REPÚBLICA DE COLOMBIA Yopal, ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014).
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Xxxxx, xxxx (8) xx xxxx de dos mil catorce (2014).
Ref.: Fallo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS. “CONTRATO REALIDAD”: RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LOS SERVIDORES DE PLANTA CON FUNCIONES SIMILARES. IBL CUANDO HAY CARGO COMPARABLE (REMUNERACION PREVISTA). PRINCIPIO DE IGUALDAD. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: HECHOS INDICADORES DOCUMENTADOS Y SANA CRÍTICA DE LOS TESTIMONIOS. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. PROFESIONALES ADSCRITOS A LAS GERENCIAS SECCIONALES DEL ISS (NEGOCIO DE PENSIONES). EFECTOS DEL DECRETO 416 DE 1997: CONOCE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
Radicado: 850012333002 -2013-00041-00 Demandante: XXXX XXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxxx: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL –EN LIQUIDACIÓN-
Magistrado ponente: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
ASUNTO POR RESOLVER
Se profiere sentencia de primera instancia en el ordinario de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por ciudadana vinculada por el ISS que
prestó sus servicios profesionales en dependencias administrativas para
desempeñar funciones propias de la ciencia contable, en virtud de OPS y
contratos celebrados a partir del año 2006, a quien no le fueron reconocidas ni
pagadas prestaciones sociales.
HECHOS RELEVANTES
La demandante laboró para el ISS en virtud OPS y contratos de prestación de
servicios profesionales desde el 8 xx xxxxxx de 2006 hasta el 31 de diciembre de
2011, con algunas interrupciones, cuyos objetos consistieron en apoyar el área
contable.
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Dichas actividades las desempeñó como profesional de apoyo en la regional de la
entidad con sede en Casanare; allí mantenía un puesto de trabajo, asistía en los
horarios de atención al público.
ACTIVIDAD PROCESAL
1º Actuación. La demanda se presentó el 6 xx xxxxx de 2013 (fol. 1), fue
inadmitida el 15 siguiente (fol. 90), una vez corregida se admitió el 17 xx xxxxx de
2013 (fol. 120). Integrado el contradictorio y corrido el traslado de las excepciones se
convocó audiencia inicial (fol. 168), la cual se llevó a cabo el 20 de septiembre de
ese mismo año (fol. 176). La audiencia de pruebas se surtió el 18 de octubre de
2013 (fol. 216) y la de alegaciones el 3 xx xxxxx de 2014 (fol. 300).
2º Resumen de los alegatos: Se retoma un extracto, con ajustes metodológicos,
del cuadro de control de la grabación que obra en el acta de audiencia, así:
Intervención de la parte actora:
Cronómetro Resumen intervención
00:03:12 a
00:24:38
Solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y que se condene en costas. Argumentó que se acreditó la vulneración de principios constitucionales y derechos del trabajador previstos entre otros en el Preámbulo y artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política ya que la vinculación que hizo la accionada afectó el derecho al trabajo pues le fueron desconocidos los derechos mínimos a la demandante, comparada con otros trabajadores. Precisó que en su declaración la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx indicó que el cargo que ejerció Xxxx Xxxxxxx era similar al que tenían en otras seccionales y que se vinculaban con verdaderas relaciones laborales y no por contratos de prestación de servicios, en igual sentido lo refirió en el interrogatorio de parte la demandante. Resaltó que pese a las evasivas del ISS se aportó una certificación en la que determina que el cargo de profesional universitario 32 tiene las funciones equivalentes a las desarrolladas por la demandante. Solicitó aplicar el principio de la primacía de la realidad el cual reiteradamente ha desarrollado la Corte Constitucional. Considera que las pruebas para demostrar la verdadera relación laboral son: i) los contratos aportados, ii) pólizas canceladas, y iii) Los testigos, entre ellos el señor Xxxxxxxx, quien refirió que era celador desde el año 2007 y la demandante ingresaba y salía de las instalaciones del ISS y que laboraba de lunes a viernes y de 8 a 12 y 2 a 5 y a veces duraba tan solo media hora almorzando y en otras salía a altas horas de la noche e indicó que la demandante recibía órdenes del señor Xxxxx. Resaltó la declaración de la xxxxxx Xxxxxxx, encargada de recursos humanos, quien señaló que le constan los extremos temporales enunciados en la demanda y que la relación laboral de la señora Xxxx Xxxxxxx fue sin solución de continuidad que solo se interrumpió en una oportunidad por enfermedad, durante 15 días, incluso que en ese tiempo se suspendió el contrato y precisó que el cargo desempeñado por la demandante es de profesional y la labor que desarrolló siempre fue exclusiva para el ISS, el cual era absorbente pues tenía funciones contables en áreas de EPS, ARP y Pensiones. Destacó que al folio 62 obra memorando dirigido a los contratistas exhortándose al
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cumplimiento del horario. Sostuvo que se demostró la subordinación y actividad personal con la prueba testimonial y los documentos aportados los cuales no fueron tachados e insistió en que la demandante estuvo vinculada sin solución de continuidad durante el tiempo precisado en la demanda y únicamente se suspendió la actividad de la demandante por enfermedad durante 15 días, quien desarrolló labores propias de la planta de personal que debería existir en está seccional tal como ocurría en las otras del ISS. Solicitó el pago de la indemnización moratoria con fundamento en la sentencia del 31 xx xxxxxx de 2010 de la Corte Suprema de Justicia. Por último, señaló que las cláusulas de los contratos desconocen que las mismas en materia laboral se entienden como inexistentes o ineficaces.
Concepto del Ministerio Público1. Solicitó acceder a las pretensiones por estar
acreditado que la demandante fue vinculada a través de contratos de prestación de
servicios para evadir la responsabilidad del pago de emolumentos propios de personal
de planta.
Precisó2 las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de
trabajo y sostuvo que la vinculación de la demandante no reúne los elementos del
primero toda vez que: i) la vinculación dejó de ser temporal y se convirtió en
permanente, ii) el pago fue por la prestación mensual que se hacía, y iii) no medió
autonomía e independencia, laboró en la entidad, con sus equipos y hubo
subordinación, pues se hacía la labor bajo la vigilancia de la entidad demandada.
Señaló que las funciones ejercidas por la demandante son propias de un cargo de
planta de la entidad demandada y no connotan una especialidad científica o técnica
que no se pudiera hacerse con el personal propio de la entidad.
Con fundamento en la sentencia del 19 abril de 2012, ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
xx Xxxx, en la que se analiza el tema de prescripción de derechos, indicó que no
opera la prescripción porque es a partir de la sentencia que se adquieren los
derechos.
1 Cronómetro 00:48:25. 2 Con apoyo en la sentencia del 18 xx xxxx de 2011, ponente Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx y del 22 de julio de 2010, ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxx.
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Jurisdicción y competencia. Durante la audiencia de alegaciones uno de los
integrantes de la Sala de Decisión3 propuso la discusión frente a la jurisdicción
competente para conocer este asunto, las posiciones de las partes fueron:
La parte actora4 precisó que se refirió a la primacía de la realidad no a contrato
realidad, remitió al pronunciamiento de las excepciones donde manifestó que no es
factible acudir a las normas sustantivas del Código del Trabajo en cuanto a su
procedimiento con fundamento en el artículo 3, por la naturaleza jurídica de la entidad
demandada. Aclaró5 que por la función del ISS se ha generado duda frente a la
competencia para conocer este tipo de controversias y se refirió a una demanda que
instauró ante la jurisdicción ordinaria la que se declaró incompetente, razón por la cual
en esta oportunidad acudió a la jurisdicción administrativa.
El Ministerio Público6 consideró que el presente asunto es de conocimiento de la
jurisdicción contenciosa con fundamento al artículo 104 del CPACA. Agregó que se
trata de una empresa industrial y comercial del Estado cuya participación estatal es
superior al 50% y que las funciones ejercidas por la demandante eran de especial
confianza como la revisoría y contabilidad de la entidad, luego debe tratarse de un
cargo de un servidor público y no ejercerse a través de contratos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1ª Procedibilidad. Concluido el debate propio de la instancia y revisada la actuación se
tiene que una persona natural capaz de hacer valer sus derechos ha comparecido con
pretensiones contra otra jurídica, debidamente representada. La legitimación por
activa y por pasiva está adecuadamente constituida, tanto en la perspectiva formal
como en la material; la segunda, porque quien demanda dice ser titular de derechos
subjetivos presuntamente vulnerados y quien se ha convocado como demandado
3 Magistrado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Aludió a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y requirió a la parte actora precisar por qué razón la situación de la demandante es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa y no la ordinaria. 4 Minuto 40:14. 5 Minuto: 44:00. 6 Cronómetro 00:48:25.
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tiene vocación de ser condenado a responder por aquellos, pues tuvo la calidad de
beneficiario directo de los servicios personales de la actora.
El rito ha sido adecuado, acorde con los arts. 29 de la Xxxxx x 000 xxx X. X. xxx X.; no
hay reparos de los sujetos procesales, pero de oficio se abordará una problemática
relativa a jurisdicción y competencia, inquietudes que surgieron en la audiencia de
alegaciones.
2ª Naturaleza del vínculo servidores ISS. Jurisdicción y competencia.
2.1 PJ1. ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer una controversia en la que
se pretende establecer verdadera relación laboral entre una profesional de área
administrativa y el ISS, en virtud de servicios prestados con posterioridad a la vigencia
del Decreto 416 de 1997?
2.2 Tesis. Corresponde conocer a la jurisdicción contencioso administrativa. Aunque el
ISS fue transformado en empresa industrial y comercial del Estado y allí por regla
general sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales, respecto de las
funciones de profesionales adscritos a los cargos superiores de la organización, desde
1997 fueron clasificados como empleados públicos; por consiguiente, si quien estuvo
sirviendo como presunto contratista pretende estructurar vínculo laboral, el que
debiera haber surgido habría sido el de empleado público, cuyo juez competente lo es
esta jurisdicción.
2.2.1 Las diversas transformaciones que sufrió el ISS, cuando menos desde el
Decreto 1651 de 1977, han generado razonables perplejidades en torno a la
naturaleza de los vínculos laborales que ha trabado con sus servidores; el prolongado
recorrido histórico por el sistema xx xxxxxxx carece de interés para este fallo, pues el
surgimiento de la relación jurídica entre las partes data del año 2006, cuando ya se
había superado esa incertidumbre en el aspecto procesal (jurisdicción que deba
desatar el conflicto), convertido como lo fue el ISS en empresa industrial y comercial
del Estado desde el año 1992, acorde con el Decreto 2148 de ese entonces.
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2.2.2 El Decreto 1651 de 1977, regulador de la época en que el ISS todavía era
establecimiento público, introdujo tres categorías de servidores en ese instituto, a
saber: empleados públicos (alta dirección, excepcional), trabajadores de la seguridad
social (la generalidad) y trabajadores oficiales (algunos oficios, también excepcional).
La intermedia (trabajadores de la seguridad social) tenía relación legal y
reglamentaria, en su mayoría xx xxxxxxx, pero con la particularidad de poder negociar
las condiciones de trabajo (art. 3º). Sin embargo, dicho híbrido desapareció del
ordenamiento en virtud de la sentencia X-000 xx 0000 (X. Xxxxxxx Xxxxxxx), fallo que
también declaró inexequible el parágrafo del art. 235 de la Ley 100, por el cual se
pretendió preservar la aludida forma de vinculación con características propias del
empleado público y poder de negociación colectiva similar a la de los trabajadores
oficiales.
2.2.3 Posteriormente se produjo el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, aprobatorio
del Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto
de Seguros Sociales, cuyo artículo 1º clasificó el personal de la entidad así:
"Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (...). 13. Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director. B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos".
Por consiguiente, cuando menos desde la expedición de dicho Decreto 416 de 1997
afloró la calidad de empleados públicos para los profesionales de las áreas
administrativas del ISS (negocio de pensiones) adscritos a los niveles superiores de la
organización, entre ellos los que correspondían a los “despachos del gerente” en el
nivel seccional; los conflictos propios de la relación legal y reglamentaria, de antaño,
han sido y son propios de la jurisdicción contencioso administrativa, luego debían
serlo también aquellos en los que se ataca el vínculo aparente de contratista para
reivindicar una relación típicamente laboral con funciones propias de dicha modalidad
(empleado público).
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Dicha asignación general sigue vigente en la Ley 1437 (art. 104 numeral 4 del inciso
2º), no porque mediara contrato en una empresa industrial y comercial del Estado,
como lo adujo el Ministerio Público, sino porque la función de la actora habría sido la
propia de un servidor regido por relación legal y reglamentaria.
2.2.4 El Consejo de Estado, mediante sentencia de control abstracto anuló el numeral
12 del literal A del art. 1º del citado Decreto 416 de 1997, por haber desbordado
parcialmente las clasificaciones adoptadas por el Consejo Directivo del ISS el
ordenamiento superior; para fijar la premisa dogmática retomó la sentencia
constitucional C-579 de 1996 y precisó:
Ha quedado sentado que de conformidad con los criterios orgánico y funcional de clasificación de servidores públicos, quienes prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, condición que implica que ingresen a la administración mediante la suscripción del respectivo contrato de trabajo; que sus controversias laborales sean dirimidas ante la justicia ordinaria; y, sobre todo, que puedan participar de la negociación colectiva, presentando pliego de peticiones, celebrando convenciones colectivas de trabajo, y sometiendo los puntos que no hayan podido resolver en las etapas de arreglo directo o de conciliación al Tribunal de Arbitramento.
Como se dijo en la sentencia X - 000 xx 0000, xx xxxxxxxx xxxxxxxx x xx xxxxxxxxxxxxxx de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal.
A contrario sensu, la excepción es la de quienes desempeñan actividades de dirección o confianza precisadas en los Estatutos internos de la entidad, pues ostentarán la condición de empleados públicos. Ello implica que estén vinculados a la administración por un acto condición, por una relación legal y reglamentaria y que no gocen de todos los derechos colectivos que benefician a los trabajadores oficiales.
En este orden de ideas, se concluye que evidentemente el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en los respectivos Estatutos, aprobados por el Gobierno Nacional, tenía la facultad para determinar los cargos que deberán ser desempeñados por personas que ostenten la condición de empleados públicos, pero, eso sí, dentro de los parámetros legales.
Sin embargo, al revisar cada tipo de dicha clasificación, encontró fundado que las
funciones asignadas a los empleos descritos en el numeral 13 correspondieran a
empleados públicos, en virtud del siguiente razonamiento:
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Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos7.
2.2.5 Aunque las dudas y conflictos entre las jurisdicciones persistieron por algún
tiempo8, quedaron disipadas con la escisión dispuesta por el Decreto 1750 del 2003,
en virtud del cual los negocios de salud y pensiones quedaron definitivamente
separados; allí se dejó en claro que la generalidad de los servidores que pasaron al
servicio de la red asistencial que se desmembró del instituto mutaron a la categoría de
empleados públicos9, de manera que las controversias relativas a descubrir la
existencia de verdadera relación laboral subyacente a las órdenes y contratos de
prestación de servicios pasaron al conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa, pues el vínculo real que debió trabarse lo fue el de relación legal y
reglamentaria, no el contrato de trabajo propio de los trabajadores oficiales, categoría
que desde 1977 era excepcional en la nómina del ISS (tanto en el negocio de
pensiones como en el de salud).
Esta solución legislada no regula por sí misma el caso concreto, pues la demandante
no sirvió en la red asistencial creada con la escisión; pero las razones que esgrimió la
Corte Suprema de Justicia en el fallo que se cita enseguida, directamente apoyadas
en el Decreto 1750 del 2003, ofrecen una mejor comprensión de los motivos por los
cuales pese al péndulo, el Consejo de Estado en el año 2009, en la sentencia 2001-
7 Para ambas citas, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 1999, ponente XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, radicado 15.954, demandante XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX.
8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, Consejero ponente: XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005). Radicación número: 15001-23-31- 000-2001-01971-01(2307-04). Tesis: la relación subyacente a la OPS es un contrato de trabajo y debía conocer la jurisdicción ordinaria laboral. Sentencia 2001-00382 de julio 1 de 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Rad. 44001-23-31-000-2001-00382-01(4879-04) Consejera Ponente: Dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Actor: Xxx Xxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx: Instituto de Seguros Sociales (tesis: vínculo de empleado público respecto de un profesional universitario administrativo; conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa). 9 Entre otros aspectos, perdieron la posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo, por cambio automático de la naturaleza del vínculo. Ver CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejera ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXX Bogotá, D.C., diecinueve (19) xx xxxx de dos mil once (2011).
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00382 de julio 1 de 2009, ya citada, decidió de fondo un litigio similar al que ahora
ocupa al Tribunal.
En efecto, en esa ocasión el Consejo de Estado identificó el asunto litigioso y lo
resolvió así:
[La demanda] estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1072 de 14 xx xxxxx de 2001, por medio de la cual el Presidente del Instituto de Seguros Sociales -ISS, declaró insubsistente el nombramiento de la actora, como Profesional Universitario Grado 28, 8 horas, Registro Número 16.105, de la Gerencia Seccional Administrativa de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales (VA/VP/VPRL) Seccional Guajira. [Fundamento de la decisión]. “Conforme el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, artículo 1°, literal A), numeral 13 (Fls. 87-88), el cargo de Profesional Universitario, Grado 28, 8 horas, registro número 16.105, Gerencia Seccional Administrativa de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales (VA/VP/VPRL), Seccional Guajira (Fls. 82 y 16) que desempeñaba la actora y del que fue declarada insubsistente en el acto acusado, se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones la actora no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del cargo, por lo tanto, su nominador detentaba la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, como efectivamente ocurrió. El A-quo en la sentencia impugnada si se refirió a la naturaleza jurídica del cargo, estableciendo las diferencias entre un trabajador oficial y un empleado público, para posteriormente negar las súplicas de la demanda, por considerar que su vinculación era legal y reglamentaria y que su retiro obedeció a la discrecionalidad del nominador”.
Como puede verse, también se examinó la naturaleza de un empleo de profesional
adscrito a una gerencia seccional del ISS (negocio de pensiones), luego se configura
analogía fáctica con lo que ahora se juzga. Más adelante, cuando se retomen las
particularidades concretas del debate, se verá que la seccional Casanare tenía
estructura organizacional plana, esto es, la actora fungía en su oficio de contadora
como apoyo directo al gerente seccional, pues no existía un área o dependencia
administrativa con jefatura intermedia, que pudiera sustraer dichas funciones, empleo
y vínculo subyacente de la descripción genérica consagrada en el numeral 13 del
literal A del art. 1º del Decreto 416 de 1997, esto es, la de empleados públicos.
2.2.6 La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que a
partir de la escisión del 2003, en lo relativo a los negocios de salud, todos los
conflictos comúnmente conocidos como de “contrato realidad” deben ser dirimidos por
la jurisdicción contencioso administrativa, pues si se demuestra la existencia de
verdadero vínculo laboral, se tratará de uno equivalente o propio de los empleados
públicos. Así lo indicó en alguna ocasión:
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2) Para abordar el segundo tema, esto es, ¿cuál es el juez llamado a dirimir un conflicto jurídico suscitado entre una persona que fungió como trabajador oficial y que en virtud del Decreto 1750 de 2003, que permitió la escisión en el Instituto de Seguros Sociales, mutó su calidad a empleado público, condición que tenía al momento de la desvinculación?, se impone hacer algunos cometarios previos en torno al decreto en mención.
El Decreto 1750 de 26 xx xxxxx de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria y creó siete empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social; empezó a regir en esa misma data, 26 xx xxxxx de 2003.
El artículo 16, en cuanto al carácter de sus servidores, determinó una regla general para quienes presten los servicios en dichas instituciones considerándolos como empleados públicos, “salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.
Con el artículo 17 se pretende que las relaciones laborales vigentes para el momento en que empezó en vigor el decreto, no sufrieran solución de continuidad, garantizando de esta forma la estabilidad en el empleo. [...].
Por su parte el artículo 18 dispuso que
“El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.
Los apartes resaltados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 1º xx xxxxx de 2004, vale decir, con posterioridad a la fecha en que fue desvinculada la demandante del servicio de la empresa social del Estado, ocurrida el 29 de julio de 2003.
De los textos normativos traídos x xxxxxxxx, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria; (ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores.
[…] 2. Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 xx xxxxx de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.
Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos10.
10 Sentencia 26892 de septiembre 12 de 2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL, ponente Xxxxxx Xxxxxx Xxxx. En similar sentido, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX Radicación No. 28693 Acta No. 10 Bogotá D. C., diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil nueve (2009).
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2.2.7 La Sala no desconoce que por regla general los servidores de una EICE son
trabajadores oficiales; pero la legislación puede exceptuar la regla mediante normas
expresas en sentido contrario, como ocurrió con el Decreto 1750 del 2003 (para las
ESE de la red asistencial desmembrada del ISS), o respecto de algunos empleos con
funciones específicas (caso del Decreto 416 de 1997).
No se encuentra en la Ley 489 de 1998 un lineamiento general que cambie esa
perspectiva. Basta revisar el art. 85 para constatar que no se ocupa de clasificación de
empleos ni funciones, ni determina regla alguna que señale que las categorías
preexistentes definidas en normas especiales quedarían derogadas; ni en el art. 121
(vigencia y derogatorias) se sacó del ordenamiento al aludido Decreto 416 de 1997.
Las remisiones que se hacen al régimen de la Ley 142 de 199411, extendido a las
EICE, tampoco contienen previsión semejante; esto es, persisten las disposiciones del
Decreto 416 de 1997 que fundamenta la retención de la jurisdicción en este Tribunal.
2.2.8 Quien demanda invocó la prestación continua de servicios personales
profesionales en dependencias administrativas para desempeñar funciones propias de
la ciencia contable, en virtud de OPS y contratos celebrados a partir del año 2006;
esto es, cuando regían tanto los mandatos generales del Decreto 416 de 1997 como
los propios de la escisión (Decreto 1750 del 2003). Dichos servicios se han tenido
como funciones propias de empleados públicos, finalmente unificados tanto el
tratamiento normativo como las dos jurisdicciones12.
Acorde con lo expuesto, dado que la actora inició la prestación de servicios en el año
2006 adscrita a la gerencia seccional Casanare y que los suyos eran de carácter
profesional en área administrativa del ISS (empleador), el descubrimiento de una
verdadera relación laboral y la deducción de sus efectos corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa: de haberse estructurado formalmente el vínculo laboral,
11 Ver arts. artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17; 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994. Ninguno trata temas relativos a clasificación de funciones o empleos, ni naturaleza del vínculo laboral con sus trabajadores o servidores. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: XXXXXXXX XXXXXXX XXXX Bogotá. D.C., once (11) xx xxxx de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-25-000-2000-00094- 00(1392-00).
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“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
habría tenido que serlo el de empleado público, acorde con su regulación legal; no el
de un trabajador oficial, menos el de la desaparecida categoría de trabajador de la
seguridad social13.
3ª Espectro del juzgamiento. Superado el escollo procesal como ya se ha indicado, se
define ahora el escenario general del debate que desatará la sentencia. Se retoman
los elementos esenciales delimitados en la audiencia inicial, así:
4.1 Asunto litigioso: Se discute acerca de la naturaleza jurídica y los efectos del vínculo que reguló la prestación de servicios personales por parte de la demandante durante los diversos lapsos en que sirvió como profesional contable al ISS seccional Casanare.
4.1.1 Quien demanda postuló que se trató de una verdadera relación laboral, a la que son inherentes los emolumentos propios del empleo público, prestaciones incluidas, que fueron conculcados bajo el disfraz de órdenes de prestación de servicios.
4.1.2 El ISS en Liquidación refuta que solo fueron contratos administrativos regidos por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, incompatibles con esos reconocimientos y que no existió subordinación ni dependencia alguna, pues la demandante tenía conocimiento de dicha situación, por ello se afilió al sistema de seguridad social en salud y pensión como independiente y suscribió actas de liquidación de los respectivos contratos.
4.2 Hechos aceptados, que se declaran probados (cronómetro: 00:25:28):
Expuestos parte actora
La demandante prestó servicios personales remunerados como profesional contable en el Instituto de Seguro Social, seccional Casanare, desde el 8 xx xxxxxx de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2011, en virtud de múltiples vinculaciones, extendidas bajo las formas documentales de orden de prestación de servicios sin prestaciones sociales, conforme se indica en el siguiente recuadro:
No.
FECHA D/M/A
DESDE D/M/A
HASTA D/M/A
¿Reconoció vínculo laboral?
Días de interrupción entre nuevo
contrato
OPS # 045964 (f. 42) V/r mes $ 1.626.008
01-08- 2006
08-08- 2006
30-11-2006 (4 meses)
NO
OPS # 050301 (f. 41) V/r mes $ 1.626.008
01-12- 2006
01-12- 2006
28-02-2007 (3 meses)
NO 0
Adicional en plazo y valor a OPS # 050301 (f. 40) V/r
01-03- 01-03- 31-03-2007 NO 0
13 Entre otros eventos de interés para completar el escenario jurisprudencial, es pertinente reseñar los siguientes: i) casos asignados a la jurisdicción contencioso administrativa por la SJD –CSJ: auto del 26 xx xxxx xx 0000, xxxxxxx XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, radicación No. 110010102000201001561 00 (reclamo de beneficios convencionales por un empleado público) y auto del 17 de septiembre de 2008, ponente XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, radicación No. 110010102000200800966 22.IC.08 (traslado de un profesional grado 38 de una gerencia seccional del ISS); ii) Consejo de Estado, Sección Segunda (B), auto del 28 xx xxxxx de 2011, ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, 76001-23-31-000-2007-00053-01 referencia No. 0153-2010 (definió competencia a favor de esta jurisdicción, se discutió la subsistencia de beneficios convencionales para un servidor del ISS que pasó a ser empleado público de una ESE escindida); iii) Consejo de Estado, Sección Segunda (B), sentencia del 9 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, radicación 17001233100020031408101 Expediente No: 1579-2009 Actor: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX (se demandó la provisión de una gerencia seccional del ISS). Y Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 30 xx xxxxx de 2013, ponente XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, radicación No. 43643 (demanda de un conductor mecánico, venía del ISS como trabajador oficial, antes de la escisión).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 850013333001-2013-00041-00 Pág. 13
“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
mes $ 1.626.008 2007 2007 (1 mes)
OPS # 055300 (f. 39) V/r mes $ 1.626.008
02-04- 2007
02-04- 2007
31-10-2007 (29 días - 6 meses)
NO 1
Adicional en plazo y valor a OPS # 055300 (f. 38) V/r mes $ 1.626.008 y fracción
01-11- 2007
01-11- 2007
17-12-2007 (1 mes - 17 días)
NO 0
OPS # 060531 (f. 37) V/r mes $ 1.626.008 y fracción
18-12- 2007
18-12- 2007
31-03-2008 (14 días y 3 meses)
NO 0
OPS # 5000003074 (f. 36) V/r mes $ 1.626.008
01-04- 2008
01-04- 2008
31-07-2008 (4 meses)
NO 0
Adicional en plazo y valor a OPS # 5000003074 (f. 35) V/r mes $ 1.626.008
01-08- 2008
01-08- 2008
30-09-2008 (2 meses)
NO 0
OPS # 5000006569 (f. 34) V/r mes $ 1.626.008
01-10- 2008
01-10- 2008
31-10-2008 (1 mes)
NO 0
Adicional en plazo y valor a OPS # 5000006569 (f. 33) V/r mes $ 758.804
01-11- 2008
01-11- 2008
14-11-2008 (14 días)
NO 0
OPS # 6000100767 (f. 32) V/r mes $ 1.626.008 y fracción
18-11- 2008
18-11- 2008
28-02-2009 (13 días - 3 meses)
NO 3
OPS # 5000011311 (f. 31) V/r mes $ 1.750.723 y fracción
02-03- 2009
02-03- 2009
31-05-2009 (29 días - 2 meses)
NO 1
OPS # 5000013312 (f. 30) V/r mes $ 1.750.723
01-06- 2009
01-06- 2009
31-08-2009 (3 meses)
NO 0
Adicional en plazo y valor a OPS # 5000013312 (f. 29) V/r mes $ 1.750.723 y fracción
01-09- 2009
01-09- 2009
15-10-2009 (1 mes – 15 días)
NO 0
OPS # 5000015595 (f. 28) V/r mes $ 1.750.723 y fracción
16-10- 2009
16-10- 2009
30-04-2010 (16 días – 6
meses) NO 0
Suspensión (f. 26) OPS # 5000015595 por 13 días
------ 16-02- 2010
28-02-2010 (13 días)
------ ------
Extensión por 13 días de la OPS # 5000015595 por suspensión de la misma
------ ------ Hasta el 15-05-
2010 (f. 26)
------ ------
Adicional en plazo y valor a OPS # 5000015595 (f. 27) V/r mes $ 1.750.723 y fracción
16-05- 2010
16-05- 2010
30-06-2010 (15 días – 1 mes)
NO 0
OPS # 5000018332 (f. 25) V/r mes $ 1.785.737
01-07- 2010
01-07- 2010
30-11-2010 (5 meses)
NO 0
OPS # 5000020120 (f. 24) V/r mes $ 1.785.737
01-12- 2010
01-12- 2010
31-03-2011 (4 meses)
NO 0
OPS # 5000024182 (f. 23) V/r mes $ 2.216.137
01-04- 2011
01-04- 2011
31-10-2011 (7 meses)
NO 0
OPS # 5000025860 (f. 22) 01-11- 01-11- 31-12-2011 NO ------
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“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
V/r mes $ 2.216.137 2011 2011 (2 meses)
El 15 xx xxxxxx de 2012 la interesada pidió a la entidad accionada que reconociera la existencia de una relación laboral durante todo el tiempo en que sirvió como profesional contable, que reconociera la diferencia salarial entre lo pagado y lo que se le paga a un contador público de acuerdo con la tabla salarial aprobada convencionalmente para el personal de planta que desempeñe el cargo de contador seccional según grado y clase, que ordenara el reconocimiento y pago de los emolumentos que le dejó de pagar, así como los valores asumidos por aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, indemnizaciones por el no pago de cesantías y devolución de los descuentos por concepto de pólizas xx xxxxxx de cumplimiento y estampillas por los contratos suscritos (fs. 14 a 16).
Respondió adversamente la jefe del Departamento Nacional de Relaciones Laborales del ISS mediante oficio 15240.05 - 0000014320 del 21 xx xxxxxx de 2012; adujo, en síntesis, que conforme al régimen previsto en la Ley 80 las OPS no generan reconocimiento y pago de prestaciones sociales (fs. 19 y 20).
Acepta que la accionante estuvo vinculada con el ISS bajo la modalidad contractual de órdenes de prestación de servicios. No acepta la presunta relación de trabajo, ni la subordinación, ni el cumplimiento de horario descritos en el libelo. No le consta que la demandante haya prestado en forma exclusiva servicios como profesional contable al ISS, pues, relata, también prestaba dichos servicios al departamento de Casanare. No le consta lo referente a que la accionante ejercía funciones propias de un cargo de planta. No acepta el reclamo de prestaciones sociales ni de indemnizaciones por el no pago oportuno de las mismas. Acepta el no pago de aportes a la seguridad social por restricción legal debido al tipo de vinculación. No acepta que la demandada requiera de un cargo de planta para cubrir los servicios que prestó la accionante.
4.4 En consecuencia, el litigio en sus presupuestos fácticos se contrae (cronómetro: 00:28:00) a: determinar si durante la ejecución de las que las partes denominaron y suscribieron como órdenes de prestación de servicios la primera de ellas No. OPS # 045964 y la última No. OPS # 5000025860 del primero de noviembre de 2011 que cubrieron un lapso que va desde el 8 xx xxxxxx de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011 con breves interrupciones, hubo o no verdadera relación laboral derivada de dependencia y subordinación.
4ª La premisa dogmática. Esta corporación tiene sólidamente consolidada la línea de
juzgamiento de los conflictos comúnmente denominados de “contrato realidad”, la cual
se aplica pacíficamente cuando se constata en juicio la continuidad prestación de
servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad
“contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus
elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que
desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas
autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones
laborales14.
Así, en una de las ocasiones más recientes se dijo:
La discusión central. Se trata de dilucidar los presupuestos que estructuran una verdadera relación laboral, semejante a la legal y reglamentaria de los empleados públicos, cuando media la actividad
14 Entre otras decisiones, ver las sentencias del 8 xx xxxxx de 2012 y del 26 xx xxxxx de 2012, ponente Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, radicados 85001-33-31-002-2010-00023-01 y 85001-3331-001-2009-00048-01; y del 4 de octubre de 2012, ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, radicado 850013331001-2009-00124-01.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 850013333001-2013-00041-00 Pág. 15
“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
personal y remunerada de alguien que ha sido llamado al servicio bajo la forma documental de un contrato de los que regula el art. 32 de la Ley 80 de 1993. Tras recorrer las diversas opciones interpretativas en boga para entonces, esta Sala acogió una solución ecléctica en sentencia del 20 xx xxxxx de 200615, cuya línea se ha reiterado en los casos afines16; allí se concluyó que cada situación concreta requiere la valoración probatoria de rigor, esto es, que no existe un estándar abstracto que permita a priori tener por demostrado que exista o que no exista vínculo laboral en virtud de la denominación de un cargo, actividad o función, o por la simple acreditación de haberse prestado personalmente un servicio remunerado con relativa continuidad. Ha de precisarse en cada ocasión la concurrencia de algunos extremos fácticos definidos por el Consejo de Estado, de los cuales pueda inferirse que bajo las apariencias subyacía una verdadera dependencia y subordinación propia del empleo público17. En esa misma perspectiva el Tribunal señaló que la prueba debía reconstruir los siguientes presupuestos para acoger pretensiones de la estirpe de las que ahora se estudian:
- Que el aparente contratista desarrolló personalmente la labor encomendada, bajo una verdadera
relación de dependencia y subordinación, que exceda de las simples y concretas necesidades de
coordinación del servicio;
- Que la actividad contratada corresponde al ejercicio de función pública o administrativa, de
carácter permanente;
- Que dicha actividad sea inherente a la función propia de la entidad. Valga decir, en lenguaje
organizacional, que sea haga parte del núcleo de la misión o que contribuya eficaz y
necesariamente a su realización;
- Que la actividad probada sea similar o comparable a las que realizan – o debían realizar –
servidores de planta de la entidad; y
- Que se vislumbre un tratamiento inequitativo en la remuneración, comparado el pago pactado con
el que obtengan servidores de planta que tengan a cargo tareas similares18.
Más recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado ha continuado el avance hacia un sistema de garantías para los trabajadores defraudados por los modelos administrativos de vinculación aparente como contratistas, sin desconocer que en ciertas actividades propias del ejercicio de las profesiones liberales es más complejo deslindar la dependencia y subordinación inherentes al vínculo laboral, de la legítima coordinación de los servicios para ajustar el objeto de los contratos a las necesidades de las organizaciones públicas19.
En la dirección anunciada la Corporación enfatizó la defensa de los derechos sociales de quienes son llamados al servicio público bajo apariencias documentales que al socaire de la ley tienen el propósito de satisfacer necesidades funcionales de la Administración en desmedro del régimen de prestaciones económicas, así:
La posibilidad legal de celebrar contratos de prestación de servicios es
incuestionable, pues es una de las formas para cubrir las necesidades de la
administración a fin de cumplir los cometidos estatales en interés general. Y esos
15 TAC, sentencia del 20 xx xxxxx de 2000, X. Xxxxxxxx, radicado 0000-00000-00. 16 Entre ellas, sentencia del 2 xx xxxxxxxxx xx 0000, X. Xxxxxxxx, radicado 0000-00000-00; se trató de un médico cirujano. La revocó el Consejo de Estado (2ª, sentencia del 17 xx xxxxx de 2008, J. M. Xxxxx, radicado 0471-2007). 17 Subsección B, Sentencia del 2 de febrero de 2006, X. Xxxxxxx, expediente 05001-2331-000-1998-00880-01. 18 TAC, sentencia del 20 xx xxxxx de 2006, ya citada. 19 Puede verse, por ejemplo, CE, 2ª-A, sentencia del 17 xx xxxxx de 2008, X. Xxxxxx, radicado 2776-95; CE, 2ª, sentencia de 14 xx xxxxxx de 2008, X. Xxxxx, radicado 0157-08); CE, 2ª, sentencia del 11 de noviembre de 2009, B. L. Xxxxxxx, radicado 2486-08; CE, 2ª, sentencia del 1º de julio de 2009, X. Xxxxxx, radicado 1106-08. Y respecto de los médicos, dos soluciones diferentes: estimatoria para un rural (CE, 2ª-B, sentencia del 2 de diciembre de 2005, X. Xxxxxxx, expediente 68001-23-15-000-1998-01445-01); y desestimatoria para un especialista (2ª, sentencia del 17 xx xxxxx de 2008, J. M. Xxxxx, radicado 0471-2007).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 850013333001-2013-00041-00 Pág. 16
“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
contratos, cuando se celebran en debida forma, de ninguna manera determinan
una relación laboral o contrato de trabajo, ni traen como consecuencia el
reconocimiento de prestaciones sociales, ni puede equipararse a los contratistas
con los empleados públicos o los trabajadores oficiales, pues es el Estado a
través de sus poderes públicos quien define cuáles son las condiciones que los
dos últimos grupos de servidores deben reunir y los procedimientos para su
vinculación con la administración. Ni más faltaba que un contratista fuera
declarado empleado público sin haber sido nombrado y posesionado, incluido su
cargo en la planta de personal y fijados sus salarios y prestaciones en el
correspondiente presupuesto.
Cosa diferente y cuestionable es la práctica aberrante y diabólica de la violación
de los principios constitucionales establecidos a favor de los trabajadores cuando
desde las instancias de poder se desmantelan las plantas de personal de las
entidades estatales de todo orden, por lo general de quienes ocupan los últimos
niveles administrativos, los más vulnerables, para llenar los puestos con personal
vinculado mediante órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios,
prácticamente en las mismas condiciones de trabajo de los vinculados legal y
reglamentariamente en cuanto a los elementos de que se hablaba anteriormente,
pero desprovistos de toda clase de prestaciones sociales, seguridad social y
demás garantías. Y más aún cuando disfrazando una relación laboral de trabajo
con el ropaje de contratos de prestación de servicios, se pretende cumplir
funciones permanentes de la administración que deben ser cubiertas por
empleados públicos adscritos a la planta de personal de la entidad 20
. […] 21
El componente abstracto del fallo retoma esta línea horizontal, pacíficamente
decantada en la Corporación con ponencias de todos los magistrados22, de manera
que en esta oportunidad lo que se controvierte lo es la conjunción de la premisa
fáctica y los elementos materiales de prueba.
5ª La prueba del caso concreto.
Con ocasión del decreto general de pruebas se recaudaron las versiones orales de
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx00 y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx00 quienes coinciden en afirmar
que la demandante prestó servicios personales al ISS seccional Casanare dentro de
las dependencias locales, cumplía el mismo horario que los funcionarios de planta y
se desempeñó como contadora en la entidad. Adicionalmente precisó la señora
20 TAC, sentencia del 10 xx xxxxx de 2010, H. A. Xxxxx Xxxxx, radicado 0000-00000-00. Esta línea se ha aplicado a múltiples eventos en los que se demostró unidad de designio para “contratar” celadores, auxiliares administrativos y auxiliares de servicios generales para instituciones educativas, mediante formas instrumentales de “OPS”, supernumerarios y contradictorias “OPS” con reconocimiento de relación laboral; así por ejemplo, en sentencias del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx X. Xxxxxxxx (celador, 0000-00000-00 y secretaría, 2007-00516-01) y del 16 de septiembre de 2010, ponente J. A. Xxxxxxxx (celador, 2007-00501-01). Más reciente y con analogía fáctica más cercana, puede verse el fallo del 11 de noviembre de 2010, radicado 850013331002-2008-00074-01. Y como antecedente lejano, pero frente a hechos muy similares a los que se debaten aquí, la sentencia del 29 xx xxxxx de 2006, expediente 850012331002- 0000-00000-00, ambos con ponencias del magistrado Xxxxxx Xxxxxxxx X. Últimas reiteraciones sentencia del 31 de octubre de 2013, expediente 850013333001-2012-00016-01 (2013-00427) del mismo ponente; sentencia del 7 de febrero de 2014, expediente 850013333001-2012-00056-01, ponente Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
21 TAC, sentencia del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, radicado 850013331002-2009-00127-01. 22 Entre otras decisiones, ver las sentencias del 8 xx xxxxx de 2012 y del 26 xx xxxxx de 2012, ponente Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, radicados 85001-33-31-002-2010-00023-01 y 85001-3331-001-2009-00048-01; y del 4 de octubre de 2012, ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, radicado 850013331001-2009-00124-01. 23 Guarda de seguridad del ISS, seccional Casanare, desde el año 2007 hasta el año 2010. 24 Laboró en el área de recursos humanos del ISS. Esta declarante tiene proceso en contra del ISS y la demandante es testigo dentro del mismo
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“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
Xxxxxxx que la demandante: i) prestó sus servicios de manera exclusiva al ISS
desde el año 2006 con ocasión de su vinculación a través de contratos de prestación
de servicios hasta el 30 de enero de 2012, con una interrupción de 15 días por una
xxxxxxx a la que fue sometida, ii) era la encargada del área de contabilidad, allí no
laboraba personal de planta ni otro contratista, iii) en caso de ausencias nadie la
cubría ya que era la única que manejaba el tema contable, iv) reportaba su trabajo a la
vicepresidencia financiera en Bogotá, de allí recibía órdenes y directrices. Agregó
que: i) el de planta comparable como equivalente a las funciones desempeñadas por
la demandante era un cargo profesional, tal como se tenía en las seccionales de
Boyacá y Meta, ii) la remuneración pactada se cancelaba mensualmente.
En diligencia de interrogatorio de parte la actora señaló que: i) ejecutó los contratos de
prestación de servicios con el ISS desde el 8 xx xxxxxx de 2006 hasta el 00 xx
xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx la labor contratada en las instalaciones del ISS en el
mismo horario de los servidores de planta de esa entidad, ii) en dicho lapso,
únicamente se suspendió el vínculo contractual por cuestiones de salud en el año
2010, pero nadie cubrió su ausencia, iii) no ejecutó en otras entidades ni de manera
independiente labores profesionales simultáneas a las desarrolladas en el ISS, iv)
frente a las cláusulas 15 y 16 de los contratos sobre exclusión de la relación laboral
precisó que conocía las implicaciones de las mismas y pese a ello continuó
suscribiendo los contratos porque el cargo se necesitó durante el tiempo que laboró,
no había quien desempeñara las labores contables allí, v) señaló que rendía cuentas
al gerente seccional, elaboraba mensualmente los estados financieros del ISS como
EPS, pensiones, riesgos profesionales y de la Administradora General, los cuales los
presentaba al gerente seccional y se dirigían a consolidación nacional.
La Sala no ignora el interés que pueda asistir a la xxxxxx Xxxxxxx, al auspiciar la
causa de la actora, a quien convocó como testigo en su propio proceso; tampoco que
la absolvente en interrogatorio de parte propicia su propia pretensión. Pero los relatos
armónicos de los testimonios y dicho interrogatorio, su confrontación con la evidencia
documental y la actitud de la demandada para revelar la organización administrativa
de las seccionales que sí contaban con área contable, confluyen en dar credibilidad a
la fuente oral, pese a sus limitaciones. La tacha de testigo sospechoso no genera per
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“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
se imposibilidad de dar crédito; solo se pondera con más rigor. El ISS tuvo
oportunidad de contrainterrogar en audiencia y en ella ejercieron los controles de rigor
tanto el magistrado sustanciador como el Ministerio Público, conforme quedó
registrado en la pertinente grabación de la audiencia de pruebas.
Se acreditó la estructura organizacional de la seccional Casanare25 y se precisó que
solamente existió el cargo en planta de gerente seccional (fol. 248). La entidad anexó
constancia suscrita por el jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y
Beneficios en la que se certifica la asignación básica del cargo de profesional
especializado grado 32 para los años 2006 a 2001 y los factores salariales que recibe
dicho empleado público (fol. 250), único que reportó como equivalente o semejante en
funciones a las que se contrataron con la actora.
Con los medios reseñados quedó establecido que sin real solución de continuidad,
pues las interrupciones acreditadas fueron mínimas, la actora sirvió al ISS en las
dependencias locales de Yopal, en la disciplina contable y área administrativa, para
suplir actividades misionales permanentes, por no existir en la estructura
organizacional de la seccional empleo que las tuviera asignadas.
Pese a la ostensible reticencia de la Administración, que se negó a revelar la
composición de la planta de empleos en las seccionales que sí contaban con área
contable, lo que dio lugar a los requerimientos judiciales y a las advertencias propias
de carga de prueba previstas en el art. 167 del C. G. del P. (auto del 27 de febrero de 2014, folio
273), quedó establecido que el cargo comparable al de la demandante, por afinidad de
funciones y diseño interno de otras dependencias del ISS, lo era el de profesional
universitario grado 32, al cual correspondía una asignación básica de $2.468.505
para el año 2011 reportado; la cual, debe compararse con la remuneración
“contractual” prevista para esa vigencia, que fue de $ 2.216.137.
6ª Bases para liquidar la condena. Como se ha precisado en el marco dogmático, la
revelación de una verdadera relación laboral no convierte a la actora en empleada
25 Conformada por la gerencia seccional, unidad jurídica, departamento de Salud (EPS-IPS), departamento de pensiones y protección, riesgos profesionales y el departamento administrativo.
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“CONTRATO REALIDAD”. SENTENCIA ESTIMATORIA
pública, pues esta calidad requiere acto expreso de nombramiento, posesión con la
promesa formal de someterse al sistema xx xxxxxxx en el ejercicio de las funciones
(art. 122 Carta Política), así como la existencia de una vacante disponible en planta;
no se estructuran dichos requisitos, pues la Administración adoptó e impuso el ropaje
de un contrato autónomo de prestación de servicios de aquellos que autorizaba el art.
32 de la Ley 80, salvo que olvidó, se enfatiza, que estaban prohibidos para el ejercicio
de funciones administrativas misionales permanentes.
Pues bien: acorde con los estándares jurisprudenciales, la consecuencia de la
reivindicación del vínculo real laboral subyacente se da en el nivel del reconocimiento
del mismo para computar tiempo servido al Estado así como las pertinentes
prestaciones sociales omitidas, las cuales en virtud del principio de igualdad debieron
ser las asignadas al empleo equivalente en la planta, dado que la remuneración
superior a las asignaciones, cuando es pactada en las OPS, presupone la inclusión de
algún componente prestacional, como si se tratara de “salario integral”.
En el siguiente cuadro se compara la asignación salarial para los años 2006 a 2011
prevista para el cargo con el cual la entidad equiparó las labores desarrolladas por la
demandante:
2006 2007 2008 2009 2010 2011
Asignación salarial para el
profesional universitario grado 32 del
ISS
$ 1.972.585 $ 2.061.351 $ 2.178.642 $ 2.345.744 $ 2.392.658 $ 2.468.505
Valor percibido por la demandante
según contrato
$1.626.008 $1.626.008 $1.626.008 $1.626.00826
$ 1.750.723
$ 1.750.72327
$1.785.73728
$1.785.73729
$ 2.216.137
De lo anterior salta a la vista que el valor que percibió la señora Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx
con ocasión del vínculo contractual fue inferior al que devengó el servidor de la
planta de la entidad con funciones similares a las que ella desempeñó, según la
comparación que puede hacerse a partir de las propias revelaciones que
renuentemente al final afloró la Administración.
26 Enero y febrero. 27 Enero a junio. 28 De julio en adelante. 29 Enero a marzo.
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6.1 El ingreso base de liquidación de cada prestación legal de contenido económico lo será
la remuneración fijada para el cargo de profesional universitario grado 32 del ISS en
liquidación, cargo equivalente respecto del cual se predica simetría de perfil ocupacional,
funciones y responsabilidades. Por consiguiente, para dar plenos efectos a la realidad
subyacente al vínculo aparente, procede el reconocimiento de las diferencias entre lo
previsto en las “OPS” y la escala de asignación del profesional universitario grado 32 del ISS
en liquidación.
6.2 Las prestaciones económicas que deben liquidarse lo serán las que define para un
empleado público del orden nacional el sistema xx xxxxxxx, según la remisión que ordena el
artículo 3º del Decreto 604 de 1997, expedido por el presidente de la República30, es
decir, las que consagró el Decreto 1045 de 1978, a saber:
Artículo 5º.- De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:
a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;
b) Servicio odontológico;
c) Vacaciones;
d) Prima de vacaciones;
e) Prima xx xxxxxxx;
f) Auxilio por enfermedad;
g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional;
h) Auxilio de maternidad;
i) Auxilio de cesantía;
j) Pensión vitalicia de jubilación;
l) Pensión de retiro por vejez;
m) Auxilio funerario;
n) Seguro por muerte
Según lo certificado para el cargo de planta equivalente, en ellas deberán incluirse la prima
anual de servicios, prima de vacaciones, prima xx xxxxxxx y la bonificación por servicios por
30 ARTÍCULO 3º. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
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cada año de servicio31. Se fijarán proporcionalmente al tiempo efectivamente laborado en
cada anualidad.
6.3 No hay prescripción; las obligaciones sociales que en la sentencia se reconocen solo se
hacen exigibles a partir de su ejecutoria, de manera que el fallo es constitutivo del derecho32.
6.4 Por dicho carácter, no hay lugar a sanción moratoria o sus equivalentes indemnizatorios,
ni a intereses moratorios o sanciones por no pago oportuno de las cesantías y demás
prestaciones sociales, pues no puede haber xxxx punible respecto de las obligaciones
derivadas de un vínculo laboral cuya existencia misma hasta ahora aflora en sede judicial.
6.5 El mayor valor de los descuentos que haya hecho el ISS para la Seguridad Social
Integral, esto es, lo que exceda de la cuota que por ministerio de la ley le correspondía a un
trabajador dependiente, deberá ser reintegrado a la actora, debidamente actualizado como
se indica más adelante.
6.6 Las sumas netas a favor de la demandante tendrán que actualizarse conforme lo ordena
el art. 187 de la Ley 1437 con base en la variación del IPC; por ser de causación periódica, la
ecuación se aplicará mensualmente. El índice inicial corresponderá al IPC base 100 (de la
misma serie de empalme en toda la fórmula) del mes de causación; el índice final lo será el de
ejecutoria de la sentencia. La ecuación financiera es: Ra = Vh*If/Ii.
El importe actualizado del fallo devengará intereses moratorios a partir del día siguiente a la
fecha de ejecutoria.
8ª Costas33. No hay lugar a ellas contra la parte contraria, pues no se vislumbra temeridad
procesal ni conducta impropia. Es la opción interpretativa que viene siguiendo
sistemáticamente la Sala, acorde con la cual la ponderación a que alude el art. 188 de la Ley
31 Factores salariales que certificó el jede del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del ISS en liquidación, los cuales devenga un profesional universitario grado 32, fol. 293.
32 Línea del Consejo de Estado. Ver entre otros fallos: SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". sentencia del 6 xx xxxxx de 2008. C.P. XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, Radicación número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06); C. de E., Sección 2ª, sentencia del 19 de febrero de 2009, B. L. Xxxxxxx, radicado 3074-05. Reiteración en fallos del 00 xx xxxx xx 0000, X.X. Xxxxxxx, radicado 2094-07 y del 1º de julio de 2009, X. Xxxxxx, radicado 1106-08. Entre decenas de sentencias de este Tribunal en las que se ha aplicado esa línea, puede verse la del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, radicado 850013331001-2007-00607-01; del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, radicado 85001-3331-001-2009- 00048-01; y del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, radicado 850013331001-2009-00124-01. Una de las reiteraciones más recientes es la del fallo del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, radicación 850013333001- 0000-00000-00 (2013-00427).
33 La procedencia se rige por xx xxx. 000 XXXXX; ver también art. 392 del C. de P.C. y arts. 81 y 365 del C.G.P.
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1437 excluye la solución mecanicista del procedimiento civil: no cabe aquí predicar que el
que pierda paga costas, pues tendrá además que valorarse cuál fue su comportamiento en el
litigio34.
9ª Sucesión procesal. Puesto que se discute la existencia de un vínculo laboral entre el ISS
(negocio de pensiones) en calidad de empleador y una servidora suya, aquí no opera la
sucesión procesal a la UGPP ni a COLPENSIONES, puesto que no se controvierten
pensiones que haya reconocido el ISS ni como administrador del régimen de prima media, ni
como empleador (Decretos 2013 de 2012, art. 27). Tampoco ha culminado el proceso de
liquidación de dicha EICE (última prórroga hasta el 31 de diciembre de 2014, Decreto 652 de
2014); cuya masa deberá responder por los resultados del proceso. Si no alcanza, será la
Nación la que xxxx determinar quién subroga como futuro sucesor procesal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º DECLARAR no configuradas las excepciones procesales propuestas por la parte
pasiva.
2º DECLARAR la nulidad del oficio 15240.05-0000014320 fechado el 21 xx xxxxxx de
2012, expedido por el jefe del Departamento Nacional de Relaciones Laborales del
Instituto de Seguro Social, por el cual denegó la solicitud de reconocimiento de
existencia de una relación laboral y sus consecuencias legales.
3° DECLARAR que entre la demandante XXXX XXXXXXX XXXXXX, identificada con
cédula de ciudadanía 39.707.181 y el Instituto de Seguros Sociales en liquidación
34 Sobre condena en costas en el nuevo sistema por audiencias ver: xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxx xx 0000, expediente 850012333002- 0000-00000-00; auto de segunda instancia del 21 xx xxxxx de 2013, expediente 850013333001-2012-00030-01 (interno 2013-00180- 01); sentencia (ACU) del 25 xx xxxxx de 2013, expediente 850012333002-2013-00084-00; sentencia del 20 xx xxxxx de 2013, expediente 850012333002-2012-00243-00; autos de segunda instancia del 10 de octubre de 2013, expedientes 850013333002-2013- 00194-01 y 850013333002-2013-00203-01; xxxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxx xx 0000, radicados 850012333002-2013-00008-00 y 850013333002-2012-00107-01; fallos del 24 de octubre de 2013, radicados 850013333001-2012-00081-01 (2013-512) y 850013333001-2012-00020-01, toda la serie con ponencias del magistrado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Exactamente en la misma dirección, fallo del 18 xx xxxxx de 2013, radicado 850012331001-2012-00213- 00 y autos del 6 y del 11 xx xxxxx de 2013, expedientes 850013333002-2012-00074-01 y 850013333-002-2012-00044-01, entre otros, ponencias del magistrado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. La línea es uniforme y ha sido adoptada por la Corporación en pleno.
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(ISS), existió una relación de naturaleza laboral, en varios periodos no continuos que
se iniciaron el 8 xx xxxxxx de 2006 y culminaron el 31 de diciembre de 2011, cuya
duración individual se determina en la tabla visible en la motivación de este fallo.
El tiempo efectivamente laborado se computará para efectos de pensión, como
servido al Estado.
4° CONDENAR al ISS en liquidación a pagar a la actora XXXX XXXXXXX XXXXXX la
diferencia mensual entre lo que recibió por concepto del vínculo contractual y la
remuneración fijada para un profesional universitario grado 32 de esa entidad.
5° CONDENAR al ISS en liquidación a pagar a la actora XXXX XXXXXXX XXXXXX
las prestaciones sociales legales que define para un empleado público del orden
nacional en el sistema xx xxxxxxx (artículo 3º del Decreto 604 de 1997 y 5º del Decreto 1045
de 1978); además deberá incluirse la prima de servicios prevista en los arts. 42 y 58 del
Decreto 1042 de 1978. La base de liquidación de cada prestación lo será la
remuneración propia del empleo de planta equivalente (profesional grado 32) indicada
en el ordinal que precede.
6° CONDENAR al ISS en liquidación a pagar a la actora XXXX XXXXXXX XXXXXX el
mayor valor descontado por concepto de aportes para la Seguridad Social Integral
(salud y pensiones), esto es, de lo que exceda de la cuota a cargo del trabajador
dependiente, conforme se indicó en la motivación.
7° ORDENAR al ISS en liquidación que actualice a valor presente las condenas netas
a favor de la demandante, acorde con el art. 187 de la Ley 1437, con la metodología
indicada en la parte considerativa, la cual se aplicará mes por mes o respecto de cada
diferencia, emolumento o reembolso causado, hasta la ejecutoria del fallo.
8° DISPONER que el pago se haga en los términos consagrados en los arts.192, 194
y 195 de la Ley 1437 de 2011; la condena neta actualizada devengará intereses
moratorios como lo dispone el artículo 192.
9° DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
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10º Sin costas en la instancia.
11° Sin perjuicio de lo relativo a notificaciones previas, en firme lo resuelto, por
Secretaría del juzgado líbrense las comunicaciones dispuestas en el art. 203 de la
Ley 1437.
12° Ordenar al liquidador del ISS o a quien suceda al ISS en liquidación que, previa
ejecutoria, xxxxxxx con destino a este proceso constancia con sus respectivos
soportes, del cumplimiento de esta sentencia, dentro del término previsto en el art.
192 de la Ley 1437. Entre tanto, el expediente permanecerá en la Secretaría del
Tribunal a la espera de verificar su cumplimiento; vencido el término legal, sin
novedades, dará inmediato aviso al magistrado sustanciador para proveer conforme al
ordenamiento.
NOTIFÍQUESE
(Aprobado en sesión de la fecha, acta . ISS en liquidación (negocio de pensiones). Contrato realidad; demandante Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, fallo parcialmente estimatorio, hoja de firmas 24 de 24, consecutivo 2013-00041-00).
Los magistrados,
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
NTG/Lida