SITUAȚIA UNOR ACTE JURIDICE ALE DEBITORULUI ÎN LEGEA NR. 85/2014. SITUAȚIA CONTRACTELOR ÎN DERULARE.

SITUAȚIA UNOR ACTE JURIDICE ALE DEBITORULUI ÎN LEGEA NR. 85/2014. SITUAȚIA CONTRACTELOR ÎN DERULARE.

Sediul materiei este în Legea nr.85/2014, Titlul II, Procedura insolvenţei, cap. I, Dispoziţii comune, Secţiunea a 5 a, Situaţia unor acte juridice ale debitorului, subsecţiunea Situaţia contractelor în derulare, respectiv art. 123 – 131.

Ca și în vechea reglementare, contractele în derulare se consideră menținute la data deschiderii procedurii, se exceptează aplicarea art.1417 Cod Civil, nu se aplică scadența anticipată dacă intervine deschiderea procedurii, nu decade din beneficiul termenului societatea pentru motiv de deschidere a procedurii.

În art. 1417 alin. 1 Cod Civil, se arată că (1) Debitorul decade din beneficiul termenului dacă se află în stare de insolvabilitate sau, după caz, de insolvenţă declarată în condiţiile legii, precum şi atunci când, cu intenţie sau dintr-o culpă gravă, diminuează prin fapta sa garanţiile constituite în favoarea creditorului sau nu constituie garanţiile promise.

Dacă se inserează clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii, acestea sunt declarate de legiuitor nule.

Spre deosebire de vechea lege, în Legea nr.85/2014 se menţionează că aceste prevederi nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

Pentru maximizarea averii debitorului, administratorul sau lichidatorul judiciar poate să denunțe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung cu condiția să nu fi fost executat în totalitate ori substanţial. De către toate părţile implicate.

Potrivit art. 58 alin. 1, lit. j, denunţarea unor contracte încheiate de debitor este una din atribuţiile de bază ale administratorului judiciar iar pentru lichidatorul judiciar , obligaţia este prevăzută la art. 64 alin. 1, lit. e. din Legea 85/2014.

În termen de 3 luni de la deschiderea procedurii, cocontractantul poate să notifice pe administratorul sau lichidatorul judiciar în sensul de a solicita acestuia denunțarea contractului iar acesta trebuie să răspundă în 30 de zile și numai în situația în care nu răspunde în acest termen, contractul se consideră denunțat,

- la expirarea termenului de 30 de zile de la primirea notificării cocontractantului, dacă administratorul judiciar nu răspunde ;

- la data notificării denunţării.

O altă modificare a legii vizează faptul că, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar sunt obligați ca, la fiecare 3 luni, în raportul de activitate să precizeze dacă debitorul are fonduri pentru continuarea contractului, pentru achitarea către cocontractant a mărfurilor sau serviciilor furnizate de acesta.

În ceea ce priveşte situaţia unor acte juridice ale debitorului aflat în procedura insolvenţei, importante sunt prev. art.  77 din Legea insolvenţei, potrivit cărora,   (1) Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii.

    (2) Pentru serviciile furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

    (3) Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile prezentei legi, atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de la 10.000 lei la 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca furnizorul de utilităţi să fi fost notificat în prealabil cu privire la deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

    (4) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), dacă debitorul nu achită creanţele născute după deschiderea procedurii insolvenţei, aferente serviciilor prestate, în termenul prevăzut de alin. (2), furnizorul de utilităţi este îndreptăţit să întrerupă furnizarea serviciilor.

    (5) Furnizarea serviciului va fi reluată după achitarea creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

    (6) ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii.

Legiuitorul a prevăzut și posibilitatea ca debitorul să decadă din beneficiul termenului dacă în primele 3 luni cocontractantul notifică administratorului judiciar intenția privind denunțarea contractului sau declararea anticipată a exigibilității, potrivit art. 123 alin. 3.

Cocontractantul poate să introducă la judecătorul sindic o acțiune în despăgubiri, în cazul denunțări contractului, în legea nouă făcându-se precizarea că o astfel de acţiune se soluţionează de judecătorul sindic şi că drepturile acestuia se vor plăti conform art. 161 pct. 4, pe baza hotărârii definitive.

O altă modificare a legii priveşte posibilitatea modificării clauzelor oricărui contract încheiat de debitor, nu numai ale contractelor de credit, cum se menţiona în legea veche., astfel că, în perioada de observație administratorul judiciar poate să modifice clauzele contractului încheiat de debitor, cu acordul cocontractantului, inclusiv contractele de credit, pentru a se asigura echivalența prestațiilor, prevăzându-se şi de această dată în mod expres că cererile în baza art. 1271 C. Civil vor fi soluționate de judecătorul sindic.

Măsura denunţării unui contract de către administratorul sau lichidatorul judiciar poate fi contestată, în soluționarea contestației la măsura denunțării, judecătorul sindic trebuie să discearnă – în funcție de motivele concret invocate în contestație – printr-o operă de calificare a fiecărui motiv, între motive de legalitate și cele de oportunitate. Ceea ce este cert în actuala lege este că în contestația la măsura administratorului judiciar se pot discuta strict chestiuni de legalitate, de la caz la caz, în funcție de calificarea motivelor invocate de contestator, contestația poate fi respinsă sau nu ca inadmisibilă (în măsura în care motivele invocate țin de legalitatea denunțării, contestația poate fi soluționată pe fond).

O altă temă de maxim interes subsumată instituției denunțării contractelor în derulare o constituie despăgubirea cocontractantului căruia administratorul judiciar i-a denunţat contractul. Mai multe aspecte au fost abordate:

a) natura juridică: răspundere contractuală sau răspundere civilă delictuală? Întinderea despăgubirii.

b) competența funcțională în cadrul acțiunii în despăgubiri

c) momentul plății despăgubirii: creanță curentă sau declarație de creanță?

Sintetizând, creanța constând în despăgubirea cocontractantului, rezultată din admiterea acțiunii intentate de cocontractant, este o creanță curentă, plătibilă la scadență, motiv suplimentar pentru administratorul judiciar de a cântări cu atenție situațiile aferente manifestării opțiunii de denunțare / menținere a contractelor în curs.

Pot fi denunțate contractele de muncă sau de închiriere cu respectarea preavizului, desfacerea contractelor de muncă după data deschiderii procedurii se va putea face de urgență, cu respectarea termenului de preaviz iar dacă este vorba de o concediere colectivă, termenele se reduc la jumătate, aceasta fiind o altă modificare a legii, pentru că în vechea lege se prevedea că nu este necesară parcurgerea procedurii de concediere colectivă.

Potrivit art. 123 alin. (8) din lege, după data deschiderii procedurii insolvenţei, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitorului se va putea face de urgenţă de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va acorda personalului concediat doar termenul legal de preaviz.

În cazul în care sunt incidente dispoziţiile din Codul muncii, în ceea ce priveşte concedierea colectivă, termenele prevăzute de art. 71 şi art. 72 alin. (1) din Legea nr. 53/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se reduc la jumătate. La ce termene se face referire?

Art. 71 din Codul muncii prevede că sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 10 zile calendaristice de la data primirii notificării. Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile primite, în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora.

Prin art. 72. – (1), Codul muncii prevede că în situaţia în care, ulterior consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, angajatorul decide aplicarea măsurii de concediere colectivă, acesta are obligaţia de a notifica în scris inspectoratul teritorial de muncă şi agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare datei emiterii deciziilor de concediere.

Notificarea trebuie să cuprindă toate informaţiile relevante cu privire la intenţia de concediere colectivă, precum şi rezultatele consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, în special motivele concedierilor, numărul total al salariaţilor, numărul salariaţilor afectaţi de concediere şi data de la care sau perioada în care vor avea loc aceste concedieri. Angajatorul are obligaţia să comunice o copie a notificării sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, la aceeaşi dată la care a comunicat-o inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă.

Cum a fost reglementată concedierea în vechea lege? Prin Legea nr. 85/2006, în această materie se prevedeau următoarele: “Prin derogare de la prevederile Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, cu modificările şi completările ulterioare, după data deschiderii procedurii, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitoarei se va face de urgenţă de către administratorul judiciar/lichidator, fără a fi necesară parcurgerea procedurii de concediere colectivă. Administratorul judiciar/lichidatorul va acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucrătoare.”

Legea nr. 85/2014, prevede că procesele începute înainte de intrarea în vigoare a acestei legi rămân supuse legii aplicabile anterior acestei date, respectiv Legea nr. 85/2006, Curtea a trebuit să analizeze dispoziţiile art. 86 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, ca urmare a criticii de neconstituţionalitate asupra acestor prevederi, ridicată de două sindicate, în numele membrilor lor de sindicat, în dosare având ca obiect contestarea unor decizii de concediere colectivă emise în cadrul procedurii insolvenţei.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autorii au susţinut că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, întrucât înlătură, în cazul angajatorului aflat în insolvenţă, dreptul salariaţilor la consultare şi informare atunci când au loc concedieri colective, drept recunoscut, în general, salariaţilor, instituind o derogare şi cu privire la termenul de preaviz ce trebuie respectat în această situaţie.

De asemenea, autorii au mai arătat că prin modul neclar, imprecis şi lipsit de previzibilitate în care textul este formulat, nu se poate determina intenţia reală a legiuitorului, dacă a dorit sau nu reglementarea unei derogări de la normele generale privind termenul de preaviz în caz de concediere colectivă, menţionate în Codul muncii, termen de 20 de zile.

Autorii criticii de neconstituţionalitate au avut în vedere că la data adoptării Legii nr. 85/2006, în Codul muncii era reglementat un termen de 15 zile lucrătoare de preaviz în caz de concediere colectivă, termen modificat în anul 2011, fiind instituit un termen de 20 de zile lucrătoare de preaviz. Or, legea criticată face referire la un termen de 15 zile care pare a fi o transpunere a termenului existent în forma anterioară a dispoziţiilor în materie din Codul muncii şi care era de 15 zile.

CCR a admis excepţia de neconstituţionalitate cu privire la dispoziţiile din art. 86 alin. (6) teza întâi, în privinţa informării şi consultării angajaţilor, din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sunt neconstituţionale, Completul de judecată a respins însă, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceleaşi părţi referitor la prevederile art. 86 alin. (6) teza a doua, în privinţa duratei preavizului, din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sunt constituţionale în raport cu criticile formulate. Decizia nr. 64/2015, dată în cauză, a fost publicată în Monitorul oficial nr. 286/2015.

Ulterior deschiderii procedurii insolventei, administratorul judiciar/lichidatorul va putea proceda la desfacerea contractelor individuale de munca ale personalului debitoarei, dar, spre deosebire de legea anterioara, acesta nu mai este scutit de parcurgerea procedurii de concediere colectiva, termenele prevăzute de art. 71 si 72 din Codul Muncii fiind reduse la jumătate iar termenele de preaviz trebuie respectate.
În situația unui contract ce prevede plăți succesive din partea debitorului, administratorul judiciar nu poate fi obligat, pentru menținerea contractului, să facă plățile anterioare, pentru acestea se poate face cerere de creanță, conform art. 123 alin. 9.

O altă modificare a legii vizează posibilitatea ca administratorul judiciar să poată cesiona un contract aflat în derulare, către un terț, dacă prin aceasta se maximizează averea debitorului sau acel contract nu mai poate fi executat, cu condiţia ca acest contract să nu fie intuitu personae.

Art.123 alin. 11 și 12 reglementează situația contractelor de leasing, care sunt reziliate de finanțator, astfel, acesta poate opta pentru variantele prevăzute ;

poate transfera proprietatea asupra bunurilor către debitor, caz în care el dobândește o ipotecă legală, ce are același rang cu cel al operațiunii de leasing și se înregistrează la masa credală, conform ordinii prev. de art. 159 alin. 1 pct. 3, facturând contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante și neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate fără a se depăși valoarea de piață a bunurilor, stabilită de un evaluator independent, conform art.61;

Recuperarea bunurilor de către finanţator, caz în care finanţatorul se înregistrează la masa credală conform art. 161 pct. 8,cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate minus valoarea de piaţă a bunurilor recuperate, stabilită de un evaluator independent.

Dacă după 3 luni de la data deschiderii procedurii, dacă finanțatorul nu-și exprimă opțiunea pentru menținerea contractului, acesta se consideră denunțat la data expirării acestui termen, aceasta fiind o excepţie de la prev. art. 123 alin. 1, teza II, potrivit cărora, dispoziţiile referitoare la menţinerea contractelor în derulare şi la nulitatea clauzelor de încetare sau accelerare a obligaţiilor nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

Administratorul judiciar poate să denunțe orice contract de leasing financiar, contractul considerându-se denunțat la data notificării denunțării.

Art. 124 reglementează situația juridică a bunului care a fost vândut debitorului și acesta încă nu a plătit prețul la data deschiderii procedurii, bunul nu se află încă la dispoziția debitorului, situație în care vânzătorul își poate lua înapoi bunul, cu restituirea prețului primit și pe cheltuiala sa. Dacă totuși vânzătorul insistă ca bunul să fie livrat, el se va înscrie la masa credală cu prețul acestuia. Dacă administratorul judiciar cere ca preţul să fie livrat, va trebui să plătească din averea debitorului întregul preţ datorat.

Art.125 prevede posibilitatea compensării bilaterale a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting, diferența va trebui plătită averii debitorului dacă el are calitatea de creditor sau în caz contrar, diferența se va înscrie la masa credală.

Art. 126 reglementează situaţia în care un comisionar intră în procedura insolvenţei, menţionându-se că respectivul comitent are dreptul să-şi ia înapoi titlurile sau marfa ori să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

În situația în care debitorul deține marfă în calitate de consignatar, la data deschiderii procedurii, proprietarul va recupera bunul conform art. 2057 alin.4 din Codul Civil, cu excepția cazului în care totuși, debitorul are un drept de preferință valabilă asupra bunului. Dacă la data deschiderii procedurii marfa nu era în posesia debitorului, proprietarul va putea să se înscrie la masa credală cu valoarea mărfii la data respectivă.

În art. 128 se reglementează situația în care debitorul împotriva căruia se deschide procedura de insolvență este și proprietarul unui imobil pentru care există contracte de închiriere, situație în care acestea se mențin, cu excepția cazului în care chiria este inferioară chiriei de pe piață. Totuși, administratorul judiciar poate să refuze serviciile către chiriaș, caz în care acesta fie părăsește imobilul și se înscrie la masa credală cu valoarea acestora fie alege să rămână în imobil, caz în care se scad din chirie contravaloarea acestor servicii.

Art. 129 dă posibilitatea administratorului judiciar de a denunța contractele prin care debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter personal şi aceasta fiind o modificare a legii.

O situație deosebită poate să apară atunci când, potrivit art. 130, (1) Daca un asociat dintr-o societate agricola, societate in nume colectiv, societate in comandita ori cu răspundere limitata sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni este debitor intr-o procedura prevăzuta de prezenta lege si daca implicarea debitorului intr-o astfel de procedura nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate cere lichidarea drepturilor debitorului in acea societate, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul sa fie păstrat ca asociat, daca ceilalţi asociaţi sunt de acord

(2) Prevederile alin. (1) se aplica, in mod corespunzător, si in cazul membrilor societăţilor cooperative si ai grupurilor de interes economic.

În situația în care, promitentul vânzător dintr-o promisiune bilaterală de vânzare –cumpărare intră în procedură, obligațiile acestuia vor fi executate de administratorul judiciar la cererea promitentului cumpărător, dacă s-a achitat prețul, care nu este inferior celui de pe piață, bunul este în posesia promitentului cumpărător și nu este determinant pentru reușita unui plan d e reorganizare iar dacă este vorba de un imobil, promisiunea a fost notată în cartea funciară.

O modificare adusă de Legea 85/2014 se referă şi la condiţiile impuse pentru executarea obligaţiilor ce rezultă dintr-o promisiune bilaterală de vânzare cu dată certă, anterioară deschiderii procedurii, când promitentul vânzător intră în procedură, în sensul că, pe lângă cele 3 condiţii din legea veche se introduce o a 4 a, menţionându-se că, în cazul imobilelor,l promisiunile trebuie notate în Cartea funciară, conform art. 131, alin. 1.

Se introduce un nou aliniat la art.131, conform căruia, pentru a se putea încheia contractul de vânzare - cumpărare, în prealabil, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, va asigura respectarea unor drepturi pentru creditori ce deţin creanţe care beneficiază de cauze de preferinţă asupra bunurilor care urmează a se înstrăina şi a înscris dreptul în registrele d e publicitate înainte de data încheierii promisiunii.

Aceste drepturi sunt :

a) dreptul de a beneficia cu prioritate de orice sume încasate în averea debitoarei în baza contractelor de vânzare încheiate în condiţiile alin. (1), potrivit prevederilor art. 159; şi/sau

    b) dreptul de a beneficia de o măsură privind asigurarea unei protecţii corespunzătoare, respectiv una dintre următoarele măsuri:

    1. primirea unei sume reprezentând maximum valoarea de piaţă a bunului din care se deduc cheltuielile prevăzute de art. 159 alin. (1) pct. 1;

    2. primirea unei garanţii reale cu o valoare egală cu valoarea de piaţă a bunului stabilită în cadrul procedurii, printr-un raport de evaluare actualizat ce va fi întocmit de către un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61;

    3. primirea unei scrisori de garanţie bancară pentru o sumă egală cu valoarea de piaţă a bunului stabilită în cadrul procedurii, dar nu mai mult decât valoarea creanţei acestora înregistrată în tabelul de creanţe în vigoare.

Prin Legea nr. 85/2014, domeniul de aplicare al reglementarilor a fost lărgit, sub incidenta acestora intra si Regiile Autonome, un IMM, in calitate de creditor, poate recurge la formularea unei cereri de deschidere a procedurii insolventei, daca sunt întrunite condiţiile legale.

Finanţările pot fi acordate in perioada de observaţie si reorganizare. Noul Cod al insolventei a introdus pentru prima data un mecanism prin care se creează cadrul necesar acordării de finanţări. Finanţările vor fi acordate in perioada de observaţie si reorganizare pentru desfăşurarea activităţilor curente cu acordul adunării creditorilor. Acestea vor avea prioritate la restituire, creanţa lor fiind satisfăcută înaintea creditorilor garantaţi anteriori deschiderii procedurii.

De asemenea, noua lege a introdus din 28 iunie un nou mecanism de protecţie pentru debitorul aflat in procedura insolventei care doreşte sa-si continue activitatea. Astfel, acesta nu poate fi împiedicat sa participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii de insolventa.

Au fost clarificate o serie de aspecte controversate in ceea ce priveşte contractele aflate in derulare ale unei companii in insolventa. Debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea serviciilor prestate in termen de 90 de zile, in caz contrar furnizorul va fi îndreptăţit sa întrerupă furnizarea serviciilor. Termenele contractuale de plata mai mici de 90 de zile se vor modifica in termene de 90 de zile la data deschiderii procedurii. Daca furnizorul a fost notificat in prealabil despre deschiderea procedurii insolventei si nu îşi respecta obligaţiile contractuale, atunci va fi sancţionat cu aplicarea unei amenzi judiciare intre 10.000 – 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor si va răspunde pentru prejudiciile aduse averii companiei. 

O clarificare îndelung aşteptată, s-a produs in ce priveşte tratamentul contractelor de leasing financiar. Astfel, in cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante: transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz in care finanţatorul dobândeşte o ipoteca legala asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing, si este înregistrat la masa credală, recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al contractului de leasing, iar finanţatorul va fi înregistrat la masa credală in alte condiţii. 

Pentru a eficientiza activitatea companiei, sau in situaţia in care contractul nu mai poate fi executat, administratorul judiciar va putea cesiona contractele in derulare către terţi, cu condiţia ca acele contracte sa nu fi fost încheiate intuitu personae, potrivit prevederilor Codului civil.

La momentul deschiderii procedurii insolvenţei, debitorul este angrenat într-un ansamblu de tranzacţii economice cu diferiţi parteneri (furnizori de materie primă, furnizori de utilităţi, distribuitori, finanţatori ş.a.), aceste tranzacţii se traduc în limbaj juridic, în principal, prin contracte în derulare sau contracte în curs, legislaţia insolvenţei considerându-le menţinute la data deschiderii procedurii. Mai mult, orice clauză contractuală prin care intrarea în procedura insolvenţei este asociată cu desfiinţarea convenţiei este sancţionată cu nulitatea.” (art.86 alin. (1) din Legea nr.85/2006, astfel cum a fost modificata prin Legea nr.277/2009).

Adoptând această soluţie, legiuitorul pune în prim plan obiectivul economic al contractului, ce depăşeşte interesele părţilor şi anume, obiectivul salvării întreprinderii, contractul devine „un instrument economic necesar redresării”, valoarea sa în raport cu această scop fiind cea care îi decide soarta.

Care sunt convenţiile supuse regimului special impus de particularităţile procedurii insolvenţei? Legea nr.85/2006 foloseşte termenul de „contract în derulare”, fără însă a-l defini ci doar conturând limitele sale prin formularea „contracte care nu vor fi fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate”. În absenţa unei definiţii legale, interpretarea dată de jurisprudenţă s-a dovedit a fi neunitară.

Doctrina defineşte contractul în derulare ca fiind „contractul care s-a încheiat anterior deschiderii procedurii şi care nu s-a epuizat înaintea acestei date”.

In noul Cod al insolvenţei se păstrează conceptul de „contract în derulare” precum şi soluţia menţinerii acestor contracte, independent de voinţa părţilor, legea insolvenţei sancţionează cu nulitatea clauzele contractuale prin care contractul este reziliat/rezolvit în ipoteza intrării debitorului obligaţiei în procedura insolventei.

Noul Cod al insolventei realizează, în aceasta materie o serie de clarificări conceptuale realizate prin valorificarea unor opinii doctrinare şi jurisprudenţiale exprimate cu privire la anumite categorii de pacte comisorii, în practică s-a pus întrebarea dacă declararea scadenţei anticipate a unui împrumut poate fi considerată o denunţare a acestui contract, având în vedere că decăderea din beneficiul termenului atrage, pentru debitorul împrumutat, restituirea anticipată a împrumutului.

In aceeaşi materie, a decăderii din beneficiul termenului, Noul Cod al insolvenţei prevede instituirea unei derogări de la Codul civil (art.1417-1418), în sensul că „debitorul nu decade din beneficiul termenului dacă în termen de 3 luni de la deschiderea procedurii nu notifică intenţia de denunţare a contractului sau de declarare anticipată a exigibilităţii.

Pornind de la principiul maximizării averii debitorului (principiu ce ghidează acţiunea organelor procedurii atât în perspectiva unei reorganizări a debitorului, cât şi în cea a lichidării averii acestuia), articolul 86 alin.(1) teza a treia din vechea lege a insolvenţei prevede că „administratorul judiciar/lichidatorul poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.”

Deschiderea procedurii de insolvenţă împotriva unei societăţi atrage după sine un regim juridic special aplicabil societăţii respective, de cele mai multe ori, regimul societăţilor intrate în insolvenţă face imposibilă recuperarea datoriilor pe care societatea respectivă le are către terţi.

În cazul proiectelor în curs în care este implicată o societate de construcţii în insolvenţă, situaţia lucrărilor devine incertă şi însăşi această incertitudine poate genera prejudicii importante dezvoltatorilor imobiliari.

Dacă indiciile privind o posibilă stare de insolvenţă a co-contractantului apar după ce raportul juridic contractual a fost deja stabilit, cadrul legal pune la dispoziţia părţilor o serie de mecanisme şi procedee pe care societăţile aflate în dificultate financiară le pot folosi pentru a preîntâmpina sau a evita starea de insolvenţă. Este vorba în special de concordatul preventiv şi mandatul ad-hoc, proceduri cu o rata de incidenţă destul de scăzută în practică, dar şi de diversele înţelegeri extrajudiciare care se pot încheia între debitor şi creditori cu privire la restructurarea datoriilor.

Cazurile în care beneficiarul deţine creanţe semnificative asupra constructorului astfel încât să poată avea o implicare semnificativă în astfel de proceduri sunt rare, dar nu sunt excluse.

Cu toate că nu beneficiază de o reglementare specifică, înţelegerile (neoficiale) încheiate de către debitor cu creditorii, în scopul restructurării datoriei sunt recunoscute şi chiar încurajate de cadrul legal. De cele mai multe ori, în practică, ele rămân modalitatea cea mai atrăgătoare pentru creditorii ai căror debitori, deşi se confruntă cu probleme de flux de numerar, continuă să se bucure de încredere economică şi financiară din partea partenerilor de afaceri. Dincolo de impactul minim asupra reputaţiei debitorului, aceste înţelegeri prezintă şi avantajul de necontestat al flexibilităţii şi conduc, de regulă, la realizarea rapidă a unui acord privind restructurarea.

Pentru a încuraja folosirea acestor instrumente, Legea Insolvenţei nr. 85/2014 stabileşte că nu sunt considerate acte frauduloase şi nu pot fi anulate în procedura insolvenţei actele încheiate, cu bună-credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori.

De asemenea, debitorul aflat în stare de insolvenţă, dar angrenat cu bună-credinţă în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, nu are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei decât în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor.

Intrarea antreprenorului general în insolvenţă înseamnă în primul rând pentru beneficiar întârzieri în executarea proiectului, dacă nu chiar blocarea temporară a acestuia. În anticiparea prejudiciilor care însoţesc astfel de evenimente, un minim de diligenţă pentru orice beneficiar îl reprezintă implementarea unui mecanism contractual de garantare a executării obligaţiilor de către constructor. De cele mai multe ori, acest mecanism îmbracă forma unei scrisori de garanţie bancară, sau a unor reţineri din sumele corespunzătoare facturilor emise de antreprenor pe parcursul executării lucrărilor.

În practică valoarea acestor garanţii s-a uniformizat în jurul valorii de 10% din valoarea contractului, reţinerile în contul garanţiei prezintă avantajul dat de controlul de care se bucură beneficiarul asupra sumelor respective, ele prezintă însă şi o serie de caracteristici care le fac mai puţin atractive pentru beneficiar.

Valoarea garanţiei se constituie progresiv, pe măsură ce antreprenorul emite facturi care devin scadente, de aceea, există riscul ca valoarea garanţiei să nu acopere prejudiciul beneficiarului, în funcţie de stadiul proiectului la momentul deschiderii procedurii de insolvenţă. În al doilea rând, garanţia constituită doar pentru a acoperi prejudicii cauzate de viciile de execuţie nu va putea fi folosită pentru a acoperi prejudicii cauzate de întârzieri în execuţie sau daune generate ca urmare a încetării contractului. Stabilirea unui obiect cât mai larg a garanţiilor reţinute este necesară pentru a putea executa garanţia inclusiv în aceste situaţii.

Scrisorile de garanţie bancară creează beneficiarului posibilitatea de a accesa, în orice moment, întreaga valoare a garanţiei constituite, sub condiţia respectării dispoziţiilor contractuale aplicabile. Scrisorile de garanţie bancară sunt eliberate la instrucţiunea constructorului, însă au drept debitor instituţia bancară emitentă. Acestea ar trebui să se bucure de regimul garanţiilor oferite de terţi, intrarea debitorului în insolvenţă neafectând posibilitatea beneficiarului de a solicita executarea scrisorii, având în vedere că executarea nu se face direct împotriva constructorului insolvent. După executare, raportul obligaţional dintre antreprenor şi banca emitentă a scrisorii de garanţie va fi guvernat de regimul special al procedurii de insolvenţă.

Trebuie avut în vedere însă şi faptul că în absenţa unui prejudiciu cert anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, ceilalţi creditori sau administratorul judiciar pot contesta reţinerea/executarea de către beneficiar a garanţiilor contractuale. O modalitate de a cuantifica prejudiciul cauzat de întârziere este stabilirea prin contract a unor penalităţi fixe pe zi de întârziere (clauza penală).

Un alt aspect esenţial de avut în vedere de către beneficiar, pe lângă sistemul de garanţii, vizează asigurarea posibilităţii de a efectua plăţi direct către subcontractorii angajaţi de către antreprenorul general în cadrul proiectului dezvoltat de către beneficiar.

O clauza de acest gen poate face diferenţa în continuarea proiectului şi respectarea graficului de lucrări, chiar şi în cazul în care antreprenorul general este afectat de insolvenţă. În caz contrar, se poate ajunge la blocarea proiectului, până la găsirea unei alte soluţii care să mulţumească toate părţile implicate.

Intrarea constructorului general în insolvenţă generează o stare de incertitudine cu privire la soarta proiectului în care acesta era implicat. Timp de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract pe termen lung, atât timp cât acest contract nu a fost executat în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule.

Beneficiarul nu poate deci înceta contractul cu antreprenorul insolvent, pentru a contracta un nou antreprenor general, el poate cel mult solicita administratorului judiciar denunţarea contractului respectiv, prin transmiterea unei notificări în primele 3 luni de la deschiderea procedurii. Administratorul judiciar este obligat să răspundă în termen de 30 de zile de la primirea notificării, el va lua o decizie în funcţie de efectul estimat al continuării contractului asupra averii debitorului. În lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat.

Codul Civil oferă subcontractorilor dreptul de a solicita direct de la beneficiar sumele care li se cuvin, dacă acestea nu au fost deja transmise de către beneficiar antreprenorului. Însă cadrul legal nu oferă şi un drept beneficiarului de a plăti direct subcontractorii, atunci când există riscul ca antreprenorul general să nu facă plata mai departe către aceştia. Este necesară aşadar reglementarea prin contract a acestor aspecte.

O astfel de clauză se poate dovedi foarte utilă în cazul unei incapacităţi de plată a antreprenorului, însă odată deschisă procedura insolvenţei împotriva antreprenorului general, implementarea ei trebuie să ţină cont şi de dispoziţiile speciale în materie, va trebui apreciat, de la caz la caz, în ce măsura se poate folosi beneficiarul de această prevedere contractuală, în funcţie de situaţia concretă în care se află.

Legea Insolvenţei introduce o noutate cu privire la situaţia prejudiciilor cauzate beneficiarului prin denunţarea contractului de către administratorul judiciar. Este reglementată expres pentru prima dată în legislaţia română posibilitatea acordării de despăgubiri către beneficiar, în baza unei acţiuni care va fi soluţionată de judecătorul-sindic.

Drepturile stabilite în favoarea beneficiarului în urma exercitării acţiunii în despăgubiri se vor plăti acestuia cu prioritate, după cheltuielile aferente procedurii şi cheltuielile provenite din finanţări acordate în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, dar înainte de creanţele bugetare.

Apreciem că aceeaşi posibilitate de recuperare a prejudiciului trebuie acordată în cazul în care contractul este încetat de către beneficiar din culpa contractorului. Legea Insolvenţei confirmă în prezent printr-un text expres tendinţa anterioară a practicii de a permite în continuare încetarea contractului din culpa contractorului.

Astfel, se precizează că, ulterior menţinerii contractului, beneficiarul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa contractorului, soluţionarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic, formularea legii sugerează că rezilierea nu poate interveni până la clarificarea intenţiei administratorului judiciar cu privire la menţinerea sau denunţarea contractului.

Având în vedere implicaţiile unei eventuale proceduri de insolvenţă a constructorului în cadrul unui proiect imobiliar, la încheierea contractelor de antrepriză poate fi util pentru beneficiari să se acorde o atenţie sporită aspectelor prezentate mai sus.

Uneori, neplăcerile cauzate de intrarea în insolvenţă a partenerului de afaceri pot fi evitate prin efectuarea unor verificări minimale cu privire la activitatea acestuia, înainte de a intra în raporturi contractuale cu societatea respectivă. Insolvenţa nu este o stare care să apară brusc, iar consultarea informaţiilor disponibile poate fi un indicator de risc destul de bun.

Sunt necesare astfel verificări cu privire la situaţia firmei, din perspectiva financiară (datorii către ANAF, situaţii financiare depuse, grad de îndatorare reflectat în registrele de publicitate – Arhiva Electronică sau cartea funciară – etc.), din perspectiva litigioasă (spre exemplu, dacă societatea este implicată în calitate de pârât în mai multe litigii având ca obiect ordonanţe preşedinţiale, poate fi un indiciu de incapacitate de plată), sau chiar şi din perspectiva statutară (istoricul societăţii disponibil la Registrul Comerţului poate să ofere informaţii cu privire la starea economică a firmei, în funcţie de comportamentul asociaţilor/acţionarilor vizavi de societate, sau pot exista diverse înregistrări, cum ar fi popriri sau sechestre pe părţi sociale/acţiuni care reprezintă, la rândul lor, un semnal de alarmă).

Astfel, se precizează că ulterior menţinerii contractului, beneficiarul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa contractorului, soluţionarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic.

În situaţia în care, spre exemplu, este abandonat şantierul iar contractul de construire conţine clauze de reziliere unilaterală aplicabile în astfel de situaţii, nu există nicio justificare pentru a aştepta încă 30 zile înainte de a putea considera contractul reziliat. Este interesant de urmărit cum vor califica instanţele prejudiciile acordate ca urmare a rezilierii contractului din culpa contractorului – ca şi creanţe privilegiate, similar cu situaţia denunţării contractului de către administratorul judiciar, sau ca şi creanţe negarantate.

Noţiunea de “supraveghere a activităţii debitorului” a fost definita in cadrul art. 5 la pct. 66: “Supravegherea exercitata de administratorul judiciar, in condiţiile in care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, consta in analiza permanenta a activităţii acestuia si avizarea prealabila atât a masurilor care implica patrimonial debitorul, cat si a celor menite sa conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia.

Avizarea se efectuează având la baza o raportare întocmită de către administratorul special, care menţionează si faptul ca au fost verificate si ca sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea si oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării.
Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni: 1. plăţile atât prin contul bancar, cat si prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor; 2. încheierea contractelor in perioada de observaţie si in perioada de reorganizare; 3. operaţiunile juridice in litigiile in care este implicat debitorul, avizarea masurilor propuse privind recuperarea creanţelor; 4. operaţiunile care implica diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări, etc.;
5. tranzacţiile propuse de către debitor, 6. situaţiile financiare si raportul de activitate ataşat acestora; 7. masurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de munca; 8. mandatele pentru adunările si comitetele creditorilor ale societăţilor aflate in insolventa la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum si in adunările generale ale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii; 9. înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora; este necesara, pe lângă avizul administratorului judiciar, si parcurgerea procedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) si (3).”

Avizul administratorului judiciar este un aviz de conformitate, iar nu consultativ, iar acest lucru rezulta din dispoziţiile art. 84, potrivit cu care sunt nule de drept operaţiunile efectuate in lipsa avizării de către administratorului judiciar a aprobării de către comitetul creditorilor sau de către judecătorul sindic, după caz.

Se pune întrebarea ce se întâmplă in cazul unui conflict intre opinia administratorului special, care considera ca operaţiunea comerciala propusa este necesara si benefica si opinia administratorului judiciar care apreciază contrariul, refuzând avizul.

Legea noua a păstrat partajul intre controlul de legalitate ce este in competenta judecătorului sindic si controlul de oportunitate, ce rămâne in competenta comitetului creditorilor (art. 45 alin. 2), astfel că, în cazul unui conflict de opinii cu privire la oportunitatea unei operaţiuni, decizia urmează a fi luata de comitetul creditorilor iar această decizie nu poate fi atacată pe calea contestaţiei decât pentru motive de nelegalitate.

Întrebările ridicate mai înainte sunt importante în planul răspunderii având in vedere dispoziţiile art. 60 alin. 2 si 3, potrivit cu care: “Judecătorul-sindic va sancţiona administratorul judiciar cu amenda judiciara de la 1.000 lei la 5.000 lei in cazul in care acesta, din culpa sau cu rea-credinţă, nu îşi îndeplineşte ori îndeplineşte cu întârziere atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic.

Daca prin fapta prevăzută la alin. (2) administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu, judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părţi interesate, sa îl oblige pe administratorul judiciar la acoperirea prejudiciului produs.”

Există şi posibilitatea ca administratorul special să adreseze judecătorului sindic o cerere in antrenarea răspunderii administratorului judiciar pe motiv ca o anumită măsură sau lipsa unei masuri a produs debitoarei unui anumit prejudiciu, in domeniul afacerilor, prejudiciul înseamnă nu numai dauna efectiv suferită ci si beneficiul nerealizat prin pierderea şansei de a realiza o afacere.

Prima condiţie pentru avizare este prevăzută in textul art. 5 pct. 66 potrivit cu care avizul trebuie sa se bazeze pe un raport al administratorului special in care acesta descrie operaţiunile propuse a le realiza si confirma ca acestea sunt necesare, oportune si benefice activităţii debitoarei.

Exista cazuri in care Legea nr. 85/2014 stabileşte in mod explicit conţinutul obligaţiei de prudenta si diligenta, de exemplu, in situaţia contractelor in derulare, art. 123 alin. 2 prevede că “Daca solicita executarea contractului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar se va asigura ca debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.” O problema reala in aprecierea posibilităţilor debitorului de a-si onora propriile obligaţii, in viitor, se pune in cadrul contractelor pe termen mediu cum sunt contractele de leasing, contractele cadru multianuale de furnizare de mărfuri sau produse specifice, contractele de subantrepriza, alte asemenea contracte de antrepriza de lucrări sau de servicii.

De asemenea, in cazul “bunurilor aflate in tranzit” art. 124 prevede ca: “Daca administratorul judiciar/lichidatorul judiciar cere ca bunul sa fie livrat, el va trebui sa ia masuri sa se plătească din averea debitorului întregul preţ datorat in baza contractului.”

Acestea sunt doar o parte dintre situaţiile in care administratorul judiciar, in exerciţiul atribuţiei de supraveghere, este obligat sa îşi dea sau nu avizul, situaţii special reglementate, in toate celelalte cazuri urmând a se aplica normele de drept comun referitoare la răspundere, cu observarea condiţiilor si a excluderilor prevăzute de legea speciala.

Este de reţinut că administratorul sau lichidatorul judiciar au această atribuţie foarte importantă, de a analiza activitatea economico-financiară a debitorului în ultimii 3 ani, de a analiza contractele în derulare, de a hotărî asupra menţinerii sau denunţării lor, activitate cu un impact deosebit în cadrul procedurii de insolvenţă, acesta hotărând practic, cum anume se va restructura activitatea debitorului, atât în procedura de observaţie, cât şi pe perioada derulării unui plan de reorganizare, este o obligaţie dificilă, uneori presupune şi asumarea unor riscuri şi a unor responsabilităţi.

Judecător

▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇

Tribunalul Gorj.

12