CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA ( 2^ EDIZIONE, BOLOGNA, MARZO – GIUGNO 2009)

CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA ( 2^ EDIZIONE, BOLOGNA, MARZO – GIUGNO 2009)

TESINA

Le nuove forme di confronto concorrenziale contemplate nel D.Lgs 12 aprile 2006 n.

163 codice dei contratti: dialogo competitivo e accordo quadro

DI XXXXXXXX XXXXXXXXX - 2009

Il sottoscritto XXXXXXXX XXXXXXXXX redattore del presente elaborato

Autorizza

La consultazione dello stesso

Venezia,

Firma

Sommario:

1. Il dialogo competitivo: nuovo strumento.

1.1. L’ applicabilità.

1.2. Il procedimento.

2. L'accordo quadro

2.1. Il procedimento.

3. Procedura di dialogo competitivo, il caso messo in atto dalla Regione Veneto

1. Il dialogo competitivo: nuovo strumento

L'istituto del dialogo competitivo, introdotto nel nostro ordinamento dall'art. 58 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in attuazione della direttiva 2004/18/CE, costituisce un nuovo e innovativo strumento messo a disposizione dal codice alla P.A. volto a favorire confronto, dialogo e cooperazione tra i privati e la stazione appaltante.

In particolare, l'art. 29 della direttiva citata definisce tale istituto come la procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l'amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le proprie offerte.

In sostanza, attraverso l'istituto del dialogo competitivo si stabilisce un legame tra l'amministrazione, che ha individuato esigenze pubbliche da soddisfare e formulato un'ipotesi approssimativa su come realizzare tale esigenza, e l'operatore privato, il quale apporta il proprio contributo progettuale che consente all'amministrazione stessa di ampliare le proprie potenzialità in maniera flessibile, indirizzando le risorse tecniche ed umane dell'operatore privato verso una competizione che consente la selezione della migliore soluzione progettuale.

Il dialogo competitivo, nei fatti, risulta essere una procedura per l'aggiudicazione degli appalti pubblici non ben delineata, in quanto non riconducibile né alle procedure aperte (asta pubblica), né a quelle ristrette (licitazione privata), né a quelle negoziate (trattativa privata), attraverso la quale la stazione appaltante pone a base di gara un capitolato tecnico i cui contenuti non sono definiti in dettaglio e imposti unilateralmente ma sono valutati e determinati con operatori privati, i quali potranno poi accedere alla successiva fase della presentazione e selezione delle offerte.

Il dialogo competitivo, almeno per l'aspetto della partecipazione delle imprese alla definizione dell'oggetto dell'appalto, si avvicina in qualche modo alla figura dell'appalto concorso, differenziandosene, infatti :

a) non è previsto un progetto di massima che l'offerente è chiamato a sviluppare nel dettaglio pur essendo tenuto a rispettare quanto definito nel capitolato e disciplinare di gara a pena di esclusione;

b) la procedura propria del dialogo competitivo è caratterizzata dal progressivo affinamento delle soluzioni progettuali proposte ( nel caso dell'appalto concorso, le medesime vengono confrontate così come sono state proposte );

c) vi è la possibilità di negoziare varianti progettuali anche nella fase dell'offerta e non solo dopo l'aggiudicazione.

In definitiva, nell'appalto concorso la concorrenza viene stimolata prima, in concomitanza con la selezione del progetto, mentre poi si instaura una trattativa con un unico soggetto; diversamente, il nuovo istituto del dialogo competitivo prende avvio con un vero e proprio dialogo, in quanto rivolto a più soggetti e, solo successivamente alla scelta della soluzione, si apre la fase di selezione della migliore proposta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il dialogo competitivo può essere avvicinato anche alla trattativa privata per lo spirito orientato alla flessibilità nell'ottica di valorizzazione dell'apporto privato, un po’ meno per la procedura, stante la differenza tra i presupposti di applicabilità degli istituti.

Infine, si rinvengono dei punti di contatto anche con la procedura del project financing , soprattutto in ordine all'organicità della disciplina e all'apertura del confronto tra pubblica amministrazione e operatori privati nella predisposizione del progetto, permangono tuttavia non trascurabili differenze, le quali si possono cogliere sia

nell’ambito di applicazione nel dialogo competitivo che si estende indistintamente ai lavori, forniture e ai servizi, mentre nel caso della finanza di progetto risulta circoscritto

al solo settore dei lavori, sia nel rapporto che si instaura con l'impresa aggiudicataria che, in quest'ultimo caso, non è di appalto, bensì di concessione di costruzione e gestione, con conseguente trasferimento del rischio economico in capo al privato .

1.1 L’ applicabilità

L'intervento del privato in una fase così arretrata del procedimento di aggiudicazione di appalti pubblici fa della procedura in esame un istituto del tutto particolare rispetto alle procedure ordinarie, con conseguente onere di motivazione particolarmente esaustiva, anche in considerazione del fatto che il dialogo con l'operatore privato, dopo la predisposizione del capitolato tecnico, potrebbe influenzare le determinazioni della stazione appaltante nel senso di restringere o eliminare la possibilità di interloquire in condizioni di parità con altri soggetti potenzialmente concorrenti; per questo motivo è previsto che le "stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza".

Dal carattere del tutto particolare dell'istituto in esame deriva che ad esso si può far ricorso solo in caso di determinati presupposti: infatti l'art. 58, comma 1, specifica che le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto.

Ai sensi del comma 2 dell'art. citato, un appalto è da considerarsi particolarmente complesso quando la stazione appaltante non è oggettivamente in grado di:

a) definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi: si tratta di un'ipotesi limite in quanto presuppone l'impossibilità da parte della stazione appaltante di individuare l'oggetto dell'appalto, in particolare di formulare le specifiche

tecniche conformemente a quanto previsto dall'art. 68, comma 3, lett. b), c), d) o, in altri termini, di precisare sufficientemente ai potenziali offerenti gli elementi essenziali dell'oggetto contrattuale;

b) specificare l'impostazione giuridica e/o finanziaria del progetto da porre a base di gara.

In ordine all'impostazione finanziaria, si può agevolmente immaginare che l'apporto del privato possa risultare essenziale, atteso che gli aspetti finanziari, talora assai sofisticati, rivestono un ruolo strategico per il conseguimento degli obiettivi dell'appalto.

Per quanto riguarda l'impostazione giuridica, l'unica ipotesi in cui la disposizione in esame appare applicabile è quella in cui gli obiettivi correlati ad un appalto possano essere conseguiti attraverso differenti percorsi giuridici e il dialogo con l'operatore possa essere d'ausilio all'Amministrazione nella scelta più aderente alle esigenze pubbliche .

In particolare, secondo quanto disposto dal comma 2 dell'art. 58, s'intendono particolarmente complessi gli appalti per cui l'amministrazione aggiudicatrice non disponga, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni, alle caratteristiche degli stessi, all'analisi dello stato di fatto e di diritto dell'intervento nelle sue componenti storico- artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché nelle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.

Da sottolineare è che la particolare complessità dell'appalto deve essere oggettiva e non imputabile a una colpevole ignoranza dell'Amministrazione appaltante la quale, pur utilizzando tutte le cognizioni in suo possesso o che avrebbe potuto procurarsi, deve essere impossibilitata a definire con sufficiente chiarezza un progetto dal punto di vista tecnico, finanziario e/o giuridico.

1.2. Il procedimento

L'istituto del dialogo competitivo consta, dal punto di vista procedimentale, di due fasi: la prima, di dialogo, è finalizzata all'elaborazione delle soluzioni atte a soddisfare l'interesse pubblico perseguito, la seconda, di competizione, in cui l'Amministrazione appaltante, poste a base di gara le soluzioni individuate nella fase precedente, procede all'aggiudicazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (che ai sensi del comma 4 dell'art. 58 rappresenta l'unico criterio ammesso di aggiudicazione).

La fase di dialogo è preceduta da una fase di prequalifica in cui l'Amministrazione pubblica un bando di gara e/o di un documento descrittivo in cui essa rende note le proprie necessità o i propri obiettivi, indicando altresì i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, i criteri di valutazione delle offerte e i termini di presentazione delle istanze di invito alla procedura (comma 5). Inoltre è previsto che il provvedimento con cui si decide di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti relativi alla complessità dell'appalto (comma 3).

Dopo aver proceduto all'ammissione dei candidati, l'amministrazione avvia con questi la vera e propria fase di dialogo che è caratterizzata da un'estrema flessibilità, controbilanciata, tuttavia, dalla fissazione di alcune regole finalizzate alla tutela della parità di trattamento tra i concorrenti nonché della riservatezza delle informazioni e delle soluzioni fornite alla stazione appaltante.

Infatti, nel momento in cui un’ impresa presenta un'ipotesi di soluzione, deve essere garantito che essa, assieme all'idea che ne sta alla base, rimanga riservata, in modo da non determinare una trasmissione di conoscenze a vantaggio di operatori concorrenti, le quali potrebbero costituire un’ importante alterazione alla “par condicio” degli altri offerenti, sfavorendo di fatto la partecipazione delle imprese al dialogo competitivo.

Allo scopo di scongiurare tale rischio, è previsto che, durante il dialogo, le stazioni appaltanti garantiscano la parità di trattamento di tutti i partecipanti, in particolare non fornendo, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri (comma 7); inoltre, le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte, né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo (comma 8). Ciò significa che il dialogo tra ente aggiudicante e offerente si deve svolgere in maniera bilaterale e parallela per ogni singolo imprenditore, con esclusione di qualsiasi rapporto multilaterale.

Previa indicazione nel bando e/o nel documento descrittivo, le stazioni appaltanti possono decidere di procedere per fasi successive, in modo da ridurre progressivamente il numero delle soluzioni da discutere, applicando i criteri di aggiudicazione precisati nel bando o nel documento (comma 9).

La fase in esame si conclude una volta che l'Amministrazione abbia individuato le soluzioni che possano soddisfare le proprie necessità e obiettivi. Al momento della scelta, evidentemente, l'Amministrazione dovrà rendere pubblica la proposta, anche per motivare la sua preferenza rispetto ad altre; diversamente, l'impresa la cui proposta viene accettata sarebbe anche l'unica in grado di aggiudicarsi l'appalto nella fase successiva (anche se è pur vero che la divulgazione in sede di aggiudicazione limita lo sforzo delle imprese di individuare soluzioni innovative già nella fase del dialogo).

Le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità; in questo caso, non spetta ai partecipanti alcun indennizzo non previsto esplicitamente dalla stazione appaltante.

Successivamente inizia la fase competitiva: dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le stazioni appaltanti invitano i partecipanti al dialogo a presentare le loro offerte finali in base alle soluzioni individuate nella fase precedente (comma 12).

Prima della presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti possono specificare i criteri di valutazione precedentemente indicati nel bando o nel documento descrittivo in relazione alle peculiarità delle soluzioni individuate, nel rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione (comma 13).

Prima di procedere all'aggiudicazione, le stazioni appaltanti hanno anche la facoltà di richiedere che le offerte presentate siano chiarite, precisate e perfezionate, purché non ne risulti una modificazione agli elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto in modo da falsare la concorrenza o produrre un effetto discriminatorio (comma 14), facoltà che risulta prevista anche dopo l'aggiudicazione al soggetto che ha presentato l'offerta ritenuta economicamente più vantaggiosa (comma 16).

2. L'accordo quadro

Gli accordi quadro previsti dall'art. 59 del codice dei contratti non costituiscono appalti pubblici in senso stretto, in quanto non comportano obblighi di esecuzione: si tratta di contratti "normativi" che non disciplinano uno specifico rapporto contrattuale, bensì individuano gli elementi, con particolare riferimento a prezzo e quantità, di successivi contratti applicativi relativi a ripetute commesse (di qui il riferimento a lavori connotati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate di cui al comma 1 dell'art. 59).

La ragione dello strumento in esame è da rinvenire nella necessità, da parte della Pubblica Amministrazione, di non vincolarsi nel tempo a condizioni, prodotti e prezzi prefissati, inevitabilmente condizionati dalla costante evoluzione tecnologica e dal variare dei costi. In tal caso, un'amministrazione aggiudicatrice potrebbe avere interesse a stipulare un accordo quadro per prestazioni di cui non conosce ancora l'entità o il momento in cui ne avrà bisogno oppure per disporre di operatori in grado di aggiornare la propria offerta ai progressi della tecnologia o del mercato.

Il procedimento è strutturato in maniera tale da consentire all'Amministrazione, nel momento in cui ne ravvisi la necessità, di consultare tramite una procedura semplificata tutti i contraenti dell'accordo quadro in modo da poter aggiudicare l'appalto al miglior offerente (tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo) in tempi rapidissimi.

2.1. Il procedimento

Il procedimento relativo all'accordo quadro si svolge in due fasi: la prima è finalizzata all'individuazione dei soggetti sottoscrittori i quali possono essere selezionati attraverso le procedure previste dalla legge (aperte, ristrette o negoziate), utilizzando, in ogni caso, i criteri generali di aggiudicazione afferenti all'offerta economicamente più

vantaggiosa, secondo i diversi parametri fissati* oppure al prezzo più basso, quando sia rilevante esclusivamente l'aspetto economico (ad es. per prodotti le cui caratteristiche industriali siano strettamente predeterminate, come carburanti, carte per fotocopie ecc. ecc.).

La seconda fase è diretta alla conclusione dei singoli contratti applicativi dell'accordo.

Da questo punto di vista bisogna introdurre una distinzione: quando l'accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su di esso sono aggiudicati entro i limiti fissati nell'accordo. Una questione in tale ambito riguarda la possibilità, da parte della Pubblica .Amministrazione, di indire una gara d'appalto per una prestazione oggetto dell'accordo quadro: tale possibilità non pare possa prescindere dalla risoluzione dell'accordo quadro ai sensi dell'art. 1467 c.c., ossia nel caso di prestazione divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili.

Nel caso in cui, invece, l'accordo quadro sia concluso tra più operatori economici, questi devono essere almeno tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione o di offerte corrispondenti ai criteri di aggiudicazione. In tale ipotesi, gli appalti basati su accordo quadro possono essere aggiudicati:

a) senza nuovo confronto competitivo, alle condizioni stabilite dall'accordo;

b) con rilancio del confronto competitivo nel caso in cui l'accordo quadro non abbia fissato tutte le condizioni. In tale eventualità, viene chiesto per iscritto alle controparti aderenti di presentare un rilancio di offerta, in base alle medesime condizioni, se necessario precisate, o con riferimento ad altre condizioni, purché già indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro. Dopodiché, le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto al soggetto che ha

presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.

3, Procedura di dialogo competitivo, il caso messo in atto dalla Regione Veneto

Per le motivazioni indicate nei punti precedenti il dialogo competitivo lascia molto spazio discrezionale alla stazione appaltante nella conduzione della procedura, stante la recente introduzione dell’istituto vi è ovviamente una carenza giurisprudenziale sulle possibili problematiche connesse all’utilizzo del dialogo competitivo, esponendo di fatto, chi possiede a vario titolo forme di competenza nella procedura, all’assunzione di un carico di responsabilità che non trova riscontro in quasi nessun’altra procedura di acquisizione, ad eccezione della trattativa diretta che però è consentita per limitati importi o in casi ben definiti. Per tali motivi l’amministrazione è facilmente esposta a probabili ricorsi, protraendo a tempi non facilmente stimabili l’esito della procedura il cui fine ultimo, anche se è banale ricordarlo, è quello di addivenire alla migliore aggiudicazione possibile in tempi ragionevoli.

Questo spiega perché ad oggi l’utilizzo, da parte delle pubbliche amministrazioni, del dialogo competitivo come modalità di acquisizione sia stato estremamente ridotto.

Le Regione Veneto ha avviato a inizio 2008 una procedura di dialogo competitivo, cui il quotidiano “Il sole 24” nel febbraio 2008 dedicava un articolo che a seguito si riporta:

“ Regione Veneto lancia la sfida del dialogo competitivo, una particolare procedura, finora praticamente inutilizzata, per aggiudicare appalti particolarmente complessi. Si conta un solo caso in Italia (un ponte a Macerata) e, comunque, questa formula è attualmente congelata dalle modifiche al Codice degli appalti. -Ci siamo richiamati alla direttiva comunitaria che ha introdotto questa forma dinamica di aggiudicazione - spiega Xxxxxx Xxxxxxxx, il dirigente della Regione responsabile del procedimento -senza contare che anche la legge del Veneto sugli appalti pubblici prevede questa possibilità-. La procedura è complessa e soprattutto discrezionale: prevede colloqui one to one fra committente e concorrenti per mettere a fuoco le migliori soluzioni progettuali e tecnico- finanziarie. L'aggiudicazione, in base al criterio dell'offerta

economicamente più vantaggiosa, tiene poi conto di queste informazioni acquisite

dinamicamente. Nel caso particolare, il bando (sulla Gazzetta Europea n. 38/2008) riguarda la riqualificazione di complesso termale dimesso di 135mila mq (parco compreso) a Battaglia Terme (Padova), già oggetto di due tentativi - falliti - di project financing. -Dal PF siamo così passati al dialogo competitivo - aggiunge Specchio- per acquisire direttamente dal mercato idee sulla valorizzazione-. Sia Regione che Comune (comproprietario al 10% dell'immobile) vogliono arricchire l'originale mission termale con nuove funzioni ricettive, espositivo-culturali e soprattutto formative. . Vorremo ospitare una scuola internazionale sulla tormalità - dice il sindaco di Battaglia, Xxxxx Xxxxxxxxxx - anche per rilanciare sia il Comune sia l'intero comprensorio termale dei Colli Euganei

-. Domani la Regione rende noto il disciplinare di gara, con i dettagli del bando, in scadenza il 5 maggio prossimo. Xxx concorrenti si cerca l'idea vincente e i capitali. La proprietà non verrà ceduta. Ai privati si lascia il 100% dei ricavi della gestione (fino a 50 anni). ".

Ad oggi, agosto 2009 l’iter procedurale si trova a poco più della fase iniziale per la grande complessità del progetto di riqualificazione dell’area termale interessata.

Sono ancora in atto le fasi di consultazione con le imprese coinvolte per definire i possibili progetti di riqualificazione e non è pertanto prevedibile ad ora una tempistica per l’iter completo della procedura , in ogni caso, sono da stimarsi tempi alquanto lunghi.