GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO
GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO
Relatore: POTITO DI XXXXXX
CORSO ANNUALE DI FORMAZIONE PER PRATICANTI CONSULENTI DEL LAVORO - ANNO ACCADEMICO 2013/2014
Organizzato con il patrocinio del
Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro e
del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Milano
I SOGGETTI DI DIRITTO
Il rapporto giuridico è qualsiasi relazione che intercorre tra sue soggetti (o piu’ soggetti) prevista e regolata dal diritto.
Si tratta della relazione tra il titolare di un interesse giuridicamente protetto (soggetto attivo) del rapporto e colui che deve realizzare o rispettare quell’interesse (soggetto passivo).
ELEMENTI ESSENZIALI DEL
RAPPORTO GIURIDICO
1. I SOGGETTI tra i quali il rapporto intercorre (le parti).
2. L’OGGETTO al quale il rapporto di riferisce.
Soggetti di diritto
-LA PERSONA FISICA: essere umano nato vivo, centro di imputazione di situazioni giuridiche
- LA PERSONA GIURIDICA: complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad uno scopo; la legge le riconosce la personalita’ giuridica
- GL ENTI SENZA PERSONALITA’ GIURIDICA: si tratta sempre di un complesso organizzato di persone e beni, ma la legge non riconosce la personalità giuridica, pur essendo soggetti di diritto
REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA ALLA NASCITA
(art.1, co.1 c.c.), con la separazione del feto (nato vivo; non si richiede durata minima della vita ne’ la vitalità) dal grembo materno
TRATTASI DELLA ATTITUDINE GIURIDICAMENTE RICONOSCIUTA AD ESSERE TITOLARI DI DIRITTI
E OBBLIGHI (ad essere titolare di rapporti giuridici)
CESSA CON LA MORTE DEL SOGGETTO (art. 22 c.c.)
REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA A 18 ANNI
LA CAPACITA’ DI AGIRE E’ LA CAPACITA’ DI COMPIERE MANIFESTAZIONI DI VOLONTA’ IDONEE A COSTITUIRE/MUTARE/ESTINGUERE LA PROPRIA SITUAZIONE GIURIDICA.
IL SOGGETTO DIVENTA, IN CONCRETO, L’AUTORE E L’AUTONOMO PROTAGONISTA DELL’ATTIVITA’ GIURIDICA IL DIFETTO DI CAPACITA’ DI AGIRE DETERMINA LA ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO
OPERA L’ART. 2126 C.C., CO.1
PER IL DATORE DI LAVORO
I DUE CRITERI CIVILISTICI ENUNCIATI TROVANO PIENA APPLICAZIONE
PER IL LAVORATORE
TROVANO APPLICAZIONE REGOLE PARTICOLARI
ovvero la attitudine a prestare il proprio lavoro
n.b: la capacita’ giuridica di essere parte di un contratto di lavoro NON si acquista con la nascita, ma con il conseguimento dell’età anagrafica di ammissione al lavoro e l’assolvimento dell’obbligo di istruzione e formazione
La capacita’ giuridica speciale
DISCIPLINA PARTICOLARE PENALMENTE SANZIONATA CHE FISSA L’ETA’ DI AMMISSIONE AL LAVORO A 16 ANNI COMPIUTI (in
relazione alla durata decennale del ciclo scolastico obbligatorio, il limite potrebbe essere fissato a 15 anni)
IN MANCANZA: NULLITA’ DEL CONTRATTO MA DIRITTO ALLA RETRIBUZIONE PER IL PERIODO LAVORATO
BAMBINI: MINORI DI 16 ANNI O ANCORA SOGGETTI ALL’OBBLIGO SCOLASTICO: SI LAVORO MA CON AUT. DPL E GENITORI PER LAVORI SPETTACOLO/CULTURALE/ARTISTICO/SPORT ETC.
ADOLESCENTI: ETA’ COMPRESA TRA 16 E 18 ANNI PURCHE’ ADEMPIUTO L’OBBLIGO SCOLASTICO: E’ POSSIBILE L’AMMISSIONE AL LAVORO
IL CONTRATTO
Il contratto in generale
Il contratto è fonte di obbligazione, è la piu’ importante figura di negozio giuridico: si tratta di un accordo di due o piu’ parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c. ss.).
Elementi essenziali del contratto sono: accordo/consenso: incontro delle volontà causa: funzione economico-sociale del contratto
oggetto: possibile, lecito, determinato o determinabile forma: modo di manifestazione della volontà.
Differisce da altre importanti figure di negozio giuridico (testamento e matrimonio) in quanto:
Il contratto e’ l’accordo di almeno due parti e ha contenuto patrimoniale.
GLI ELEMENTI ESSENZIALI
DEL CONTRATTO
La volonta’
La causa
L’oggetto
La forma
LA VOLONTA’
IL NEGOZIO GIURIDICO:
MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ DELLA AUTONOMIA PRIVATA DIRETTA ALLA
-COSTITUZIONE
-MODIFICAZIONE
-ESTINZIONE
DI UNA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE RILEVANTE
La VOLONTA’
rappresenta il primo e fondamentale ELEMENTO DEL NEGOZIO.
Per assumere rilevanza giuridica, la volontà deve essere dichiarata.
Mancanza della volontà.
Vizi della volontà.
La dichiarazione corrisponde alla volontà, ma si e’ formata in modo anomalo.
Cio’ determina, di regola, la nullità del negozio.
Cio’ determina, di regola, la annullabilità del negozio.
Divergenza tra volonta’ e dichiarazione.
Cio’ determina la simulazione.
LA VOLONTA’
• Si possono registrare
– divergenze tra la volonta’ dichiarata e la volonta’ interna
– fattori di disturbo nella formazione della volonta’ che ne determinano il vizio
SI HA SIMULAZIONE QUANDO VI E’ DISCRASIA TRA LA VOLONTA’ EFFETTIVA DELLE PARTI, D’ACCORDO TRA LORO, E LA DICHIARAZIONI NEGOZIALI.
L’ELEMENTO CARATTERISTICO E’ L’ACCORDO SIMULATORIO.
TRE IPOTESI
SIMULAZIONE ASSOLUTA
le parti simulano un rapporto, ma in realta’ non vogliono dare vita ad alcun rapporto; non vi è prestazione.
Il contratto simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414, co.1 c.c.)
SIMULAZIONE RELATIVA
le parti simulano un rapporto DIVERSO (ad es. di lavoro autonomo), ma la parti intendono dare vita ad un rapporto di lavoro subordinato, che poi mettono anche effettivamente in pratica.
In tal caso, si dovrebbe applicare la disciplina tipica del rapporto di lavoro subordinato.
SIMULAZIONE RELATIVA (2)
le parti simulano un contratto di lavoro subordinato che nasconde un diverso contratto (ad es. di lavoro autonomo).
In tal caso trova applicazione la disciplina tipica del rapporto di lavoro subordinato se ricorre effettivamente l’assetto di interessi proprio di tale fattispecie.
I VIZI DELLA VOLONTA’
La matrice contrattuale del rapporto di lavoro pone in luce la assoluta centralita’ e essenzialita’ dell’elemento volitivo nella fase costituiva del rapporto.
ERRORE
La (formazione della) volonta’ è soggetta alla disciplina codicistica in tema di consenso e vizi del consenso.
VIOLENZA MORALE
DOLO
L’errore è la FALSA RAPPRESENTAZIONE della realta’ alla quale si equipara l’ignoranza (artt. 1428-1433 c.c.).
L’errore puo’ ricadere
Sulla dichiarazione/sua trasmissione: errore ostativo Sul processo di formazione della volonta’: errore vizio Su circostanze di fatto: errore di fatto
Sull’esistenza di una norma: errore di diritto.
L’errore deve essere
ESSENZIALE: relativo ad una qualità o ad un elemento necessario del negozio
RICONOSCIBILE: quando una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.
L’errore è rilevante quando verte sulle qualità personali del lavoratore (in ragione della tendenziale spersonalizzazione” del contratto di lavoro) e su eventuali qualita’ che di riflettono sulla professionalità del lavoratore considerate le mansioni svolte (es. cassiere di banca e procedimenti penali).
che abbia diretta attinenza con la prestazione lavorativa; diversamente, non rileva quale causa di annullamento
es:. Qualità tecnico-professionali o comunque caratteristiche della persona che possono avere rilevanza sul lavoro
– Es.: i precedenti penali del lavoratore con mansioni a contenuto fiduciario (cassiere, custode etc.)
che sia riconoscibile da parte del lavoratore
a MENO CHE IL LAVORATORE ABBIA AGITO CON DOLO: ovvero il
lavoratore ha dato causa all’errore, determinante dell’altrui consenso, con affermazioni false (dolo commissivo) o reticenti (dolo omissivo).
La violenza morale si concretizza nella minaccia di un male ingiusto (nel senso di antigiuridico) e notevole che spinga un soggetto al compimento di un negozio giuridico (artt. 1434-1438 c.c.)
Si distingue dalla violenza fisica (i.e. costrizione materiale) in quanto quest’ultima determina la nullità (e non solo l’annullamento) del negozio.
Si distingue dal cd timore reverenziale: si tratta del timore che il soggetto nutre nei confronti di una persona. E’ improduttivo di effetti rispetto al negozio.
IL DOLO
Il dolo si concretizza in artefizi e raggiri per ingannare un soggetto indotto al compimento di un negozio (artt. 1439- 1440 c.c.)
che altrimenti non avrebbe compiuto (dolo determinante): negozio annullabile
che avrebbe compiuto in modo diverso (dolo incidente): negozio valido, ma il contraente in mala fede deve risarcire il danno.
Il dolo, per essere rilevante, deve Essere determinante
Provenire da uno dei contraenti (o da un terzo, ma in questo caso deve essere noto alla parte che ne ha tratto vantaggio).
LA CAUSA
LA CAUSA E’ LA FUNZIONE ECONOMICO-SOCIALE DEL NEGOZIO.
TRATTASI DI ELEMENTO ESSENZIALE CHE, OVE
• ASSENTE
• ILLECITO
DETERMINA LA NULLITA’ DEL NEGOZIO.
LA CAUSA NEL RAPPORTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro si basa su una causa identificata nello SCAMBIO TRA PRESTAZIONE DEL LAVORATORE E RETRIBUZIONE.
Affinche’ l’accordo sia valido, la causa deve essere LECITA OVVERO CONFORME
» ALLA LEGGE
» ALL’ORDINE PUBBLICO
» AL BUON COSTUME. ESEMPIO:
CAUSA ILLECITA SE
- IL RAPPORTO E’ COSTITUITO IRREGOLARMENTE (CD. LAVORO NERO)
- IL LAVORATORE ADDETTO ALLA LAVORAZIONE DEI DOLCI E’ SPROVVISTO DEL LIBRETTO DI XXXXXXXX’ SANITARIA
(LESIVO DEL DIRITTO ALLA SALUTE COSTITUZIONALMENTE GARANTITO)
L’OGGETTO
L’OGGETTO è richiesto nei negozi patrimoniali Deve essere
– possibile
– lecito
– determinato
– determinabile
L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro deve indicare
L’obbligazione di fare L’obbligazione di versare la retribuzione
L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI LAVORO
“Obbligazione di fare”: onerosa e personale
Il contratto di lavoro deve indicare l’attività svolta dal lavoratore, sia essa manuale o intellettuale, che puo’ coinvolgere qualsiasi funzione, “impiegatizia o operaia,” purche’
LECITA: V. supra
POSSIBILE: ad es. se il lavoratore possiede i necessari requisiti fisici
DETERMINATA O DETERMINABILE: ad es. attraverso il riferimento alla categoria, qualifica o mansioni.
Qualsiasi attività di rilievo patrimoniale, in linea teorica, puo’ essere oggetto di un contratto di lavoro.
La forma
La forma si configura quale mezzo di manifestazione della volontà.
La manifestazione puo’ essere
espressa: a mezzo parole, scritti etc., mezzi che rendano palese il pensiero
- tacita: consistente in un comportamento che sarebbe incompatibile con una diversa volontà.
Il nostro ordinamento riconosce la libertà della forma (corollario del principio della autonomia contrattuale) , fatta eccezione per taluni negozi per la cui validità si richiede, per legge, la forma scritta (ad substantiam).
Oppure, la forma si richiede ai fini della prova (ad probationem).
La forma nel contratto di lavoro
PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA
ECCEZIONI: CASI DI FORMA VINCOLATA
• AD SUBSTANTIAM: PER LA VALIDITA’ DEL CONTRATTO
• AD PROBATIONEM: CONTRATTO VALIDO MA IN CASO DI CONTESTAZIONI NON SI PUO’ RICORRERE ALLA PROVA PER TESTIMONI SALVO CHE SI PROVI LA PERDITA INCOLPEVOLE DEL DOCUMENTO. INOLTRE, LA PROVA DEL CONTRATTO A TEMPO PARZIALE, AD ES., E’ AMMESSA SOLO A MEZZO DI CONFESSIONE (DA PARTE DI CHI LA NEGA) O GIURAMENTO (DELLA PARTE CHE LA AFFERMA),
La forma nel contratto di lavoro
PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA
INOSSERVANZA NORME SU FORMA VINCOLATA
• CAT: CONVERSIONE A TEMPO INDETERMINATO
• CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE PRIVO DI ALCUNI ELEMENTI DI LEGGE: CONVERSIONE
ALCUNI CASI DI FORMA VINCOLATA:
• FORME CONTRATTUALI LEGGE BIAGI (AD SUB o AD PROB)
• PART-TIME: AD PROBATIONEM
• CONTRATTO A PROGETTO (DEFINIZIONE DEL PROGETTO)
SPESSO I CCNL PRESCRIVONO L’ADOZIONE DELLA FORMA
SCRITTA: ma l’inosservanza non determina la invalidita’ del negozio
È inoltre richiesta la forma scritta per
La determinazione del periodo di prova Per la stipulazione di un patto di non
concorrenza
La documentazione e prova del contratto di lavoro
Da non confondere forma e documentazione del contratto di lavoro, inteso quale obbligo gravante sul datore di lavoro di informare per iscritto il lavoratore circa specifici aspetti del suo rapporto di lavoro e, in generale, circa le informazioni applicabili al rapporto medesimo.
A.N.C.L. 34
TABELLA: TIPOLOGIE DI INVALIDITA’ DEL CONTRATTO DI LAVORO
PATOLOGIA DEL CONTRATTO | ||
IPOTESI | TIPO DI INVALIDITA’ | EFFETTI |
Vizi del consenso (errore, violenza, dolo) Mancanza della capacità delle parti | Annullabilita’ (1) | Il contratto viene annullato, ma sono fatti salvi gli effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. |
Mancanza della causa/oggetto | Nullità totale (3) | La nullita’ non ha effetto per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione (2) |
Illiceita’ della causa/oggetto | Nullità totale (3) | La nullita’ ha effetto anche per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione (4) |
Illiceita’ di singole clausole (pattuizione di un minimo di paga base inferiore a quello del CCNL) | Nullità parziale (3) | Eliminazione della clausola nulla e sostituzione automatica con quella inderogabile prevista dalla legge o dal CCNL. |
Mancanza della forma scritta (se prescritta tassativamente) (i.e. patto di non concorrenza, patto di prova) | Nullita’ | Se si tratta di - patto di prova: il contratto si intende a tempo indeterminato sin dall’assunzione - patto di non concorrenza: il lavoratore non soggiace ai limiti posti nel patto stesso. |
(1) L’azione di annullamento:
- compete solo alla parte che ha espresso un consenso viziato
- soggiace al termine prescrizionale di 5 anni.
(2) Erogazione della retribuzione a fronte delle prestazioni eseguite.
(3) L’azione di nullità
- compete a chiunque vi abbia interesse
- e’ imprescrittibile.
(4) Non compete, in xxx xxxxxxxx, xx xxxxxxxxxxxx, x xxxx che la illiceità e‘ stata determinata dalla violazione di norme
poste a tutela del lavoratore (art. 2126, co.2 c.c.).
A.N.C.L. 35
GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO
La condizione
Il termine
Il modus
GLI ELEMENTI ACCIDENTALI
DEL NEGOZIO SONO ELEMENTI
APPOSTI LIBERAMENTE DALLE PARTI . INFLUENZANO
L’EFFICACIA DEL NEGOZIO
Si tratta di un avvenimento FUTURO E INCERTO al cui verificarsi le parti subordinano
-L’INIZIO : condizione sospensiva
-L A CESSAZIONE: condizione risolutiva
del negozio.
Non tutti gli atti tollerano l’apposizione di una condizione, ad es. il matrimonio.
La condizione è illecita se contraria
- a norme imperative
- all’ordine pubblico
- al buon costume.
La condizione deve essere possibile. La impossibilità puo’ essere:
-Fisica
-Giuridica.
Nullita’ del negozio, se atto tra vivi.
Nullita’ del negozio, se atto tra vivi, qualora sia sospensiva; se risolutiva, si ha per non apposta
Al verificarsi della condizione, la situazione giuridica si realizza.
0.Xx la condizione è sospensiva: gli effetti si producono
ex tunc, cioe’ dalla formazione del negozio (“allora”)
0.Xx la condizione è risolutiva: gli effetti si producono ex nunc (“da ora”).
Il TERMINE indica il momento dal quale o fino al quale un negozio esplica i propri effetti.
Il termine è un avvenimento FUTURO E CERTO dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la cessazione degli effetti del negozio giuridico.
Il termine puo’ essere
-INIZIALE (dies a quo): indica il momento dal quale si producono gli effetti
- FINALE (dies ad quem): indica il momento fino al quale si producono gli effetti.
Non tutti i negozi tollerano l’apposizione di un termine (ad es. disposizioni testamentarie).
Il termine consiste in un avvenimento certo, non mette in dubbio gli effetti del negozio, ma li differisce ad un momento successivo.
Esplica efficacia ex nunc (“da ora”).
Il MODUS è una clausola utilizzabile solo nel caso di contratti a titolo gratuito (es. istituzione di erede) al fine di limitarne gli effetti.
Il “modus” realizza una misura, una limitazione, un peso, un onere.
La limitazione puo’ consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare.
Esempio: ti istituisco mio erede con l’obbligo di dare 100 euro all’anno ai poveri, di costruire un ospedale nel paese xy, di non abbattere la cascina nel podere xy.
RAPPRESENTANZA
E PROCURA
LA RAPPRESENTANZA
E’ una figura che rientra nel fenomeno della sostituzione di un soggetto ad un altro nello svolgimento di una attività giuridica.
Non e’ ammesso nei cd, negozi personalissimi (ad es. il matrimonio).
Un rappresentante, in virtu’ di un potere attribuitogli per legge (r. legale) o dall’interessato (r. volontaria), agisce in sostituzione del rappresentato nel compimento di un atto giuridico.
Assume le forme della rappresentanza
- diretta, se il rappresentante agisce in nome e per conto dell’interessato (spendita del nome e produzione degli effetti giuridici del negozio direttamente nella sfera giuridica del rappresentato)
- indiretta, se il rappresentante agisce solo per conto del rappresentato (necessita’ di una ulteriore attività per la produzione degli effetti negoziali in capo al rappresentato).
LA PROCURA
TRATTASI DI UN NEGOZIO UNILATERALE CON IL QUALE IL RAPPRESENTATO ATTRIBUISCE AL RAPPRESENTANTE IL CD. POTERE DI RAPPRESENTANZA IN FORZA DEL QUALE QUESTI PUO’ CONTRATTO CON I TERZI IMPEGNANDO DIRETTAMENTE IL RAPPRESENTATO.
LA FORMA E’ IDENTICA A QUELLO DELL’ATTO CHE IL RAPPRESENTANTE DEVE CONCLUDERE.
LA PROCURA E’ CONFERITA ESPRESSAMENTE O TACITAMENTE E PUO’ ESSERE
-SPECIALE, se il potete conferito riguarda il compimento di un singolo e determinato atto
-GENERALE, se il potere conferito riguarda una serie di atti o tutti gli atti del rappresentato
- REVOCABILE
- IRREVOCABILE.
LA FORMAZIONE DELLA VOLONTA’
Il processo di formazione della volonta’ poggia sull’incontro delle volontà che passano per la PROPOSTA e la
ACCETTAZIONE che si “fondono” in un ACCORDO.
Il contenuto è liberamente determinato dalle parti, nei limiti comunque della legge (art. 1322 , co. 1 c.c.)
Le parti possono stipulare contratti cd. Tipici (individuati dalla legge, ad es. la compravendita) ovvero atipici (non individuati dalla legge, ma che la legge ritiene comunque meritevoli di
tutela in ragione degli interessi perseguiti (art. 1322, co.2 c.c.)).
PROPOSTA: atto unilaterale recettizio.
Quando interviene l’accettazione del destinatario (perfeziona così l’accordo), la proposta diventa VINCOLANTE in quanto si fondono in un accordo.
Una accettazione non conforme alla proposta è una nuova proposta.
La proposta si puo’ revocare fino a che il preponente non ha notizia della accettazione della controparte.
Perde efficacia se l’accettazione non giunge entro un termine stabilito.
La formazione della volontà
ACCETTAZIONE: atto prenegoziale
Essa consiste in una dichiarazione di volonta’ recettizia di
adesione alla proposta.
Quando il preponente ha conoscenza dell’accettazione, il contratto si conclude, se conforme alla proposta.
Essa deve essere:
Tempestiva Incondizionata
Conforme a tutte le clausole.
Diversamente, si atteggia come controproposta.
Revocabile, purche’ la revoca giunga al preponente prima dell’accettazione stessa.
IL CONTRATTO SI PERFEZIONA QUANDO IL PREPONENTE VIENE A CONOSCENZA DELL’ACCETTAZIONE DELLA CONTROPARTE.
GLI EFFETTI DEL CONTRATTO
IL CONTRATTO E’ EFFICACE NEL SENSO CHE PRODUCE EFFETTI TRASLATIVI O COSTITUTIVI DI DIRITTI REALI E/O DI OBBLIGAZIONI TRA LE PARTI (1).
EX ART.1327 C.C., UNA VOLTA STIPULATO IL CONTRATTO, LE PARTI SONO TENUTE AD OSSERVARLO (“IL CONTRATTO HA FORZA DI LEGGE TRA LE PARTI”).
LE PARTI SONO OBBLIGATE AL RISPETTO DEL CONTENUTO DEL CONTRATTO E ALLE CONSEGUENZE GIURIDHCE CHE A QUEL CONTRATTO LA LEGGE (O GLI USI O L’EQUITA’) RICONNETTE.
DETTO VINCOLO SI PUO’ SCIOGLIERE
- PER MUTUO CONSENSO (i.e. interviene un nuovo accordo)
- NEI CASI DI LEGGE (i.e. il recesso inteso come atto potestativo unilaterale di sciogliersi dal contratto mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra parte).
IL CONTRATTO PRODUCE EFFETTI ANCHE NEI CONFRONTI DI XXXXX, CHE NON SONO PARTI DEL CONTRATTO (2).
I terzi, di norma, sono indifferenti al contratto, tranne nei seguenti casi:
- contratto a favore di xxxxx (artt. 1411-1413 c.c.): la prestazione viene resa a favore di un terzo e non del creditore
- contratto per persona da nominare (artt. 1401-1405 c.c.): al momento della conclusione del contratto, una parte si riserva di nominare successivamente la persona nella cui sfera giuridica si producono gli effetti del negozio.
La contrattualita’ del rapporto di lavoro
“la fonte del rapporto è il contratto”
La matrice “contrattuale” del rapporto non viene unanimemente accolta nel panorama dottrinario italiano.
Il codice civile (art. 2094 c.c.), pur nel quadro di una concezione autoritaria dell’impresa, riconduce al contratto le reciproche posizioni di supremazia e di soggezione delle parti.
Art. 2104 c.c.: il potere gerarchico dell’imprenditore è configurato come manifestazione del potere direttivo derivante dal contratto
Art. 2106 c.c: il potere disciplinare e’ correlato al potere direttivo
Art. 2126 c.c. e prestazione di fatto con violazione di legge
La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa.
Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.
La norma intende assicurare la RETRIBUZIONE al lavoratore che ha concluso un contratto INVALIDO.
L’eccezionale regime NON opera, tuttavia, nel caso di ILLICEITA’ DELL’OGGETTO O DELLA CAUSA:
• Il lavoratore puo’ invocare solo la disciplina civilistica sull’arricchimento ingiustificato
A MENO CHE cio’ dipenda da VIOLAZIONE di norme poste a tutela del lavoratore: in questo caso sorge il diritto alla retribuzione
Quando ricorre la illiceità dell’oggetto o della causa?
Quando il contratto stesso e’ contrario ai principi di ordine pubblico strettamente intesi e cioe’ quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Esempi:
• Contratto stipulato con promessa di adozione e di istituzione di erede
• Assunzione al fine di prostituire il soggetto
Il contratto tipo (SUBORDINATO): la volonta’ delle parti
Nel rapporto di lavoro subordinato l’accordo delle parti è limitato all’adesione ad uno degli schemi tipici previsti dalla legge + gli elementi migliorativi contrattati.
La causa è la traduzione nello schema tipico della naturale contrapposizione dei relativi interessi con il corollario di diritti e obblighi.
L’oggetto è dato dal contenuto effettivo della prestazione richiesta che trova espressione nella definizione delle mansioni attribuite al prestatore di lavoro e del relativo inquadramento.
INTUITUS PERSONAE E INFUNGIBILITA’ CD. SOGGETTIVA DELLA PRESTAZIONE
L’IMPLICAZIONE DELLA PERSONA DEL LAVORATORE NEL RAPPORTO FA SI’ CHE AD ESSA SI ATTRIBUISCA RILEVANZA ESSENZIALE GIA’ NELLA FASE DI COSTITUZIONE DEL RAPPORTO E, POI, NELLA FASE SUCCESSIVA DELLA ESECUZIONE
NE DERIVANO:
– DISPOSIZIONI SPECIALI IN TEMA DI XXXXXXXX’ GIURIDICA AL LAVORO
– LA REGOLA DELLA INFUNGIBILITA’ CD. SOGGETTIVA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA
– EFFETTO, QUESTA, DEL PRINCIPIO GENERALE DI INTRASMISSIBILITA’ DELLA RELATIVA OBBLIGAZIONE INTER VIVOS E INTER MORTIS
I SOGGETTI DEL CONTRATTO: IL DATORE DI LAVORO
NEL DIRITTO DEL LAVORO SI DISTINGUE SOVENTE TRA
- DATORE DI LAVORO IMPRENDITORE
- DATORE DI LAVORO NON IMPRENDITORE IN QUANTO SVOLGENTE ATTIVITA’ NON A FINI DI LUCRO
IL SECONDO E’ SPESSO ESCLUSO DALLA APPLICAZIONE DI NORME DI TUTELA DEL LAVORO SUBORDINATO, QUALI, AD ES., LE INTEGRAZIONI SALARIALI, IL SOSTEGNO ALLA ATTIVITA’ SINDACALE NEI LUOGHI DI LAVORO.
INFINE, SPESSO, RILEVANO AI FINI DELLA APPLICAZIONE DI TALUNE NORMATIVE, I LIMITI DIMENSIONALI.
INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO
INTERPRETAZIONE
L’INTERPRETAZIONE E’ UNA OPERAZIONE DI INDAGINE E RICOSTRUZIONE VOLTA A SCOPRIRE IL SIGNIFICATO DELLE DICHIARAZIONI DELLE PARTI.
LE REGOLE ERMENEUTICHE SONO DETTATE AGLI ARTT. 1362-1371 C.C.:
L’INTEPRETAZIONE DEL DIRITTO HA PER OGGETTO LE FONTI DI COGNIZIONE CHE TENDONO A COINCIDERE CON LE LEGGA, UNICA (O QUASI)PREMINENTE FONTE DI COGNIZIONE DEL DIRITTO OGGETTIVO.
INTERPRETAZIONE
Criterio della comune intenzione delle parti: non limitare l’indagine al solo dato/senso letterale, ma estenderla anche alla comune intenzione delle parti (art. 1362 c.c.)
Interpretazione di buona fede (art. 1366 c.c.): apprezzare il comportamento delle parti secondo la media coscienza sociale
Interpretazione oggettiva: applicazione di norme interpetative-integrative di cui agli artt. 1367-1370 c.c. qualora l’indagine sulla comune volontà delle parti sia stata infruttuosa. Indica la presumibile volontà delle parti.
Interpretazione del cd. contratto oscuro: norma di chiusura, applicata in caso di interpretazione di cui al punto 3 infruttuosa.
Se il contratto è a titolo gratuito, va inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato
Se il contratto e’ a titolo oneroso, l’interpretazione è volta a realizzare un equo contemperamento degli interessi.
5. Integrazione del contratto (art. 1374 c.c.): le parti sono tenute ad osservare non solo quanto incluso volontariamente nel contratto, ma anche alle conseguenze che derivano dalla legge, dagli usi o equità.
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
ANNULLAMENTO
STA AD INDICARE LA PERDITA DI EFFICACIA DEL CONTRATTO
PRINCIPALI FIGURE DI ESTINZIONE DEL CONTRATTO
RISOLUZIONE
(attiene al momento funzionale del contratto)
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
PER INADEMPIMENTO: nel contratto a prestazioni corrispettive una delle parti non adempie, per causa ad essa imputabile. La parte adempiente (o che è pronta ad adempiere), puo’ chiedere giudizialmente l’adempimento o esercita il diritto di risolvere il contratto (perdendo il diritto all’adempimento).
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
La risoluzione puo’ essere:
DI DIRITTO: per effetto dell’inadempimento, senza adire il giudice
- A. per effetto di clausola risolutiva espressa: il contratto si risolve se l’adempimento non segue le modalità convenute
- B. la parte adempiente diffida l’altra parte ad adempiere, assegnando un congruo termine non inferiore a gg.15, decorso inutilmente il quale, il rapporto si intende risolto
- C. per scadenza del termine essenziale: termine che, ove non osservato, toglie utilità alla prestazione per il creditore
CD. RISOLUZIONE GIUDIZIALE (PER EFFETTO DI UNA
SENTENZA COSTITUTIVA): in tutti gli altri casi.
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
Impossibilita’ sopravvenuta della prestazione (artt. 1463-1466 c.c.): per causa non imputabile al debitore, si estingue l’obbligazione con liberazione della parte che vi era tenuta (art. 1256 c.c.)
Puo’ essere inadempimento parziale: in tal caso, l’altra parte ha diritto ad una riduzione della prestazione, ma puo’ recedere dal contratto se non residua un apprezzabile interesse all’adempimento parziale.
Eccessiva onerosità (artt. 1467-1469 c.c.): prevista in caso di squilibrio tra le prestazioni che si sia verificata dopo la conclusione del contratto. Occorre sempre la pronuncia del giudice.
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
B. RESCISSIONE (artt. 1447-1452 c.c.): si tratta di una forma di invalidità del contratto a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato di bisogno o di pericolo.
Stato di pericolo: stato di pericolo + iniquità delle condizioni + conoscenza dello stato di pericolo da parte dell’altro contraente.
Puo’ spettare, secondo la disposizione del giudice, un equo compenso per l’opera prestata.
Rescissione per lesione: ricorre quando la sproporzione tra le prestazioni origina dallo stato di bisogno di una delle parti al momento della conclusione del contratto..
Stato di bisogno: sproporzione delle prestazioni superiore alla metà + stato di bisogno (difficoltà e non necessariamente indigenza) + approfittamento dello stato di bisogno
CESSIONE DEL CONTRATTO
CESSIONE DEL CONTRATTO
Nei contratti a prestazioni corrispettive, a condizione che l’altra parte lo consenta, ciascun contraente puo’ stipulare con un terzo un contratto per cedere (trasferire) il contratto, o meglio, tutti i rapporti passivi e attivi, derivanti da detto contratto non ancora eseguito da entrambe le parti (ad es. cessione del contratto di appalto) (artt. 1406 ss. c.c.).
Il cedente si libera, in genere, da ogni vincolo, a meno che non sia diversamente disposto dal ceduto.
Si realizza, dunque, la sostituzione di uno dei soggetti originari senza modificazioni degli originari rapporti contrattuali.
CESSIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO
NEL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO LA CESSIONE, FERMO RESTANDO QUANTO SOPRA, PUO’ ESSERE EFFETTUATA SOLO DAL DATORE DI LAVORO. AL LAVORATORE E’ PRECLUSA LA CESSIONE, E CIO’ ANCHE CON IL CONSENSO DEL DATORE DI LAVORO (X. XXXX.)
IL CONSENSO DEL LAVORATORE E’, TUTTAVIA, INDISPENSABILE
- contestualmente
- successivamente alla cessione
- o preliminarmente, all’atto dell’assunzione.
La forma del contratto di cessione è la medesima del contratto trasferito. Il consenso puo’ essere prestato in modo tacito, purche’ la manifestazione di volontà sia adeguata.
IL PATTO DI PROVA
ART. 2096 C.C.
Salvo diversa disposizione [delle norme corporative], l'assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto.
L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del patto di prova.
Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto senza l'obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.
Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro.
Legge n. 604/66, art. 10
Le norme della presente legge si applicano nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell'articolo 2095 del Codice civile e, per quelli assunti in prova, si applicano dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di lavoro.
LE NORME
R.D.L. 13-11-1924 n. 1825, ART. 4
Disposizioni relative al contratto d'impiego privato.
Ove sia stato stipulato all'atto dell'assunzione dell'impiegato un periodo di prova, questo dovrà risultare da atto scritto.
Parimenti dovrà risultare da atto scritto l'assunzione che venga fatta con prefissione di termine.
In mancanza di atto scritto l'assunzione si presume fatta a tempo indeterminato Il periodo di prova non può in nessun caso superare:
mesi sei per gli institori, procuratori, rappresentanti a stipendio fisso, direttori tecnici o amministrativi ed impiegati di grado e funzioni equivalenti;
mesi tre, per tutte le altre categorie di impiegati.
Durante il periodo di prova la risoluzione del contratto d'impiego ha luogo in qualunque tempo senza preavviso o indennità.
Il servizio prestato durante il periodo di prova seguito da conferma, va commutato a tutti gli effetti nella determinazione dell'anzianità di servizio
VERIFICARE LA CAPACITA’ PROFESSIONALE E LA COMPLESSIVA PERSONALITA’ DEL SOGGETTO IN
RELAZIONE ALLE MANSIONI E AL CONTESTO AZIENDALE;
VALUTARE LA RECIPROCA CONVENIENZA DEL
RAPPORTO;
VIENE TUTELATO L’INTERESSE DI ENTRAMBI ALLA EFFETTUAZIONE DI UN PERIODO DI PROVA
XXXXXXX NON SOLO NEL RAPPORTO A TEMPO INDETERMINATO, MA ANCHE
• NEI CAT
• NEL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE
• NEL CONTRATTO DI INSERIMENTO
• NELL’APPRENDISTATO
• NEL CASO DI ASSUNZIONE DI UN DISABILE (N.B. LA LEGGE AMMETTE PROVA PIU’ LUNGA RISPETTO AL CCNL)
L’APPOSIZIONE DEL PATTO DI PROVA E’ SEMPRE
FACOLTATIVA.
Si tratta di un elemento accidentale del contratto che ben può essere stipulato direttamente in via definitiva.
Facoltatività della prova
Secondo la giurisprudenza:
Il patto di prova e’ ammesso anche se le stesse parti in precedenza abbiano intrattenuto un altro rapporto di lavoro che si e’ concluso per esito negativo della prova (sempre che non si tratti di un sistema per frodare la legge eludendo la norma limitativa dei licenziamenti) (Cass., n.7493/2000)
Se il rapporto precedente è stato soddisfacente, la funzione del patto nel nuovo rapporto di lavoro puo’ essere quella di verificare la permanenza delle qualità professionali e fisiche del lavoratore (Cass. n. 1741/05)
Altrimenti, se il precedente rapporto di lavoro con le stesse mansioni si e’ appena estinto, il patto di prova non e’ legittimo (Xxxx,.n.8579/04)
Cio’ anche se la precedente utilizzazione del lavoratore e’ avvenuta per effetto di un distacco (Cass., n. 22367/04)
Secondo la giurisprudenza:
E ancora: il patto è illegittimo qualora acceda ad un rapporto tra due parti che gia’ in precedenza abbiano avuto un legame contrattuale per un periodo “congruo”, anche di natura autonoma/non subordinata o sulla base di un contratto di lavoro interinale (Cass., 5016/04)
– In ogni caso il patto di prova deve essere stipulato contestualmente o anteriormente alla assunzione (Cass., n. 22308/04) [NON
SONO AMMESSE SANATORIE]
e deve indicare le mansioni alle quali la prova si riferisce (Xxxx. N. 15473/00)
anche se è stato ritenuto sufficiente
– indicare il livello di inquadramento (Cass. N.
1464/99)
– Il riferimento alla piu’ dettagliata articolazione del profilo professionale contenuta nel ccnl (Cass. N. 13525/01) (contra Cass., n. 15307/01)
La prova deve svolgersi con riferimento alle mansioni oggetto del patto di prova, pena la nullita’ dell’esperimento
Dunque è illegittimo il recesso per esito negativo dell’esperimento attuato con l’assegnazione di mansioni diverse da quelle concordate (Cass., n. 15432/ 01)
Va evidenziato, comunque, che nella valutazione si terrà conto anche della personalità del lavoratore, non solo della capacità tecnica, del sul comportamento (visto che anche durante il periodo di prova il lavoratore deve rispettare gli obblighi di fedeltà diligenza e correttezza)
Nel caso di rapporto di lavoro stipulato con il disabile assunto in base alla legge n. 68/99: le mansioni richieste non possono essere incompatibili con lo stato fisico minorato (v. art. 10, co. 2)
In sede di convenzione possono essere stabiliti periodi di prova piu’ lunghi rispetto alle previsioni del CCNL purché l'esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto, non costituisca motivo di risoluzione del rapporto di lavoro. (art. 11)
Il recesso deve essere motivato
Effettivita’ della prova
Le parti sono obbligate (art. 2096 c.c., co.2) a svolgere effettivamente l’esperimento pattuito
La durata del periodo di prova è fissato solitamente dal Ccnl
In ogni caso la legge prevede che decorsi 6 mesi si applichi il regime di necessaria giustificazione dei licenziamenti (art. 10 della legge n. 604 del 1966)
Se il CCNL prevede un periodo di prova piu’ lungo dei 6 mesi: la dottrina ha ritenuto (posizioni non univoche)
– Nulle dette clausole contrattuali
– Che decorsi i 6 mesi, il datore di lavoro si vincola al rispetto della legge
n. 604,mentre il lavoratore (in ragione del principio del favor) xxx’ recedere dal rapporto di lavoro quando lo desidera senza preavviso
Ad ogni modo si ritiene possibile pattuire individualmente un periodo di prova piu’ lungo rispetto a quello contrattualmente stabilito se le mansioni sono particolarmente onerose, con onere probatorio gravante sul datore di lavoro (Cass. N. 8295/00)
Si puo’ prorogare il periodo di prova? La giurisprudenza ha ritenuto che la relativa clausola sia legittima se
– Non supera il limite di durata imposto dalla legge (così Assanti)
– E non superino il limite del contratto collettivo (Pt. Dronero 3.5.82)
– Inserita nel contratto individuale (Tb. Milano 13.7.1977). Ma la Cassazione (N. 6991/82) ritiene che la proroga sia legittima solo se acceda alla conclusione del “primo” periodo di prova, diversamente sarebbe arbitraria (v. cmq Cass. Difformi)
Esso si intende di “lavoro effettivo” (le sentenze sono pero’ anche di parere differente); ne consegue la non computabilità dei giorni di sospensione (v. ad es,. per malattia, ferie, sciopero, maternità)
Il D.lgs. N. 1512/97 impone al datore di lavoro di comunicare entro 30 gg. dall’assunzione la durata del periodo di prova
La forma del patto
FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM; DIVERSAMENTE, LA CLAUSOLA SI HA PER NON APPOSTA (Cass.. n. 3699/82; Cass., S.U. n. 1756/83)
Il trattamento del rapporto di lavoro nelle more del patto
TRATTAMENTO: COME UN “NORMALE” RAPPORTO DI LAVORO,
valgono le regole comuni che disciplinano il rapporto di lavoro Spetta il diritto al TFR
Spetta il diritto alle ferie retribuite in caso di recesso durante il periodo di prova
LIBERTA’ DI RECESSO
ALLA SCADENZA O DURANTE LO SVOLGIMENTO DEL PATTO (SALVO SIA STATA PATTUITA UNA DURATA MINIMA DEL PERIODO DI PROVA), ENTRAMBE LE PARTI POSSONO RECEDERE DAL CONTRATTO LIBERAMENTE SENZA OBBLIGO DI PREAVVISO
NON VI E’ OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
SE DOPO LA SCADENZA DEL PATTO, NESSUNA DELLE DUE PARTI RECEDE, IL CONTRATTO DIVIENE DEFINITIVO
ATTENZIONE: LA GIURISPRUDENZA (ANCHE IN SEDE DI CORTE COSTITUZIONALE) HA DI FATTO IMPOSTO DEI LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI RECESSO COME APPENA DESCRITTO
– È necessaria comunque una completa valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore
– Dunque, non è legittimo il recesso laddove l’esperimento non sia stato esperito /non abbia avuto una durata adeguata /la prova sia stata comunque superata positivamente / vi sia alla base un motivo illecito
– Grava sul lavoratore l’onere di provare che
• Vi sia stato il superamento positivo della prova
• vi sia alla base un motivo illecito
– Qualora il motivo del recesso sia estraneo alla prova, il giudice comunque ne valuta la giustificatezza al fine di accertare o meno la idoneità o meno alla cessazione del rapporto (Xxxx. N. 402/98)
ILLEGITTIMITA’ DEL RECESSO: QUALI CONSEGUENZE?
Il rapporto prosegue fino alla scadenza del periodo di prova Eventualmente con diritto al risarcimento dei danni
Tesi minoritaria: afferma l’applicazione dell’art. 00 Xx. Xxx.