Contract
I CONTRATTI ASSOCIATIVI NEGLI APPALTI
MATERIALE DIDATTICO
I contratti
per costituire raggruppamenti
temporanei di imprese
Bologna, 19 Ottobre 2017
Seminari Formativi
CONTRATTI ASSOCIATIVI NEGLI APPALTI
Avv. Xxxxxx Xxxxxxxxxx
Perchè un Ciclo di Seminari sui «CONTRATTI ASSOCIATIVI» ?
1) Perché D.Lgs.n. 50/2016 IMPONE una visione piu’ STRATEGICA
- NON della singola gara
- ma della stessa volontà aziendale di concorrere agli appalti
2) Perché l’indizione di MAXI-GARE impone MAXI-Partecipazione xx.xx.
3) Perché il criterio del prezzo piu’ basso non trova pu’ applicazione
4) Perché obbligo Programmazione PP.AA. «semplificate» (art. 21) consente preventiva conoscenza gare che verranno esperite e la preparazione intese commerciali
SCELTA DI COME ESSERE PRESENTI SUL «NUOVO» MERCATO APPALTI
1° SEMINARIO
I CONTRATTI PER COSTITUIRE RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE
BOLOGNA 19 OTTOBRE 2017
A.T.I.(art. 48) (già art. 37)
D.LGS.N. 50/2016
per Opere Pubbliche:
comma 1 definizione
ATI verticale: Riunione 2 o + XX.XX. in cui
- mandataria (Capogruppo) svolge lavori categoria prevalente indicata in lex specialis
- mandanti svolgono lavori «scorporabili»
ex art.3 c.1 lett. oo-ter (Correttivo 56/2017)
-à NO lavori della categoria prevalente
«e comunque» valore > 10% appalto
«ovvero» importo > 150.000 €
«ovvero» appartenenti Cat . Superspecialistica
ATI orizzontale: tutti associati svolgono lavori stessa categoria
A.T.I.(art. 48) (già art. 37)
D.LGS.N. 50/2016
per Opere Pubbliche:
comma 3 ATI ammesse solo se TUTTI associati SI Requisiti ex art. 84 iscrizione SOA ---------------à Requisito Moralità (art. 80)
comma 6 ATI Verticali
- Mandataria (Capogruppo) dev’essere iscritta Cat. Prevalente
- Mandanti devono essere iscritte (x i lavori «scorporabili») per Categoria ed Importi corrispondenti
SI possibile che Mandante/Mandataria a sua volta ATI
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
D.LGS.N. 50/2016
Per Forniture/Servizi:
definizione
comma 2 demfiannidziaotnareia svolge lav ente
ATI verticalem:amndaanndtiastvaorilagoensoegue prestazioni «princairpt.a3li»c.1
t-. oino-tteerrm- ini tecnicoi/rei
cdoelnlaomcaitceig(odrai
Lperexvsapleenctiealis)
comunque» > 10% appalto
m«aonvdvearnot»i eseguono>p1r5e0s.t0a0z0io€ni «secondarie»
«ovvero» . Supe
ATI orizzontale: tauststoi caiastsioscviati eseguono medesime prestazioni
Xxx specialis definisce prestazione «principale» e quelle «secondarie»
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
D.LGS.N. 50/2016
PER TUTTE (Opere/Forniture/Servizi)
definizione
comma 4 inmOanFdFaEtaRrTiaAsvsoplgeecliafvicazione QUOTE edn’teesecuzione
- . one Categorie (preval abili)
mandanti svolgono art.3 c.1
nei tO. Ooo.P-tPer i-ndicazi ori della categori preevnatlee/nstecorpor
- nellecoFmournnq/Suee»rv indicaz>io1n0e%Paarptpi aclhtoe verranno svolte
comma 5 Quota«Oovfvfeerrot»a = Quota> R15E0S.0P0O0 N€ SABILITA’
--àassoSctaiaztii sv Subappal
«ovvero» . Supeverso one appaltante / tatore / Fornitori
quindi Mandatario Responsabilità SOLIDALE Mandanti Responsabilità pro Quota
Differenza fra ATI Verticali ed ATI Orizzontali
D.LGS.N. 50/2016
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
comma 7 divieto di “DOPPIA” partecipazione
- da singolo Operatore Economico
- da Associando/Associato
comma 7-bis Possibile SOSTITUZIONE consorziata-esecutrice se
precedente fallita/interdetta/morte ecc.(a condizione NO
. elusione iniziale mancanza requisiti) (D.lgs.n. 56/2017)
comma 8 facoltà Costituzione dopo aggiudicazione
SI PartecipaozligoenlaevoArTi cIacteogsotriitauperenvdaalen-t-e-à FIRMA tutti associandi tutte le offerte (tecniche ed economiche)
D.LGS.N. 50/2016
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
mandataria sv categoria alente
.comma 9 NO associazione in partecipazione (anche in esecuzione) divieto modificazione ATI rispetto offerta (adnizeicocneezione dei casi ex commi 17-19)
mandanti sv ori «scorporabili» ex c.1
comma 10 mancaotoo-rteisrp-eàtto ---à andneulllalacmateengtooriAggiudicazione e
comunque»
vvero» i
nullità caopnptarlatotto appalto
ero» apparte a
associati svolgono lavori stessa
D.LGS.N. 50/2016
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
mandataria svolge lav ente
comma 11dNefeinllieziopnreocedure Ristrette / Negoziate
mandanti svolgono art.3 c.1
SINGt.OoLoO-tePrA-RTECIPANoTriEde(illnavcitaatteogoinridipvrideuvaallemnteente)
comunque» > 10% appalto
«ovvero» > 150.000 €
«opvuvòeruon»irsi prima dell’of.feSrutpae
‘o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti ‘
ati svolgono lavori stessa (Xxxx.Xx., V° 31/3/2014 n. 1548)
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
D.LGS.N. 50/2016
Parte privatistica
comma 12defAinsiszoiocniaendi conferiscono MANDATO COLLETTIVO SPECIALE
mandataria svolge lav ente
mandanti svolgono art.3 c.1
Commi 13 MANtD. oAoT-Oter------à Scritotrui rdaelplarocvaatetgaoariutpernetvicaaletnate
comunq-u-e-»--à Gratu>it1o0e%IRapRpEaVltOo CABILE
Inadem«opvivmereon»to Mandat>ar1ia50.S00I0R€evoca mandato
«ovvero» . Supe
P.A. puòaspsoacgiaatriesvdirettamente mandanti
Commi 14 applicazione presente articolo alle RETI d’IMPRESE
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
D.LGS.N. 50/2016
comma 15 Rappresentanza ‘esclusiva’ processuale al MANDATARIO
definizione
P.A. ABILITA in capo ole MANDANTI
mandataria svolge lav ente
può mfaarnvdaalnetri sRvEoSlgPoOnoNS singart.3 c.1
t. oo-ter - ori della categori prevalente
Commi 16 MANcDoAmTuOnq-u-e--»-à No or>ga1n0%izzaapzpioanlteo «societaria»
«ovvero» > 150.000 €
Commi 17 in caso«odvi vFeAroL»LIMENTO / MORTE.-ISNuTpeERDIZIONE
associati sv
PERDITA Requisiti art. 80 o X. Xxxxxxxxx
MANDATARIA
Si sostituzione con altro xx.xx. con Req. / diversamente Recesso Ctx
A.T.I. (art. 48) (già art. 37)
.
D.LGS.N. 50/2016
comma 18 in caso di FALLIMENTO / MORTE-INTERDIZIONE
definizione
PERDITA Requisiti art. 80 o X. Xxxxxxxxx
mandataria svolge lav ente
mandanti svolgonMo
ANDANTE
art.3 c.1
MANDATARIA
t.-oaod-teemr -pie in nomorei deelplaercactoengotori Mparnedvaalnentetereceduta
co-mfaunaqdueem» piere da>a1lt0r%a mapapnadltaonte e/o terzo
«ovvero» > 150.000 €
comma 19 SI pos«soibvivleerRo»ECESSO associata .mSaupseolo
- per easssigoecinaztiesvorganizzative (e salvo sussistenza requisiti)
- No per eludere mancanza requisiti
comma 21 artt. 17-19 si applicano anche in fase di gara
A.T.I. SOVRABBONDANTI
comma 11: chi partecipa da solo può successivamente riunirsi in ATI one
e: mandataria svolge lavori categoria preval
Può Impresa dmoatantdaanuttiissvionlggounliodliavtuortiti i requisaitbiilai»sseoxcaiartr.s3i c?.?1 lett. oo-ter -à No prevalente
«e comunque»NO Divieto1x0%Lege
«ovver > 150.000 €
«ovver enenti Cat . Supe istica
-anche se lo scopoti daessllo’aci.t.i è quello di concorrere alle grande gare
ocorinssteesnstaire alle PMI di
-NO quello che le grandi imprese si spartiscano il mercato
CARTELLO
A.T.I. SOVRABBONDANTI
Comunicato ANAC 3/9/2014 NO esclusione automatica
Si esclusione dopo attenta valutazione
Comunicato ANAC 23/12/2014 SI legittima cause esclusione in gara
per ati sovrabbondanti
Gara servizi sostitutivi mensa (gara nazionale) AGCM 12/1/2016 conferma validità causa d’esclusione gara per clausole divieta ATI sovrabbondante
mandataria svol
svolgono la c.1
A.T.I. SOVRABBONDANTI
Xxxx.Xx. III 5/2/2013 n. 689 NO divieto assoluto
Si se mercato rilevante
Xxxx.Xx,VI 24/9/2102, n. 5067: Si illegittima ati sovrabbondante se GARA è mercato rilevante
Xxxx.Xx. III 4/11/2104 n. 5423: l’utilizzo dell’ati sovrabbondante deve essere verificata «in concreto» circa l’esito antioconcorrenziale
Xxxx.Xx. III 3/7/2107 n. 3246: a.t.i. sovrabbondante illegittima SOLO SE offerta «taglia fuori» gli altri concorrenti dal mercatozione
svolge lavori categoria
svolgono lavori «scorporabili»
I CONTRATTI PER COSTITUIRE RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE
(Aspetti civilistici) Avv. Xxxxxxx Xxxxxxxx
BOLOGNA 19 OTTOBRE 2017
MANDATO
(Artt. 1703 e ss. Cod. Civ.)
Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra.
La forma del mandato in astratto è libera. Occorre avere riguardo agli effetti «finali» che il mandato è volto a produrre. Es. mandato (con o senza rappresentanza) per concludere un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam (per beni immobili) deve essere consacrato per iscritto.
La forma del “mandato collettivo” ai sensi dell’art. 48 CA, è indicata dal comma 13 del medesimo (scrittura privata autenticata).
Il mandatario agisce in nome e per conto del mandante. Effetti giuridici in capo al mandante.
Il mandato può essere: CON RAPPRESENTANZA
Il mandatario agisce in nome proprio. Effetti giuridici in capo al mandatario.
SENZA RAPPRESENTANZA
La PROCURA, a differenza del MANDATO non è un contratto, ma negozio giuridico unilaterale con il quale un soggetto conferisce ad un altro soggetto il potere di farsi rappresentare.
Quando il MANDATO e la PROCURA sono contenuti in un unico atto, deve presumersi che le limitazioni inerenti al mandato si riferiscano anche alla procura a meno che non venga pattuito diversamente.
Art. 48 c. 13 CDA: “..la relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario..”.
«..Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della S.A..».
Comma 15: “..al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti dei confronti della stazione appaltante..”.
CONTENUTE IN UN UNICO ATTO AI FINI DELLA COSTITUZIONE
DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO (ART. 48 C. 12) RILEVANZA NEI CONFRONTI DELLA S.A.
MANDATO PROCURA
REGOLAMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO
ACCORDO INTERNO TRA MANDATARIA E MANDANTI PER LA REGOLAMENTAZIONE DEI RAPPORTI
Il contratto con cui due o più imprese si accordano per collaborare al fine del raggiungimento di un determinato scopo o all’esecuzione di un progetto.
JOINT VENTURE
è un mero contratto e non costituisce
un nuovo soggetto di diritto distinto dalle
imprese che lo hanno stipulato
Si forma un nuovo soggetto giuridico
Esempi di JOINT VENTURE:
FCA Bank S.p.A. è una joint venture paritetica tra FCA Italy S.p.A. (società del gruppo Fiat Chrysler Automobiles) e CA Consumer Finance S.A. (società del gruppo Crédit Agricole).
Opel Corsa Diesel: Vettura Opel, ma il motore è il 1.3 Multijet della Fiat
Suzuki Sx4 DDiS: Vettura Suzuki, ma gran parte della meccanica e il motore sono Fiat Fiat Ulysse: Vettura Fiat-PSA, ma la meccanica è Peugeot
Un altro esempio di joint venture è fornito dalla Sony - Ericsson
Montecatini e Rhone Xxxxxxx con Farmitalia farmaceutici Montedison e Eni con Riveda
Boing S.p.A.: la collaborazione di Mediaset e Time Warner per la creazione dei canali tematici per bambini, Boing e Cartoonito
REGOLAMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO
ACCORDO INTERNO TRA MANDATARIA E MANDANTI PER LA REGOLAMENTAZIONE DEI RAPPORTI
CONTRATTO Art. 1325 C.C.
Accordo delle parti
La causa (lo scopo, dal punto di vista sociale e\o economico) La forma
L'oggetto
Presente Rilevante Lecita
Possibile Lecito Determinato Determinabile
Pagamento
Prestazione
STAZIONE APPALTANTE
MANDANTE
MANDANTE
CAPOGRUPPO
Pagamento
diretto alle mandanti Art. 48 c.13 per revoca mandato collettivo
REGOLAMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO (CONTRATTO ATIPICO)
COSA INSERIRE? QUALI CLAUSOLE?
ASPETTI PRATICI:
Costi in fase di offerta Modalità di ripartizione prestazioni
Controgaranzie alla mandataria
Comitato direttivo
Resp. Esclusiva inad. Subappaltat.
Proprietà intellettuale Etc. Etc.
ASPETTI PATOLOGICI:
Inadempimento Mandataria e/o Mandanti Contestazione da parte del committente Insolvenza
Perdita requisiti tecnici Recesso o risoluzione
INADEMPIMENTO
Si ha inadempimento dell'obbligazione quando la prestazione non è eseguita al momento dovuto, o adempiuta nel luogo stabilito o nelle modalità convenute. Il mancato adempimento può essere totale o parziale; può essere definitivo (nel senso che non è più possibile adempiere) oppure può essere solo temporaneo (quando la prestazione non è stata effettuata ma è ancora possibile)
RISARCIMENTO DANNO
RISOLUZIONE CONTRATTO = scioglimento contratto (inadempimento grave)
Risoluzione per inadempimento:
ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite.
...oppure le parti decidono di classificare l’inadempimento...
CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA (art. 1456 Cod. Civ.).
Es one r a da l l a ne ce s s i t à di v a l ut a r e l ’i m por t a nza dell’inadempimento. Non richiede forme. Le obbligazioni devono essere indicate in modo specifico, altrimenti si tratta di una clausola di stile.
Il recesso è l’atto con cui una parte si ritira dal contratto, la cui caratteristica è di avere efficacia ex nunc.
Art. 1373 Cod. Civ.
Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto tale facoltà può essere esercitata fino a che il contratto non abbia avuto
un principio di esecuzione.
Nei contratti ad esecuzione periodica o continuata tale facoltà può essere esercitata anche successivamente ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.
RECESSO AD NUTUM (ACAUSALE)
RECESSO PER GIUSTA CAUSA
DEROGA (in pejus) ALLA POSSIBILITA’ DI RECEDERE?
Art. 48 c. 19 CDA:
è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate...esclusivamente per esigenze organizzative...SEMPRE CHE LE IMPRESE RIMANENTI ABBIANO I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE ADEGUATI
Nel precedente Codice: impossibile la modifica dell’ATI
Sanzione (pubblicistica) nel caso di recesso illegittimo: annullamento aggiudicazione, escussione fideiussione, richiesta eventuali danni alle raggruppate in quanto co-obbligate ex art. 48 c. 5 CDA (riduzione appalto).
Richiesta risarcitoria nei confronti della receduta da parte delle altre raggruppate?
(..SEGUE..)
COSA SUCCEDE NEL CASO DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO?
Sanzione (pubblicistica): annullamento aggiudicazione, escussione fideiussione, richiesta eventuali danni alle raggruppate in quanto co-obbligate ex art. 48 c. 5 CDA.
Richiesta risarcitoria nei confronti della receduta da parte delle altre raggruppate?
Esecuzione
Compiere le prestazioni concordate:
quali attrezzature e/o macchinari utilizzare per l’esecuzione dei lavori quale personale impiegare
(indicando se sia in possesso di adeguate e necessarie qualifiche professionali o meno)
quali dispositivi di protezione individuale per ogni dipendente verranno utilizzati
(l’obbligo di utilizzare un tesserino di riconoscimento per ogni dipendente o collaboratore conforme alle normative vigenti)
E’ necessario concordare non solo le direttive, ma anche le tempistiche stabilite dalla mandataria – capogruppo per l’esecuzione delle prestazioni, al fine di garantire alla committente la conclusione dei lavori secondo gli standard pattuiti nel contratto.
Documentazione: le imprese concordano tempi e modalità per la consegna alla mandataria – capogruppo di ogni eventuale documentazione richiesta dalla committente.
Ogni impresa può o meno assumersi la responsabilità in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Regolarità retributiva e contributiva dei propri dipendenti e collaboratori. Tutela dell’ambiente.
Trattamento dei dati personali.
Contestazioni: si possono altresì concordare le modalità di contestazione della mandataria – capogruppo alle imprese inerenti eventuali violazioni di direttive, di tempistiche ovvero di obblighi pattuiti nel contratto e/o nel regolamento interno.
Le parti possono prevedere o meno la responsabilità della mandataria – capogruppo in caso di inadempimento del contratto da parte di una delle imprese partecipanti all’A.T.I., stabilendo:
Le modalità di risoluzione del contratto.
L’applicazione di eventuali penali concordate nel contratto. Il risarcimento dei danni.
La regolamentazione dei corrispettivi e ripartizione dei costi sostenuti dalle altre imprese.
La manleva dell’impresa cui viene contestata la violazione nei confronti delle altre partecipanti all’A.T.I.
Corrispettivi e costi da suddividersi tra le imprese, con specificazione delle modalità di fatturazione di ciascuna partecipante.
Eventuali polizze assicurative (riferimenti, massimale, etc. indicati nel regolamento interno).
Sentenza Trib. Milano 1º luglio 2010, n. 8645:
"I raggruppamenti (od associazioni) temporanei di imprese sono gruppi di operatori economici che partecipano unitariamente alle gare d'appalto per l'affidamento di lavori, servizi o forniture da parte della p. a. L'attuale disciplina è dettata dall'art. 37 d. lg. n. 163/2006 (codice contratti pubblici).
Secondo l'art. 29 d. lg. 10 settembre 2003, n. 276, il committente è solidalmente responsabile con l'appaltatore qualora l'appaltatore non adempia gli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei dipendenti dell'appaltatore medesimo («clausola sociale»).
La polizza fideiussoria, stipulata dall'impresa mandataria del raggruppamento temporaneo, copre le inadempienze dell'impresa stessa e di tutte le mandanti. Pertanto la Compagnia assicuratrice garante è legittimata ad agire contro ogni appartenente al raggruppamento temporaneo per l'intero importo corrisposto al beneficiario della polizza fideiussoria (art. 1951 c.c.).".
Cass. civ. Sez. lavoro, 25-11-2015, n. 24063 (rv. 637756):
"L'impresa mandataria dell'associazione temporanea di imprese (ATI) è responsabile per i crediti di lavoro vantati dal singolo dipendente di una delle imprese associate ai fini della realizzazione di lavori pubblici, dovendosi interpretare estensivamente la nozione di "fornitori" responsabili ex art. 13, comma 2, della legge n. 109 del 1994, poiché la prestazione lavorativa costituisce oggetto della "fornitura" ed elemento indispensabile ai fini dell'esecuzione delle opere appaltate. (Rigetta, Trib. Lecce, 13/03/2009)".