EL CONTRATO DE OUTSOURCING EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
EL CONTRATO DE OUTSOURCING EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
UNIVERSIDAD DE LA XXXXX, XXX FACULTAD DE DERECHO BARRANQUILLA
1
2013
EL CONTRATO DE OUTSOURCING EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
Trabajo de grado presentado como requisito para optar el título de
Abogado
Asesor
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
UNIVERSIDAD DE LA XXXXX, XXX FACULTAD DE DERECHO BARRANQUILLA
2
2013
NOTA DE ACEPTACIÓN
Presidente xxx Xxxxxx
Jurado
Jurado
3
Barranquilla, Febrero 20 de 2013
DEDICATORIA
Quiero dedicar este logro a mis Hijas, y a mi Esposo; a las primeras como ejemplo de que cuando se quiere se puede; a mi Esposo, por su constante motivación.
4
Xxxx
AGRADECIMIENTOS
El autor expresa su agradecimiento a:
Al Doctor XXXXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX, Director de la presente Investigación.
Al Doctor XXXX XXXXXX XXXXX, por su colaboración en la elaboración de esta investigación.
5
A todos los Directivos y Profesores de la Facultad.
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 11
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 14
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 16
1.1 IMPACTO INTERNO 16
2. OBJETIVOS 17
2.1 OBJETIVO GENERAL 17
2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 17
3. EL CONTRATO ATÍPICO 18
3.1. EL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO, LA CONVENCIÓN Y EL CONTRATO 18
3.2 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA 24
3.3 EL CONTRATO ATIPICO 31
3.3.1. Evolución del contrato atípico 31
3.3.2. Noción del contrato atípico 35
4. LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES 44
4.1 BREVE NOCIÓN DE EMPRESA 44
4.2 LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES 48
4.2.1. Distintas clases 54
4.2.2. Finalidad de los contratos interempresariales 55
4.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES 59
6
5. EL CONTRATO DE OUTSOURCING 62
5.1 LA DENOMINACIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA –
ANTECEDENTE GRAMATICAL 62
5.2 ANTECEDENTES HISTORICOS DEL CONTRATO DE
OUTSOURCING 65
5.3 CONCEPTO DE CONTRATO DE OUTSOURCING 72
5.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING 79
5.4.1 Las partes 80
5.4.2 El objeto 81
5.4.3 El precio 84
5.4.4 El plazo de duración del contrato 85
5.5 CARACTERÍSTICAS 87
5.6 MODALIDADES DEL CONTRATO DE OUTSOURCING 92
5.7 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN 97
5.7.1 Fase de decisión de entregar un proceso interno en outsourcing 97
5.7.2 Fase de planificación de la entrega del proceso en outsourcing 99
5.7.3 Fase de diagnóstico integral 100
5.7.4 Fase de selección del outsourcer 100
5.7.5. Fase contractual 102
5.7.5.1. Fase de negociación 102
5.7.5.2. Acuerdo matriz de outsourcing 103
5.7.6 Fase de ejecución del contrato 106
5.7.7 Finalización del contrato 107
7
5.8 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 108
5.8.1 Obligaciones del outsourcer 108
5.8.2 Obligaciones de la empresa cliente 110
5.9 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING 111
5.9.1. Ventajas 111
5.9.2. Desventajas 116
6. EL CONTRATO DE OUTSOURCING EN COLOMBIA 119
6.1 MARCO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL OUTSOURCING EN
COLOMBIA 119
6.2 XXXXX XXXXXXXX-LEGAL DEL OUTSOURCING EN COLOMBIA 121
6.2.1 Condiciones de existencia y validez del contrato de outsourcing 123
6.3 EL OUTSOURCING EN LA PRÁCTICA JURÍDICA COLOMBIANA 127
6.3.1 Las empresas de servicios temporales 128
6.3.2. Cooperativas de Trabajo Asociado 132
6.3.3 Las empresas de servicios complementarios 134
6.3.4. Empresas asociativas de Trabajo 134
6.3.5. Contratistas Independientes 135
6.4 RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 139
6.4.1 Responsabilidad Contractual 140
6.4.2. Mecanismos alternativos de resolución de controversias 141
6.4.2.1. El Arbitraje 141
6.4.2.2 Amigable composición 144
CONCLUSIONES 147
8
BIBLIOGRAFÍA 151
RESUMEN
El outsourcing ha surgido como estrategia de gestión para mejorar la competitividad y constituye un excelente recurso para la empresa moderna, ya sea del sector público o privado. En efecto, el outsourcing se está imponiendo en la mayoría de empresas como una forma eficaz de mejorar su eficiencia en un entorno cada vez más competitivo. Este fenómeno viene motivado por decisiones de tipo estratégico (especialización en competencias esenciales), financiero (conversión de costos fijos en variables) y de control tecnológico (cada vez más problemático debido al desenfrenado ritmo de aparición y evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones).
9
Palabras claves: Outsourcing, Recursos, Empresa, Eficiencia, Competitividad, Estrategia, Competencias.
ABSTRACT
The outsourcing has emergen as a managemente strategy to improve the competitiveness and it constitutes an excellent resource for the modern company, either of the public sector or private. Indeed, the outsourcing is imposing in most of companies like an effective form of improving its efficiency in a more and more competitive environment. This phenomenon comes motivated by decisions of strategic type (specialization in essential competitions), financial (conversion of fixed costs in variables) and of technological control (more and more problematic due to the wild appearance rhythm and evolution of the technologies of the information and the communications).
10
Key words: Outsourcing, Resources, Company, Efficiency, Competitiveness, Strategy, Competitions.
INTRODUCCIÓN
La globalización, el libre cambio, el desarrollo tecnológico y de las comunicaciones, considerados como unos de los fenómenos más protuberantes en el escenario empresarial, por los efectos que tienen, se han convertido en los pilares del sentimiento general de que el mundo es cada vez más pequeño y de que hay un número creciente de actividades modernas que asciende hasta los límites transnacionales.
Asimismo, la empresa moderna ha evolucionado de manera ingente en las últimas décadas con la introducción de sistemas informáticos, electrónicos, de comunicación, estadísticos y de contabilidad que permiten una mejor evaluación de los resultados obtenidos frente a los recursos asignados. De este modo, ante los retos que está imponiendo el nuevo concierto económico-tecnológico y la globalización, las empresas se enfrentan a un doble desafío: ser más eficientes y reducir costos.1
En tal sentido, resulta frecuente en el ámbito empresarial la búsqueda alternativa de diversas formas contractuales para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello a instrumentos de tipo comercial, que
1 Cfr. XXXXXX, Xxx y XXXXX, Xxxxxxx. Nuevos modelos de gestión empresarial. Madrid: Círculo de Empresarios, 1998, p. 7.
existen desde hace ya bastantes años y que no necesariamente se encuentran regulados en leyes o códigos específicos.
En este contexto, ha surgido el outsourcing como estrategia de gestión para mejorar la competitividad y constituye un excelente recurso para la empresa moderna, ya sea del sector público o privado.
En virtud de lo expuesto, la presente investigación tiene como objetivo general, establecer la esencia jurídica del contrato de outsourcing y determinar cómo se regula éste negocio jurídico en Colombia.
La escogencia de este trabajo de investigación ―el contrato de outsourcing en la legislación colombiana‖, se debe a que en la actualidad dicho negocio jurídico se revela como el instrumento más adecuado y atractivo para competir en un mercado en estado de expansión y crecimiento, por ser una figura que permite a la empresa moderna centrarse en la esencia de su negocio, transfiriendo áreas concretas a expertos externos, alcanzando, entonces, eficiencia y reducciones de costes significativos. Asimismo, la utilidad de la investigación se colige, toda vez que en Colombia aún es escaza la bibliografía sobre el tema, lo que ha conllevado a agudas controversias en la vida práctica, en especial, en lo que hace referencia a los fundamentos que debe tener su régimen de responsabilidad.
El estudio que se realizo es de tipo descriptivo debido a que se busco especificar
las propiedades importantes o componentes del fenómeno por investigar. La investigación se llevo a cabo mediante la aplicación del método científico, puesto que se pretende proporcionar una herramienta útil de consulta que permita conocer el contrato de outsourcing y determinar cómo es su regulación en Colombia. Adicionalmente, como métodos aplicables a la investigación, se utilizaron el método lógico inductivo y el método lógico deductivo, con el fin de cumplir con los objetivos propuestos de un modo satisfactorio.
La investigación se desarrolló de la siguiente forma:
El primer capítulo de la investigación se encuentra dedicado al contrato atípico, el negocio jurídico y la autonomía de la voluntad privada. Por su parte, el segundo capítulo estudia los contratos interempresariales, su noción, finalidad, características y clasificación. El tercer capítulo, entre tanto, estudia las generalidades del contrato de outsourcing, sus orígenes, concepto, naturaleza jurídica, características, clases, obligaciones de las partes. Por su parte, el capítulo es dedicado al estudio del contrato de outsourcing en Colombia, observando el marco jurídico aplicable y dicho negocio jurídico en la práctica jurídica nacional; adicionalmente se estudian los mecanismos de resolución de conflictos. Finalmente, se exponen una serie de conclusiones.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La globalización, el libre cambio, el desarrollo tecnológico y de las comunicaciones, considerados como unos de los fenómenos más protuberantes en el escenario empresarial, por los efectos que tienen, se han convertido en los pilares del sentimiento general de que el mundo es cada vez más pequeño y de que hay un número creciente de actividades modernas que asciende hasta los límites transnacionales.
Asimismo, la empresa moderna ha evolucionado de manera ingente en las últimas décadas con la introducción de sistemas informáticos, electrónicos, de comunicación, estadísticos y de contabilidad que permiten una mejor evaluación de los resultados obtenidos frente a los recursos asignados. De este modo, ante los retos que está imponiendo el nuevo concierto económico-tecnológico y la globalización, las empresas se enfrentan a un doble desafío: ser más eficientes y reducir costos.2
En tal sentido, resulta frecuente en el ámbito empresarial la búsqueda alternativa de diversas formas contractuales para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello a instrumentos de tipo comercial, que
2 Cfr. XXXXXX, Xxx y XXXXX, Xxxxxxx. Nuevos modelos de gestión empresarial. Madrid: Círculo de Empresarios, 1998, p. 7.
existen desde hace ya bastantes años y que no necesariamente se encuentran regulados en leyes o códigos específicos.
En este contexto, ha surgido el outsourcing como estrategia de gestión para mejorar la competitividad y constituye un excelente recurso para la empresa moderna, ya sea del sector público o privado. En efecto, el outsourcing ―se está imponiendo en la mayoría de empresas como una forma eficaz de mejorar su eficiencia y asegurar su supervivencia en un entorno cada vez más competitivo. Este fenómeno viene motivado por decisiones de tipo estratégico (especialización en competencias esenciales), financiero (conversión de costes fijos en variables) y de control tecnológico (cada vez más problemático debido al desenfrenado ritmo de aparición y evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones)‖3.
En cuanto al objeto de este contrato puede destacarse, como el fundamental, el alcanzar una mayor eficiencia en actividades que podría realizar la propia empresa, ahorrar el gasto que supondría a la empresa que lo contrata, el tener que realizar las actividades por sí misma, así como obtener una sensible mejora debido a la especialización del servicio contratado, toda vez que los servicios que puede prestar la empresa de outsourcing son muy variados (llevanza de contabilidad, servicios jurídicos, administrativos, fiscales, limpieza de locales,
3 PESO XXXXXXX, Xxxxxx xxx. Manual de Outsourcing Informático: Análisis y Contratación. Segunda edición. Madrid: Informáticos Europeos Expertos, 2003, p. XXIII.
etc.).4 Así las cosas, en la actual coyuntura económica, las empresas visualizan dicha figura contractual, como una oportunidad para alcanzar eficiencia y reducciones de costes significativos.5 De este modo, a nivel mundial, recientes estudios xx xxxxxxx muestran que el 80% de las grandes empresas esperan incrementar su presupuesto en servicios de outsourcing.6 En vista de ello, se ha llegado a señalar al outsourcing, como el corazón de la filosofía corporativa de la época actual, que para algunos es el modelo económico de este nuevo siglo.7
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de outsourcing y cómo se regula éste negocio jurídico en Colombia?
1.2 IMPACTO INTERNO
Se espera, con el presente trabajo, captar la atención de las nuevas promociones sobre un aspecto de vital importancia del tema del outsourcing y sus implicaciones jurídicas en Colombia.
4 Cfr. XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx de los contratos civiles y mercantiles. Bilbao: Grupo Xxxxxxx Kluwer España S.A., 2007, p. 531.
5 Cfr. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx y XXXXXX XX XXXXX, Xxxxxxxx. Flexibilización Laboral y Outsourcing. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1999, p. 91.
6 Cfr. XXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxx. Outsourcing: La subcontratación. México: Limusa Xxxxxxx Editores, S.A., 2000, p. 7.
7 Cfr. PESO XXXXXXX, Xxxxxx xxx. Ob. cit., p. XXIX.
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL
Establecer la esencia jurídica del contrato de outsourcing y determinar como se regula éste negocio jurídico en Colombia.
2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Conocer el concepto, origen histórico, naturaleza jurídica, elementos, características y modalidades del contrato de outsourcing.
Recopilar y evaluar la normatividad proferida en Colombia destinada a regular el contrato de outsourcing.
Establecer el régimen de responsabilidad derivado de la celebración de un contrato de outsourcing.
3. EL CONTRATO ATÍPICO
3.1. EL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO, LA CONVENCIÓN Y EL CONTRATO
El vocablo ―negotium‖ se encontraba en los textos romanos, pero utilizado con tanta variedad de sentidos que parecía inservible para el lenguaje técnico jurídico.8
La expresión ―negocio jurídico‖ (traducción xxx xxxxxx Rechtsgeschäft), y lo fundamental de su dogmática dentro del Derecho privado se debe a la pandectística alemana del siglo XIX (XXXX, XXXXX, XXXXXXX, SAVIGNY) en su esfuerzo de sistematizar la ciencia jurídica para establecer criterios que faciliten la solución de problemas prácticos en supuestos en que la autonomía de la voluntad juega un papel relevante.9
Puede destacarse como decisiva la obra xx XXXXXXX, que haciendo uso como sinónimos de las expresiones ―declaración de voluntad‖ y ―negocio jurídico‖, estudió unitaria y detalladamente la problemática del negocio jurídico. De manera que, el concepto de negocio jurídico puede considerarse generalmente recibido en las doctrinas alemana, austriaca y belga desde la primera mitad del siglo XIX.10
8 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 19
9 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 19; XXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Introducción al Derecho. Sexta edición. Bogotá: Editorial Temis, 1983, p. 383.
10 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 20; XXXXXX, Xxxxxxxx. Teoría del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 15. Traducido por XXXXXX XXXX, Xxxxx.
A mediados del siglo XIX, la teoría del negocio jurídico fue propagada de la doctrina alemana, a la doctrina italiana y española, pero no a la francesa, que ignoró ésta teoría hasta comienzos del siglo XX.
En la doctrina europea se distingue el ―hecho‖ del ―acto‖ y del ―negocio‖.11 En cambio, el término ―negocio jurídico‖ no responde ni a un tipo, ni a una forma jurídica que admita el ordenamiento jurídico colombiano; sin embargo, a pesar de no haber sido recibida formalmente por el ordenamiento, dicha expresión es utilizada por la doctrina nacional de manera equiparable a la de acto jurídico.
Al igual que la legislación civil colombiana, algunos códigos extranjeros acogen el concepto de acto o negocio jurídico rotulándolo como ―acto jurídico‖, verbigracia, los xx Xxxxxxx, Brasil (arts. 81 y ss.), Argentina (arts. 944 y ss.), Perú (arts. 1075 y ss.).
WINDSCHEID y XXXX definen el negocio jurídico como ―una declaración de la voluntad privada efectuada en vista de la producción de un efecto jurídico‖ 12.
00 Xxx. XXXXXXX, Xxxxxxxx. Sistema del derecho privado. Buenos Aires: Xxxxxxxxx Xxxx, 0000, v. 1, p. 449. Traducido por XXXXXX XXXXXXX, Santiago.
12 WINDSCHEID, B. y XXXX, Xxxxxxx. Tratado de Derecho Civil alemán, (Derecho de Pandectas). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1976, t. I, § 69-4. Traducido por XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx.
Entre tanto, XXXXXXXX entiende por negocio jurídico "la exteriorización de la voluntad dirigida a un efecto sancionado por el derecho"13.
Según XXXXXXXXXXX DE CASO, el acto jurídico o negocio jurídico ―es un hecho humano producido mediante una voluntad exteriorizada y consciente. Su base estará en la ‗conducta social típica‘, de conformidad a la conciencia que regularmente acompaña dicha voluntad‖14.
El profesor HINESTROSA, por su parte, enseña que ―es el instrumento que la sociedad otorga con el reconocimiento legal a los particulares para que ellos dispongan de sus propios intereses en la satisfacción de sus afanes en el intercambio de servicios y productos‖15
El maestro XXXXXX enseña que es ―la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos‖ 16.
XXXXXXXXX XXXXXX, finalmente, señala que consiste en ‖la manifestación de la voluntad dirigida de una manera conciente y reflexiva a la producción de de
13 XXXXXXXX, X. Negozi giuridici. Cap. III, núm. 15, nota 2. Citado por XXXXX, Xxxxxxx. Hechos y actos o negocios jurídicos. Buenos Aires: Xxxxxx X. xx Xxxxxxx Editor, 1963, x. 00.
00 XXXXXXXXXXX XX XXXX, Xxxxx X. Xx xxxxxxx xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx: Editorial Astrea, 1992, p. 46.
15 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Derecho Civil. Obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 157
16 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Sexta edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2000, p. 17.
efectos jurídicos, o sea, a la consecución de alguna modificación en el ordenamiento jurídico‖ 17.
La teoría normativista xx XXXXXX y la pandectística alemana coinciden en que el negocio jurídico (recordemos para nosotros, el acto jurídico) tiene eficacia en virtud del poder que el Estado le concede al individuo.
BETTI18 y XX XXXXXX Y BRAVO19 entienden que el negocio jurídico tiene una doble eficacia y señalan: a) la de título de una serie de derechos, facultades, obligaciones y cargas o, expresado de otro modo, de fundamento de una relación jurídica, de creador de una nueva realidad jurídica; b) la de establecer una regla, con la que se mide la conducta de autorizados y obligados (lo permitido, lo debido el incumplimiento); lo que se ha designado con el término sugestivo, aunque equívoco, de ―preceptivo‖ del negocio‖.
Dentro de un régimen jurídico fundado en la propiedad individual, la teoría del negocio jurídico reviste en el derecho la mayor importancia, por cuanto dicho acto es el medio por el cual el individuo impone un orden de relaciones jurídicas adecuado a las diversas finalidades que se propone alcanzar.
17 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina. Tercera edición. Bogotá: Biblioteca Felaban, 1985, p. 70.
18 Cfr. XXXXX, Xxxxxx. Teoría General del negocio jurídico. Madrid: Editorial Comares, 2001, p. 82. Traducido por XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx.
19 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 32.
Así pues, como enseña el profesor XXXXXXXXXX, ―la circulación de los bienes y el adelanto social se logran a través de la iniciativa privada. Y el negocio jurídico es cabalmente el instrumento exclusivo para tales actividades, con eficacia universal… En nuestro régimen, el negocio jurídico es la vía para adquirir bienes, para obtener su uso, para prestar servicios y para recibirlos, quedando cada cual a merced de sus propias fuerzas en la competencia general. De modo que el reconocimiento de la disposición de lo propio y la valoración que de ella hace el derecho obedecen a la atribución de un poder dispositivo particular‖20.
El concepto de acto o negocio jurídico comprende los contratos y las convenciones en general; dicho en otras palabras, la convención y el contrato son subespecies del acto jurídico o negocio jurídico.
Al respecto, XXXXXXXX sostiene que ―acto jurídico, convención y contrato, son expresiones de la voluntad que están en una línea progresiva de particularización. El concepto más amplio es el de acto jurídico que se refiere al hecho humano voluntario lícito efectuado con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicos, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Dentro de ese género, la convención abarca los actos jurídicos bilaterales, y dentro de éstos son contratos los que tienen contenido obligacional, es decir las convenciones que
20 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Derecho Civil. Obligaciones… ob. cit., ps. 168 y 169.
crean, modifican o extinguen obligaciones, en el sentido técnico que tiene este concepto‖21.
La convención pareciera un concepto más amplio que contrato, si seguimos las huellas francesas; los restantes países europeos prefieren hablar del negocio jurídico.22 De esta suerte, la convención y el contrato tienen una relación de género a especie.23
En efecto, la Corte Suprema de Justicia al respecto ha señalado: "distínguese el contrato de la convención en que el acuerdo de voluntades que lo forma se encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo de este objetivo, sino también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convención es género y el contrato especie‖24. La constitución o el nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato.
Ahora bien, como enseña el profesor XXXXXX XXXXXXX, ―no solo los contratos y las convenciones en general, sino también la manifestación unilateral de
21 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Décimo séptima edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, t. II, p. 338.
22 Cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos civiles y comerciales. México: Oxford University Press, 2002,
p. 14
23 Cfr. XXXXX XX XXXXXXX, Xxxxxxxx X. Xxxxxx de los contratos. Parte general. Buenos Aires: Zavalía, 1981, t. I, ps. 20 y ss.; XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx. Contratos. Santa Fe: Xxxxxxxx- Xxxxxxx, 0000, ps. 28 y ss.
24 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 18 de 1972.
voluntad, importante fuente de obligaciones en el derecho moderno. Por consiguiente, se tiene que la voluntad exteriorizada –como creadora de obligaciones— puede presentarse en dos formas: como acuerdo de voluntades (contrato, convención en general) y como simple manifestación unilateral (testamento, oferta)‖25. Por lo tanto, los negocios jurídicos pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales, según emanen de una sola voluntad, exijan el concurso de dos voluntades, o finalmente, requieren de más de dos declaraciones de voluntad.26
3.2 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA
Para XXXXXXXXXXX DE CASO, ―cuando el acto jurídico se determina por el contenido de la voluntad y los intervinientes establecen el régimen jurídico que regula sus efectos, se está en presencia del negocio jurídico‖27.
De este modo, el poder de una persona para poder dictar reglas (testamento) y para dárselas a sí mismo (contrato), es decir la autonomía (subject made law), es
00 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Cuarta edición. Santa Fe de Bogotá D.C.: Editorial Temis, 1994, p. 30.
26 Cfr. XXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Ob. cit., ps. 383 y ss.; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Teoría General del contrato y del negocio jurídico… ob. cit., ps. 17 y ss.; XXXXXXXX XXX, Xxxxxx. Derecho Civil. Parte General y Personas. Décima Edición. Bogotá: Editorial Temis, 1984, t. I, p. 388 y ss.; XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Ob. cit., ps. 30 y ss.
27 XXXXXXXXXXX DE CASO, Xxxxx X. Xx. cit., p. 44.
la médula del negocio jurídico.28 Así pues, la autonomía de la voluntad es la esencia de los negocios jurídicos.
El maestro XX XXXXXX Y XXXXX entiende por la autonomía privada ―el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas‖29
Entre tanto, la autonomía de la voluntad es definida por el Diccionario Jurídico Mexicano como ―el principio jurídico-filosófico que les atribuye a los individuos un ámbito de libertad, dentro del cual pueden regular sus propios intereses; permitiéndoles crear relaciones obligatorias entre ellos que deberán ser reconocidas y sancionadas en las normas de derecho‖30.
La Corte Constitucional enseña que la autonomía de la voluntad privada ―consiste en el reconocimiento mas o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos‖31.
28 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 31.
29 Ibíd.
30 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Diccionario Jurídico Mexicano. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, t. I, p. 239.
31 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-338 de 24 xx xxxxxx de 1993. M.P. Xx. XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX.
Por último, XXXXX XXXXXXX00 asimila el concepto de libertad jurídica (lo que no está prohibido, está permitido) con la autonomía de la voluntad.
Pues bien, la esfera de la autonomía privada en sentido amplio (libertad), en su contraste con la heteronomía (subordinación), ofrece puntos y principios comunes; tanto del lado de la persona (capacidad, legitimación, responsabilidad), como desde el de las reglas imperativas que controlan y limitan sus poderes 33
De esta manera, al individuo de la especie humana, se le ha dotado de un arma poderosísima con la cual va a luchar por la vida: ―la autonomía de la voluntad‖. Con ella puede desplazarse a su manera, y dentro de un mismo campo de acción con sus congéneres iniciar el combate.34 Como todos están igualmente armados y tienen que obrar dentro de un mismo cerco legal, no hay peligro de que se cometa una injusticia.35
Luego, en virtud de la autonomía de la voluntad, los seres humanos pueden pactar lo que mejor convenga a sus intereses; pueden hacer un contrato desconocido, sin que su voluntad sea desacatada; pueden darle las modalidades, efecto y extensión que crean convenientes, sin que su voluntad sea frustrada. Es por ello
32 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxx. Teoría Genral de las Obligaciones. Décimo sexta edición. México: Editorial Porrúa, 1998, ps. 386 y 387.
33 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 31; XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Derecho Civil. Obligaciones… ob. cit., p. 165.
34 Cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956,
p. 57 y ss. Traducido por XXXXXXXXXX, Xxxxxx.
35 Ibíd.
que las leyes relativas a los contratos son en su gran mayoría supletorias, sólo se aplican en caso de silencio de las partes. La voluntad es limitada solo en casos extraños; ella debe reducirse a los casos estrictamente indispensables; hay que dar libre juego a la voluntad; mientras menos se intervenga, mejor. Como lo anotan los tratadistas XXXXXXXXXX y SOMARRIVA36, la teoría de la autonomía de la voluntad lleva a tal extremo el papel creador de la voluntad que según ella muchas disposiciones no serían sino la interpretación de la voluntad presunta de las partes. De este modo, en la sucesión intestada hay que entender que el de cujus quería que se le sucediera en el orden establecido por la ley.37 Raciocinio similar puede hacerse en todos los casos que están contemplando las leyes denominadas supletivas.38
La autonomía privada se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal y patrimonial.
La autonomía de la voluntad debe ser visualizada bajo la óptica del bien común y, por supuesto, tales actos deben ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad; de otro modo, no producen por sí obligación alguna. De tal forma, ―los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos
36 Cfr. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx y XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Curso de Derecho civil. De las Obligaciones. Santiago de Chile: Editorial Xxxxxxxxxx, 1951, t. III, p. 38 y ss. 37 Ibíd.
38 Ibíd.
jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad‖39.
Ahora bien, como señala BUERES40, en la autonomía de las partes se comprenden no sólo la libertad, sino también la responsabilidad. El individuo, que posee unos derechos naturales y cuya garantía es la principal misión del Estado ya que dichos derechos tienden a satisfacer sus necesidades, lógicamente debe también tener derecho a hacerlos efectivos por medio de actos, para los cuales tiene completa libertad, no traspasándose el infranqueable límite del orden público y las buenas costumbres.41
XXXXXXXX00 ha sintetizado los principales elementos que en opinión de la doctrina configuran a la autonomía de la voluntad, a saber:
a) Los individuos son libres para obligar o para no hacerlo.
b) Los individuos son libres para discutir las condiciones del acto jurídico
39 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-338 de 24 xx xxxxxx de 1993. M.P. Xx. XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX.
40 Cfr. XXXXXX, Xxxxxxx J. y XXXXXXX, Xxxxx X. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Editorial Hammura, t. 1-2B, 1998 p. 387.
41 XXXXX, Xxxxx. La autonomía privada. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969, ps. 10 y ss. Traducido por XXXXXX, Xxxxxx.
42 XXXXXXXX, Xxxx. Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el derecho privado. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1955, ps. 45 y 46.
determinando su contenido, su objeto y sus efectos con la única limitación del respeto al orden público y a las buenas costumbres.
c) Los individuos pueden escoger las normas que mejor le convengan a sus intereses, rechazar las supletorias ateniéndose sólo a las esenciales al tipo de negocio realizado.
d) Ninguna formalidad se establece para la manifestación de la voluntad ni para la prueba del acuerdo. Los actos solemnes son excepcionales.
e) Las partes de un acto jurídico pueden determinar los efectos de las obligaciones. Si algún conflicto surgiera entre ellos con motivo de la violación de la norma creada, el órgano judicial limitará su misión a descubrir la intención de las partes, aplicando la sanción que las propias partes exijan.
f) Los intereses individuales libremente discutidos concuerdan con el bien público.
A los anteriores elementos habría que agregar la idea de que las disposiciones del legislador se deben inspirar en la voluntad presunta de los particulares.
En Colombia la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación -en sentido amplio libertad negocial- tiene sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la
Constitución Política. Baste indicar a este respecto que la circulación de bienes, distribución y movilización de la riqueza, emanada de la garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria (art. 58 C.P.) sería inimaginable sin apelar al contrato; la personalidad jurídica a la cual toda persona tiene derecho presenta entre una de sus manifestaciones más insignes la de ser centro de imputación jurídica de derechos y obligaciones generados por el fenómeno del contrato (art. 14 C.P.); el derecho al libre desarrollo de la personalidad se proyecta en opciones que elige el sujeto para cuya actualización debe entrar con otros sujetos y ese medio al cual frecuentemente se recurre es el contrato (art. 16 C.P.); el derecho a la libre asociación en todos los órdenes precisa del contrato (arts. 38 y 39 C.P.); la conformación de la familia, núcleo esencial de la sociedad, puede tomar forma contractual (art. 42 C.P.); en fin, el derecho a la libre actividad económica y la iniciativa privada demandan del contrato como instrumento imprescindible de la empresa - base del desarrollo (art. 333 C.P.) - sin el cual no se concibe la interacción entre los diferentes agentes y unidades económicas y la conformación y funcionamiento de mercados (art. 333 C.P.). Resulta imperioso concluir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de obligarse frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, es un modo de estar y actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional.
En la legislación colombiana, el principio de la autonomía de la voluntad privada
alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter xx xxx para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; además, el artículo 1618 del mismo estatuto establece que ―hay que atenerse en los contratos más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras‖.
Asimismo, el artículo 4º del Código de Comercio ha determinado que ―las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles‖.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico reconoce que la iniciativa y el esfuerzo privados, mientras obren con el debido respeto al derecho ajeno y al interés general, representan decisiva contribución al progreso y al bienestar de la sociedad; sin embargo, la autonomía de la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la Constitución (cfr. arts. 1, 58 y 333), la Ley (cfr. arts. 8, 9, 16, 1517, 1519, 1523, 1524, 1525, 1602 etc.; C.C.) y las buenas costumbres. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros.
3.3 EL CONTRATO ATIPICO
3.3.1. Evolución del contrato atípico. El fundamento económico y pragmático
del nacimiento de los contratos atípicos –sustentado en la autonomía de la voluntad privada y en la libertad negocial- coincide con la necesidad de adoptar los contratos a los fines empíricos y a las necesidades reales de las partes contratantes. En el derecho romano (donde ya se plantea la existencia de los llamados contratos innominados) gran parte de las instituciones jurídicas se producen por ―deformación o adaptación de algunas figuras jurídicas a las soluciones prácticas que reclamaban las necesidades socioeconómicas. ―Los romanos utilizaban un negocio jurídico para fines distintos de los que habían inspirado la institución‖43. La prenda y la hipoteca nacieron de la venta ficticia con pacto de retroventa –fiducia cum creditore-, por lo que el acreedor se obligaba a vender nuevamente al deudor el objeto con que se garantizaba el adeudo que constituía el precio de la compraventa.
En la etapa clásica existían contratos que se designaban con un vocablo específico y a los cuales correspondía una acción procesal que generalmente recibía el mismo nombre del contrato: estos contratos con nombre son los nominados.44
En su evolución, los contractus incerti o negotia nova llegaron a tener efectos reconocidos, por medio de una acción procesal única, a pesar de que no tuvieron
43 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. El derecho privado romano. Quinta edición. México: Esfinge, 1974, p. 291.
44 Cfr. XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cuarto Curso de derecho civil. México: Asociación Nacional del Notariado, México, 1984, ps. 51 y 52.
un nombre específico; de ahí su categoría de innominados, por oposición a los nominados. Estos contratos romanos que aparecieron hasta el período postclásico, eran siempre bilaterales y su causa era una obligación de dar o de hacer, origen de la conocida clasificación: do ut des, do ut facias, xxxxx ut des y xxxxx ut facias.45
Las costumbres mercantiles de la Edad Media en Europa tuvieron una intervención importante en la aceptación y reconocimiento de las convenciones y contratos mercantiles que, como actos jurídicos, no tenían la exigencia formal de los contratos civiles, más sujetos a moldes y tipos establecidos.
No cabe duda de que a medida que la civilización avanza cobran mayor importancia los contratos atípicos, puesto que el tráfico mercantil moderno desborda en mucho los supuestos sobre los que se levantan las normas típicas contractuales, razón por la cual el legislador debe proveer al ordenamiento de instrumentos que superen la inmediatez de lo legislado y trasciendan a la misma velocidad de las exigencias del tráfico civil y comercial de los particulares
45 Cfr. XX XXXX XXXXXX, Xxxxxx. La decadencia del contrato. México: universidad Autónoma de México, 1965, p. 12.
Sobre el particular, tanto la jurisprudencia colombiana46 como española47, han hecho eco de la necesidad de los contratos atípicos, fruto del ensanche y la complejidad de la vida moderna, el progreso industrial y mercantil48 y las nuevas necesidades prácticas49.
De este modo, en el derecho actual, los contratos atípicos están plenamente aceptados, siendo indudable la influencia que en este análisis tiene el common law proveniente de la cultura jurídica anglosajona, que dotan de eficacia a todo acuerdo de voluntades, o más concretamente, al derecho que surge como accesorio a la voluntad de las partes –el ius dispositivum de los romanos—que a su vez decanta el posterior desarrollo de la tradición continental europea donde existen reglas que codifican cada figura.
En la actualidad, los conceptos de atipicidad y tipicidad amplían notablemente su
46 Vid. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxx xx 0000. En: Gaceta Judicial, t. XLVII, p. 570; sentencia del 22 de octubre de 2001, M.P. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; sentencia del 13 de diciembre de 2002, M.P. Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx
47 Vid. ESPAÑA, TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia del 10 xx xxxxx de 1929; Sentencia del 11 de diciembre de 1960; Sentencia del 11 xx xxxxx de 1965; Sentencia del 22 de diciembre de 1992; Sentencia del 21 xx xxxx de 1992; sentencia del 2 de octubre de 1999; Sentencia del 2 xx xxxxx de 2000; Sentencia del 10 de noviembre de 2008.
48 Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español ha señalado: ―que el progreso industrial y mercantil y el ensanche de la vida moderna son motivo de que las relaciones jurídicas no siempre tengan fácil encaje en el monde y naturaleza de los contratos que las producen si éstos han de calificarse en todo caso con arreglo a las definiciones de los mismos cuerpos legales, atentos a las típicas características de aquéllos en su mayor sencillez y simplicidad‖. ESPAÑA, TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia del 10 xx xxxxx de 1929.
49 Reconoce el Tribunal Supremo español, que el artículo 1255 del Código Civil español faculta a los sujetos para superar a impulsos de las incesantes exigencias del tráfico económico el elenco de esquemas o pactos contractuales previstos por el legislador. Cfr. ESPAÑA, TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia del 10 xx xxxxx de 1985.
campo de aplicación; así, se habla de negocios típicos y atípicos y, ―…por extensión, de cláusulas típicas y atípicas de los negocios jurídicos, según que ellas estén recogidas expresamente dentro del esquema legal del contrato respectivo, o bien, que las partes establezcan su contenido en ausencia de disposiciones legales‖50.
3.3.2. Noción del contrato atípico. El maestro XXXXXXXXXX describe como ―a diario presenciamos la realización de actos particulares de disposición de intereses y aun los protagonizamos, y el fenómeno se viene repitiendo desde siempre‖51.
La necesidad de vida de los pueblos, y principalmente las de desarrollar actividades económicas, determinaron que se crearan —y de hecho se hace a diario— nuevas figuras contractuales que les resultan a las personas necesarias para emprender sus negocios, que aparecen cada vez con más complejidad.
Dentro de tal contexto, señala ETCHEVERRY52, no hay duda de que el operador económico, el empresario, existe, más que nunca, como eje de los negocios; de los más importantes, si los medimos en términos crematísticos. Es insoslayable
50 XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Las sociedades en derecho mexicano. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1983, p. 123.
51 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Función, límites y cargas de la autonomía privada. En: Estudios de Derecho Privado. Homenaje al Externado en su Centenario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1986, p. 9.
52 XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005, p. 39.
comprobar que existe una realidad: la producción de bienes y servicios para el mercado, así como la intermediación onerosa, prestada por diversos profesionales.
El ordenamiento jurídico reconoce que la iniciativa y el esfuerzo privados, mientras obren con el debido respeto al derecho ajeno y al interés general, representan decisiva contribución al progreso y al bienestar de la sociedad. Por ello pone especial cuidado en garantizar la mayor libertad posible en las transacciones entre particulares y, en general, en todos sus actos jurídicos de contenido económico, cuyo vigor normativo está ampliamente consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, que establece: ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales‖. Dentro de este marco de la libertad negocial, el contrato es el más rico afluente de creatividad.
Así las cosas, un alto número de contratos es disciplinado por la ley, la cual les ha otorgado estructuras precisas; pero todavía es más amplia, en tanto indefinida, la cantidad de convenios o contratos que las partes crean libremente, con base en el principio de libertad contractual (art. 1602 C.C.) y que no se encuentran reglamentados por la ley, y que relacionan su existencia con los usos y costumbres, con la imaginación e inventiva de las partes —que muchas veces responde a intereses económicos— y con la vida diaria del tráfico jurídico, que va dando forma a los institutos del derecho, luego receptados (tipificados) por la ley
positiva.
Esta evolución práctico social determina, necesariamente, adentrarse en la denominada teoría de la autonomía de la voluntad en la cual se admite la posibilidad de que el mutuo consenso origine un negocio jurídico, independientemente de si la figura negocial está legislada o no, lo que permite hablar de la existencia de dos formas de tipicidad: la social y la legal.
La ―tipicidad‖ según XXXX-XXXXXX, se refiere a ―un especial modo de organizar la regulación de los actos jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio de la noción de tipo‖53. Luego, la ―tipicidad‖ es la característica de un acto de adecuarse a una disposición legislativa.
La tipicidad, ―en tanto formación mediante tipos jurídicos, estaría regulando dos cosas: la estructura, que es la composición mínima del negocio jurídico, y la función, que representa la finalidad que se tiende a cubrir‖54.
Ahora bien, el ―tipo‖ según XXXXXXXXXX ―significa un supuesto legal que, si se verifica confrontándolo con un supuesto fáctico igual o equivalente, produce los
53 XXXX-XXXXXX Y XXXXXX, Xxxxx xxx Xxxxxx. Estructura y función del tipo contractual. Barcelona: Editorial Xxxxx, 1979, p. 15.
54 Ibíd., p. 11.
efectos jurídicos previstos en el ordenamiento‖55.
Entre tanto, XXXXXXXXXX señala que el ―tipo‖ es ―un modo de programar las relaciones jurídicas, las cuales producen efectos en los vínculos que se ajustan a él dándole efectos jurídicos‖56.
De este modo, el ―tipo‖ indica una estructura legal ubicada en el sistema jurídico, que permitirá que se produzcan consecuencias precisas de derecho, es decir, que la norma jurídica ha estructurado, en algunas ocasiones, un régimen detallado para su formación, efectos, dinámica y extinción, según los casos.57
Se debe partir de la base que el tipo ―es abstracto y persigue un resultado; es aquella noción de conducta o fenómeno que, compuesto por una serie de elementos y de ciertos datos por medio de los cuales se concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la percepción de una realidad social determinada‖58. Un tipo legal representa una estructura, un mecanismo, un dispositivo concatenado de normas que rigen una situación estática o dinámica del derecho.
En este orden de ideas, la doctrina latinoamericana ha definido los contratos
55 XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios… ob. cit., p. 115.
56 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Tratado de los contratos. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni Editores, 1999, t. I, p. 16.
57 Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios… ob. cit., ps. 88 y 89.
58 XXXX-XXXXXX Y XXXXXX, Xxxxx xxx Xxxxxx. Ob. cit., p. 14.
típicos y atípicos de la siguiente manera:
XXXXX XX XXXXXXX enseña que los contratos típicos ―son los que tienen lugar cuando todas las cláusulas esenciales se adecuan a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes. Este contrato se regirá por las reglas tipológicas, llenándose sus lagunas por el derecho supletorio del tipo, luego por los principios generales y luego por contratos de tipos análogos‖59. Los contratos atípicos, entre tanto, ―son los que no responden a una estructura regulada por la ley‖60
Para XXXXXXXXXX, el contrato típico ―es el identificable por sus rasgos, por su modo de ordenar efectos jurídicos tanto si hubiese sido nominado o no por la ley; si no lo es, habrá tipicidad social‖61. En cambio, por contrato atípico entiende a aquel negocio jurídico ―que no está dotado de una estructura normativa donde se prevean reglas, modalidades, efectos, plazos o condiciones, modos interpretativos de ciertos actos, reglas de caducidad o extinción y conexión con la sistemática de las áreas temáticas de la legislación general‖62
La denominación de un contrato como típico supone, al entender xx XXXX
59 XXXXX XX XXXXXXX, Xxxxxxxx X. Xx. cit., p. 64.
60 Ibíd., p. 66.
61 XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Derecho Comercial y económico. Obligaciones y contratos comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005, p. 114
62 XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios… ob. cit., p. 95.
XXXXXXXX, ―la reglamentación en cuanto a sus características y contenido obligacional; la regulación del contenido del contrato hace referencia a la existencia de normas respecto a los efectos del contrato entre las partes contratantes‖63. Por su parte, ―los contratos atípicos –como concepto negativo de los típicos—son aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación‖64.
En el mismo sentido, la mayor parte de tratadistas italianos65 y españoles66, han entendido que son contratos típicos aquellos para los cuales existe en la ley una disciplina normativa. En efecto, la regulación del contrato típico supone la
63 XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Contratos mercantiles atípicos. México: Editorial Trillas, 1994, p. 46.
64 Ibíd.
65 Vid. XXXXX, Xxxxxx. Teoría general de las obligaciones. Madrid: Revista del Derecho Privado, 1970, t. II, ps. 70 y ss. Traducido por DE LOS MOZOS, Xxxx Xxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx. Instituciones de Derecho Privado. México D.F.: Editorial Porrúa X.X.Xxxx., 1978, p. 468 y ss. Traducido por XXXXXX, Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxx et al. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos. Santa Fe de Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1992, t. I, v. II, ps. 831 y ss. Traducido por XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxx. Contribución al estudio de los contratos complejos (Llamados mixtos). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1931, ps. 1 y ss. Traducido por POLO, A.; XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, t. I, ps. 378 y ss. Traducido por XXXXXXXXXXXX, R. O.; SENTIS XXXXXXX, S. y VOLTERRA, M.; XXXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, ps. 427 y ss. Traducido por XXXX, Xxxxxxx X.; XXXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., ps. 354. Traducido por XXXXXX XXXX, Xxxxx.
66 Vid. XXXXXXXXX XXXXXXXXX-XXXX, Xxxxxxx et al. Tratado de Contratos. Valencia: Tirant lo Xxxxxx, 2009, t. I, ps. 108 y ss.; XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999, t. I, ps. 11 y ss.; XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., ps. 205 y ss.; XXXX-XXXXXXX XXXXXXX, M. D. Los contratos atípicos. En: Actualidad Civil. Madrid: La Ley, 1998, No. 1998-2, ps. 355 y ss.; DIEZ-XXXXXX, L. y XXXXXX XXXXXXXXXXX, A. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 1995, t. I, ps. 741 y ss.; XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx. El Contrato de Mediación o Corretaje. Madrid: La Ley, 2007, ps. 22 y 23; XXXX XXXXXX X XXXXXX, Xxxxx xxx Xxxxxx. Ob. cit., ps. 11 y ss.; XXXXXXX XXXXX, Xxxx X. Los contratos atípicos. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1953, ps. 57 y ss.; XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX, D. El contrato de corretaje inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2000, ps. 201 y ss.; XXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx. El negocio jurídico. Madrid: universidad Complutense, 1980, ps. 311 y ss.
reglamentación en cuanto a sus características y contenido obligacional; la regulación del contenido del contrato hace referencia a la existencia de normas respecto a los efectos del contrato entre las partes contratantes. A su turno, la doctrina tanto italiana67 como la española68, entiende que los contratos atípicos, son un concepto negativo de los típicos, es decir, como aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación.
Ahora bien, algunos de los contratos atípicos, pueden tener una denominación otorgada por la doctrina o la costumbre mercantil; así como también pueden aparecer algunos usos o normas de la costumbre que los caractericen y reconozcan. A dicho fenómeno, BETTI69 lo ha denominado como ―tipicidad social‖, expresión que ha sido recogida y adoptada por gran parte de la doctrina que aborda esta temática.70
Según XXXXX, ―la tipicidad legislativa es la característica de los negocios y
67 Vid. Vid. XXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., ps. 70 y ss.; XXXXXX, Xxxxxxxxx. Ob. cit., p. 468 y ss.; XXXXXXX, Xxxxxxx et al. Ob. cit., ps. 831 y ss.; XXXXXX, Xxxxxxx. Ob. cit., ps. 1 y ss.; XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Ob. cit., ps. 378 y ss.; XXXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., ps. 427 y ss.; XXXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., ps. 354.
68 Vid. Vid. XXXXXXXXX XXXXXXXXX-XXXX, Xxxxxxx et al. Ob. cit.,, ps. 108 y ss.; XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., ps. 11 y ss.; XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., ps. 205 y ss.; XXXX-XXXXXXX XXXXXXX, M. D. Ob. cit., ps. 355 y ss.; DIEZ- XXXXXX, L. y XXXXXX XXXXXXXXXXX, A. Ob. cit., ps. 741 y ss.; XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Ob. cit., ps. 22 y 23; XXXX XXXXXX X XXXXXX, Xxxxx xxx Xxxxxx. Ob. cit., ps. 18 y ss.; XXXXXXX XXXXX, Xxxx X. Xx. cit., ps. 57 y ss.; XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX, D. Ob. cit., ps. 201 y ss.; XXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Ob. cit., ps. 311 y ss.
69 Vid. XXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 70.
70 Vid. XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., ps. 49 y 50; XXXX XXXXXX, Xxxx. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Tecnos, 1979, t. I. p. 241; XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Derecho Comercial y económico. Obligaciones y contratos comerciales… ob. cit., p. 114
contratos que gozan de una particular disciplina legal‖71. De acuerdo al mismo autor, la tipicidad social tiene como nota característica que ―cumple, como siempre, la función de limitar y dirigir la autonomía privada pero que actúa mediante una remisión a las valoraciones de la conciencia social relativas a las manifestaciones de la autonomía privada que, en la medida en que el ordenamiento jurídico estima que responde a una función socialmente útil, son acogidas y tuteladas por él‖72.
Así entonces, existen contratos que pueden ser legislativamente atípicos pero que atienden a nuevas necesidades ya socialmente tipificadas,73 y, por lo tanto participan de la llamada tipicidad social. Su continuada celebración en la vida diaria, el reconocimiento de estos contratos en los tribunales y en la jurisprudencia y, finalmente, el estudio de la doctrina, han logrado plasmar las características básicas de estos contratos atípicos que adquieren la ―tipicidad social‖. Estas figuras contractuales, ya definidas en algunos de sus elementos y aspectos más sobresalientes (denominación, partes que intervienen, contenido obligacional, modalidades), puede ofrecer soluciones prácticas al problema de la interpretación y, sobre todo, sirven para complementar aquellos aspectos en que las partes pudieron ser omisas.
71 XXXXX, Xxxxxx. Teoría general de las obligaciones… ob. cit., p. 70.
72 Ibíd.
73 Cfr. XX XXXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 213.
La tipicidad social, como conformación de figuras contractuales legislativamente atípicas, ofrece al intérprete de esta clase de negocios la posibilidad de acudir a otras fuentes de interpretación (usos, jurisprudencia, doctrina, derecho comparado) para buscar normas complementarias y criterios de solución.74 Este concepto de tipicidad social también puede aplicarse a las cláusulas negociales atípicas; es decir, hay cláusulas atípicas, legislativamente consideradas, pero con tipicidad social.75
74 Cfr. XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 49.
75 El Tribunal Supremo español ha indicado como para interpretar un contrato atípico, ―es preciso acudir para su calificación, antes que al nombre que las partes le hayan dado, al espíritu que les informa y el objeto que se propusieron aquellas, debiendo prevalecer su intención sobre todo elemento interpretativo, cuando esta se deduce racional y lógicamente. ESPAÑA, TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia del 10 xx xxxxx de 1929.
4. LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES
4.1 BREVE NOCIÓN DE EMPRESA
El concepto de empresa ha sido incorporado de forma expresa en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, el artículo 25 del Código de Comercio colombiano estipula que: ―Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio‖.
No obstante la anterior definición legal, la idea de empresa surge de la actividad económica y social del ser humano; por ello es un concepto esencialmente socioeconómico y no jurídico, teniendo en cuenta que es un fenómeno eminentemente económico y cambia conforme se va modificando la actividad económica de la persona humana.76
En este sentido XXXXX señala que la empresa ―es una noción económica por
76 Cfr. XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Curso de derecho comercial. Tercera edición. Montevideo: Editorial Xxxxxx, 1957, t. I, p. 38; XXXXX, Xxxxxxxx. Agroindustrias y Derecho Societario. Montevideo: Editorial Fundación de Cultura universitaria, 1990, p. 34; XXXX XX XXXXXXX Y XXX XXXXX, Xxxxxx. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 1996, p. 27; XXXXX, Xxxx. Contratos de la Empresa Agraria. Santa Fe: Universidad Nacional del Litoral, 2001, p. 10.
excelencia, de difícil y discutida aprehensión para el derecho, pero de incuestionable existencia en la actual y moderna realidad de los negocios civiles y comerciales‖77
Quizás el primer intento por definir la empresa de modo completo se debe x XXXXXXX para quien ―la empresa es aportación de fuerzas económicas –capital y trabajo—para la obtención de una ganancia ilimitada‖78. Y la mercantilizad de la empresa dependerá, según el mismo tratadista,79 de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) soportar en forma constante un riesgo de pérdida, el cual se compensa con la expectativa –causa determinante de la creación—de obtener un beneficio ilimitado; b) contar con una organización conforme a un plan elaborado por el empresario, y c) calcular racionalmente el resultado económico perseguido, que permite calificar la mercantilizad de la empresa.
FONTANARROSA, entre tanto, señala que la ―empresa es una organización sistemática de actividades y de medios, apta para determinar una serie notable de relaciones jurídicas, y que tiene por objeto suministrar a otros utilidades de naturaleza variada; en el cual el empresario, asumiendo todo riesgo sobre sí, sustituye y elimina con su propio riesgo, el que traería consigo la ordinaria
77 XXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 34.
78 XXXXXXX. Citado por XXXXXXX XXXX, Xxxxxx. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil. Madrid: editorial Tecnos, 1965, p. 90.
79 Ibíd.
creación o la directa consecuencia de dichas utilidades‖80
De una manera más breve, XXXXXX indica que ―la empresa comercial es la organización funcional y activa de medios, apta para la producción o el intercambio de bienes o servicios para el mercado, con ánimo de lucro‖81.
Por su parte, WILDE enseña que la empresa ―es una unidad organizada de los factores de la producción (la tierra, el capital –incluida la tecnología- y el hombre – capital humano-) que, combinados con un fin lícito y lucrativo, produce bienes y servicios dentro de una estructura social. De dicha combinación saldrá el bien producido (cosa o servicio)‖82.
A su vez, XXXX XX XXXXXXX Y XXX XXXXX, desde la perspectiva económica enseña que la empresa ―es la organización de los factores de la producción con el fin de obtener una garantía ilimitada‖83.
Según los anteriores conceptos, para definir la empresa se necesita de la existencia de los factores de la producción y de una persona que los combine con el objeto de producir bienes y servicios.
80 XXXXXXXXXXXX, Xxxxxxx X. Derecho comercial argentino. Buenos Aires: Editorial Zavalía, 1956, t. II, p. 156.
00 XXXXXX, Xxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx: Editorial Astrea, 1999, p. 19.
82 XXXXX, Xxxx. Ob. cit., p. 10.
83 XXXX XX XXXXXXX Y XXX XXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 27.
Estos factores combinados deben insertarse dentro de una estructura socioeconómica, lo que le dará sentido a los mismos. Ciertamente, de nada sirve combinar factores de la producción y producir bienes si no son destinados a su consumo.
La empresa no es una organización económica creada para beneficiar solamente al empresario, sino que ubicada dentro de un contexto social (art. 333 de la Cons Pol.),84 sirve para contribuir al desarrollo de la sociedad toda (que es la demandante de los bienes y servicios), como también de quienes trabajan en ella. Se impulsa el crecimiento de la tecnología (factor capital), quien recibe los beneficios que ella produce (factor humano, ingresos del empresario y del trabajador).
84 El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece:
―Artículo 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación‖.
4.2 LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES
Desde hace aproximadamente tres décadas, el gran desafío del derecho mercantil finca en la comprensión del fenómeno circulatorio de bienes y servicios en un mundo influenciado por la globalización económica, la integración regional, la interrelación entre los distintos agentes económicos, el avance tecnológico, etc. Bajo dicho contexto, los emprendimientos empresariales han tenido que modificar su estructura en forma paulatina, y con ello se ha trastocado el criterio objetivo para atender al protagonismo que asume la empresa como movilizadora de la actividad comercial.85
Una de las manifestaciones más palpables de esta nueva realidad está determinada por la vinculación contractual entre empresas, dando lugar al fenómeno conocido como la ―contratación interempresaria‖, a la que podemos considerar como un género que contendrá diversas especies contractuales generadas en la eclosión de la gran empresa, como por ejemplo, los contratos asociativos, los de colaboración empresaria, de concesión, de información, de licencia, de know—how, de cartas de intención, de contratos-proforma y otras formas de vinculación empresaria, etc.; y con el propósito de debatir sobre las modalidades de la gestión en los niveles directivo, funcional, técnico, comercial, financiero, contable, jurídico, de personal, de información, de investigación, etc.
85 Cfr. XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Contratos Civiles y Comerciales. Partes general y especial. Cuarta edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998, t. II, p. 73.
La contratación interempresaria ha existido desde tiempos inmemoriales, pero actualmente adquiere una dimensión que impacta sobre las formas jurídicas que se adoptan, y cuyo análisis interesa para examinar los contratos. En las primeras etapas del capitalismo, la actividad económica se centró en las personas físicas, en los denominados ―capitanes de industria‖ que transformaron su entorno con base a la audacia y la iniciativa personal. A posteriori, esas personas físicas se diluyeron en personas jurídicas que fueron alcanzando un alto grado de institucionalización y complejidad organizativa en el capitalismo tardío. Esa sofisticación generó cierta rigidez, burocratización y disminución del ritmo temporal, que fueron aptas para mantener el estado de cosas, pero no para transformarlo.86
En la etapa actual ha habido enormes transformaciones en la economía, al alcanzar escala global, innovación tecnológica permanente, aparición de nuevos competidores, generándose un proceso de alto dinamismo, flexibilidad, y aceleración temporal.87 Frente a ello, la organización de personas jurídicas hiperorganizadas y burocráticas muestra cierta pesadez e inadecuación. La primera razón para que ello ocurra es que aumenta la presión competitiva y el cambio, lo que hace que una empresa deba reconvertirse, diversificarse, modificarse y especializarse constantemente. El desafío no puede emprenderse en forma individual por los costos asociados y por los riesgos que representa. La
86 Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Ob. cit., t. III, p. 234.
87 Cfr. XXXXXX, Xxxxxx. La guerra del siglo XXI. Buenos Aires: Editorial Xxxxxxx, 1992, p. 16.
segunda razón es que la aparición constante de nuevos productos y mercados plantea la necesidad de seguir el ritmo con altísimos costos: entrar en un nuevo mercado, diseñar un nuevo producto, encarar un nuevo negocio. Esos costos son altos, pero menores que el que significa no seguir adelante y quedar paulatinamente fuera xxx xxxxxxx.
Además, las empresas no siempre producen por sí y para sí, sino que requieren de bienes y servicios de otras empresas, antes que sus productos lleguen al consumidor.88
Como corolario lógico de lo expuesto, comenzaron a surgir figuras contractuales para enfrentar la economía de mayor escala89 y para obtener mayor flexibilidad. Por estas razones, las empresas contemporáneas se basan en una compleja división del trabajo, así como en el tráfico de bienes y servicios entre empresas, fenómenos que se apoyan en una variada serie de modalidades contractuales, lo cual supone una vinculación explícita o implícita que adopta las más variadas formas jurídicas, lo que impone cada vez más la vigencia de los llamados contratos interempreariales.90
88 Cfr. XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles. Segunda edición. Bogotá D.C.: Biblioteca Jurídica Dike, 1992, p. 246.
89 Cfr. XXXXXXXX, Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxxxx. Fusiones y adquisiciones de empresas. Un enfoque integrador. Madrid: Editorial Alianza, 1994, ps. 37 y ss.
90 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. Los contratos de empresa. Bogotá D.C.: CAUC, 2007, p. 16.
En efecto, la contratación interempresarial se ha difundido ingentemente en la empresa moderna en los últimos años ―en razón a que las mismas debieron entrar a minimizar gastos y eficientizar inversiones para poder subsistir‖91, puesto que las duras exigencias del acontecer económico no les permiten la elección entre vivir interrelacionadas o mantener su existencia aislada; al igual que el ser humano, las empresas se debaten entre el instinto gregario y el deseo de aislamiento. Pero, si no quieren desaparecer absorbidas en una lenta agonía solitaria y ruinosa, deben cambiar sus esquemas tradicionales de actuación en la producción o en el mercado.92
Pues bien, en un sentido amplio todas las figuras contractuales sirven a las empresas para disciplinar las interacciones entre ellas; la compraventa, el suministro, el mutuo, el comodato, etc., estarían soportando ese tráfico entre empresas; incluso las sociedades entre sociedades, la fusión, la participación, poseen un rol importante en la contratación empresaria si se mira en ese marco general.93
La conceptualización del género referido es bastante dificultosa en virtud de las diferentes variantes que se pueden asumir. Por tal motivo, XXXXXX señala que
91 XXXXX, Xxxx. Ob. cit., p. 36.
92 Cfr. XXXXXXX, Xxxx-Xxxxxx. Los Grupos de Interés Económico. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1973, p. 11.
93 Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos de Colaboración Empresaria. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1973, p. 11.
―hallar un concepto y una caracterización omnicomprensiva de la categoría que denominamos ‗contratos interempresarios‘ puede resultar una tarea destinada al fracaso, dados los diversos matices que presenten y las diferentes finalidades que las partes persiguen con ellos; pero consideramos que este intento puede resultar descubriendo notas caracterizantes particulares y los diversos fines prácticos que las partes suelen perseguir; a la vez que todo esto nos permitirá establecer claras diferencias entre unos y otros, merecedores de tratamientos jurídicos diferenciados en un esfuerzo esclarecedor que conduzca a una más justa solución de los conflictos que pueden suscitarse‖94.
No obstante lo anterior, hay quien se ha atrevido a brindar una definición de los contratos interempresariales. Así, por ejemplo, para una primera aproximación podemos valernos de la definición suministrada por WILDE, quien sostiene que
―son los contratos que se celebran entre dos o más empresas, con el objeto de facilitar distintos aspectos de su actividad‖95.
XXXXXXXXXX, por su parte, expone que ―se llama así a ciertos contratos agrupados en orden a su función económica: la contratación entre empresas diversas o entre sociedades‖96.
94 XXXXXX, Xxxx X. Xx contrato de sociedad dentro de los contratos de colaboración. Las
―sociedades‖ entre abogados. En: Derecho empresario actual. Homenaje al doctor Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxx. Cuadernos de la Universidad Austral, No. 1, p. 317.
95 XXXXX, Xxxx. Ob. cit., p. 36.
96 XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios… ob. cit., p. 99.
Para MERCADEL y JAININ, son aquellos ―acuerdos… que tienen por finalidad el desenvolvimiento de acciones conjuntas (en el sector de actividad de cada una de las empresas contratantes) en que ambas partes actúan en pie de legalidad‖97
Los contratos interempresarios, según RETIS, ―son aquellos figuras negociales mediante las cuales dos o más personas jurídicas se vinculan contractualmente en procura del logro o de la realización de un negocio jurídico-económico común, destinado a facilitar diferentes aspectos de la actividad de cada una de las empresas contratantes‖98.
Teniendo en cuenta los anteriores conceptos, y para intentar una aproximación al análisis de los contratos interempresariales, resulta necesaria la resolución de dos cuestiones puntuales:
- La contratación interempresarial necesita, como partes componentes, a las empresas, concepto éste que aparece definido en nuestra normativa jurídica vigente (art. 25 del C. Co.), elemento que ya hemos destacado en atención a la realidad negocial actual.
- En segundo término es fundamental dilucidar la vigencia de la autonomía de la voluntad en este tipo de contratación. Entendemos en este punto que, salvo los
97 XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx y XXXXX, Xxxxxxxx. Les contrats de cooperation interentreprises. Paris. Ed. Xxxxxxx Xxxxxxx, 1974, p. 31. Citado por XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxx. Joint Venture Internacional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1997, p. 59.
98 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. Los contratos de empresa… ob. cit., p. 37.
límites impuestos expresamente por el ordenamiento constitucional y legal vigente, el orden público, las buenas costumbres y a las ideas fundamentales que inspiran una convivencia social y ordenada y constituyen el patrimonio moral de los pueblos, éste fundamental principio contractual se mantiene plenamente vigente.99 Sin perjuicio de ello, reconocemos que en muchas oportunidades se ve limitado simplemente por la realidad económica y negocial de los distintos componentes de un proyecto contractual.
Esa amplia relación contractual permite agrupar acuerdos de distribución, de cesión de tecnología, subcontratación, entre muchos otros.
4.2.1. Distintas clases. Las diferentes variedades que se pueden presentar en los contratos interempresariales dificultan su clasificación o su sistematización. Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta la inclusión en la legislación positiva vigente en Colombia, creemos que podemos ensayar el siguiente esbozo y dividir estos contratos en dos grandes categorías:
1- Los contratos interempresariales atípicos, es decir, aquellos que no encuentran recepción legislativa actual, en tal categoría pueden incluirse, por ejemplo, el factoring, el franchising, el leasing, el know--how, el joint venture, el outsourcing, etc.
99 Ibíd., p. 13.
2- Los contratos interempresariales típicos, o sea, los que encuentran tipificación legislativa en el Derecho Positivo colombiano. En tal dirección encontramos el contrato de transporte, la compraventa, el mandato, la agencia comercial, etc.
Pese a lo expuesto, consideramos que la vigencia plena de la autonomía de la voluntad contractual en este tipo de figuras, permite que las empresas negocien entre sí con absoluta libertad y con la posibilidad de vulnerar los esquemas clásicos. Cabe destacar en este punto que las necesidades económicas y la envergadura y modalidades de los proyectos a realizar son las que determinan las cláusulas que imperan en los negocios jurídicos interempresariales y, en este sentido, resulta indudable la realización de un esfuerzo interpretativo que se basa, fundamentalmente, en la adopción de los parámetros de buena fe, ―ética empresarial‖, solidaridad y libertad de contratación;100 solo de este modo los juristas pueden abarcar la comprensión de este fenómeno económico-empresarial y brindar un marco adecuado de interpretación, en atención a la orfandad legislativa imperante en Colombia.
4.2.2. Finalidad de los contratos interempresariales. Como razones fundamentales para celebrar los acuerdos interempresariales pueden destacarse, entre otras, las siguientes:
100 XXXXXXXX, Xxxxx X. Contratos de Empresa. Buenos Aires: Editorial Universidad S.L.R., 1998, p. 258.
a) Dispersión y reducción de costos. Si una empresa quiere producir y vender efectivamente los productos básicos de su actividad, debe efectuar ciertas erogaciones e incurrir en unos costos.101 Así las cosas, probablemente le puede resultar más económico la práctica de transferir la planeación, administración y operación de ciertas funciones a otra empresa la realización de ciertas operaciones comerciales de carácter accesorio (por ejemplo, el contrato de outsourcing).102
Una especialista podría distribuir los costos fijos entre servicios prestados a varias empresas y así, seguramente, podrá resultarle más favorable a la compañía.103 Si el volumen del negocio se incrementa notablemente, ciertamente la empresa contratante se ocupará por sí misma de efectuar la negociación, siempre y cuando le reporte mejores beneficios económicos, fiscales y contables.104 Por ello, las compañías están en la obligación de evaluar sus proyectos de inversión, el volumen de las operaciones comerciales, los costes y la capacidad de la empresa.
101 Cfr. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Contratos Internacionales de Transferencia de Tecnología. El Know-how. Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Xxxxxxx Xxxxxx, 2002, p. 137.
102 Cfr. XXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxx. Outsourcing: La subcontratación. México: Editorial Limusa, S.A., 2000, p. 5.
103 Cfr. XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Ob. cit., p. 255.
104 Cfr. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 138.
b) Transferencia de tecnología y de know--how. Esta operación facilita no sólo el acceso a nuevas tecnologías de punta y a secretos industriales y empresariales, sino que sirve también para reducir costos, permitiendo un perfeccionamiento de los productos que usualmente ofrece la empresa. De esta manera se adquiere un valor agregado que se traduce en una ventaja competitiva para la compañía, frente a las demás empresas que compiten con ella.105
Otro argumento de sustancial importancia para transferir tecnología por medio de la contratación interempresarial, consiste en el hecho de que la empresa beneficiaria accede rápidamente a nuevas tecnologías y a secretos industriales y empresariales, de acuerdo a los últimos avances técnicos, ahorrando tiempo y esfuerzo, en caso de que por sí misma optara por desarrollar la tecnología requerida. Hay procesos de investigación en nuevas tecnologías que pueden tardar años mientras la empresa reduce su participación en el mercado.106
c) Especialización de aptitudes. La concepción moderna de empresa indica que los recursos de cada compañía son producto de una singular combinación de aptitudes humanas, técnicas, administrativas y financieras. Cada compañía desarrolla unas aptitudes especiales que le permiten competir mejor en el
105 Cfr. XXXXXXXXX. Xxxx. El Contrato de Licencia de Know—how. Barcelona: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000, p. 57.
106 Cfr. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 138.
mercado. Por esto, para realizar una actividad económica específica se vale del suministro de otras piezas, productos, tecnologías, know—how, asistencia técnica y servicios, que ella misma no puede producir.107
No obstante, la concesión de las licencias y otros acuerdos de voluntades son de tiempo limitado, lo que facilita que posteriormente una empresa desarrolle por sí misma una tecnología, en la medida en que sus aptitudes especiales varíen.108
d) Adquisición de conocimientos. La razón que impulsa a muchas empresas para involucrarse en acuerdos interempresariales es el aprendizaje de conocimientos (know--how básicamente) específicos o el asesoramiento, por medio de asistencia técnica, con el objeto de mejorar la calidad de bienes y servicios que se ofrecen al mercado, o de alcanzar una ventaja competitiva.109
f) Colaborar para sustituir la competencia. Hoy en la nueva era de la globalización económica, algunas empresas han optado por efectuar acuerdos en común, en vez de agotar sus esfuerzos compitiendo. Lo que inclusive, les ha permitido obtener ingresos superiores.110
107 Ibíd., p. 139.
108 Cfr. XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx. El Know—how. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1986, p. 155.
109 Cfr. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 139.
Esta colaboración ha ocurrido, particularmente, en industrias con cambios tecnológicos frecuentes con efectos en diversos productos, por ejemplo, en el caso de los productos químicos, farmacéuticos y en la industria de los aparatos electrónicos. A esta clase de acuerdos se les denomina internacionalmente licencias cruzadas.111
4.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS INTEREMPRESARIALES
Si bien reconocimos con antelación la dificultad en la conceptualización de los contratos interempresariales debido a la cantidad de variantes que pueden asumir, podemos encontrar ciertos rasgos comunes que pueden sistematizarse del siguiente modo:
- Las partes se unen contractualmente para realizar un proyecto o negocio en común. Es por ello que mantienen su individualidad jurídica.
- Los vínculos entre sus miembros son temporales, puesto que su finalidad se agota en la consecución del negocio para el cual se conformó el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de ello, entre los mismos contratantes de pueden formalizar sucesivos contratos para la conformación de diversos proyectos.
- Pueden ser bilaterales o plurilaterales, dependiendo de la cantidad de sujetos que suscriban el contrato interempresarial.
- Existen contratos típicos, regulados específicamente en las leyes de contratación. En estos supuestos, es la propia legislación en la materia la que determina las normas a aplicar y establece las pautas mínimas a las que deben sujetarse los instrumentos contractuales a suscribir, conformando ello las pautas interpretativas a seguir en el desarrollo del contrato interempresarial de que se trate.
- Asimismo, existe la posibilidad de que se suscriban válidamente otros contratos interempresariales que no se ajusten a las leyes contractuales (atípicos). Estos supuestos se rigen por los principios de la autonomía de la voluntad, buena fe112, lealtad negocial y por las normas generales en cuanto sean compatibles con la finalidad y la economía del contrato. Los usos sólo son relevantes cuando se adecuan a criterios valorativos.
- En todos los supuestos, las pautas clásicas de interpretación contractual deben ser utilizadas para resolver los conflictos que se puedan plantear entre las partes, teniendo en cuenta el propósito común perseguido al suscribirse el contrato respectivo.
112 Código de Comercio, artículo 863: ―las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen‖.
- Los contratos interempresariales deben ser, sin duda alguna, ubicados dentro de los llamados contratos de empresa, siéndoles aplicables la caracterización y las pautas básicas de los mismos.
5. EL CONTRATO DE OUTSOURCING
5.1 LA DENOMINACIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA - ANTECEDENTE GRAMATICAL
Con posterioridad a la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial, los países habla hispana han sido objeto del influjo de costumbres, conocimientos, tecnología y de lenguas extranjeras, fuerzas invasoras que son asimiladas por inercia.113
Así es como acontece, por ejemplo, con la expresión anglosajona ―outsourcing‖, que se trata de un término que nace en el seno de la literatura económica norteamericana, para denominar a aquel contrato cuyo objetivo es transferir a terceros la responsabilidad de proporcionar un servicio adaptado a las necesidades de una empresa.
El término ―outsourcing‖ fue importado de la práctica de negocios y del derecho anglosajón a los países hispanoamericanos. Del análisis literal del vocablo
‖outsourcing‖ se puede concluir que la expresión no tiene fácil acomodo en nuestro vocabulario jurídico.
113 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing. En: III CONFERENCIA SOBRE LOS CONTRATOS ATÍPICOS. (1º.: 2005: Bogotá D.C.). Acta de la III Conferencia sobre los Contratos Atípicos. Bogotá D.C.: Colegio de Abogados de la Universidad Católica de Colombia, 2005, p. 3.
En efecto, en nuestro medio jurídico, esta denominación del ―contrato de outsourcing‖ no es fácilmente conocida, puesto que como resalta el autor español MATA, ―el anglicismo ´outsourcing` no ha sido aún admitido por el lenguaje castellano, aunque, se puede decir que, en el comercio tiene significación propia‖114. Por lo anterior, es técnicamente adecuado iniciar explorando el significado de dicho anglicismo, debido a que dicha expresión no tiene un concepto en nuestro idioma español.
Una traducción aproximada al idioma español del término ―outsourcing‖, denota literalmente ―llevar la fuente fuera‖.115 En efecto, al analizar el vocablo etimológicamente, la expresión ―out‖ significa fuera, externa, etc.; entre tanto, el término ―sourcing‖, es el verbo que en los países anglosajones se utiliza para expresar el fenómeno de que alguien es ―fuente‖.116
En la mayoría de países hispanos, aún se utiliza la expresión de ―outsourcing‖ por la ausencia de otro vocablo en español que resulte satisfactorio y que comprenda
000 XXXX, Xxxxxxxx. Outsourcing: el futuro de la empresa. Madrid: Ecopress Ediciones, 1997, p. 24.
115 Cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. El outsourcing. El outsourcing informático. Material proporcionado en el postgrado de Derecho Informático modalidad a distancia de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires: Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, 0000, p. 6; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx de et al. Dirección y gestión de los sistemas de información en la empresa. Segunda edición. Madrid: Esic Editorial, 2006, p. 314; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 3.
116 Cfr. XXXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. El outsourcing. El outsourcing informático. Material proporcionado en el postgrado de Derecho Informático modalidad a distancia de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires: Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, 0000, p. 6.
todo el fenómeno.117 Empero, es muy frecuente que la doctrina especializada utilice como sinónimos términos tales como ―abastecimiento externo‖118,
―subcontratación de servicios‖119, ―tercerización‖120, ―prestación externa de servicios‖121, ―externalización‖122, ―contratación de servicios a terceros‖123
No obstante, los esfuerzos de los diferentes doctrinantes de habla hispana por reemplazar el nomen iuris ―outsourcing‖ por una traducción literal o teleológica al idioma español de la institución no han podido lograrse con acierto, puesto que puede observarse que, en el trance de unificar la identificación del ―outsourcing‖ con una sola denominación en español, no se ha arribado a un resultado feliz. Por eso es que se puede apuntar, con acierto, que por más que comerciantes, juristas
117 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 3.
118 Vid. XXXXX, X. Xxxxx y XXX, Xxxxxx X. Administración de Recursos Humanos. Novena edición. México: Xxxxxxx Educación, 2005, p. 12.
119 Vid. XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. La subcontratación de servicios logísticos. Barcelona: Logis Book, 2001, ps. 23 a 38; XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxx. La nueva contratación informática. Introducción al outsourcing de los sistemas informáticos. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 16; XXXXXXXX XXXX-XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Panorama contextualizado del derecho laboral sustancial colombiano. Bogotá D.C.: Editorial Universidad Cooperativa de Colombia, 2005, p. 293; XXXXXXXX, Xxxx X. Xxxxxxxx en el capital humano. Barcelona: Ediciones Deusto, 2006, ps. 51 a 54. Traducido por XXXXXXXX, Xxxxx.
120 Vid. XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxx. Outsourcing. La Coruña: Netbiblo, 2008, p. 13; XXXXXXXX XXXX-XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Ob. cit., p. 293; XXXX XXXXXXX, Xxxxxx xxx. Manual de Outsourcing Informático: Análisis y Contratación. Segunda edición. Madrid: Informáticos Europeos Expertos, 2003, p s. 5 y ss.; XXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 7.
121 Vid. XXXXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx. La contratación del sector público. Madrid: Editorial La Ley, 2007, p. 1427.
122 Vid. XXXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx y XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx. La externalización de actividades laborales (outsourcing): Una visión Interdisciplinar. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2002, ps. 7 y ss.; XXXXXXX, Xxxx-Xxxxx y XXXXXX, Xxxxxx. La externalización inteligente. Barcelona: Ediciones Deusto, 2007, ps. 23 y ss. Traducido por XXX SAN XXXXXX, Xxxxxx; XXXXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Ob. cit., p. 1427; XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxx. Ob. cit., p. 13; XXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., ps. 42 y ss.; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx de et al. Ob. cit., ps. 314 y ss.
123 Cfr. XXXXXXX, Xxxxxx. Diccionario de términos financieros y bancarios. Cuarta edición. Bogotá D.C.: Ecoe ediciones, 2002, p. 47.
e intérpretes de la ley establecida por las partes contratantes han tratado de reemplazar el nombre ―outsourcing‖ por su traducción al idioma español no han podido lograr sustituirlo con acierto.
Por tal motivo, para efectos de nuestro estudio y con el fin de evitar confusiones, seguiremos utilizando la expresión anglosajona proveniente de los textos originales ―outsourcing‖.
5.2 ANTECEDENTES HISTORICOS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING
Para el jurista, el análisis histórico es siempre importante. Sus virtudes explicativas y aclaradoras de la problemática presente son muy valiosas, en cuanto el Derecho se suele considerar como fruto de la historia. Dicho lo anterior, en el caso del outsourcing, el análisis histórico se califica comúnmente de extremadamente complejo, puesto que corresponden con una realidad histórica muy imprecisa. Ciertamente, como expone RETIS, ―el problema no es más que otra muestra del hecho de que el outsourcing no se presta al método analítico tradicional de los países de tradición jurídica romanogermanista‖124.
El contrato que en la actualidad se conoce con la denominación de ―outsourcing‖ es un producto de la práctica económica y mercantil anglosajona. De este modo,
124 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 4.
se ha sostenido, con acierto, que el término ―outsourcing‖ se vincula, en su origen, con la propia historia moderna anglosajona.
En efecto, inmediatamente finalizada la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial, las empresas trataron de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades para no tener que depender de proveedores externos, algo lógico dada la incertidumbre creada por la economía xx xxxxxx y un mundo fragmentado y riesgoso. Sin embargo, este enfoque, que en principio resultaba efectivo, fue haciéndose obsoleto con el cambio en las relaciones internacionales, el avance de las comunicaciones, el desarrollo de la tecnología, la constante tendencia a la especialización.125
Ciertamente, VEDLE126 ubica los primeros contratos de outsourcing en la práctica comercial de norteamericana, como consecuencia del Plan para la Reconstrucción de Europa (Plan Xxxxxxxxx). De otro lado, en aquella época, también, el progreso técnico obligó a las empresas e industrias a una rápida renovación, lo que estaba pidiendo forzosamente un instituto nuevo que –en materia de herramientas económicas, mercantiles y jurídicas— acompañara aquel proceso.
En la década de 1960, el outsourcing cobra gran auge, cuando determinadas
125 Cfr. XXXXXXXXX, Xxx. Outsourcing: La herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Norma, 2004, p. 34.
126 Cfr. XXXXX, Xxxxxx X. Study guide for after the trade is made: The stock market. 5a ed.. New York: X. Xxxxx, 1988, p. 123. Citado por XXXXXX, Xxx y XXXXX, Xxxxxxx. Ob. cit., p. 14.
empresas (tales como EDS) especializadas esencialmente en el proceso de datos en forma electrónica, encontraron un gran número de clientes entre otras muchas que no podían costearse dicha actividad por sí mismas, debido a los elevados precios de los equipos informáticos existentes en la época, ni sobrellevar la formación y altos salarios del personal experto en el manejo de los ordenadores.127
En este nuevo contexto, terminaría por hacerse evidente que los departamentos de una empresa no podían mantenerse tan actualizados y competitivos como las agencias independientes especializadas en las mismas áreas. Fue así como irrumpió con fuerza la figura de las empresas consultoras en la década de 1970. Las empresas encontraron más eficiente y económico contratar a un consultor externo, experto en un área, que tener que desarrollar y mantener un departamento interno que desempeñara esas mismas funciones. La razón era muy sencilla: ello no solo les permitía disminuir los costos de personal que implica mantener un departamento interno dedicado a procesos ajenos a su negocio especifico (core business), sino que la calidad del servicio de los asesores externos superaba a la que su propio departamento podía ofrecerles.128
En la misma década de 1970, esta tendencia comenzó a hacerse presente con fuerza, más allá del ámbito de la consultoría, en las áreas de la tecnología de la
127 Cfr. XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Ob. cit., p. 17.
128 Cfr. XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., ps. 34 y 35.
información. El outsourcing se utilizó sobre todo como una forma de reducir los costos relacionados con la mano de obra, el transporte o los costos generales.129 En la década de 1980, las empresas norteamericanas dedicadas a la fabricación de automóviles comenzaron a emplear el outsourcing, con lo que obtuvieron ingentes beneficios por reducción de costes, mejora, calidad y tecnología y flexibilidad en la producción y en las plantas de personal.130
También, por aquel entonces, el desarrollo de los computadores personales ejerció de elemento facilitador, permitiendo a las empresas como IBM, el subcontratar empresas como Intel para la fabricación de partes hardware o a Microsoft System para el diseño del software de los equipos de computador.
Asimismo, en aquella época se extendió la aplicación del outsourcing a otros servicios susceptibles de ser prestados por terceros ajenos a la empresa, verbigracia, limpieza, seguridad, asesoramiento legal, contabilidad, funciones administrativo--financieras, etc.131 Además, el outsourcing, adquirió, luego, trascendencia económica en los países de Europa Occidental.
La difusión de la figura, o por lo menos su interés en los países Latinoamericanos, como por ejemplo, en Brasil, Argentina, México y Venezuela, puede situarse a
129 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 5; XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., ps. 34 y 35.
130 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 8.
131 Cfr. XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Ob. cit., p. 17.
mediados de la década de 1980, que es el período en que también comienza a estudiarse la figura en Colombia, y a mencionarse tibiamente por la doctrina económica.132
La década de 1990, trajo consigo una nueva filosofía empresarial que no se había conocido nunca en la historia de los negocios: el cese de decenas de miles de trabajadores para sanear la plantilla y para ver subir las cotizaciones de las acciones. En casos extremos, el outsourcing ha conducido a lo que se ha dado en llamar ―anorexia organizativa‖. Este fenómeno ha consistido en una sustancial destrucción de conocimiento por parte de la empresa al sacar de la misma a personal valioso en este sentido, con una reducción de costos que en muchos casos no compensa este efecto.133
Asimismo, la evolución de las tecnologías de la información ha ejercido de elemento facilitador, permitiendo a las empresas contratar bajo el outsourcing funciones que antes había realizado internamente por temor a la pérdida de control sobre dichas actividades. Efectivamente, los sistemas de información han sido también objeto de outsourcing en diversas empresas. Esta práctica se popularizó durante la década de 1990, lo que hizo surgir gran número de especialistas en outsourcing de sistemas de información. Han contribuido a su
132 Cfr. XXXXXX, X. X. y XXXXXX, A. R. Outsourcing: herramientas para el análisis económico y estratégico. En: Costos y Gestión, Iapuco, No. 25 (septiembre de 1997); p. 59.
133 Cfr. XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx de et al. Dirección y gestión de los sistemas de información en la empresa. Segunda edición. Madrid: Esic Editorial, 2006, p. 316.
expansión el incremento de complejidad de los sistemas de información, que han aconsejado la colaboración con empresas especializadas; un ascenso de la utilización del outsourcing a los niveles estratégicos de la empresa; y una consideración de que los sistemas de información tienen áreas cuyo alcance no es definitivo para la estrategia de creación de valor de la empresa, y que, pueden ser desarrollados por un agente externo.134
De este modo, para 1999 el outsourcing alcanzó un momento de apogeo y generalización en las empresas europeas y estadounidenses, convirtiéndose en una tarea relevante para las diferentes compañías. Así, se pueden encontrar bastantes ejemplos de outsourcing, como los adelantados por multinacionales como Reebok y Nike, las cuales están prácticamente centradas en las actividades de diseño y marketing. Igualmente, Coca-Cola que en muchos países simplemente suministra el concentrado en que se basa esta bebida, dejando su fabricación, embotellado, distribución y venta a otras empresas.
Otros ejemplos se pueden encontrar en las empresas prestadoras de servicio público, que deben realizar, dentro de su actividad comercial, la lectura de medidores, el corte y reconexión por falta de pago del abonado, la impresión y el reparto de factoras, el levantamiento de información sobre pérdidas o hurtos y el manejo de call centres y de oficinas estratégicamente ubicadas para recibir los
134 Ibíd.
reclamos o realizar los trámites relacionados. Todas estas actividades que conforman la gestión comercial de las empresas prestadoras de servicios públicos, son entregadas en outsourcing.
En los inicios del siglo XXI, caracterizado por la internacionalización creciente de la producción de conocimientos, la interconexión del aprendizaje económico, la globalización económica, el desarrollo tecnológico altamente competitivo, etc., el outsourcing se ha presentado como una herramienta que facilita la gestión gerencial, puesto que se crean continuamente oportunidades para reestructurar la distribución de la mano de obra en los servicios,135 y aunque la reducción de costos sigue siendo un factor principal, el deseo de muchas empresas de enfocarse únicamente en sus negocios centrales (core business) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a sus actividades distintivas. Esta tendencia ha sido alentada por innovaciones organizativas que llevan a las corporaciones a centrar la atención en sus competencias esenciales y externalizar actividades para proveedores especializados. Así, se han divido los procesos de producción de muchos servicios en componentes discretos, algunos de los cuales son ―descargables‖ y procesados por los grupos de especialistas calificados.136
Gracias a lo anterior, en los últimos años, el outsourcing se ha convertido en una
135 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxxx et al. Outsourcing y clusters de software en Argentina y Brasil. México: Centro internacional de Investigaciones para el desarrollo, 2009, p. 15.
136 Ibíd., p. 15.
alternativa difundida y cada vez más popular que se utiliza en todas las áreas de negocios, incluyendo los recursos humanos, la contabilidad, auditoria, la programación de software, la tecnología de la información, la asesoría jurídica, gestión de procesamiento de cuentas (Catering), servicios de correo, gestión de la relación con los clientes (call center y telemarketing), gestión de documentos, gestión gráfica y de diseño, relaciones públicas, servicios de seguridad, servicios de limpieza, etc., entre otras muchas actividades.
De este modo, en muchas industrias globales, la tendencia hacía el outsourcing ha tomado una marcha acelerada. En efecto, en los últimos años, el outsourcing ha sido una de las estrategias más seguidas, ya que muchas empresas han reducido su tamaño a base de ir realizando menos actividades. Esta tendencia está en línea con otra de similares características, como lo es la del ―downsizing‖, es decir, el desprenderse de todo lo que no sea el negocio básico de la empresa.137
5.3 CONCEPTO DE CONTRATO DE OUTSOURCING
Una vez efectuado el estudio de los antecedentes históricos y de la denominación de la institución, podemos abordar el estudio del concepto del contrato de outsourcing.
000 Xxx. XXXXXXX, Xxxxxx. El enfoque estratégico de la empresa: Principios y esquemas básicos. Bilbao: Ediciones Deusto, 2003, p. 138.
Pues bien, por tratarse de una institución relativamente nueva en Colombia, como en el resto de Latinoamérica, se requiere esclarecer el concepto del contrato de outsourcing, para lo cual es necesario acudir a algunas opiniones nacionales y foráneas que faciliten su entendimiento. ―Cualquiera que sea la interpretación que se le dé, es aceptado por prácticamente todos los que encaran el estudio de la figura, el hecho de que el término ‗outsourcing‘ no tiene ninguna significación jurídica precisa‖138. Aparecen ciertas diferencias en las definiciones de outsourcing en relación a diversos tipos de acuerdos comerciales. Sin embargo, la mayoría de las definiciones propuestas coinciden en que esta institución presenta rasgos comunes en los distintos países en que se práctica.139
Así, por ejemplo, dentro de la doctrina anglosajona, X. XXXX, ex director de negocios de la ISL de IBM, describe el outsourcing ―como la práctica de transferir la planeación, administración y operación de ciertas funciones a un tercero independiente‖140.
XXXXXXX y XXXXXXXXX sostienen que el outsourcing es ―la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía‖141, es decir, que describe ―la práctica de transferir la planeación, administración y operación de ciertas funciones a una tercera parte
138 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 6.
139 Ibíd.
140 XXXX, Xxxx. Citado por XXXXXXXX XXXX-XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Ob. cit., p. 293.
141 XXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 5.
independiente‖142.
Para XXXXX y XXX el negocio jurídico bajo estudio ―es el proceso que consiste en transferir la responsabilidad de un área de servicio y sus objetivos a un proveedor externo‖143
Entre tanto, el estadounidense XXXX XXXXX, entiende dicha institución jurídica como ―el procedimiento a través del cual las empresas desprenden alguna actividad, que no forme parte de sus tareas principales, a un tercero especializado. Por tareas principales se entienden todas aquellas actividades que forman el negocio medular de la empresa y en las que se tienen ventajas comparativas con respecto a la competencia‖144.
Según XXXXX XXXXXXX, el outsourcing es ―la transferencia de una función o funciones comerciales internas, más cualquier activo asociado, a un proveedor externo o proveedor de servicios que ofrece un servicio definido durante un período específico de tiempo a un precio acordado, si bien probablemente limitado‖145.
142 Ibíd.
143 XXXXX, X. Xxxxx y XXX, Xxxxxx X. Xx. cit., p. 12.
144 XXXXX, Xxxx X. A sensible approach to outsourcing. The Economic Fundamentals. Information Systems Management, 1994, p. 16. Citado por XXXXXX, X. X. y XXXXXX, A. R. Ob. cit., p. 62.
145 XXXXX XXXXXXX, X. Xx dilema del outsourcing. La búsqueda de la competitividad. Madrid: Xxxxxxxx Xxxx, 2002, p. 27.
Para SCHNEIDER, el outsourcing consiste en ―una herramienta de gestión a través de la cual una organización puede optar por concentrarse únicamente en su core business y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a sus actividades distintivas. Para dichos procesos, existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializado y eficiente que, a la larga, se conviertas en un valioso socio de negocios‖146. En síntesis, dicho autor señala que el outsourcing reside en ―la delegación total o parcial de un proceso interno a un especialista contratado. Esta posibilidad les permite a las empresas ser más flexibles en su estructura organizacional y optimizar su estructura de costos operativos‖147.
A su turno, la jurisprudencia estadounidense, ha entendido el outsourcing como
―la gestión de recurrir a una empresa externa para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía‖148.
Por su parte, dentro de la doctrina hispanohablante, XXXXXXXXXXX XXXXXXX entiende el outsourcing como ―el proceso mediante el cual un organismo contrata con empresas especializadas la prestación de determinados servicios, convirtiéndose éstas en prestatarias externas de servicios, a veces con
146 XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 31.
147 Ibíd., p. 33.
000 XXXXXX XXXXX XXXXXXXX (C.J.N.). The American Law Book Co, Xxxxxxxx, Xxx Xxxx, 0000,
v. 68, ps. 587 y ss. Citado por XXXXX XXXXXXX, X. Xx. cit., p. 26.
deslocalización de la prestación‖149.
BASTO TIGRE, define dicho negocio jurídico como ―la práctica de delegar la planeación, administración y operación de ciertas funciones a una tercera parte independiente, bajo los términos de un contrato de servicios formalizado‖150.
Para XXXXXX y SMOIJE, el outsourcing se puede definir como ―la externalización de determinadas áreas funcionales, no sólo las informáticas de una empresa, cediendo su gestión a sociedades de servicios externos‖151.
El outsourcing, según XXXXXXX, es el contrato por ―el que una empresa deja de realizar una operación y la subcontrata a alguien que con frecuencia se hace cargo de al menor parte del personal y los activos; hasta el simple cerrar unidades y proveerse en el exterior‖152.
Para XXXXXXXXX ―es la operación mediante la que una empresa confía a otra el procedimiento de ejecutar para ella, y según unas determinadas indicaciones preestablecidas, una parte de sus procesos de producción o de servicios, conservando la empresa contratista la responsabilidad económica, de calidad y de
149 XXXXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Ob. cit., p. 1427.
150 XXXXX XXXXX, Xxxxx. Ob. cit., p. 25.
151 XXXXXX, X. X. y XXXXXX, A. R. Ob. cit., p. 63.
152 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. La lógica estratégica. Bilbao: Ediciones Deusto, 2002, p. 140.
servicio‖153.
Según XXXXXXXX XXXXXXX, el contrato de outsourcing consiste en ―la obtención de bienes o servicios mediante su contratación con un proveedor externo, ajeno, en principio, a la actividad propia de la empresa que los demanda‖154
Entre tanto, la doctrina especializada nacional también ha suministrado distintos conceptos de la institución jurídica que se estudia. De tal forma, XXXXXX XXXXXX,
―es una alianza estratégica entre dos empresas e la cual una subcontrata a otra para que le preste servicios en un actividad –que aunque necesaria, no es crítica para la empresa contratante—creando una relación basada en la confianza, con la cual se busca el beneficio para ambas partes‖155.
Según enseña XXXXXXXX XXXXXXXX, el outsourcing es ―la subcontratación de una o algunas de las actividades que no se consideran centrales o neurálgicas de la empresa, es decir, aquellas en donde la empresa tiene ventajas comparativas frente a su competencia‖156.
153 XXXXXXXXX, August. Estrategias avanzadas de compras y aprovisionamientos. Lean Buying y Outsourcing. Profit Editorial, 2011, p. 77.
154 XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Ob. cit., p. 15.
155 XXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Diseño y aplicación de la Metodología de Outsourcing para el Proceso de Compras en Suits 101 Park House. Tesis de Grado. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana, 1999, p. 29.
156 XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx. El outsourcing en la comercialización. Bogotá: Editorial Tercer Mundo Editores, 2005, p. 23.
RETIS, a su vez, explica que dicho negocio jurídico ―es una técnica de gestión empresarial, de naturaleza mercantil, cuyo objeto es la contratación de determinados servicios por parte de una organización externa. Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa que los contrata en su actividad principal‖157.
Para XXXXX XXXXXX y XXXXXX XX XXXXX, finalmente, es ―la acción de acudir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía, la cual en definitiva contrata un servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administración o manejo de la prestación del servicio, la cual actúa con plena autonomía e independencia para atender diversos usuarios‖158.
En síntesis, revisando los diferentes conceptos encontramos que, probablemente sin querer, se convierten en la repetición de la repetición, que cada definición se trabaja sobre un concepto que recoge lo más general y sufre adaptaciones según la sociedad en la que se aplique y practique este tipo de contrato. Así las cosas,
157 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 8.
158 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx y XXXXXX XX XXXXX, Xxxxxxxx. Flexibilización Laboral y Outsourcing. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1999, p. 91.
en definitiva, podemos decir que el outsourcing es, por sí mismo, un concepto jurídico que define un modo o método de operar en las actividades de las empresas que por razones financieras, de calidad o de rendimiento, buscan reducir costos y obtener competitividad y resultados tangibles en los procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los objetos sociales de las compañías, a través de la subcontratación con terceros especializados en servicios, cometidos o áreas funcionales, que anteriormente se realizaban dentro de la empresa, de modo que ésta se centra en lo que le es propio, con el propósito de reducir costos y obtener competitividad y resultados tangibles, lo cual, afecta al pliego de intereses y de relaciones en las que se mueve cualquier compañía. Esto supone de inmediato un incremento de la flexibilidad en las empresas, por cuanto se sacan de la estructura organizativa aquellas partes que no añadían valor directo sobre los productos finales, al menos cuando formaban parte de la organización. De ello deriva una transformación de costos fijos en costos variables, con la consiguiente flexibilidad financiera.
5.4 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING
El artículo 1501 del Código Civil colombiano, aplicable al contrato de outsourcing por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio colombiano, estipula textualmente:
―Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales‖.
Dentro de tal contexto, podemos decir que los elementos esenciales de este contrato son:
- Las partes
- El objeto
- El precio
- El plazo de duración del contrato
5.4.1 Las partes. Las partes involucradas en el contrato de outsourcing son
―cliente‖ o ―usuario‖ y el ―proveedor‖ u ―outsourcer‖, como entidades jurídicas diferenciadas.159 El ―cliente‖ o ―usuario‖, que va a ser la empresa que, por regla general, identifica y determina sus necesidades y escoge la clase de servicios,
159 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxxx. Ob. cit., p. 25.
cometidos o áreas funcionales que subcontratará, al reconocer que hay especialistas sobresalientes en algunas áreas o funciones empresariales. El
―proveedor‖ u ―outsourcer‖, mientras tanto, es la empresa que aparece como prestadora del servicio, cometido o área funcional que el cliente o usuario subcontrata, y se caracteriza por tener un conocimiento detallado de todos los aspectos del servicio, cometido o área funcional para el que es contratado.160 Para los tratadistas norteamericanos XXXXXXX y XXXXXXXXX el ―proveedor‖ u
―outsourcer‖ podría definirse ―como un servicio exterior a la compañía y que actúa como una extensión de los negocios de la misma, pero que es responsable de su propia administración, en tanto que outsourcing como la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de una compañía‖161.
5.4.2 El objeto. El objeto sobre el cual recae el outsourcing son los servicios, cometidos o áreas funcionales que la empresa ―cliente‖ o ―usuaria‖ subcontratará o externalizará al ―proveedor‖ u ―outsourcer‖. Dichos servicios, cometidos o áreas funcionales son aquellos que no se consideren claves para el negocio central de la empresa cliente o usuaria o no formen parte de su core business;162 explicado en otros términos, son procesos importantes pero no inherentes a las actividades principales o distintivas de la empresa cliente o usuaria.
160 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 9.
161 XXXXXXX Xxxxx y XXXXXXXXX Xxx. Ob. cit., p. 5
162 Cfr. XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 34.
Pues bien, para determinar cuales son los servicios, cometidos o áreas funcionales objeto del contrato de outsourcing, es menester precisar cuales son las actividades principales o centrales (core business) de la empresa cliente o usuaria. Según RETIS, las habilidades principales o centrales ―son todas aquellas actividades, habilidades o conocimientos que forman el negocio central de la empresa y en las que se tiene ventaja comparativa respecto a la competencia‖163.
De acuerdo con SCHNAIDER164, las actividades distintivas pueden tener una o varias de las siguientes características:
- Son un conjunto de habilidades y conocimientos, no productos.
- Son flexibles, están enfocadas al largo plazo y son capaces de adaptarse a nuevas condiciones.
- Son limitadas en número, puesto que muchas empresas se fijan como objetivo dos o tres actividades centrales, percibidas como cruciales para obtener éxito en el futuro, al interior de su cadena de valor.
- Se trata xx xxxxxxx únicas de manejo en la cadena de valor, toda vez que el planeamiento estratégico está dedicado a identificar oportunidades de posicionamiento, como las imperfecciones xxx xxxxxxx o las brechas en el conocimiento acerca de un rubro determinado.
- Son áreas de dominio exclusivo de la empresa.
163 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 10.
164 Cfr. XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., ps. 58 a 68.
- Están relacionadas con aquellos elementos que resultan importantes para los consumidores en el largo plazo.
- Forman parte constitutiva de los sistemas de la empresa.
Una vez distinguidas y seleccionadas las actividades distintivas como los ejes rectores de la estrategia de la empresa, esta debe asegurarse de mantener un predominio absoluto de sus actividades distintivas. Ello requiere que la empresa desarrolle a conciencia sus habilidades distintivas y atesore el conocimiento adquirido de manera tal que este no salga de la organización y no se filtre a la competencia. Fuera de esas actividades, podrán realizar outsourcing para cualquier actividad o proceso, por más importante que sea, que no consideren como crítico para un producto. Por ello, resulta indispensable y de la mayor importancia que la empresa usuaria pondere cuidadosamente cuáles de las actividades de la organización son realmente aquellas que le permiten a esta crear un valor único. Poder reconocer las actividades distintivas es, por ese motivo, el primer paso, y uno fundamental, para poder llevar a cabo un contrato de outsourcing.
Así las cosas, el outsourcing es un contrato que se puede extender, entre otras muchas actividades, a la subcontratación de las siguientes áreas de servicios: Recursos humanos, Sistemas informáticos, Tecnologías de la información, Producción, diseño y desarrollo de productos, funciones administrativo-financieras, auditorias, asesorías jurídicas y contables, logística, marketing, gestión de
procesamiento de cuentas (Catering), servicios de correo, gestión de la relación con los clientes (call center y telemarketing), gestión de documentos, gestión gráfica y de diseño, relaciones públicas, servicios de seguridad, servicios de limpieza, etc.
5.4.3 El precio. En materia comercial no existen actos a título gratuito. De este modo, sin precio que se obligue a apagar el cliente o usuario al proveedor u outsourcer, no puede haber outsourcing. De suerte que, el precio constituye uno de los elementos esenciales del contrato de outsourcing, de suerte que si él falta no hay contrato de outsourcing o degenera en uno distinto. El precio es la prestación que debe pagar el cliente o usuario al proveedor u outsourcer. Para que exista contrato de outsourcing, pues, es necesario que el precio se estipule en dinero; sin embargo, no lo es que efectivamente se pague en dinero, toda vez que en virtud de una convención posterior las partes pueden acordar una datio in solutum (dación en pago) en virtud de la cual quede facultado el cliente o usuario para pagar no en dinero sino con cosa distinta al proveedor u outsourcer.
El precio en el contrato de outsourcing debe reunir los siguientes requisitos:
- Debe ser cierto, debido a que debe ser una cantidad de dinero determinada o determinable que cubra el valor de la prestación del servicio por parte del outsourcer. En relación con la determinación del precio, la regla general es que sean los contratantes mismos quienes la hagan. Ellos pueden hacer esa
determinación de dos maneras: o señalando exactamente su valor, en cuyo caso el precio será determinado; o indicando las bases con arreglo a las cuales haya de hacerse dicha determinación, o sea, precisando los medios o procedimientos para indicar la suma que debe pagar el cliente o usuario al proveedor u outsourcer, en cuyo caso el precio es determinable. Sin embargo, las partes pueden abstenerse de fijar ellas mismas el precio, dejando que su determinación la realice un tercero en quien se convengan. En el contrato de outsourcing, por lo general, se pacta el pago del precio de forma periódica.
- Debe ser serio, por oposición al precio irrisorio. El precio es irrisorio cuando entre él y el valor del servicio que se subcontrata existe una manifiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple vista como ridículo.
- Debe ser real, es decir, debe estipularse con la intención de ser exigido por el proveedor u outsourcer al cliente o usuario. Al precio real se opone el precio aparente o simulado, que es el que no se exige, o se condona en el mismo contrato, o se da por recibido sin ser ello cierto.
5.4.4 El plazo de duración del contrato. El plazo se refiere, por regla general, a la duración del contrato o, en el caso específico, el término durante el cual las partes en razón del contrato de outsourcing se obligan recíprocamente. El outsourcing es uno de los contratos en los cuales el plazo juega un papel fundamental pues su determinación consulta y obedece al interés de ambas
partes, puesto que si los contratantes señalan un término para el cumplimiento de las prestaciones, dicho lapso no podrá ser modificado por iniciativa de una sola parte. Se presume que el plazo se establece en beneficio de ambos contratantes.
El tiempo de duración del contrato de outsourcing, es el período inicial o irrevocable en el cual ninguna de las partes puede rescindir el contrato. La prestación de los servicios, cometidos o áreas funcionales por parte del
―proveedor‖ u ―outsoruce‖, ha de ser de carácter temporal y a plazo forzoso; ello se debe a la necesidad de salvaguardar la vigencia del contrato y justificar la remuneración recibida por la prestación de los servicios.165 ―Si no se hubiere fijado un plazo, cada una de las partes serán libres de rescindir el contrato cuando quieran‖166.
En efecto, es usual convenir un plazo de duración agregando que a su vencimiento el contrato se prorrogará automáticamente, por períodos iguales, salvo que alguna de las partes ejerza la opción de no prorrogarlo y notifique a la otra parte su determinación con la antelación prevista en la cláusula que sobre el tema indique el contrato. Mediante el preaviso de varios meses –que es una cláusula de estilo—el contratante que ejerce la opción advierte al otro sobre la llegada del plazo sin lugar a prórroga automática y con efecto extintivo de la
165 Cfr. XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 11.
166 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxx. El outsourcing como técnica de gestión alternativa y su regulación contractual. En: Derecho de los Negocios. Madrid, No. 32 (febrero de 1998), p. 76.
relación obligatoria, para que las partes puedan adoptar con tiempo las medidas necesarias en orden a la liquidación del contrato de outsourcing y pueda precaverse de todas sus consecuencias.
5.5 CARACTERÍSTICAS
Habiendo ya estudiado los antecedentes históricos y gramaticales del contrato de outsourcing, de la forma como se puede definir y los elementos que lo constituyen; podemos hacer un listado de las características de este contrato. De este modo, encontramos las siguientes características del negocio jurídico bajo estudio:
- Autónomo, debido a que el outsourcing se caracteriza por ser ―sui generis‖, valga decir, no es similar con ninguna de las posibilidades contractuales existentes, ni en su estructura ni en su ejercicio, además, se encuentra revestido de naturaleza jurídica propia que tiene sus lineamientos definidos en el derecho comercial comparado.167
- Principal, puesto que el contrato de outsourcing ―existe sin la presencia o coadyuvancia de otro contrato o convención‖168. Por consiguiente, el outsourcing es un contrato que existe por sí mismo, no necesita de ningún otro convenio u obligación para su subsistencia. En términos generales, el contrato objeto de estudio, no depende de ningún otro para su existencia y validez, se vale de sí
167 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 13.
168 Ibíd.
mismo y sus elementos para adquirir vida jurídica.
- Innominado y atípico. En Colombia, el outsourcing es un contrato innominado y atípico, porque carece de una tipicidad jurídica o designación y regulación expresa, completa y unitaria en el ordenamiento jurídico. Resulta de lo expuesto, siguiendo la terminología clásica, que desde el punto de vista del derecho positivo es un contrato atípico, aunque con tipicidad social (o consuetudinaria).
- Bilateral, toda vez que crea de por sí relaciones jurídicas entre las partes, estableciendo derechos y obligaciones recíprocas desde su nacimiento. Ciertamente, el outsourcer deberá prestar los servicios propios del contrato, aportando para ello, los recursos, tecnología, tiempo, personal y esfuerzo para integrarse de manera total al proceso de su cliente; así, éste puede concentrarse exclusivamente en sus actividades distintivas y puede confiar en que su relación con el proveedor le permitirá incrementar el valor de su oferta gracias a una estructura de costos competitiva. Por su parte, el usuario o cliente en contraprestación, debe pagar la remuneración al outsourcer por los servicios prestados.
- De ejecución sucesiva, debido a que el contrato de outsourcing no se agota con el simple intercambio de prestaciones, sino que la relación deviene continua por cuanto durante su vigencia las obligaciones asumidas por cada parte se cumplen a cada instante, periódica y continuamente. Estos actos repetidos y recíprocos se
sirven mutuamente de causa y la falta de uno de ellos significa ipso jure la cesación del otro. En efecto, el proveedor u outsourcer, verbigracia, presta periódicamente los servicios, cometidos o áreas funcionales por los cuales ha sido contratado por la empresa cliente, en tanto esta remunera o paga tales servicios, cometidos o áreas funcionales al proveedor por períodos de tiempo (semanas, quincenas, meses, años).
- Interempresario y de colaboración empresarial, puesto que el outsourcing implica, básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la acción común de las partes para lograr la eficacia, desarrollo y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas. La condición ideal para ello está en la colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes.
- Oneroso, toda vez que contrato de outsourcing debe tener una expectativa de beneficio o lucro económico. En la realización de un contrato de outsourcing debe haber ánimo de lucro, condición sine quanon de toda actividad mercantil.169
- Es intuito personae. El outsourcing es un contrato intuito personae pues se desarrolla en consideración a las cualidades personales de los contratantes.
169 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxx. Ob. cit., p. 78.
- Consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, es decir, para que sus efectos propios se produzcan es necesario que los contratantes manifiesten recíprocamente su consentimiento. En otras palabras, se establece distancia respecto de un contrato real, aquel que para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa objeto del contrato.
- De libre discusión. Dentro de la libre expresión de la autonomía de la voluntad, el contrato de outsourcing es por naturaleza de libre discusión, debido a que las partes se colocan en la posición de discutir libremente las condiciones contractuales. Así, éste contrato se caracteriza por la manifiesta libertad de las partes para la discusión de los alcances, formas, condiciones, prestaciones y cargas contractuales; por consiguiente, cada operación de outsourcing, es el resultado de largas negociaciones entre quienes lo suscriben.
- No formal. ―Por tratarse de un contrato atípico no ha previsto la ley ninguna formalidad para su celebración y por tanto, campea libremente el principio de la libertad de forma al momento de su perfeccionamiento‖170. De este modo, el outsourcing nace de un contrato que no requiere de formalidad alguna, simplemente de voluntad de las partes. ―De lo expuesto se desprende, obviamente, su condición de ´no formal`, pudiendo --a falta de instrumento escrito– acreditarse demostrando que su existencia se desprende en modo
170 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing…ob. cit., p. 14
implícito de la conducta de las partes‖171. No obstante, en la práctica se impone que exista un acuerdo jurídicamente vinculante por escrito, puesto que las partes establecen pormenorizadamente sus derechos y obligaciones, así como las características, elementos y detalles del contrato.
- Consensual, toda vez que queda concluido para producir sus efectos propios en el mismo acto de arribarse al acuerdo de voluntades entre el outsourcer y el usuario. Ambas partes deben garantizar que no haya ningún punto que haga que peligre el éxito del acuerdo. Lo anterior no quiere decir, según aclaran los autores argentinos XXXXXX y XXXXX, ―que el contrato no pueda celebrarse llenado determinados requisitos, como son hacerlo constar por escrito, sino que simplemente basta el acuerdo de voluntades sobre la identidad de las partes, las condiciones de prestación del correspondiente servicio, la forma y el monto de remuneración del mismo, etc., para que tal acuerdo se considere valido‖172.
- Conmutativo, debido a que las partes, desde la celebración misma del contrato, conocen el real alcance de las prestaciones surgidas. Dicho en otras palabras, ―las partes conocen ´ab initio` los resultados económicos o la existencia de contraprestaciones equivalentes‖173. En efecto, el acuerdo alcanzado debe ser
.171 Ibíd.
172 XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx y XXXXX, Xxxxxxx. Outsourcing: perspectiva jurídica. Buenos Aires: Editorial Zavalía, 1998, p. 65.
173 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 15.
favorable para ambas partes, ya que si la balanza de recompensas no se percibe como equilibrada para los contratantes habrá fricciones inevitables en el futuro.
5.6 MODALIDADES DEL CONTRATO DE OUTSOURCING
De la costumbre y práctica mercantil se han reconocido diferentes modalidades del contrato de outsourcing. De este modo, desde la perspectiva del modelo de gestión el outsourcing puede ser global o total y selectivo o parcial. De este modo, el outsourcing será global o total, cuando una empresa subcontrata, transfiere o se desprende de todas las actividades y servicios que hacen parte de su área funcional trasladando la responsabilidad de los resultados a un tercero, normalmente especializado.174 Por su parte, el outsourcing será selectivo o parcial, cuando sólo se subcontratan, transfieren o externalizan algunos de los servicios o actividades de la empresa contratista, sin llegar a subcontratar la totalidad de la actividad de un área funcional.175
A su turno, el outsourcing global o total puede resultar en un ―cosourcing‖, modalidad que supone la integración total del outsourcer en el tejido de la empresa a la que presta el servicio.176 Por su parte, el outsourcing parcial o selectivo puede derivar en un outsourcing de gestión de aplicaciones, modalidad
174 Cfr. XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 21; XX XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx et al.
Ob. cit., p. 260; XXX XXXX XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 18;
175 XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Ob. cit., p. 21.
176 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 18.
en la cual el outsourcer se encarga de la gestión de una o varias aplicaciones dentro de la empresa cliente, pudiendo aquél encargarse de dicha aplicación desde alguno de sus centros y proporcionar a la empresa cliente expertos que se encarguen de la gestión en las propias instalaciones del usuario.177
Ahora bien, desde el ámbito territorial el outsourcing puede ser, en primer lugar, nacional, cuando dicho contrato es celebrado entre empresas de una misma nacionalidad, destinado a la subcontratación, externalización, transferencia o desprendimiento de todas o parte de las actividades que hacen parte del área funcional trasladando la responsabilidad de los resultados a un tercero, normalmente especializado. En segundo lugar, y como consecuencia de las grandes diferencias de salarios y el avance y reducción de costos de las comunicaciones el outsourcing puede ser extraterritorial; en efecto, en la actualidad se pueden encontrar buenos prestadores de servicios especializados en otros países con condiciones socioeconómicas empobrecidas que pueden realizar los trabajos con un costo muy inferior al que habría que pagarse en los países con mejores condiciones socioeconómicas.178 En último lugar, desde este ámbito, el outsourcing puede ser internacional, modalidad que se presente cuando el acuerdo empresario se realiza con participación de empresas de distintas nacionalidades; el éxito del contrato de outsourcing en el ámbito internacional, como bien lo expone RETIS, ―se ha debido en gran parte, a la posibilidad de una
177 Cfr. XX XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx et al. Ob. cit., p. 259.
178 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 20.
continua adaptación a la regulación negocial, a la peculiaridad del contrato, sin la consideración de límites inderogables, puestos a la manifestación de la voluntad negocial de los contrayentes‖179.
Entre tanto, desde el punto de vista funcional el outsourcing puede ser, de valor añadido, de coaprovisionamiento y de multiaprovisionamiento. De esta suerte, el outsourcing será de valor añadido, cuando los contratantes se implican a la vez en el desarrollo de algún producto demandado por el mercado que incorpora valor añadido al negocio jurídico.180 A su vez, el outsourcing será de coaprovisionamiento, cuando el ―proveedor‖ u ―outsourcer‖ se compromete en el proceso de la empresa cliente, procurando reducir el proceso de desarrollo y terminación de los productos dependiendo su remuneración del éxito obtenido.181 Finalmente, desde el contexto funcional, el outsourcing puede ser de multiaprovisionamiento, que se presenta cuando la empresa cliente contrata en cada área con un outsourcer distinto para evitar el riesgo de un solo proveedor; esta modalidad de outsourcing presenta el inconveniente de que se precisa controlar la gestión con varios proveedores.
A su turno, desde el contexto temporal, el outsourcing puede ser permanente o de transición. El outsourcing permanente, surge cuando una empresa subcontrata o
179 XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 19.
180 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 20.
181 Ibíd.
externaliza, de manera constante o perdurable, todas o parte de sus actividades y servicios con el mismo outsourcer. Por su parte, el outsourcing de transición, el cual es una de las tendencias que más éxito ha conseguido en los últimos tiempos, se presente para solucionar un problema temporal, como lo es la transición de una determinada área de servicios de la empresa cliente.182
Por último, es menester hacer mención de la modalidad de outsourcing denominada ―pseudo outsourcing‖. Esta modalidad de outsourcing se viene realizando por algunos grupos empresariales, y consiste en crear nuevas empresas proveedoras, dedicadas específicamente a gestionar una determinada área de servicios a todas las empresas del grupo, convirtiéndose en una empresa que suministra servicio a esa organización integrándose como una más en el grupo de empresas.183 La empresa proveedora depende totalmente del grupo empresarial al cual le suministra los servicios; con lo cual, lo que se ha hecho en realidad es simplemente un traslado de funciones dentro de la operatoria de la organización del grupo empresarial. En gran número de ocasiones con este procedimiento lo que se pretende es deshacerse del personal de determinada área de servicios trasladándolo desde grandes empresas, con un alto prestigio, a otras en las que es más fácil flexibilizar la planta de personal sin grandes
182 Ibíd.
183 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 20; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El Contrato de Outsourcing… ob. cit., p. 26.
escándalos y perjuicios de imagen.184 En algunos eventos esta nueva empresa también suministra servicios a otras empresas que no hacen parte del grupo empresarial.
5.7 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN
Una pregunta recurrente entre directivos, administradores y asesores jurídicos de empresas, es qué y cómo efectuar una operación de outsourcing. ―La metodología para entregar un proceso de outsourcing puede resultar compleja debido a los diversos procesos involucrados en su realización. Esta complejidad hace necesaria una planificación que, partiendo de un análisis y diagnóstico inicial, permita la ejecución adecuada y eficiente del proceso. De hecho, desde el momento en que un ejecutivo tiene la audacia de proponer su realización hasta que esta se hace efectiva, son varias las etapas dinámicas que deben ser superadas‖185
En efecto, existen diversos aspectos del outsourcing que provocan que su ejecución sea un procedimiento complejo, exigiendo nuevas estructuras de costos y de gestión. Factores como la confiabilidad en el proveedor a ser contratado, capacitación, definición de criterios de propiedad intelectual, entre otros aspectos, son fundamentales cuando se subcontratan actividades más intensivas en
184 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., ps. 20 y 21.
185 XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 79.
conocimiento, implicando activos específicos de la empresa contratante. Esto explica la importancia de distinguir los tipos de actividades de las cuales se tratan. En ese sentido, se diferencian los servicios más sencillos de las empresas que ofrecen servicios volcados en el core business de las empresas clientes.
De este modo, para resolver los interrogantes de qué y cómo efectuar una operación de outsourcing, se puede trazar un esquema simplificado del proceso de dicho contrato, conforme se destaca a continuación:
- Fase de decisión de entregar un proceso interno en outsourcing
- Fase de planificación de la entrega del proceso en outsourcing.
- Fase de diagnóstico integral
- Fase de selección del outsourcer
- Fase contractual
- Fase de ejecución del contrato
- Fase de ejecución del contrato
5.7.1 Fase de decisión de entregar un proceso interno en outsourcing. El proceso de outsourcing se inicia con la decisión de qué se va a subcontratar o externalizar ciertas actividades o servicios dentro de la empresa, examinando la factibilidad del outsourcing; definiendo el alcance y los límites de la operación e informando en qué grado el proyecto satisface los criterios establecidos por la empresa.
En efecto, la decisión de entregar un proceso interno en outsourcing debe ser consustancial al planteamiento estratégico integral de la empresa, es decir, no debe realizarse si su implementación no se articula de manera consistente con las metas y objetivos estratégicos definidos por la organización.186
De este modo, una vez decidido el outsourcing, es menester planificar su aplicación en la empresa. Para tal efecto, las empresas deben de disponer de mecanismos adecuados que les permita conocer cuáles son los resultados finales de la subcontratación;187 para ello, se ha de tener muy claro qué se espera del outsourcing, y cuál es la situación real respecto de las áreas que se desean externalizar. También se deben estudiar los beneficios similares con medios propios y asimismo si existen otras opciones.
En síntesis, la principal razón por la cual algunas áreas de negocio se consideran especialmente aptas para el outsourcing es porque son distintas. Es decir, se trata de operaciones que no siendo actividades esenciales en un negocio, sí lo son para otras organizaciones.188
A su vez, las razones que pueden impulsar a una empresa a decidirse por contratar outsourcing varían de unas a otras pero, en general, pueden ser, entre otras, las siguientes:
186 Ibíd., p. 80.
000 XX XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx et al. Ob. cit., p. 258.
188 Cfr. DEL PESO XXXXXXX, Xxxxxx. Ob. cit., p. 35.
- Falta de recursos internos, personal o experiencia.
- Necesidad de centrar los esfuerzos de la dirección en los aspectos estratégicos del negocio y de disponer de una estructura flexible que se adapte a las necesidades cambiantes xxx xxxxxxx.
- Una mayor eficacia en la aplicación de los presupuestos con reducción de costos y mejora del servicio.
- Reducir el riesgo de la rotación de personal e incremento de costos.
- Requerir mayor nivel de servicio.
5.7.2 Fase de planificación de la entrega del proceso en outsourcing.
Cumplida la fase de decisión de entregar un proceso interno en outsourcing, se debe seleccionar un equipo de trabajo que se encargue de todas las actividades preliminares indispensables para una apropiada planificación de la entrega del proceso de outsourcing. La función principal de este equipo debe ser la elaboración de un plan que describa, con precisión, el alcance del proceso que se quiere someter a esta operación, e incluya, por lo menos, los siguientes aspectos:189
- Tareas a realizar y plazos para las siguientes actividades de la fase de planificación.
189 Cfr. XXXXXXXXX, Xxx. Ob. cit., p. 81.