx X. XXXXX, y Xxxxx X.X. XXXXXXXXXX. “Renegotiation and Specific Perfor- xxxxx”. En: Law and Contemporary Problems
52. 1989.
XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione del con- tratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale”. Padua: Casa Editrice Xxxxxxx Xxxxxx-CEDAM. 2006.
XXXXXXX, Xxxxxxx. “La rinegoziazione”. En: Trattato della responsabilità contrattuale. A
XXXXXXXX, Xxxxxxx.”Buona xxxx xx equità tra xx xxxxx di integrazione del contratto”. En: Contratto e impresa 1. Volumen
XV. 1999. p. 96. Es un supuesto de hecho elástico que permite abarcar varios supuestos integrando el sistema con una consecuencia que se alimenta de la jurisprudencia o del derecho vivo.; XXXXXX, Xxxxxxx. “Xx xxxxx di integrazione del Contratto. Ristampa integrata”. Milán: Xxxxxxx Editore. 2004. p. 184.
THEMIS 70 | Revista de Derecho
cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Volumen 1. Padua: Cedam. 2009.
XXXXXXX, Xxxxxxx. “Sopravvenienze perturbati- ve e rinegoziazione del contratto”. En: Europa e diritto privato 4. 2007
XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Dei Singoli Contratti”. En: “Commentario del Codice Civile a cura di Ma- gistrati e Docenti.”. Libro IV. Xxxx Xxxxxxx. Tu- rín: Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET. 1960.
XXXXXX, Xxxxxxx. “Xx xxxxx di integrazione del Contratto. Ristampa integrata”. Milán: Xxxxxxx Editore. 2004.
XXXXXX, Xxxxxxxx. “L’appalto. Terza edizione largamente ampliata”. En: XXXXXXXX, Xxxxxxx “Trattato di Diritto Civile Italiano redatto da diversi Giureconsulti sotto la direzione”. Volu- men VII, Xxxx Xxxxxxx. Turín: Tipografico-Xxx- xxxxx Torinese-UTET.
XXXXX, Xxxxxxx. “Digesto delle Discipline Privatis- tiche. Sezione Civile”. Ristampa della prima edi- zione. Volumen VII. Turín: Unione Tipografico- Editrice Torinese-UTET. 2006.
XXXXX, Xxxxxxx y Xxxxxxx XX XXXX. “Il Contratto”.
Tomo Segundo. Turín: UTET. 1999.
XXXXX, Xxxxxx X. “Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts”. En: California Law Re- view 75. 1987.
XXXXXX, Xxxxx. “Voce: Appalto (contratto di)”. En: “Enciclopedia del Diritto”. Volumen II. Milán: Dott. X. Xxxxxxx Editore.1958.
XXXXXXXXX, Xxxxx. “Eccesiva onerosità ed appalto”.
Milán: Dott. X. Xxxxxxx Editore. 1983.
XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Revisione del rapporto”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XL, Milán: Giuf- frè Editore. 1989.
XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. “Construyendo la defi- nición de variaciones en el contrato de obra”. En: GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 24. 2015.
XXX, Xxxxxxxx. “La buona xxxx xxxx’esecuzione del contrato”. Turín: X. Xxxxxxxxxxxx Editore. 2004.
Xxxxxxx Xxxxxxx De Los Xxxxxx
XXXXXX, Xxxxxx. “Enforcement of Hardship Clau- ses in the French and American Legal Systems”. En: California Western International Law Jour- nal 9. 1988.