CAPITOLO PRIMO: LA VENDITA

CAMPOBASSO VOLUME 3: CONTRATTI, TITOLI DI CREDITO. PARTE PRIMA : I CONTRATTI

CAPITOLO PRIMO: LA VENDITA

1. Nozione. Tipi

La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto verso corrispettivo di un prezzo (art 1470 cod civ)

La vendita non è un contratto tipico di impresa ma ha in essa un rilievo centrale: attraverso la stipula di contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei beni necessari per lo svolgimento della loro attività; attraverso altri contratti di compravendita collocano sul mercato larga parte dei beni prodotti o acquistati.

2. Vendita reale e vendita obbligatoria

La vendita è un contratto consensuale, si perfeziona cioè col semplice accordo delle parti, non è necessaria la consegna o il pagamento del prezzo.

È inoltre un contratto con effetti reali: il consenso delle parti è sufficiente perché la proprietà della cosa si trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio a quest’ultimo del rischio di perimento fortuito della cosa.

Si parla invece di vendita obbligatoria nel caso in cui gli effetti reali della vendita si producono in un momento successivo alla stipulazione del contratto (al verificarsi di determinati eventi). Sono casi di vendita obbligatoria la vendita di cose generiche, di cose future e di cose altrui.

Nella vendita di cose determinate solo nel genere, la proprietà passa al compratore con l’individuazione, che consente di isolare le cose oggetto della vendita.

Nella vendita di cose future il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza e quindi la vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza, a meno che le parti non abbiano stipulato che si deve lo stesso pagare il prezzo (vendita di speranza o emptio spei).

Nella vendita di cosa altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al compratore e questi ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo.

3. Le obbligazioni del venditore

Le obbligazioni principali del venditore sono: 1- consegnare la cosa al compratore

2- fargliene acquistare la proprietà;

3- garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La consegna deve avvenire nel luogo e alla scadenza convenute e la cosa deve essere nello stato in cui si trovava al momento della vendita.

Se si tratta di vendita con trasporto il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere e le spese del trasporto sono a carico del compratore. Dunque tutti i rischi e le spese del trasporto sono a carico del compratore, anche se tuttavia poiché tale disciplina ha carattere dispositivo di frequente vengono utilizzate clausole che la modificano.

La vendita su documenti riguarda invece merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito rappresentativo. Ne consegue che tale vendita può essere realizzata anche mediante il trasferimento dei relativi titoli rappresentativi dato che il possesso dei documenti consente al compratore di ritirare la merce o rivenderla ulteriormente.

La vendita su documenti (art 1527-1530) si ha appunto quando le parti convengono di sostituire la consegna della merce con la consegna del relativo titolo rappresentativo, dunque il venditore si libera dell’obbligo di consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce.

Se la vendita ha per oggetto cose in viaggio, e tra i documenti consegnati al compratore e` compresa la polizza di assicurazione per i rischi del trasporto, sono a carico del compratore i rischi a cui si trova esposta la merce dal momento della consegna al vettore. Questa disposizione non si applica se il venditore al tempo del contratto era a conoscenza della perdita o dell`avaria della merce, e le ha in mala fede taciute al compratore.

4. (segue) La garanzia per evizione

Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione. Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o subisce una limitazione nel libero godimento della stessa, a seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta diritti sulla cosa.

La legge distingue tre momenti:

1- PERICOLO DI EVIZIONE: il compratore può sospendere il pagamento del prezzo ancora dovuto quando abbia ragione di temere che la cosa acquistata possa essere rivendicata da un terzo, salvo che il venditore presti idonea garanzia.

2- EVIZIONE MINACCIATA: il compratore chiamato in giudizio dal terzo deve a sua volta chiamare in causa il venditore. In mancanza, intervenuta l’evizione, il compratore perde il diritto alla garanzia se il venditore prova che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda del terzo.

3- EVIZIONE COMPIUTA: subita l’evizione, con il passaggio in giudicato a favore del terzo, il compratore ha diritto al risarcimento dei danni subiti. Si distingue:

• Se l’evizione è stata totale, il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese sostenute, anche se immune da colpa, è tenuto inoltre al risarcimento integrale del danno se il fatto è imputabile a un suo comportamento doloso o colposo.

• Se invece l’evizione è stata parziale, il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento dei danni; può tuttavia chiedere la risoluzione de contratto se prova che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non è diventato proprietario.

La garanzia per evizione può essere aumentata, diminuita o anche del tutto esclusa dalle parti.

5. (segue)Vizi. Mancanza di qualità. Buon funzionamento

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore. La garanzia copre di regola solo i vizi occulti, cioè non conosciuti o non facilmente riconoscibili dal compratore al momento dell’acquisto. Copre anche i vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la cosa era esente da vizi e i vizi apparenti quando si tratta di cose che il compratore non ha potuto esaminare al momento della conclusione del contratto.

In presenza di vizi coperti dalla garanzia il compratore può chiedere o la risoluzione del contratto o la semplice riduzione del prezzo. Questi rimedi operano indipendentemente dalla colpa del venditore, che dovrà anche risarcire i danni ulteriori subiti dal compratore se non prova d aver ignorato senza sua colpa i vizi della cosa.

L’esercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi è soggetto a brevi termini di decadenza e prescrizione:

a) Il compratore decade dalla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta.

b) L’azione si prescrive in ogni caso nel termine abbreviato di un anno dalla consegna.

La legge distingue poi il caso particolare in cui la cosa venduta non ha le qualità promesse o quelle essenziali per l’uso cui è destinata, il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto, purchè

il difetto ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. La relativa azione è soggetta agli stessi termini di prescrizione e decadenza stabiliti per la garanzia da vizi.

L’azione di risoluzione per inadempimento non è invece soggetta a termini di decadenza e soggiace all’ordinaria prescrizione decennale quando la cosa consegnata sia completamente diversa da quella pattuita o difetti delle qualità necessarie ad assolvere la funzione che le parti hanno assunto come essenziale (aliud pro alio).

6. (segue) Garanzia di buon funzionamento.

Con la garanzia di buon funzionamento (prevista dall art 1512 per le sole cose mobili), che deve essere pattuita a meno che non sia dovuta in forza agli usi, durante il periodo coperto dalla garanzia, il compratore ha diritto di ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di funzionamento anche se non sono dovuti a vizi o mancanza di qualità. Il compratore deve, a pena di decadenza, denunziare i difetti di funzionamento entro trenta giorni dalla scoperta e la relativa azione si prescrive entro sei mesi dalla scoperta. Tale garanzia riguarda beni strumentali come macchinari e apparecchiature e beni di consumo di lunga durata come elettrodomestici, ecc.

7. (segue)Garanzia di conformità

Quando la vendita ha per oggetto beni di consumo il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene.

La conformità di presume quando il bene consegnato sia idoneo all’uso a cui servono abitualmente i beni di quel tipo o all’uso particolare richiesto dal consumatore, è inoltre necessario che il bene abbia le caratteristiche che il venditore ha descritto e presentato mediante campioni o modelli e che possieda le qualità che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi tenuto conto anche della pubblicità o dell’etichettatura del prodotto.

In caso di difetto di conformità il consumatore può richiedere a sua scelta la riparazione del bene o la sostituzione a spese del venditore; se tali rimedi non sono praticabili, egli può chiedere riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto.

Il venditore è responsabile se il difetto si manifesta entro due anni dalla consegna del bene e il difetto deve essere denunciato entro due mesi dalla scoperta, il venditore può a sua volta agire contro gli altri soggetti della catena distributiva (produttore, precedenti venditori).

È nullo qualsiasi patto volto a escludere o limitare tali diritti.

La disciplina di tali diritto si trova nel codice del consumo art 128-135.

8. (segue)Clausole sulla qualità della merce

Tali clausole sono diffuse soprattutto nelle vendite commerciali, sono volte ad assicurare la presenza nella cosa venduta delle specifiche qualità desiderate dal compratore, in modo da prevenire successive controversie. Esse sono:

a) La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo gradimento.

b) Nella vendita a prova il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata.

c) Nella vendita su campione, dalla merce oggetto della vendita (olio, vino,…) viene prelevato un campione che deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce. Qualunque difformità rispetto al campione attribuisce al compratore il diritto di chiedere la risoluzione del contratto.

9. Le obbligazioni del compratore. Il prezzo.

Obbligazione principale del compratore è quella di pagare il prezzo convenuto. Se non è pattuito diversamente, sono a carico del compratore anche le spese del contratto di vendita e quelle accessorie, comprese le spese di trasporto. La determinazione del prezzo è di regola rimessa alla libera contrattazione delle parti, salvo che si tratti di beni il cui prezzo è imposto dall’autorità amministrativa.

Le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere posteriormente. Se il terzo non vuole o non può accettare l'incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto.

Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo , né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito per atto della pubblica autorità , si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore.

Se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dalle mercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la consegna o da quelli della piazza più vicina.

Qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le disposizioni dei commi precedenti; e, quando non ricorrono i casi da essi previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinato da un terzo, nominato a norma del secondo comma dell'articolo precedente.

10. L’inadempimento nelle vendite mobiliari.

È innanzitutto prevista una procedura di liberazione coattiva del venditore dall’obbligo di consegna, notevolmente più semplice e rapida di quella stabilita dalle norme generali in tema di mora del creditore (art 1206 e ss.). Infatti, se il compratore non si presenta per ricevere la cosa acquistata, il venditore può depositarla, per conto e a spese del compratore medesimo, in un locale di pubblico deposito, oppure in altro locale idoneo determinato dal tribunale del luogo in cui la consegna doveva essere fatta.

Ulteriore rimedio tipico è costituito dalla possibilità di esecuzione coattiva del contratto (art 1515 e 1516).

Art 1515: Se il compratore non adempie l'obbligazione di pagare il prezzo, il venditore può far vendere senza ritardo la cosa per conto e a spese di lui. La vendita è fatta all'incanto a mezzo di una persona autorizzata a tali atti, o, in mancanza di essa nel luogo in cui la vendita deve essere eseguita, a mezzo di un ufficiale giudiziario. Il venditore deve dare tempestiva notizia al compratore del giorno, del luogo e dell'ora in cui la vendita sarà eseguita.

Se la cosa ha un prezzo corrente, stabilito per atto della pubblica autorità, ovvero risultante da listini di borsa o da mercuriali , la vendita può essere fatta senza incanto, al prezzo corrente, a mezzo delle persone indicate nel comma precedente o di un commissario nominato dal tribunale. In tal caso il venditore deve dare al compratore pronta notizia della vendita. Il venditore ha diritto alla differenza tra il prezzo convenuto e il ricavo netto della vendita, oltre al risarcimento del maggior danno.

Art. 1516: Se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno un prezzo corrente a norma del terzo comma dell'articolo precedente, e il venditore non adempie la sua obbligazione , il compratore può fare acquistare senza ritardo le cose, a spese del venditore, a mezzo di una delle persone indicate nel secondo e terzo comma dell'articolo precedente.

Dell'acquisto il compratore deve dare pronta notizia al venditore. Il compratore ha diritto alla differenza tra l'ammontare della spesa occorsa per l'acquisto e il prezzo convenuto, oltre al risarcimento del maggior danno.

Altro rimedio è costituito dall’art 1517: La risoluzione ha luogo di diritto a favore del contraente che, prima della scadenza del termine stabilito, abbia offerto all'altro, nelle forme di uso, la consegna della cosa o il pagamento del prezzo, se l'altra parte non adempie la propria obbligazione.

La risoluzione di diritto ha luogo pure a favore del venditore, se, alla scadenza del termine stabilito per la consegna, il compratore, la cui obbligazione di pagare il prezzo non sia scaduta, non si presenta per ricevere la cosa preventivamente offerta, ovvero non l'accetta. Il contraente che intende valersi della risoluzione disposta dal presente articolo deve darne comunicazione all'altra parte entro otto giorni dalla scadenza del termine; in mancanza di tale comunicazione, si osservano le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento.

Altro rimedio è la ripresa del possesso, art 1519: Se la vendita è stata fatta senza dilazione per il pagamento del prezzo, il venditore, in mancanza di pagamento, può riprendere il possesso delle cose vendute, finché queste si trovano presso il compratore, purché la domanda sia proposta entro quindici giorni dalla consegna e le cose si trovino nello stato in cui erano al tempo della consegna stessa.

Il diritto di riprendere il possesso delle cose non si può esercitare in pregiudizio dei privilegi previsti dagli articoli 2764 e 2765, salvo che si provi che il creditore, al tempo dell'introduzione di esse nella casa o nel fondo locato ovvero nel fondo concesso a mezzadria o a colonia, conosceva che il prezzo era ancora dovuto. La disposizione del comma precedente si applica anche a favore dei creditori del compratore che abbiano sequestrato o pignorato le cose, a meno che si provi che essi, al momento del sequestro o del pignoramento, conoscevano che il prezzo era ancora dovuto .

11. La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprietà (art 1523 e ss) ricorre tipicamente nelle vendite a rate, cioè quando il pagamento del prezzo è frazionato nel tempo.

La clausola di riserva di proprietà offre un’efficace tutela al venditore contro l’inadempimento del compratore e nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene.

Infatti, tale clausola:

a) Deroga al principio dell’immediato effetto traslativo della proprietà in quanto il compratore diventa proprietario della cosa acquistata solo col pagamento dell’ultima rata di prezzo, fermo restando che il venditore non ne può comunque disporre

b) Xxxxxx al principio res perit domino poiché i rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della consegna, dato che egli è così messo in grado di godere del bene. Dunque il compratore deve pagare tutte le rate anche se la cosa perisce per causa a lui non imputabile.

A tutela del compratore è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto, in caso contrario il venditore può ottenere la risoluzione e ha diritto alla restituzione della cosa, anche se tenuto alla restituzione delle rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento dei danni.

Il compratore, finquando non ha pagato l’ultima rata, non può vendere la cosa, né questa può essere aggredita dai suoi creditori poiché essa è ancora di proprietà del venditore.

12. La vendita con patto di riscatto.

La vendita con patto di riscatto (art 1500-1509) si ha quando il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa entro un termine stabilito, mediante la restituzione al compratore del prezzo e delle spese sostenute.

Per evitare abusi, il patto di restituire a un prezzo superiore di quello della vendita è nullo per l’eccedenza (art 1500). È inoltre fissato un massimo non prorogabile per il riscatto, due anni dalla vendita per i beni mobili e cinque per gli immobili.

Il patto di riscatto ha efficacia reale: se il compratore vende la cosa, il venditore può ottenerne il rilascio dai successivi acquirenti, purchè il patto sia ad essi opponibile.

13. La vendita fuori dei locali commerciali.

La vendita diretta ai consumatori fuori dei locali commerciali dell’impresa, come vendite a domicilio, per corrispondenza, televisive ecc… è regolata dal codice del consumo (art 45-67).

In base a tale normativa, al compratore è riconosciuto il diritto di revocare l’ordine di acquisto o di recedere dl contratto già concluso entro un termine di dieci giorni lavorativi la cui decorrenza è diversa in relazione alla specifica tecnica di vendita.

L’operatore commerciale ha il dovere di informare per iscritto il consumatore del diritto di recesso indicando i termini, le modalità e le condizioni per il suo esercizio; in mancanza di ciò il termine è allungato a 60 gg per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali e di 90 gg per i contratti a distanza.

In seguito al diritto di recesso, l’operatore commerciale è tenuto a restituire il prezzo pagato entro trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione o restituzione della merce, restando altrimenti esposto a sanzioni amministrative. Il diritto di recesso è irrinunciabile e la relativa disciplina può essere derogata solo in senso più favorevole al consumatore.

CAPITOLO SECONDO: IL CONTRATTO ESTIMATORIO

1.Nozione. Funzione

Con il contratto estimatorio (art 1556-1558) una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra parte (accipiens) e questa si obbliga a pagare un prezzo entro il termine stabilito, salvo che restituisca le cose nello stesso termine. È utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di vendita, quando il rivenditore vuole evitare il rischio di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo. Il fornitore, pur sopportando il rischio dell’invenduto, trae vantaggio dalla distribuzione più capillare e dal maggior smercio che tale contratto di regola riesce a procurargli.

2. La disciplina.

Il contratto estimatorio è un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce all’accipiens.

Solo l’accipiens può disporre delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens fin quando il primo non le ha rivendute o non ne ha pagato il prezzo. L’accipiens ha l’obbligo di pagare il prezzo di stima stabilito nel contratto al momento della consegna della cosa. All’accipiens è tuttavia riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligo restituendo le cose nel termine pattuito.

CAPITOLO TERZO: LA SOMMINISTRAZIONE

1.Nozione. Distinzioni.

La somministrazione (art 1559) è il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra parte (somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose.È un contratto di durata. Consente di soddisfare un bisogno durevole del somministrato attraverso la stipulazione di un unico contratto, assicurando regolarità delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi (es erogazione acqua, energia, gas…)

Può avere per oggetto solo la prestazione di cose poiché in caso di prestazione di servizi si ha appalto.

Si distingue poi la somministrazione di consumo (nella quale si ha trasferimento della proprietà dal somministrante al somministrato) dalla vendita anche a consegna ripartite perché la somminastrazione ha per oggetto una pluralità di prestazioni ed è diretta a soddisfare un bisogno durevole, la vendita invece ha ad oggetto un'unica prestazione, anche se frazionata nel tempo.

2. La disciplina

Tipica del contratto di somministrazione è la disciplina del quantum delle singole prestazioni. Le parti possono anche omettere di specificare in contratto l’entità delle prestazioni e in tal caso si intende ex lege

pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della conclusione del contratto.

Il prezzo, se non è stabilito nel contratto, si determina secondo le regole della vendita, avendo riguardo al tempo della scadenza delle singole prestazioni e al luogo in cui queste devono essere eseguite

È possibile ricorrere alla risoluzione del contratto per inadempimento se l’inadempimento ha notevole importanza ed è tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti. Se l’inadempimento del somministrato è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione del contratto senza darne congruo preavviso.

È possibile inserire nel contratto di somministrazione il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.

Con il patto di preferenza il somministrato si obbliga a preferire, a parità di condizioni, lo stesso somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso oggetto.

La clausola di esclusiva può essere a favore del somministrante (il somministrato non può ricevere da terzi prestazioni dello stesso tipo), del somministrato (il somministrante non può compiere forniture della stessa natura ad altri nella zona per cui l’esclusiva è concessa) o a favore di entrambi.

CAPITOLO QUARTO: I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

1. La categoria.

Sono accordi che prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera decisionale dei propri rivenditori e un coordinamento unitario della rete distributiva. Nel contempo sono offerte ai venditori possibilità più sicure di guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio (ad es. esclusiva di rivendita per una certa zona).

Clausole tipiche di questo contratto consistono:

- nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente quantitativi minimi a condizioni predeterminate nel contratto;

- nell’impegno del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati secondo modalità previste dal produttore.

Quest’ultimo aspetto può essere realizzato in due modalità: la concessione di vendita e il contratto di affiliazione commerciale (franchising di distribuzione).

2.Concessione di vendita.

Nella concessione di vendita sono previste clausole che impongono ai rivenditori:

a) un’efficiente organizzazione di vendita,

b) l’acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate e la detenzione di un minimo di scorte,

c) la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore,

d) la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita,

e) controlli periodici da parte del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita.

Normale è anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del concessionario o di entrambi.

La concessione di vendita è un contratto atipico, al quale è tuttavia applicabile per analogia la disciplina della somministrazione.

3.L’affiliazione commerciale (franchising)

Con il contratto di affiliazione commerciale, l’affiliante:

- concede verso corrispettivo all’affiliato un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, insegne, diritti di autore, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale;

- inserisce l’affiliato in un sistema di più affiliati distribuiti sul territorio.

Il contratto può riguardare la vendita di beni (franchising di distribuzione), la produzione di beni (franchising di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di servizi).

L’affiliazione commerciale si caratterizza rispetto alla concessione di vendita per il fatto che l’affiliato è tenuto ad utilizzare i segni distintivi dell’affiliante e ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati secondo la formula commerciale voluta dall’affiliante.

La legge 129/2004 ha dettato una regolamentazione del franchising volta a tutelare la corretta formazione del consenso e le legittime aspettative di entrambe le parti:

a tutela dell’affiliato è previsto che l’affiliante deve già aver sperimentato la sua formula commerciale sul mercato. Inoltre l’affiliante deve, almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto, inviare all’affiliato una copia del contratto e i documenti che consentano di valutare l’efficacia della formula commerciale, viceversa, l’affiliato deve comunicare all’affiliante ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria ai fini della stipulazione del contratto.

Il contratto di affiliazione, che deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, deve precisare gli investimenti e le spesa richieste all’affiliato prima dell’inizio dell’attività, le percentuali che deve versare all’affiliante, nonché l’incasso minimo che l’affiliato si impegna a realizzare. Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato, ma con una durata mai inferiore a tre anni e cmq sufficiente a garantire all’affiliato di recuperare gli investimenti effettuati.

CAPITOLO QUINTO: L’APPALTO

1.Nozione. Caratteri essenziali

L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (art 1655).

Si deve trattare di una attività organizzata in forma di impresa, l’appaltatore è perciò un imprenditore commerciale non piccolo e l’appalto deve avere per oggetto una prestazione di fare (oppure la prestazione di fare deve prevalere su quella di dare). La prevalenza deve essere valutata con riguardo allo scopo del negozio.

Si ha appalto se il bene ordinato presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore.

Può essere committente dell’opera sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico.

2.Le obbligazioni dell’appaltatore

Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli. L’appaltatore deve fornire la materia prima per il compimento dell’opera (se fornita dal committente, deve denunciarne prontamente i difetti per esonerarsi dalla responsabilità per vizi e difformità dell’opera).

Se la materia è fornita tutta dal committente, la funzione dell’ appaltatore non può però limitarsi a quella di mero intermediario nell’organizzazione del lavoro altrui, per il divieto di appalto di mano d’opera sancito al fine di evitare forme di sfruttamento dei lavoratori subordinati (lavoro nero), divieto che può essere superato solo dalle agenzie del lavoro.

L’opera deve essere eseguita dall’appaltatore secondo le modalità tecniche concordate col committente, di regola descritte nel documento chiamato “capitolato”. L’esecuzione dell’opera deve avvenire a regola d’arte, cioè con perizia tecnica professionale, l’appaltatore deve perciò far presenti al committente eventuali difetti del progetto che possono pregiudicare la realizzazione dell’opera.

L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità di esecuzione pattuite, salvo autorizzazione del committente, tale regola può essere derogata solo se si tratta di modifiche necessarie per l’esecuzione a regola d’arte.

Il committente ha il diritto di verificare lo svolgimento dei lavori a proprie spese. Se dai controlli risulta che l’appaltatore non ha rispettato le condizioni, viene stabilito un termine entro il quale deve conformarsi alle condizioni del progetto. Decorso tale termine, il contratto è risolto.

Completata l’opera e prima di ricevere la consegna dell’opera, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a collaudo, se il risultato è negativo, il committente deve comunicare all’appaltatore se intende rifiutare l’opera. Per l’accettazione non è richiesta una dichiarazione espressa, in quanto l’opera si intende accettata ex lege se il committente non procede alla verifica o la riceve senza riserve.

Con l’accettazione i rischi del perimento passano al committente; l’appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell’opera e ha diritto al pagamento del prezzo.

3.(segue) Difformità e vizi dell’opera.

L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (art 1667). La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, non siano stati taciuti in mala fede dall’appaltatore.

Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta.

La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera.

Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore. Se però le difformità o i vizi dell'opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art 1668).

Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia (art 1669).

Questa disciplina opera anche quando i difetti dell’opera sono imputabili alle direttive del committente o a errori di progettazione poiché l’appaltatore non è mero esecutore del progetto ed è tenuto a vericarne l’esattezza a meno che non si tratti di “appalto a regia”, dove l’appaltatore è tenuto per contratto ad eseguire il progetto e le istruzioni ricevute senza alcun vaglio critico.

4.Le obbligazioni del committente

Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un corrispettivo in denaro.

Il prezzo può essere determinato globalmente per tutta l’opera (in tal caso l’appaltatore non ha diritto a un compenso integrativo per le variazioni o le aggiunte), ma può essere stabilito anche per ogni unità di misura della stessa (in tal caso, detto appalto a misura, la somma dovuta dal committente si determinerà solo alla conclusione dell’opera.)

Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo.

La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo. Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha dirittoaequocompenso.

5. Estinzione del rapporto

L’appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l’interesse del committente è di regola soddisfatto solo se l’opera è compiutamente realizzata. La prestazione dell’appaltatore è perciò di regola indivisibile.

Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il contratto si scioglie secondo i principi generali. Il committente è tenuto però a pagare la parte già compiuta solo se a lui utile.

Se, per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'opera perisce o è deteriorata prima che sia accettata dal committente, il perimento o il deterioramento è a carico dell'appaltatore, qualora questi abbia fornito lamateria.

Se la materia è stata fornita in tutto o in parte dal committente, il perimento o ildeterioramento dell'opera è a suo carico per quanto riguarda la materia da lui fornita, e per il resto è a carico dell'appaltatore

Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera anche senza invocare una giusta causa. Egli dovrà però indennizzare l’appaltatore delle spese effettuate e del mancato guadagno.

La morte dell’appaltatore non scioglie il contratto, a meno che non si tratti di contratto intuitu personae, ma il committente può recedere se dubiti della buona esecuzione dell’opera da parte degli eredi.

6. Il subappalto

Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto l’esecuzione della stessa opera assunti dal primo nei confronti del committente. Il subappalto è possibile solo se autorizzato dal committente.

0.Xx subfornitura

È un contratto con il quale le grandi imprese affidano ad altre imprese (di norma medio piccole) alcune fasi della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determinate componenti degli stessi o anche l’intero prodotto.

Si caratterizza per il fatto che il subfornitore agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle tecnologie di quest’ultimo ed è assoggettato a controlli sulla qualità dei prodotti realizzati, venendosi così a trovare in una situazione di dipendenza economica e tecnologica nei confronti del committente.

Si ha un contratto di subfornitura quando:

- un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente (subfornitura di lavorazione) o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi (subfornitura di prodotto);

- le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite in modo conforme a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Il contratto deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità.

È nullo il patto che consenta ad una delle parti di modificare unilateralmente le clausole del contratto di subfornitura.

È inoltre nullo il patto che attribuisce a una delle parti di un contratto di subfornitura a esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso.

È nullo il patto attraverso cui si realizza l’abuso di dipendenza economica, cioè quando un impresa è in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.

Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui prodotti o del servizio reso. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente, purchè li abbia tempestivamente segnalati.

L’affidamento a terzi dell’esecuzione della subfornitura è lecita e l’autorizzazione del committente è necessaria solo se l’affidamento avviene per una quota superiore al 50 cento del valore della fornitura o alla misura maggiore convenuta.

CAPITOLO SESTO: IL CONTRATTO DI TRASPORTO

1.Nozione. Tipi

Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasportare persone o cose da un luogo a un altro. Oggetto del contratto di trasporto è quindi l’esecuzione di un servizio qualificato: il trasferimento nello spazio di persone o cose.

Il codice civile distingue tra trasporto di persone (1681-1682) e trasporto di cose (1683-1702), inoltre tale disciplina è integralmente applicabile solo il trasporto terrestre su strada in quanto il trasporto marittimo e il trasporto aereo sono specificamente regolati dal codice della navigazione e il trasporto ferroviario è disciplinato da apposite leggi speciali.

2. Pubblici servizi di linea

I servizi di linea sono gestiti da imprese (pubbliche e private) in regime di concessione amministrativa.

Il concessionario:

- è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa;

- deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.

Specifica dei pubblici servizi di linea è la disposizione secondo cui, in caso di più richieste simultanee, deve essere preferita quella di percorso maggiore.

3. Il trasporto di persone

La conclusione del contratto è di regola accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio (è un documento di legittimazione).

Il vettore si obbliga, oltre a trasportare l’avente diritto, anche a farlo arrivare indenne al luogo di arrivo e ad evitare perdite o avaria alle cose che il viaggiatore porta con sé.

Ne consegue che il vettore:

- è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto;

- è responsabile dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il trasporto e della perdita/avaria del bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno.

Ne consegue che anche la colpa lieve espone il vettore al risarcimento danni, trattandosi però di responsabilità contrattuale per colpa, il vettore potrà liberarsi provando che il sinistro è dovuto a caso fortuito, a fatto del danneggiato o di terzi.

Sono invece nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore.

Tale disciplina si applica anche per il trasporto gratuito ma non per quello amichevole, poiché il primo presuppone sempre un impegno contrattuale del vettore mentre il secondo invece no. In questo secondo caso il terzo trasportato potrà però rifarsi sull’assicurazione del veicolo sul quale era a bordo.

4. Il trasporto di cose

Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente e il vettore, colui al quale deve essere consegnata la merce (destinatario) può essere il mittente o un'altra persona da questi designata.

Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa da trasportare e per l’esecuzione del trasporto, tali indicazioni sono contenute nella lettera di vettura che accompagna la merce durante il trasporto ed è esibita al destinatario al momento della riconsegna affinchè controlli l’esatta esecuzione del contratto. Su richiesta del mittente, il vettore è tenuto a rilasciarne un duplicato allo scopo di provare il ricevimento della merce da trasportare.

Il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere rilasciati anche con la clausola all’ordine, in tal caso diventano titoli di credito rappresentativi della merce. Il possessore del titolo potrà esercitare tutti i diritti derivanti dal contratto di trasporto o trasferirli mediante girata del titolo.

Quando non è stato emesso un titolo rappresentativo della merce e nel contratto è indicato come destinatario una persona diversa dal mittente, il contratto di trasporto è prevalentemente configurato come contratto a favore di terzo, il quale acquista i diritti derivanti dal contratto di trasporto non al momento della stipulazione ma solo nel momento della consegna e fino a tale momento solo il mittente è creditore del trasporto.

Dal contratto di trasporto sorgono obblighi in capo al mittente e al vettore:

- Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con apposita clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (porto assegnato).

- Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità convenute e di consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso dell’arrivo. Inoltre, il vettore è tenuto a custodire la merce fino alla riconsegna al destinatario. Il vettore può infine assumersi l’obbligo di riscuoter per conto del mittente il prezzo della merce consegnata.

Il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo nell’esecuzione. Per sottrarsi al risarcimento danni dovrà provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile. Egli è inoltre responsabile per la perdita e per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento in cui le consegna al destinatario se non prova che la perdita o l'avaria è derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse o del loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario (responsabilità ex recepto).

Questo regime di responsabilità del vettore è temperato:

1- Dalla presunzione di irresponsabilità per calo naturale per le cose soggette a dimunuzione di peso durante il trasporto.

2- Dalla riconosciuta validità delle clausole che stabiliscono presunzioni di caso fortuito per eventi che normalmente ne dipendono.

3- Dall’introduzione di limiti massimi nell’ammontare del danno risarcibile, solo però per danni non derivanti da dolo o colpa grave del vettore.

4- Se il destinatario accetta la merce senza riserve, il vettore non risponde della perdita o dell’avaria tranne che in caso di dolo o colpa grave dello stesso xxxxxxx.

5. Trasporto con pluralità di vettori

Non sempre un singolo vettore è in grado di eseguire con la propria organizzazione l’intero trasporto dalla partenza all’arrivo. È necessaria perciò la cooperazione di altri vettori. Questa cooperazione può avvenire con il subtrasporto, il trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.

Nel trasporto con subtrasporto il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente ad eseguire l’intero trasporto. Per la parte di percorso cui non può provvedere direttamente si avvale però di altri

xxxxxxx, con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto proprio, assumendo così nei loro confronti la veste giuridica del mittente(submittente).

Obbligato e responsabile verso il mittente per l’intero percorso è e resta solo il vettore iniziale, salve le azioni di rivalsa dello stesso nei confronti dei sub vettori.

Nel trasporto con rispedizione il vettore si obbliga verso il mittente a eseguire il trasporto per una parte del percorso complessivo e a stipulare poi per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con altri vettori, in nome proprio ma per conto del mittente.

Il primo vettore si obbliga direttamente per la propria parte di percorso, mentre assume gli obblighi propri dello spedizioniere per la parte residua; ogni vettore è responsabile del trasporto solo per il proprio percorso.

Nel trasporto cumulativo, più vettori si obbligano con un unico contratto ad eseguire il trasporto fino al luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero percorso. Unitaria e indivisibile è perciò la prestazione dovuta dai vettori.

Una diversa disciplina è dettata in tema di responsabilità dei vettori per il trasporto di persone e per quello di cose.

Nel trasporto cumulativo di persone è agevole accertare in quale percorso si è verificato un eventuale sinistro. Perciò ogni vettore è responsabile solo nell’ambito del proprio percorso.

Nel trasporto cumulativo di cose invece, per la difficoltà di provare in quale tratto di percorso si è verificato il sinistro, i vettori sono responsabili in solido dell’intero percorso.

Il vettore chiamato a rispondere di un fatto non proprio può agire in regresso contro gli altri vettori, singolarmente o cumulativamente.

Se risulta che il fatto dannoso è avvenuto nel percorso di uno dei vettori, questi è tenuto al risarcimento integrale; in caso contrario, al risarcimento sono tenuti tutti i vettori in parti proporzionali ai percorsi, esclusi quei vettori che provino che il danno non è avvenuto nel proprio percorso. L'ultimo vettore rappresenta i vettori precedenti per la riscossione dei rispettivi crediti che nascono dal contratto di trasporto e per l'esercizio del privilegio sulle cose trasportate.

Vi è poi il trasporto multimodale: L'intermodalità o multimodalità consiste nell'utilizzo di due o più sistemi di trasporto, che si articolano in strutture, come strade, ferrovie, rotte aeree o marittime e vettori, resi tra loro compatibili dall'impiego coordinato di dispositivi, quali i containers, adatti sia allo spostamento che al deposito. in questi casi la giurisprudenza ritiene che deve applicarsi per intero rapporto la disciplina di diritto comune dettata dal codice civile, mentre la dottrina ritiene che si deve applicare la disciplina specifica dei vari mezzi di trasporto.

CAPITOLO SETTIMO: I CONTRATTI PER IL TURISMO

0.Xx contratto di viaggio

Il contratto di viaggio ha per oggetto l’effettuazione da parte di imprese specializzate (agenzie di vieggio) di un complesso di prestazioni di trasporto, soggiorno, e altri servizi turistici.

Il fenomeno, ignorato dal codice, è oggi solo parzialmente regolato da alcune leggi e decreti leggi attuativi di discipline europee.

È necessario distinguere tra:

- il contratto di organizzazione di viaggio: con tale contratto l’agenzia turistica si obbliga a procurare al cliente un servizio complessivo unitario comprendente trasporto, vitto e altre prestazioni. Ne

risulta quindi una prestazione unitaria e il rapporto tra agenzia e cliente può essere inquadrato nell’appalto di servizi, con conseguente responsabilità dell’organizzazione di viaggi per la mancata realizzazione del risultato promesso.

- il contratto di intermediazione di viaggio: con esso l’agenzia di viaggi si impegna a procurare al cliente un contratto di organizzazione di viaggio, ovvero uno o più servizi separati che gli permettono di effettuare un viaggio o un soggiorno. In questo caso l’intermediario assume la posizione di mandatario con rappresentanza, egli risponderà verso il cliente solo per l’inadempimento degli obblighi attinenti al mandato ricevuto, non invece per la mancata prestazione dei servizi convenuti con terzi dall’agenzia organizzatrice.

Il codice del consumo prevede per entrambi i contratti una disciplina volta a tutelare i consumatori: 1- Nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto, il venditore o

l'organizzatore devono fornire per iscritto una serie di informazioni sui servizi offerti.

2- Il consumatore ha diritto ad ottenere una copia del contratto che deve essere redatto per iscritto e deve contenere una serie di elementi volti a garantire la conoscenza di tutte le condizioni del viaggio organizzato.

3- Il consumatore può cedere il contratto ove si trovi nell’impossibilità di usufruire del pacchetto turistico e può comunque recedere in ogni momento dal contratto pagando un indennità predeterminata.

4- La revisione del prezzo forfetario è ammessa solo se espressamente prevista dal contratto, tuttavia il consumatore può recedere dal contratto se l’aumento supera il 10% del prezzo originario.

5- L’organizzatore può annullare il viaggio senza esporsi al risarcimento danni solo per il mancato raggiungimento del numero minimo di partecipanti prefissato o per causa di forza maggiore, escluso l’eccesso di prenotazioni.

RESPONSABILITA’: L’organizzatore o l’intermediario sono responsabili per l’inesatto o il mancato adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, salvo che non provino che sia dovuto a cause a loro non imputabili. . L'organizzatore o il venditore che si avvale di altri prestatori di servizi e' comunque tenuto a risarcire il danno sofferto dal consumatore, salvo il diritto di rivalersi nei loro confronti.

Il danno derivante alle persone o alle cose dall'inadempimento o dalla inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico e' risarcibile nei limiti stabiliti delle convenzioni internazionali, l'organizzatore ed il venditore sono però esonerati da tale responsabilita' quando la mancata o inesatta esecuzione del contratto e' imputabile al consumatore o e' dipesa dal fatto di un terzo a carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore.

0.Xx contratto di albergo.

Con il contratto d’albergo una parte, albergatore, si obbliga dietro corrispettivo a fornire all’altra parte, cliente, l’alloggio in locali mobiliati e una serie di servizi accessori necessari o utili per un confortevole soggiorno.

Questo contratto è attualmente privo di una disciplina legale unitaria e compiuta, e perciò le singole prestazioni di dare e di fare restano regolate dalle norme dettate per i contratti nominati cui le stesse sono riconducibili (locazione, somministrazione, contratto d’opera).

La legge si limita solo a regolare un aspetto del contratto d’albergo: la responsabilità dell’albergatore per le cose portate dal cliente in albergo.

La responsabilità dell’albergatore per deterioramento, distruzione o sottrazione è illimitata cioè copre l’intero valore per le cose che gli sono state consegnate in custodia e per quelle che ha rifiutato di ricevere in custodia pur avendone l’obbligo (carte valori, denaro, preziosi).

L’albergatore risponde invece solo sino all'equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell'alloggio per giornata per le cose che il cliente porta in albergo senza consegnarle all’albergatore.

L'albergatore è responsabile, senza che egli possa invocare la limitazione di responsabilità quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovuti a colpa sua, dei membri della sua famiglia o dei suoi ausiliari.

L'albergatore non è responsabile quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti:

1) al cliente, alle persone che l'accompagnano, che sono al suo servizio o che gli rendono visita;

2) a forza maggiore;

3) alla natura della cosa.

CAPITOLO OTTAVO: DEPOSITO NEI MAGAZZINI GENERALI

1.Nozione. Disciplina

I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione e a controllo della pubblica amministrazione. Il deposito nel magazzino è un deposito regolare: il magazzino assume l’obbligo di custodire le cose mobili ricevute e di restituirle in natura.

Al deposito nei magazzini generali si applica la disciplina generale dettata per il contratto di deposito (artt 1767-1781), con alcune modifiche che riguardano la responsabilità del depositario, poiché egli ha una responsabilità aggravata.

Il magazzino generale è infatti responsabile a meno che non provi che la perdita, il calo o l’avaria della merce siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o da vizi delle stesse o dell’imballaggio. Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

Ai magazzini generali è inoltre riconosciuto il diritto di procedere alla vendita della merce, previo avviso del depositante, quando al termine del contratto essa non è ritirata o in ogni caso se è a rischio di deperimento. Il ricavato, dedotte le spese e quanto spetta ai magazzini generali, è tenuto a dispozione degli aventi diritto.

2.Fede di deposito e nota di pegno

A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui è unita la nota di pegno.

La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata. Attribuisce al possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce, e può anche essere trasferito.

La nota di pegno, finquando resta unita alla fede di deposito attesta che sulla merce depositata non sussiste diritto di pegno. La nota di pegno può essere utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un finanziamento garantito da pegno sulle merci depositate, a tal fine stacca la nota di pegno dalla fede di deposito e la mette in circolazione mediante girata a favore del finanziatore. La nota di pegno così staccata diventa un autonomo titolo di credito all’ordine che può a sua volta circolare mediante girata.

La fede di deposito priva della nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di pegno. Il possessore della sola fede di deposito può ritirare le cose depositate anche prima della scadenza del debito per cui furono costituite in pegno, depositando presso i magazzini generali la somma dovuta alla scadenza al creditore pignoratizio.

Il possessore della nota di pegno che non sia stato pagato alla scadenza dal primo girante della stessa che a ottenuto il finanziamento, è tutelato da due azioni:

a) Può far vendere la merce depositata e soddisfarsi sul ricavato.

b) Se dopo la vendita rimane insoddisfatto può agire contro il debitore principale, primo girante della nota di pegno, nonché contro i giranti della fede di deposito e gli altri giranti della nota di pegno.

CAPITOLO NONO: IL MANDATO.

1.Nozione. Tipi

Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte (mandante). Ad esempio: acquistare o vendere beni; assumere obbligazioni; eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto per conto del mandante, sul quale ricadono gli effetti negativi e positivi dell’attività gestoria del mandatario.

Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei propri interessi. Il mandatario è perciò una delle figure possibili di ausiliari autonomi di cui l’imprenditore commerciale può avvalersi nello svolgimento della propria attività.

Il mandato può essere speciale, cioè riguarda alcuni atti determinati oppure generale, cioè riguarda tutti gli affari del mandante. Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente. Il mandato sia generale che speciale comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.

Il mandato può essere conferito a più mandatari. Xxxxxxx mandatario agisce disgiuntamente dagli altri, salvo che non sia indicato che devono agire congiuntamente. il mandato congiunto non ha effetto, se non è accettato da tutte. Il mandato può essere anche collettivo; cioè conferito da più mandanti ad uno stesso mandatario con atto unico e per un affare di interesse comune.

Il mandato è di regola conferito nell’interesse del mandante, ma può essere conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo (mandato in rem propriam).

Il mandato può essere oneroso o gratuito, però si presume oneroso. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice.

2.Mandato con e senza rappresentanza

Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire in nome e per conto del mandante.

Tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente in testa a quest’ultimo. Per abilitare il mandatario ad agire in nome del mandante è necessaria la procura.

Il mandato è di per sé senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome proprio. Il mandatario senza rappresentanza acquista diritti e assume obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (i terzi non hanno alcun rapporto col mandante). Nel mandato senza rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono imputati direttamente al mandatario e non al mandante.

Per i crediti il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, purchè ciò non pregiudichi i diritti che spettano al mandatario.

Quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni mobili, il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso in buona xxxx.Xx caso di acquisto del mandatario dal terzo si ha un doppio trasferimento automatico e contestuale (dal terzo al mandatario e dal mandatario al mandante).

Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d'inadempimento, si osservano le norme relative all'esecuzione dell'obbligo di contrarre.

I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo.

3.Obbligazioni del mandatario

Egli deve eseguire il mandato con diligenza, rispettando i limiti fissati nel mandato. Deve rispettare le istruzioni ricevute dal mandante, operando in modo da realizzare al meglio l’interesse del mandante, rendendo note a tal fine le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modifica del mandato.

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione al mandante, anche per consentirgli di valutare se l’incarico è stato eseguito correttamente e così ponendosi al riparo da eventuali contestazioni tardive.

Conclusa l’attività gestoria, il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operatore corrispondergli gli interessi legali sulle somme riscosse per suo conto.

In mancanza di patto contrario, il mandatario che agisce in proprio nome non risponde verso il mandante dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne il caso che l'insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all'atto della conclusione del contratto.

Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di un’altra persona (sostituto). Il mandatario che, nell'esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell'incarico, risponde dell'operato della persona sostituita. Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto quando è in colpa nella scelta. Il mandatario risponde delle istruzioni che ha impartite al sostituto. Il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario.

4.Obbligazioni del mandante

Oltre a corrispondere al mandatario il compenso pattuito, il mandante:

- deve somministrare i mezzi necessari al mandatario per l’esecuzione del mandato;

- deve rimborsargli le somme dallo stesso anticipate con gli interessi legali;

- deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.

Il mandatario ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha conclusi, con precedenza sul mandante e sui creditori di questo, inoltre ha diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene per l’esecuzione del mandato.

5.Estinzione del mandato

Il mandante può revocare in ogni momento l’incarico conferito al mandatario, dandogli un congruo preavviso se il mandato è a tempo indeterminato. Dovrà però risarcire i danni subiti dal mandatario, se il mandato è oneroso e non ricorre una giusta causa.

Il mandato è revocabile anche se le parti hanno stabilito che è irrevocabile, in tal caso però il mandante è tenuto al risarcimento dei danni anche se il mandato è gratuito.

Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante.

Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d'interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia stata fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa.

Il mandatario può rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre una giusta causa. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario.

Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Vi sono però eccezioni a questa regola:

- il mandato non si estingue quando ha per oggetto atti pertinenti all’esercizio dell’impresa e questa è continuata;

- non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante quando è stato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.

Il mandato si estingue infine anche in caso di fallimento del mandatario. Se invece fallisce il mandante l’esecuzione del contratto è sospesa xxxxxx il curatore abbia deciso se subentrare nel rapporto o scioglierlo.

6.Commissione e spedizione

Sono sottotipi di mandato senza rappresentanza.

La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per conto del committente ed in nome del commissionario. Il commissionario deve concludere contratti di compravendita in nome proprio e per conto del committente.

Il commissionario si presume autorizzato a concedere dilazioni di pagamento in conformità degli usi del luogo in cui compie l'operazione, se il committente non ha disposto altrimenti. Il commissionario che ha concesso dilazioni di pagamento deve indicare al committente la persona del contraente e il termine concesso; altrimenti il committente può esigere da lui il pagamento immediato.

Il commissario ha diritto a un compenso, la provvigione. La misura della provvigione spettante al commissionario, se non è stabilita dalle parti, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare. In mancanza di usi provvede il giudice secondo equità. Il committente può revocare l'ordine di concludere l'affare fino a che il commissionario non l'abbia concluso. In tal caso spetta al commissionario una parte della provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e dell'opera prestata.

In deroga al divieto del mandatario di acquistare per sé quanto avuto incarico di vendere o di fornire egli stesso le cose che ha avuto incarico di comprare, l’art 1735 regola l’entrata del commissionario nel contratto: Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario può rendersi contraente in proprio, cioè può fornire al prezzo suddetto le cose che deve comprare, o può acquistare per sé le cose che deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo diritto alla provvigione.

Il commissionario che, in virtù di patto o di uso, è tenuto allo «star del credere» risponde nei confronti del committente per l'esecuzione dell'affare. In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.

A differenza del mandato, la commissione si scioglie ex lege per il fallimento di una delle parti, dunque anche nel caso di fallimento del committente.

La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto. È netta perciò la distinzione fra trasporto e spedizione. Il vettore esegue il trasporto; lo spedizioniere si obbliga a stipulare con un vettore un contratto di trasporto, per conto del mandante.

La legge consente che lo spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione parziale o totale del trasporto si ha così la figura dello spedizioniere-vettore, con la conseguenza che allo stesso faranno capo anche i diritti e gli obblighi del vettore.

Nella scelta della via, del mezzo e delle modalità di trasporto della merce, lo spedizioniere è tenuto a osservare le istruzioni del committente e, in mancanza, a operare secondo il migliore interesse del medesimo. La misura della retribuzione dovuta allo spedizioniere per l'esecuzione dell'incarico si determina, in mancanza di convenzione, secondo le tariffe professionali o, in mancanza, secondo gli usi del luogo in cui avviene la spedizione. Finché lo spedizioniere non abbia concluso il contratto di trasporto col vettore, il mittente può revocare l'ordine di spedizione, rimborsando lo spedizioniere delle spese sostenute e corrispondendogli un equo compenso per l'attività prestata.

CAPITOLO DECIMO: IL CONTRATTO DI AGENZIA

1.Nozione. Caratteri distintivi.

Nel contratto d’agenzia una parte (agente) assume stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di promuovere contratti in una zona determinata.

L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuoverli, ha anche il potere di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. Agenti e rappresentanti di commercio sono ausiliari autonomi dell’imprenditore la cui funzione tipica è quella di consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contratti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli ordini.

L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio, egli è un lavoratore autonomo e non subordinato.

L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in appositi ruoli tenuti dalle camere di commercio, essa è regolata dal codice civile e dagli accordi economici collettivi di settore.

0.Xx disciplina

Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti, però deve essere provato per iscritto.

Di regola comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata, e cioè, salvo patto contrario, il preponente non può avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività; nel contempo, all’agente è vietato di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza fra loro.

Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatali, la conclusione di contratti per conto del preponente. Deve agire con lealtà e buona fede e deve informare il preponente sulla situazione del mercato e sulla convenienza dei singoli affari preposti; non può concedere sconti e dilazioni senza autorizzazione.

Di regola l’agente promuove solo la conclusione dei contratti, mentre sarà il preponente a stipularli direttamente con i clienti se li ritiene convenienti. Il preponente può tuttavia conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno stipulati direttamente dall’agente, inoltre può conferirgli anche la facoltà di riscuotere i propri crediti.

Indipendentemente da tali ipotesi, all’agente è riconosciuta ex lege una limitata rappresentanza attiva e passiva del preponente, per l’esecuzione dei contratti conclusi per suo tramite.

Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso costituito di norma da una percentuale sull’importo degli affari (provvigione).

Sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività: di non trovare clienti, di non vedere accettati dal preponente gli affari proposti, del buon fine degli affari conclusi.

Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l'agente ha diritto alla provvigione quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento.

La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l'agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente pattuito.

L'agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta al preponente o all'agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all'attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all'agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti.

Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all'agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico.

Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l'agente ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità.

L'agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. È nullo ogni patto più sfavorevole all'agente.

Di recente è stata vietata la possibilità di prevedere nel contratto di agenzia la clausola dello star del credere, con cui l’agente era obbligato a tener indenne il preponente delle perdite subite per l’inadempimento del terzo contraente, sia pure entro limiti massimi.

Vi sono obblighi di comportamento anche a carico del preponente, che è tenuto ad agire con lealtà e buona fede nei rapporti con l’agente. Deve inoltre informarlo, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione. Per il pagamento delle provvigioni, il preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto.

Per quanto riguarda lo scioglimento del rapporto in un contratto d’agenzia a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso all’altra parte (il preponente deve corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto). Per conseguire l’indennità di fine rapporto è necessario che, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procurategli dall’agente.

L’indennità non è dovuta quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente (gravi inadempienze e recesso senza giusta causa). Gli accordi economici collettivi prevedono però che l’indennità sia dovuta qualunque sia la causa dello scioglimento, da parte dell’ente previdenziale Enasarco, sulla base dei contributi versati allo stesso.

L’agente ha diritto alle provvigioni e all’indennità di fine rapporto anche se non è iscritto negli appositi albi.

Il patto con cui si limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del contratto (zona, clientela e genere di beni) non può superare i due anni.

3.Gli agenti di assicurazione

Si distinguono in:

- agenti in economia, sono legati all’assicuratore da un rapporto di lavoro subordinato ed operano in sedi secondarie dell’impresa di assicurazione assumendo la veste di institori o procuratori e come questi sono investiti ex lege del potere di rappresentanza dell’assicuratore, possono perciò concludere contratti in suo nome.

- agenti a gestione libera, sono legati all’assicurtore da un vero e proprio contratto di agenzia, perciò possono concludere contratti solo se è stato loro conferito il relativo potere di rappresentanza.

CAPITOLO UNDICESIMO: LA MEDIAZIONE

1.Nozione. Caratteri distintivi.

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. (art 1754)

Funzione tipica del mediatore è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti e tale funzione può essere svolta dal mediatore sia spontaneamente sia su incarico di una o di entrambe le parti. Il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo intervento.

La particolarità dl mediatore è che non è necessario un incarico conferitogli e il mediatore non è obbligato ad eseguire l’incarico, ciò fa dubitare ad alcuni che si tratti di una figura contrattuale.

Chi esercita attività, anche occasionale o discontinua, di mediatore deve essere iscritto presso le camere di commercio.

0.Xx disciplina

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’affare. Diversamente dall’agente, il mediatore non corre il rischio del buon fine dell’affare ed ha diritto alla provvigione anche se le parti non danno esecuzione al contratto concluso, è necessario però necessario che sia stato concluso per effetto del suo intervento, cioè che vi sia un nesso di causalità.

L’ammontare della provvigione (dovuta al mediatore da ciascuna delle parti) è determinata, in mancanza di accordo, dalle camere di commercio. La provvigione non è però dovuta al mediatore non iscritto negli appositi ruoli, che esercita quindi in modo abusivo.

Il mediatore deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell'affare, che possono influire sulla conclusione di esso. Il mediatore risponde dell'autenticità della sottoscrizione delle scritture e dell'ultima girata dei titoli trasmessi per il suo tramite.

Di regola il mediatore è estraneo all’esecuzione del contratto, però può essere incaricato da una delle parti di rappresentarlo negli atti di esecuzione.

Il mediatore è responsabile per l’esecuzione del contratto quando tace ad un contraente il nome dell’altro (es. quando vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano successivi affari senza servirsi della sua opera) e, quando lo ha eseguito, subentra nei diritti verso il contraente non nominato. Se dopo la conclusione del contratto il contraente non nominato si manifesta all'altra parte o è nominato dal mediatore, ciascuno dei contraenti può agire direttamente contro l'altro, ferma restando la responsabilità del mediatore.

3. I mediatori di assicurazione

Una categoria particolare di mediatori è costituita dai mediatori di assicurazione o brokers, i quali assumono anche compiti di assistenza e consulenza nei confronti dell’assicurato che gli ha conferito l’incarico: ricerca nell’interesse di quest’ultimo la migliore copertura assicurativa al minor costo, stipula il contratto, cura sempre nell’interesse dell’assicurato la gestione dei rapporti con l’impresa di assicurazione. Tale categoria, disciplinata dal codice delle assicurazioni, è inquadrata nell’attività di intermediazione assicurativa.

CAPITOLO DODICESIMO: IL CONTO CORRENTE ORDINARIO.

1.Nozione. Funzione

Due soggetti, in particolare due imprenditori legati da continui rapporti di affari, da cui nascono crediti e debiti reciproci, anziché provvedere di volta in volta al pagamento, possono ridurre il movimento reciproco di denaro, a tal fine possono stabilire di astenersi da una serie di pagamenti di segno opposto e di procedere, a scadenze prefissate, alla liquidazione per differenza dei crediti rispettivi. Il contratto che consente ciò è il conto corrente (1823-1833), detto anche conto corrente ordinario per distinguerlo da quello bancario.

Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto, non possono perciò essere riscossi alla naturale scadenza, né essere ceduti a terzi.

Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato.

2.Disciplina

Se non è diversamente pattuito sono inclusi nel conto tutti i crediti reciprochi, eccezione fatta per quelli che non sono suscettibili di compensazione. Qualora il contratto intervenga tra imprenditori, s'intendono esclusi dal conto i crediti estranei alle rispettive imprese.

Se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola «salvo incasso». In tal caso, se il credito non è soddisfatto, il ricevente ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere infruttuosamente esercitato le azioni contro il debitore.

I creditori dei correntisti non possono compiere atti conservativi o esecutivi sui singoli crediti inclusi nel conto, ma solo sul saldo finale spettante al loro debitore. I crediti inseriti nel conto non perdono però la loro individualità. Non si ha novazione. Ne consegue che:

- ogni credito continua a produrre interessi nella misura stabilita dal contratto o dagli usi ovvero, in mancanza, in quella legale e restano dovute le eventuali spese e commissioni per le operazioni che danno luogo alle rimesse.

- L'inclusione di un credito nel conto corrente non esclude l'esercizio delle azioni ed eccezioni relative all'atto da cui il credito deriva e se questo è dichiarato nullo, annullato, rescisso o risolto, la relativa partita si elimina dal conto.

- Le garanzie reali o personali che assistono il singolo credito non si estinguono, ma persistono a favore del saldo fino alla concorrenza del credito garantito.

La chiusura del conto con la liquidazione del saldo è fatta alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi e, in mancanza, al termine di ogni semestre, computabile dalla data del contratto. Alla chiusura del conto è inviato al correntista l'estratto conto nel quale sono riportate tutte le annotazioni del periodo con conseguente determinazione del saldo. L’estratto conto s'intende approvato, se non è contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze. L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di ricezione, dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata.

La chiusura del conto non comporta scioglimento del contratto, ma solo la liquidazione dei rapporti di dare e avere sorti nel periodo e l’esigibilità del saldo. Infatti, il contratto si intende rinnovato a tempo

indeterminato se la parte creditrice non richiede il pagamento del saldo e il relativo credito si intende come rimessa di un nuovo conto. Quando il contratto è o diviene a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto a ogni chiusura del conto, dandone preavviso almeno dieci giorni prima. In caso d'interdizione, d'inabilitazione, d'insolvenza o di morte di una delle parti, ciascuna di queste o gli eredi hanno diritto di recedere dal contratto. Lo scioglimento del contratto impedisce l'inclusione nel conto di nuove partite, ma il pagamento del saldo non può richiedersi che alla scadenza stabilita per la chiusura del conto.

Pur essendo il conto corrente ordinario oggi scarsamente diffuso, la sua diciplina ha rilievo in quanto parzialmente applicabile alle operazioni bancarie in conto corrente e al conto corrente bancario o di corrispondenza.

CAPITOLO TREDICESIMO: I CONTRATTI BANCARI

1. Impresa bancaria ed operazioni bancarie

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito.

Le operazioni di raccolta del risparmio sono dette operazioni passive (indebitamento verso i clienti); quelle di concessione di credito sono operazioni attive; le altre operazioni a carattere finanziario o strumentale si definiscono operazioni accessorie o servizi bancari.

L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica, contenuta nel d.lgs. 1/9/1993 che prevede:

- l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria;

- una struttura giuridica dell’impresa bancaria, che può assumere solo la forma della s.p.a. o della società cooperativa per azioni;

- precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie;

- precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria.

È venuta meno la netta distinzione fra enti che raccoglievano risparmio anche a breve termine (aziende di credito) e enti che raccoglievano esclusivamente risparmio a medio e lungo termine. Oggi tutte le banche possono operare congiuntamente nel breve e nel medio-lungo termine.

2.Le operazioni bancarie nel codice civile

Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche operanti a breve termine all’epoca della codificazione (art 1834-1860).

Il codice invece si asteneva e tutt’oggi si astiene dal dettare una disciplina per le operazioni di raccolta del risparmio e di erogazione del credito a medio e lungo termine. La raccolta a medio e lungo termine avviene infatti di regola, attraverso l’emissione di obbligazioni o di titoli similari, la cui disciplina, in passato dettata da leggi speciali, è ora delineata dal testo unico e dalla normativa regolamentare della Banca d’Italia.

Attraverso strumenti di diritto comune avviene anche l’erogazione del credito a medio e lungo termine, che di regola assume la forma del credito speciale agevolato e può concretizzarsi in mutui di scopo in quanto destinati alla realizzazione della specifica funzione economica e sociale fissata dalle leggi speciali che ne regolano la concessione.

La regolamentazione del codice è lacunosa anche perché l’insieme delle operazioni poste in essere dalle banche col tempo è diventato sempre più ricco e diverso da quello del codice.

La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta perciò affidata in larga parte alle norme bancarie uniformi , che sono condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole banche ma dall’ABI (associazioni bancaria italiana). Le norme bancarie uniformi rappresentano perciò la principale fonte

normativa che limita e colma i vuoti legislativi a volte però con clausole vessatorie per i clienti e di dubbia validità. Vi è dunque la necessità di una maggiore tutela, che negli anni si è avuta grazie a una serie di interventi legislativi che hanno determinato la modifica di molte clausole delle norme bancarie uniformi.

3.(Segue)La disciplina generale dei contratti bancari

La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari volti ad assicurare trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche:

- Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle operazioni e dei servizi offerti, mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei clienti. Per le operazioni di finanziamento deve essere pubblicato il tasso effettivo globale medio che comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito.

- I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità.

- La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole che rinviano agli usi e quelle che prevedono condizioni economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelle pubblicizzate).

- Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali, ma solo in presenza di un giustificato motivo. Le variazioni contrattuali devono essere comunicate al cliente, il quale può recedere senza spese entro 60 giorni dalla comunicazione (può esercitare questo diritto sempre, non solo in queste circostanze).

- È fatto obbligo alla banca nei contratti di durata di fornire per iscritto, almeno una volta all’anno, un rendiconto e un documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali.

La Banca d’Italia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e può anche prescrivere, a pena di nullità, che determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato. Inoltre, in caso di violazioni, il Ministero dell’economia e delle finanze può disporre la sospensione dell’attività anche di singole sedi bancarie per un periodo non superiore 30 gg.

Un ulteriore contributo al miglioramento del grado di tutela dei clienti delle banche è stato poi determinato dall’applicazione al settore bancario della disciplina antimonopolistica nazionale, che in origine individuava nella banca d’Italia l’autorità preposta alla applicazione della relativa normativa in settore bancario, mentre ora tali competenze sono state trasferite all’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato. Inoltre, sia la banca d’Italia, sia la disciplina del credito al consumo hanno imposto ulteriori modifiche alle norme bancarie uniformi al fine di tutelare i clienti.

Detto tutto ciò passiamo all’esame dei singoli contratti bancari.

4.I depositi bancari

Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche. Esso costituisce un tipo particolare di deposito irregolare (art 1782) dove il depositario è la banca.

La banca acquista la proprietà della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso.

La banca deve corrispondere gli interessi sulle somme depositate. Il tasso di interesse sulle somme depositate devono risultare dal contratto e non può essere inferiore a quello predeterminato dalla banca per quella determinata categoria di depositi. Gli interessi sono capitalizzati con la periodicità indicata nel contratto e possono essere modificati nei depositi liberi dandone comunicazione al cliente che in caso di ribasso può recedere dal contratto entro 60 gg.

I depositi possono essere: - in conto corrente

- semplici (o ordinari)

- a risparmio

I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di prelevamenti parziali prima della scadenza, facoltà che sono in possesso del detentore di depositi a risparmio. Il libretto di risparmio è un documento che attesta l’esistenza del deposito di risparmio e le annotazioni in esso riportate dall’impiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante.

I libretti di deposito a risparmio possono essere: nominativi, nominativi pagabili al portatore, e al portatore. Nei libretti nominativi i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del libretto o da un suo rappresentante debitamente legittimato.

I libretti nominativi pagabili al portatore consentono il prelevamento anche a un soggetto diverso dall’intestatario, con effetto liberatorio per la banca che non versi in dolo o colpa grave.

Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilita alla riscossione delle somme depositate. La banca è liberata se paga senza dolo o colpa grave all’esibitore, anche se questi non è il depositante, né è tenuta ad identificare il presentatore del libretto.

È pacifico che i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore non sono titoli di credito, poiché non sono destinati alla circolazione e la loro funzione è solo quella di identificare l’avente diritto alla prestazione. È invece questione aperta se siano titoli di credito i libretti al portatore e quindi se il terzo possessore del libretto vanti un diritto letterale e autonomo nei confronti della banca.

5.L’apertura di credito

L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può inoltre ripristinare la disponibilità con successivi versamenti, può cioè alternare versamenti e prelevamenti nei limiti della linea di credito concessagli.

L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie reali o personali a favore della banca. Le garanzie che assistono all’apertura di credito non si estinguono fino alla fine del rapporto per il solo fatto che l’accreditato cessa di essere debitore della banca. Inoltre se le garanzie diventano insufficienti rispetto al credito concesso, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante, in mancanza può a sua scelta ridurre proporzionalmente il credito concesso o recede dal contratto.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può recedere anticipatamente se sussiste una giusta causa. Il recesso sospende immediatamente l'utilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori.

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente dando però un preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad utilizzare il credito, restituendo alla scadenza le somme prestate).

Questo è il diritto del codice civile. Altro è invece fissato dalle norme bancarie uniformi che non distinguono tra apertura del credito a tempo determinato e indeterminato: in entrambi i casi la banca può recedere liberamente anche con comunicazione verbale. La situazione è in parte migliorata dalla disciplina sulle clausole vessatorie del 1996 che prevede in caso di tempo determinato la giusta causa. Gran parte della dottrina afferma che tale disciplina è invalida per violazione di norme inderogabili, ma non la pensa così la giurisprudenza.

6.L’anticipazione bancaria

L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno. Gli elementi caratterizzanti sono:

- La garanzia offerta alla banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile.

- L’ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno e si determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al 10%, dal valore di stima dagli stessi fissato di comune accordo.

In deroga al principio dell’indivisibilità del pegno il beneficiario dell’anticipazione, anche prima della scadenza, può ritirare parte dei titoli o delle merci dati in pegno in proporzione delle rimborsate in banca, purchè il credito sufficientemente garantito. La banca, a sua volta, può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale, in mancanza può procedere alla vendita delle merci o dei titoli e ha diritto all’immediato rimborso del credito residuo non soddisfatto col ricavato della vendita.

L’anticipazione bancaria è di solito regolata in conto corrente, e può essere propria o impropria.

Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può perciò disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli e la merce.

L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare cioè quando i titoli non sono stati individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne. Alla scadenza la banca restituirà solo i titoli dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della somma ancora dovuta dal cliente.

7.Lo sconto

Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale).

La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da un imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale del credito e la somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire dalla data dello sconto fino a quella della scadenza del credito.

La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il valore nominale dal terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidità, può però utilizzare a sua volta il credito per scontarlo presso un'altra banca, recuperando così in anticipo quanto corrisposto al cliente, al netto del tasso di risconto.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti il credito le è ceduto salvo buon fine cioè pro solvendo e non pro soluto. Lo scontatario resta perciò obbligato al pagamento se non paga il debitore ceduto. E se si tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il credito, potrà esercitare alternativamente:

a) Le azioni cambiarie, compresa l’azione di regresso nei confronti dello scontatario che le ha già girato la cambiale;

b) L’azione causale, derivante dal rapporto di sconto, nei confronti dello stesso scontatario.

Lo sconto è quindi un autonomo e tipico contratto di credito, caratterizzato da una propria funzione che è di liquidità per il cliente scontatario, ma anche per la banca, attraverso il possibile risconto. La sua utilizzazione però tende a ridursi per l’emergere di altre tecniche che consentono un miglior soddisfacimento delle esigenze di liquidità, come il factoring e le operazioni su ricevute bancarie.

Diffuso nel commercio internazionale è anche lo sconto a forfait di crediti cambiari vantati da imprese esportatrici di beni e servizi. Il forfait si differenzia dallo sconto per l’assenza della clausola salvo buon fine e

per il fatto che le cambiali sono girate alla banca con la clausola “senza garanzia”, sicché nessuna azione è esercitabile contro lo scontatario in caso di mancato pagamento.

8.Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario

Il deposito bancario, l’apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto.

Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

- la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti e i prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni momento;

- il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante l’emissione di assegni bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da riscuotere. Queste operazioni danno luogo ad altrettanti addebitamenti e accreditamenti.

Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole operazioni regolate in conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da un deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi. Inoltre, è alimentato da ogni altro credito o sovvenzione, e sotto qualsiasi forma concessi dall’azienda di credito al correntista.

SERVIZIO DI CASSA- La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici, giroconti). La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi che le siano di volta in volta conferiti. È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista (beneficiario) senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con semplici annotazioni contabili effettuate dalla banca).

Dunque, il conto corrente bancario costituisce un evoluzione delle operazioni bancarie in conto corrente, evoluzione operata dalla prassi con l’arricchimento della componente gestoria già presente nelle prime. Il conto corrente bancario costituisce da tempo il solo tipo di rapporto in conto corrente che le banche intrattengono con la clientela; rapporto che ricomprende e riassorbe in sé tutte le possibili operazioni in conto corrente cui fa riferimento l’art 1852. Ad esso sono applicabili gli art 1852-1857

9.(Segue)La disciplina del conto corrente bancario

L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con diligenza, rendendosi responsabile per lo smarrimento dello stesso. Il titolare del conto deve depositare la propria firma (e quella delle eventuali persone autorizzate a rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare l’autenticità.

La banca risponde secondo le regole del mandato per l’esecuzione degli incarichi ricevuti dal correntista.

Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni bancari,…) riducono il credito disponibile; gli accrediti (versamenti in contanti, rimesse di terzi, anticipazioni bancarie,…) incrementano il credito disponibile.

Si distingue fra saldo contabile determinato dalle annotazioni in conto fra le diverse operazioni; saldo disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può disporre e saldo per valute che rileva solo per il conteggio degli interessi.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del cliente sia quello degli interessi a favore della banca (ovviamente più elevato), devono essere indicati nel contratto.

L’attuale disciplina precisa che le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica monetaria, devono riguardare sia i tassi creditori che quelli debitori, e non devono essere applicati con

modalità pregiudizievoli al cliente. Inoltre sono nulle le clausole che rinviano agli usi per la determinazione del tasso di interessi.

Con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine anche al fenomeno dell’anatocismo a favore esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi su saldo attivo dei conti per il cliente venivano accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che risultavano debitori venivano invece chiusi di regola trimestralmente e sempre trimestralmente la banca addebitava gli interessi (ora è assicurata la tessa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori).

Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto ad essere informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del rapporto, mediante l’invio da parte della banca di un estratto conto.

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con la facoltà di operare congiuntamente o disgiuntamente in quest’ultimo caso gli intestatari sono considerati dalla banca creditori e creditori in solido. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo a uno qualsiasi dei contestatari e questi restano obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti anche se solo imputabili ad uno qualsiasi dei contestatari.

Nel conto a intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari; i versamenti possono essere fatti anche separatamente.

Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti e più conti: questi restano fra loro distinti e autonomi; se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si compensano reciprocamente.

Se, come di regola succede, il conto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dando un preavviso (le n.b.u. lo fissavano in un un giorno, ora è determinato dalle condizioni generali della banca). Il recesso della banca rende immediatamente esigibile il saldo passivo.

Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del correntista ed in tal caso non solo il conto è normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso presentava un saldo passivo già prima della dichiarazione di fallimento.

10.(Segue): La revocatoria fallimentare delle rimesse.

L’art 67 comma 2 l. fall, sottopone a revocatoria fallimentare i pagamenti di debiti liquidi e esigibili eseguiti dal fallito nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento: il creditore che ha ricevuto il pagamento dovrà restituire quanto riscosso al fallimento e insinuarsi nella massa passiva per essere soddisfatto in moneta fallimentare. Ci si chiede se questa regola è applicabile anche alle rimesse effettuate sul conto bancario passivo nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Si era consolidata una soluzione che affermava che il conto corrente passivo era assistito da una regolare apertura di credito non revocata, l’art 67 non era considerato applicabile, se invece l’apertura di credito era stata revocata o gli sconfinamenti erano dovuti a semplice tolleranza della banca, l’art si applicava.

Nel 2005 il legislatore ha disciplinato la materia in modo da fare chiarezza: le rimesse effettuate su conto corrente bancario non sono soggette a revocatoria fallimentare, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca.

Tuttavia si sono posti alcuni problemi interpretativi, anche perché il dato normativo sembrava instaurare un regime diverso e più favorevole per le banche rispetto a quanto disposto in via generale dall’art 70 comma 3 l. fall. Sul punto è intervenuto di nuovo il legislatore nel 2007, precisando che quast’ultima norma si applica anche alla revocatoria degli atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario.

Alla luce di tutto ciò il sistema può essere così ricostruito: il curatore può presentare domanda di revocatoria delle rimesse effettuate nel perido sospetto su un conto corrente che presentava saldo negativo; la banca è tenuta tuttavia a restituire al fallimento solo una somma pari alla differenza fra il massimo saldo negativo raggiunto dal conto nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza e quello registrato alla data di apertura dl fallimento (regola del massimo scoperto).

11.Le garanzie bancarie omnibus

L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al cliente ha determinato il diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzia (personali e reali) fra le quali spiccano per la loro diffusione la fideiussione omnibus e il pegno omnibus.

La fideiussione omnibus è una garanzia personale di tipo generale che assicura alla banca l’adempimento di qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito (è regolata dalle n.b.u.)

La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione. Riguardo a questo punto è stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le obbligazioni future deve essere stabilito l’importo massimo garantito.

Il fideiussore è tenuto, in deroga all’art 1945, a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole, essendo così preclusa la possibilità di opporre le eccezioni che spettano al debitore principale per rifiutare di adempiere.

Oggi la fideiussione omnibus non è configurabile come una garanzia personale autonoma rispetto all’obbligazione garantita, ma l’obbligo di pagare “a prima richiesta” ha solo il valore di una clausola solve et repete: cioè, dopo il pagamento il fideiussore può far valere contro la banca le eccezioni concernenti l’invalidità dell’obbligazione principale mediante l’esercizio dell’azione di ripetizione.

Tuttavia queste calusole aggravano la posizione del fideiussore e lo espongono a pericolo di abusi da parte della banca, contro i quali egli può tutelarsi invocando l’obbligo della banca di comportarsi secondo correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Inoltre, in base all’art 1956 comma 2, in caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore, la banca non può continuare a concedergli credito senza ottenere l’autorizzazione per iscritto del fideiussore.

Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposita clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei confronti del cliente. La clausola è valida tra banca e cliente ma è in opponibile agli altri creditori.

12.I crediti documentari

il credito documentario è una particolare forme di pagamento a mezzo banca, diffusa soprattutto nel commercio internazionale e che si ricollega alla vendita su documenti.

Nel credito documentario, il compratore della merce (ordinante) incarica la propria banca (emittente) di pagarne il prezzo al venditore (beneficiario), ovvero di accettare o negoziare cambiali tratte dallo stesso xxxxxx, dietro consegna di determinati documenti.

13.Le garanzie bancarie autonome

Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.

La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia tenuto a provare l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni relative all’esistenza e/o all’esigibilità del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche se le obbligazioni del debitore principale non è venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile.

La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario della garanzia. Si parla perciò di contratto autonomo di garanzia.

Non mancano i rimedi per evitare gli abusi. Se il beneficiario escute indebitamente la garanzia, l’azione di rivalsa della banca nei confronti dell’ordinante e l’azione di ripetizione di indebito di questi nei confronti del beneficiario evitano che si abbiano spostamenti patrimoniali definitivi privi di giusta causa.

Si riconosce inoltre che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata azionata nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere, anche con provvedimento d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia, invocando l’exceptio doli, che deve basarsi su prove documentali o cmq di facile esame.

14.I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione

Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli in amministrazione (art 1838) e il servizio delle cassette di sicurezza (art 1839-1841).

Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume l’incarico di provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi. Con un unico contratto la banca assume quindi la duplice veste di depositario e di mandatario per l’amministrazione dei tioli ricevuti in deposito.

Per gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano scelte discrezionali e o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere istruzioni al cliente.

Per tutti gli altri atti di amministrazione, la banca deve chiedere istruzioni in tempo utile al depositante ed è tenuta a eseguire gli ordini dello stesso solo se ha ricevuto i fondi occorrenti.

Il depositante deve pagare i diritti di custodia e le commissioni stabilite dalla banca, nonché rimborsare le spese sostenute.

È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza nell’amministrazione dei titoli.

15.Le cassette di sicurezza

Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto metallico posto in locali corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori. È munita di doppia chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni d’immissione e prelievo (il contenuto resta perciò ignoto alla banca).

Si tratta di un contratto con funzione tipica non identificabile né col deposito, né con la locazione.

Se la cassetta è intestata a più persone, l'apertura di essa è consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari, salvo diversa pattuizione. In caso di morte dell'intestatario o di uno degli intestatari, la banca che ne abbia ricevuto comunicazione non può consentire l'apertura della cassetta se non con l'accordo di tutti gli aventi diritto o secondo le modalità stabilite dall'autorità giudiziaria.

Quando il contratto è scaduto, la banca, previa intimazione all'intestatario e decorsi sei mesi dalla data della medesima, può chiedere al tribunale l'autorizzazione ad aprire la cassetta.

La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo caso fortuito. Vi è una presunzione di responsabilità della banca che può essere vinta solo fornendo la prova che l’evento dannoso era imprevedibile e inevitabile con la diligenza professionale. Sull’utente incombe invece l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del danno risarcibile.

È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura assicurativa.

CAPITOLO QUATTORDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA.

1.Premessa

L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte di credito,…) prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle banche stesse, che sono soggettate alla vigilanza della Banca d’Italia.

L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari iscritti in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione alla Banca d’Italia e alla Consob.

Per ottenere tale iscrizione gli intermediari devono avere la forma di società di capitali o di società cooperative, devono avere come oggetto esclusivo lo svolgimento di attività finanziaria e il capitale sociale versato non deve essere inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni, inoltre i soci devono avere particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.

È previsto inoltre un elenco speciale dove devono iscriversi gli intermediari di maggior rilievo.

A. IL LEASING

2.Tipologia

Il leasing (o locazione finanziaria) soddisfa una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni strumentali necessari per l’attività produttiva senza esseri costretti ad immobilizzare ingenti capitali per l’acquisto.

È un contratto che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata (la società di leasing) e chi ha bisogno di beni strumentali per la propria impresa. Il leasing è ancora oggi privo di specifica disciplina legale.

Accanto al leasing di impresa (ha ad oggetto beni strumentali di impresa), si è sviluppato il leasing di consumo (riguarda beni di consumo durevoli come ad es automobili), e il leasing di beni immobili.

Il leasing è articolato in tre tecniche operative: il leasing finanziario (il più diffuso), il leasing operativo e il lease-back (o leasing di ritorno).

0.Xx leasing finanziario

Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale partecipano la società di leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene (utilizzatore) ed un’impresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore).

L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in godimento a quest’ultimo stipulando un contratto che prevede:

- il godimento concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni strumentali tende a coincidere con la vita tecnica del bene;

- la corresponsione di un canone periodico come corrispettivo del godimento;

- la facoltà per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando un prezzo predeterminato.

Alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o rinnovare il contratto.

Tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dell’utilizzatore, come il rischio di pagare i canoni pattuiti anche in caso di mancata consegna del bene o ritardo, non può invocare la garanzia per vizi, è responsabile della perdita o perimento del bene anche se dovuti a causa a lui non imputabile.

Le clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore prevedono che l’impresa di leasing:

- ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in mancanza del pagamento di un solo canone;

- ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi.

Questa seconda clausola è stata criticata da parte della dottrina e della giurisprudenza sostenendo che il leasing finanziario è riducibile nello schema della vendita con riserva di proprietà o della locazione, ovvero che l’art 1526 è cmq applicabile per analogia. La verità è che bisogna distinguere:

- Nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing immobiliare, il bene conserva un valore finale non trascurabile e risulta agevolmente vendibile a terzi. In questi casi perciò l’acquisizione integrale dei canoni e la vendita a terzi del bene, possono far incassare al concedente ben più di quanto avrebbe riscosso con la regolare esecuzione del contratto.

- Nel leasing di godimento la scadenza del contratto coincide di solito con la vita economica del bene che ha sempre un valore residuo minimo e perciò si può giustificare il fatto di trattenere i canoni riscossi ed esigere a titolo di risarcimento danni i canoni ulteriori e il prezzo di opzione.

La Cassazione perciò distingue tra leasing tradizione o di godimento (beni strumentali di impresa), a cui non è applicabile l’art 1526, e il leasing impuro o traslativo (beni di consumo durevoli) a cui si applica l’art 1526 per analogia.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il contratto rimane sospeso finché il curatore non decide se subentrarvi o risolverlo. Il subentro del curatore nel rapporto contrattuale comporta che il concedente diventa creditore della massa, e quindi va soddisfatto in prededuzione rispetto agli altri creditori concorrenti. Se invece il curatore opta per lo scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene e può trattenere i canoni già riscossi.

In caso di fallimento del concedente il contratto prosegue automaticamente e l’utilizzatore conserva la facoltà di acquistare il bene alla scadenza pagando i canoni e il prezzo pattuito.

0.Xx leasing operativo.

Nel leasing operativo i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a fornire una serie di servizi collaterali (assistenza, manutenzione, ecc…) Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati come macchine fotocopiatrici o calcolatori elettronici.

La durata del contratto è più breve della vita economica del bene e i canoni sono commisurati al valore d’uso. Si ritiene che tale contratto rientri nello schema della locazione.

0.Xx leasing di ritorno (lease-back)

Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni, che restano perciò nella disponibilità del venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione.

Il lease-back può costituire quindi un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova in temporanea difficoltà economica.

La liceità del lease back è stata contestata n quanto ritenuto per alcuni assimilabile alla vendita a scopo di garanzia, che ricade nel divieto di patto commissorio, da qui si è dedotto che il lease back è nullo per violazione del divieto di patto commissorio.

Tuttavia esso non è un operazione che contrasta di per sé col divieto di patto commissorio, non è sempre nullo. Nullità si potrà avere solo quando in concreto risulti una palese sproporzione fra credito garantito e valore del bene trasferito in proprietà alla società di leasing.

B. IL FACTORING

0.Xx contratto

Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto di durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione dell’incasso dei crediti, all’eventuale concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza.

Il cliente che stipula un contratto di factoring può fruire nel tempo di tutte o solo alcune di tali prestazioni, pagando per ciascuna di esse un compenso predeterminato.

Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della cessione del credito. Nel contempo è stata dettata una specifica disciplina pubblicistica dell’attività di factoring, il cui esercizio è riservato alle banche e agli intermediari finanziari disciplinati dal Tub.

0.Xx disciplina.

Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti condizioni: il cedente è un imprenditore; i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa.

Con il contratto di factoring l’imprenditore cedente (fornitore) cede in masa al factor tutti i propri cderiti presenti e futuri derivanti da contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa o da determinate operazioni. A sua volta, il factor si obbliga a gestirli e riscuoterli.

La legge 52/1991 prevede che nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto e che la cessione può avere ad ogg solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in unperiodo non superiore a 24 mesi.

L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al factor man mano che gli stessi vengono ad esistenza; il fornitore dovrà consegnare al factor i documenti probatori dei crediti ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione.

La cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente garantisce nei limiti del corrispettivo pattuito la solvenza del debitore ceduto). Il cessionario può tuttavia rinunciare in tutto o in parte alla garanzia della solvenza, in tal caso il factor assicura al fornitore il pagamento del credito anche in caso di inadempimento del debitore.

Il factor può anche concedere anticipazioni sull’ammontare dei crediti ceduti, conteggiando fli interessi per il tempo dell’anticipazione.

La legge 52/1991 tutela il factor contro possibili abusi del fornitore che in violazione degli accordi ceda a terzi i medesimi crediti, nonché nei confronti dei creditori del cedente, anche in caso di fallimento dello stesso.

L’opponibilità ai terzi della cessione è svincolata infatti dalla necessità della notifica giudiziale quando ricorrono le seguenti condizioni: il factor ha pagato il corrispettivo della cessione e il pagamento ha data certa anteriore rispettivamente al titolo di acquisto degli aventi causa del cedente, al pignoramento dei suoi creditori o al fallimento dello stesso.

B. LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI

8.L’operazione.

L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad essere per lo più sottoscritti da investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo patrimonio, ma esclusivamente col flusso finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione di cartolarizzazione.

Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità:

- cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei creditori ceduti;

- cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto crediti.

La prima tecnica è stata prescelta come modello base dalla disciplina introdotta dalla legge 130/1999.

0.Xx disciplina.

I caratteri essenziali delineati dalla legge 130/1999 possono essere così fissati:

- la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri a una società che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.

- L’emissione da parte di tale società di titoli di credito destinati a finanziare l’acquisto del portafoglio crediti ceduto.

- La destinazione esclusiva da parte della società cessionaria delle somme corrisposte dai debitori ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione.

I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e sono pertanto titoli obbligazionari.

I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi.

C. LE CARTE DI CREDITO. LA MONETA ELETTRONICA

10.Le carte di credito: nozione. Tipi

Le carte di credito sono documenti (tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza pagamento immediato del prezzo.

Esse si distinguono in bilaterali e trilaterali.

Le carte di credito bilterali sono rilasciate dalle stesse imprese fornitrici di beni o servizi come ad es. i grandi magazzini, e consentono di effettuare acquisti in tutti i punti vendita dell’emittente, con differimento del pagamento del prezzo: le somme sono pagate periodicamente dall’acquirente.

Le carte di credito trilaterali sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che consiste in un’attività di intermediazione nei pagamenti. L’emittente la carta di credito paga infatti ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per merci e servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi ultimi quanto pagato ai primi per loro conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori (esercizi convenzionati), sia dagli acquirenti (titolari della carta).

11.Le carte di credito trilaterali.

Il meccanismo delle carte di credito trilaterali è reso possibile da una serie di convenzioni che l’emittente stipula preventivamente con i fornitori, convenzione di abbonamento, e con gli utilizzatori della carta, convenzione di rilascio.

Con la convenzione di abbonamento l’esercizio convenzionato si obbliga verso l’emittente a fornire ai titolari della carta beni e servizi richiestegli, senza pretendere il pagamento immediato. L’emittente a sua volta si obbliga a pagare al fornitore il relativo importo, decurtato di una percentuale (disaggio) a titolo di compensazione per il servizio.

Con la convenzione di rilascio il titolare della carta è legittimato dietro il pagamento di un canone annuo piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati senza il pagamento del prezzo. Lì emittente si obbliga infatti a pagare per conto del titolare e il titolare si obbliga a sua volta a rimborsare mensilmente quanto pagato per suo conto dietro invio dell’estratto conto del periodo.

L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.

00.Xx moneta elettronica

La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente, memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi dall’emittente stesso.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente, più una commissione per remunerare il servizio. L’emittente “carica” quindi l’importo disponibile su una tessera di plastica dotata di banda magnetica (borsellino elettronico), mediante la quale è possibile effettuare pagamenti presso gli esercizi commerciali convenzionati.

Si tratta quindi di una carta prepagata che permette di ridurre i rischi di uso abusivo della stessa, dato che è possibile caricare di volta in volta la moneta elettronica di cui si necessita in quel momento.

L’emissione di moneta elettronica è riservata alle banche e ad un particolare tipo di intermediari finanziari specializzati, gli istituti di moneta elettronica, iscritti in un apposito albo tenuto dalla banca d’Italia e soggetti alla vigilanza della stessa.

D. IL CREDITO AL CONSUMO

13.Nozione

Costituisce credito al consumo la concessione, nell’esercizio di un attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra facilitazione finanziaria a favore di un consumatore, cioè di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale.

L’esercizio del credito a consumo è riservato alle banche, agli intermediari finanziari e, nella sola forma della dilazione del pagamento del prezzo, ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o servizi.

00.Xx disciplina

Alle operazioni di credito al consumo si applica la disciplina generale in tema di trasparenza delle operazioni bancarie e finanziarie. Inoltre, per consentire al consumatore la piena conoscenza dell’onere economico del finanziamento, la pubblicità deve in ogni caso indicare il tasso annuale effettivo globale, TAEG, e il relativo periodo di durata.

Il TAEG è il costo totale del credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso e comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito.

Il contratto di credito al consumo deve essere redatto per iscritto a pena di nullità e deve sempre indicare:

a) l'ammontare e le modalità del finanziamento;

b) il numero, gli importi e la scadenza delle singole rate;

c) il TAEG;

d) il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato;

e) l'importo e la causale degli oneri che sono esclusi dal calcolo del TAEG. Nei casi in cui non sia possibile indicare esattamente tali oneri, deve esserne fornita una stima realistica; oltre essi, nulla è dovuto dal consumatore;

f) le eventuali garanzie richieste;

g) le eventuali coperture assicurative richieste al consumatore e non incluse nel calcolo del TAEG.

Inoltre, l’ art 125 del t.u. bancario prevede che:

1. Le norme dettate dall'articolo 1525 del codice civile si applicano anche a tutti i contratti di credito al consumo a fronte dei quali sia stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito.

2. Le facoltà di adempiere in via anticipata o di recedere dal contratto senza penalità spettano unicamente al consumatore senza possibilità di patto contrario. Se il consumatore esercita la facoltà di adempimento anticipato, ha diritto a un'equa riduzione del costo complessivo del credito, secondo le modalità stabilite dal CICR.

3. In caso di cessione dei crediti nascenti da un contratto di credito al consumo, il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi compresa la compensazione, anche in deroga al disposto dell'articolo 1248 del codice civile.

4. Nei casi di inadempimento del fornitore di beni e servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore.

5. La responsabilità prevista dal comma 4 si estende anche al terzo, al quale il finanziatore abbia ceduto i diritti derivanti dal contratto di concessione del credito.

CAPITOLO QUINDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE

A) I servizi d’investimento

1.Le società di intermediazione mobiliare

I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed altri strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove emissioni; gestione di patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita. Queste operazioni in passato erano svolte da una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza (agenti di cambio, commissionari di borsa, società fiduciarie, consulenti finanziari, ecc..).

Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati mobiliari e di tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui spetta lo svolgimento di queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim).

Nel volgere di pochi anni l’intera materia è stata riformata anche sotto la spinta delle direttive comunitarie di armonizzazione del settore. L’attuale normativa disciplina i servizi di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari, vale a dire: le azioni, le obbligazioni e i titoli del debito pubblico, le cambiali finanziarie, strumenti finanziari derivati.

Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti finanziari:

- Negoziazione per conto proprio, cioè l’attività di acquisto e vendita in proprio di strumenti finanziari svolta nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra il prezzo di acquisto e quello di vendita.

- L’esecuzione di ordini per conto dei clienti, cioè l’acquisto e la vendita per conto dei clienti attuata attraverso contratti di commissione con o senza rappresentanza.

- Collocamento sul mercato di strumenti finanziari nuovi o già emessi.

- Gestione di portafogli.

- Ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione.

- Consulenza personalizzata in materia di investimenti

- Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, cioè la gestione di un mercato di strumenti finanziari diverso dai mercati regolamentati.

Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di s.p.a. (soggette a liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti nonché la sana e prudente gestione.

Le sim in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento. Per tutelare i clienti delle sim il relativo esercizio è subordinato all’adesione ad un sistema di indennizzo degli investitori per il caso di liquidazione coatta dell’intermediario, quale il Fondo nazionale di garanzia, finanziato con i contributi degli intermediari aderenti.

2.Disciplina generale dei servizi di investimento.

È stata introdotta una nuova disciplina generale dei servizi di investimento e dei relativi contratti, che prevede che gli intermediari:

- Devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza.

- Devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati (utilizzando comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti).

- Devono inoltre adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero insorgere con il cliente e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull’interesse dei clienti.

- Devono svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidato.

La Consob può graduare i doveri di condotta degli intermediari in relazione al cliente. Gli investitori sono a tal fine classificati in 3 categorie:

1- Clienti al dettaglio: sono i clienti non qualificati professionali, per i quali non si presume che possano effettuare da soli una corretta valutazione dei rischi e delle scelte di investimento. Pertanto la Consob prevede obblighi di informazione molto rigorosi e estesi a carico degli intermediari, che dovranno anche valutare che le operazioni consigliate siano adeguate agli obbiettivi e alla capacità finanziaria del cliente.

2- Clienti professionali: sono investitori, che si presumono in possesso del livello di conoscenza e esperienza necessario per comprendere i rischi. Gli obblighi di informazione sono dunque notevolmente ridotti.

3- Controparti qualificate: sono soggetti individuati dalla legge ( banche, intermediari finanziari, ecc…) in possesso di un elevata esperienza e competenza nel settore finanziario. Nei loro confronti si disapplica quasi per intero la disciplina dei doveri dell’intermediario, fatta eccezione per le norme in tema di conflitto di interessi

Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità (che può essere fatta valere solo dal cliente).

Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da quello dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori dell’intermediario.

Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi esclusivamente dell’opera di promotori finanziari, iscritti ad un apposito albo nazionale (possono essere ausiliari, autonomi e subordinati).

È consentita anche la promozione e il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione che non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente, come tramite televisione, telefono, internet.

0.Xx gestione di portafogli

Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la investa in strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli standardizzati. Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in deposito regolare dall’intermediario, o in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza rappresentanza). Sono poi gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese a incrementare il valore del patrimonio mobiliare.

In base alla disciplina generale dei servizi di investimento, il contratto stipulato con un cliente al dettaglio deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità e deve specificare gli obbiettivi della gestione e il livello di rischio entro il quale il gestore può operare a propria discrezione. Deve inoltre indicare se l’intermediario può utilizzare la “leva finanziaria”, se cioè può assumere obbligazioni per conto dell’investitore che lo impegnano per importo eccedente il patrimonio affidato in gestione e ciò al fine di evitare che lo stesso resti esposto a perdite non prevedibili.

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter recedere dal contratto in ogni momento.

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce patrimonio separato da quello dell’impresa d’investimento e degli altri clienti.

B) Gli organismi di investimento collettivo

4.Caratteri generali

Gli organismi di investimento collettivo investono in strumenti finanziari o in altre attività di denaro raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della ripartizione dei rischi.

Con la gestione in monte, offrono ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento più sicuro e conveniente dell’investimento diretto. Consentono infatti una gestione di massa del risparmio raccolto; consentono di attenuare i rischi dell’investimento azionario attraverso una diversificazione dei titoli in portafoglio. Inoltre, se l’organismo collettivo è di tipo aperto, è possibile ottenere in ogni momento il rimborso del capitale (incoraggiando così l’investimento azionario dei piccoli risparmiatori).

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio possono assumere due diverse forme giuridiche: fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile.

In entrambe le configurazioni è presente una s.p.a. che ha per oggetto l’investimento collettivo del risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi.

Nei fondi comuni gli investitori non diventano soci della società, ma le somme versate costituiscono un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori ricevono, come corrispettivo delle somme versate, quote di partecipazione al fondo e non azioni della società di gestione. I fondi comuni possono essere di tipo aperto (i partecipanti possono chiedere il rimborso delle quote di partecipazione in ogni momento) o di tipo chiuso (il diritto di rimborso è riconosciuto solo a scadenze predeterminate).

Nelle società di investimento a capitale variabile (Sicav) l’investimento da parte dei risparmiatori avviene attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da tale società. Quindi è lo stesso patrimonio della società ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni. La variabilità del capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra la riduzione del capitale.

5.I fondi comuni di investimento. Struttura. Tipologia

Il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti da società specializzate in tale attività. Il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di una pluralità di partecipanti e le somme versate da questi ultimi sono investite dalla società di gestione in strumenti finanziari (custoditi presso una banca). Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e

attribuiscono uguali diritti. La gestione del fondo è sottoposta a controlli affidati alla banca depositaria, alla società di revisione, alla banca d’Italia e alla Consob.

L’attuale disciplina distingue tra fondi aperti e fondi chiusi.

Nei fondi aperti gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento le quote del fondo e hanno il diritto di chiedere in ogni momento il rimborso delle quote. Per far fronte alle continue richieste di rimborso, il patrimonio dei fondi aperti può essere investito esclusivamente in strumenti finanziari quotati e non quotati e in depositi bancari di denaro, col rispetto dei limiti e dei criteri stabilii dalla Banca d’Italia.

I fondi aperti si distinguono in :

- Fondi aperti armonizzati, il cui patrimonio è investito solo in strumenti finanziari previsti dalle direttivi comunitarie. Le loro quote possono perciò essere commercializzate nel territorio dell’UE.

- Fondi aperti non armonizzati, che non si conformano alle direttive comunitarie e restano assogettati alla normativa nazionale.

I fondi di investimento chiusi sono caratterizzati dalla mancanza di libertà dei partecipanti di entrata e di uscita, propria dei fondi aperti. L’ammontare del fondo è predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere raccolto mediante l’emissione di quote di partecipazione che devono essere sottoscritte entro 18 mesi. Il diritto di rimborso viene riconosciuto solo a scadenze predeterminate.

È obbligatorio adottare un fondo chiuso se il patrimonio è investito in: beni immobili o diritti reali immobiliari, crediti e titoli rappresentativi di crediti.

La normativa prevede tre categorie di fondi aperti o chiusi:

1- I fondi riservati, ai quali possono partecipare solo investitori qualificati. La particolare esperienza di tali investitori consente di prevedere per tali fondi criteri di gestione che si discostano dalle regole prudenziali fissate dalla banca d’italia.

2- I fondi speculativi, dove il rischio è più alto. Essi non possono essere oggetto di offerta pubblica, non possono avere più di 200 partecipanti e la quota minima di iscrizione è molto elevata.

3- I fondi garantiti, si attengono alle regole prudenziali della banca d’italia e garantiscono la restituzione del capitale investito e riconoscono un rendimento minimo. Questi fondi sono destinati a investitori con bassa propensione al rischio.

6.(Segue):Istituzione del fondo. Partecipanti.

L’istituzione dei fondi comuni d’investimento è riservata alle società di gestione di risparmio (Sgr).

Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca d’Italia sentita la Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche attività come la gestione di portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,…

Per ogni fondo istituito la società promotrice deve contestualmente predisporre un apposito regolamento soggetto all’approvazione della banca d’Italia, che determina le caratteristiche del fondo e ne disciplina il funzionamento. Inoltre esso deve stabilire la denominazione e la durata del fondo, le modalità di partecipazione al fondo, gli organi competenti per le scelte di investimento, le spese a carico del fondo e quelle a carico della società di gestione, ecc…

7.(Segue): Natura del fondo. Gestione. Controlli.

Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti.

Le Sgr devono:

a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti ai fondi e dell'integrità del mercato;

b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque un equo trattamento degli Oicr;

c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi; disporre di adeguate risorse e procedure idonee ad assicurare l' efficiente svolgimento dei servizi .

La società di gestione del risparmio provvede, nell'interesse dei partecipanti, all'esercizio dei diritti di voto inerenti agli strumenti finanziari di pertinenza dei fondi gestiti, salvo diversa disposizione di legge. Nel caso in cui il gestore sia diverso dalla società promotrice, l'esercizio dei diritti di voto ai sensi del comma precedente spetta al gestore, salvo patto contrario.

La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di disposizione del patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da ridurre il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti. La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono soggette a revisione contabile obbligatoria. Inoltre, la Sgr è sottoposta al controllo della banca d’Italia e della Consob.

La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è affidata a una banca depositaria. La banca depositaria, nell'esercizio delle proprie funzioni:

a) accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, nonché la destinazione dei redditi del fondo e accerta la correttezza del calcolo del valore delle quote del fondo o, su incarico della Sgr, provvede essa stessa a tale calcolo ;

b) accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa rimessa nei termini d'uso;

c) esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza.

La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò ottenere il risarcimento dei danni arrecati al fondo comune per mala gestio. Inoltre la banca depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento dei propri obblighi.

8.I fondi pensione

I fondi pensione sono forme di previdenza complementare collettiva introdotte per erogare ai lavoratori e ai liberi professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema pubblico. La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori autonomi o da enti o imprese.

I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR.

Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie.

9.Le società di investimento a capitale variabile

Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.

L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori sono offerte azioni della stessa società). Gli investitori, diventano azionisti e entrando a far parte del patrimonio della società, contribuiscono all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è possibile in ogni momento e avviene con il rimborso delle azioni e la riduzione del capitale (che è appunto variabile).

La Banca d'Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione delle Sicav quando ricorrono le seguenti condizioni:a) sia adottata la forma di società per azioni nel rispetto delle disposizioni del presente capo;b) la sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio della Repubblica;c) il capitale sociale sia di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d'Italia;d) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità indicati dall'articolo ;e) lo statuto preveda come oggetto esclusivo l'investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni.

I soci fondatori della Sicav debbono procedere alla costituzione della società ed effettuare i versamenti relativi al capitale sottoscritto entro trenta giorni dalla data di rilascio dell'autorizzazione. Il capitale deve essere interamente versato. Il capitale sociale iniziale deve essere di almeno un milione di euro e deve essere interamente versato dai soci fondatori all’atto della costituzione.

Il capitale della Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato secondo i criteri fissati dalla Banca d’Italia. L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa con l’emissione di nuove azioni. Le azioni rappresentative del capitale della Sicav devono essere interamente liberate al momento della loro emissione. Le azioni della Sicav possono essere nominative o al portatore a scelta del sottoscrittore. Le azioni al portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute. La Sicav non può emettere obbligazioni o azioni di risparmio né acquistare o comunque detenere azioni proprie.

Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli rappresentativi di crediti. La Sicav può delegare poteri di gestione del proprio patrimonio esclusivamente a società di gestione del risparmio. La Sicav non può trasformarsi in una ordinaria società, ma solo in una Sgr.

C) L’offerta al pubblico di prodotti finanziari

10.Nozione.

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari.

La disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari non trova però applicazione quando l’offerta è rivolta ai soli investitori qualificati o a un num non superiore a 100, o quando i prodotti finanziari hanno un taglio minimo di almeno 50.000 euro.

00.Xx disciplina. Il prospetto informativo.

Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il prospetto deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possono pervenire ad un fondato giudizio sull’investimento proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi rischi. Tali informazioni vanno presentate in forma chiara, facilmente comprensibile e analizzabile.

Il prospetto può comporsi, a scelta dell’offerente di un unico documento o di più documenti. Nel secondo caso, le informazioni si suddividono in: documento di registrazione, contenente informazioni sull’emittente; nota informativa sugli strumenti finanziari e una nota di sintesi che riporta i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Ai fini dell’approvazione la Consob verifica la completezza, la coerenza e la comprensibilità delle informazioni del prospetto. Se vi sono degli errori o imprecisioni che possono influire sulla valutazione dei prodotti finanziari, essi sono portati a conoscenza del pubblico tramite un supplemento del prospetto.

Coloro che hanno già aderito all’offerta possono revocare la loro accettazione entro due gg dal supplemento.

Il prospetto è dunque una fonte qualifica di informazioni e la legge riconosce all’investitore il diritto al risarcimento del danno subito per aver fatto affidamento sulla veridicità di esso. L’azione può essere proposta nei confronti dell’offerente, dell’emittente e dell’eventuale garante, risponde in solido anche l’intermediario responsabile del collocamento. Questi possono esonerarsi dalla responsabilità offrendo la prova di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni fossero conforme ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso.

La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento dell’offerta. Essa infatti definisce la modalità di svolgimento dell’offerta anche al fine di assicurare la parità di trattamento dei destinatari. Individua inoltre le norme di correttezza che sono tenuti a osservare l’offerente, l’emittente e chi colloca i prodotti finanziari, nonché coloro che si trovano in rapporto di controllo con tali soggetti.

L’offerta al pubblico di prodotti finanziari è poi assoggettata a una specifica disciplina se presenta i caratteri dell’offerta fuori sede: essa è riservata a intermediari finanziari (banche, sim, imprese di investimento) autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento di strumenti finanziari e a loro volta tenuti ad avvalersi dell’opera dei promotori finanziari.

CAPITOLO SEDICESIMO: MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA

0.Xx mercato mobiliare

L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari risponde al duplice scopo di agevolare (attraverso la tipizzazione e la concentrazione delle negoziazioni) la conclusione e l’esecuzione dei relativi contratti di compravendita e di consentire la formazione di prezzi ufficiali significativi degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico e il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori. In essa vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni,…) ammessi alle quotazioni e altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

La disciplina della borsa valori è stata più volte modificata, attualmente l’istituzione, l’organizzazione e il funzionamento di nuovi mercati regolamentati è affidata all’iniziativa privata, previa autorizzazione della Consob. Nel contempo i mercati regolamentati esistenti sono stati privatizzati con la costituzione nel 1998 della Borsa Italiana s.p.a. che attualmente gestisce 4 mercati:

1- La Borsa.

2- Il mercato Expandi, nel quale vengono negoziate azioni e altri titoli che non hanno ancora raggiunto un grado di diffusione fra il pubblico sufficiente per la quotazione in borsa.

3- Il mercato dei derivati.

4- Il mercato MTAX destinato alla negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

L'organizzazione e la gestione del mercato sono disciplinate da un regolamento deliberato dall'assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza della società di gestione. La Consob, individua con regolamento i criteri generali ai quali il regolamento del mercato deve adeguarsi in materia di: ammissione di strumenti finanziari alle negoziazioni; sospensione ed esclusione di strumenti finanziari dalle negoziazioni nei mercati regolamentati; modalità per assicurare la pubblicità del regolamento del mercato

La Consob autorizza l’esercizio dell’attività dei mercati regolamentati; vigila inoltre su quelli esistenti al fine di assicurare la trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori.

2.I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni,…) individuati solo nel genere (es. mille azioni Fiat ordinarie), la cui esecuzione (individuazione e consegna delle azioni, pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza predeterminata.

I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni o di altri valori mobiliari, sono vendite a termine generiche assoggettate a una disciplina particolare.

Sono contratti standardizzati: i tipi di contratti ammessi e i quantitativi minimi negoziabili sono stabiliti dal regolamento del mercato.

Chi intenda acquistare o vendere titoli acquistati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno degli intermediari abilitati (società di intermediazione mobiliare e imprese estere autorizzate, banche italiane e estere autorizzate, agenti di cambio) conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita (c.d. ordine di borsa).

La negoziazione dei titoli di borsa avveniva in passato con il sistema dell’asta pubblica “alle grida” dove i titoli erano contrattati ad alta voce dagli operatori ammessi. A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati. I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei rispettivi clienti. Ciascun intermediario è quindi direttamente obbligato verso l’altro per l’esecuzione del contratto (consegna dei titoli o pagamento del prezzo).

L’esecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della stanza di compensazione: a scadenze periodiche gli organi della stanza attuano la liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinando il saldo di liquidazione per ciascun intermediario. A seguito della liquidazione gli strumenti finanziari sono trasferiti mediante semplici scritturazioni contabili sui conti degli intermediari aperti presso la società di gestione accentrata. A loro volta, gli intermediari annotano nei conti di gestione dei propri clienti gli strumenti finanziari e i corrispettivi di loro competenza.

L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla Consob e determina l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora scaduti. I commissari hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione dell’insolvenza e possono quindi procedere all’acquisto o alla vendita in danno dell’inadempiente degli strumenti finanziari oggetto dei contratti rimasti scaduti. Al termine della procedura i commissari rilasciano agli aventi diritto un certificato di credito, che ha volore di titolo esecutivo e consente perciò di agire nei confronti dell’insolvente senza bisogno di una preventiva sentenza di condanna.

3.(Segue): Contratti a contanti e a termine

Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i contratti di borsa si distinguono in contratti a contanti e a termine.

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla conclusione di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa); non si ha comunque lo scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e liquidazione, gestito dalla Monte Titoli, determina il saldo a debito o a credito di ciascun intermediario. Appositi fondi, gestiti dalla cassa di compensazione e garanzia, garantiscono il buon fine dei singoli contratti di compravendita non ancora liquidati, in caso di insolvenza di uno degli operatori, e il buon fine delle operazioni di compensazione e liquidazione.

Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di contratti a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la liquidazione era unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di Borsa, con la consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era stato concluso. Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o il venditore a termine si riservava,

dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non darvi esecuzione. I contratti a termine hanno cessato di esistere nel 1996.

4.Gli strumenti finanziari derivati.

Nelle borse straniere sono da tempo diffusi contratti a termine che hanno per oggetto strumenti finanziari standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari ovvero di indici di borsa relativi agli stessi (futures e options). Identiche operazioni sono compiute sul mercato monetario e dei cambi con riferimento all’andamento dei tassi di interesse e dei corsi delle valute straniere (contratti swaps). Questi strumenti finanziari sono denominati derivati perché il loro valore deriva dall’andamento delle quotazioni delle attività finanziarie che sono assunte come parametro di riferimento (c.d. sottostante). Dopo un primo scetticismo, che portava ad assimilare tali contratti al gioco o alla scommessa, nel 1994 si è dato avvio a un mercato italiano degli strumenti derivati (Idem), oggi gestito dalla Borsa Italiana s.p.a., nel quale sono attualmente negoziati contratti di futures e contratti di opzione.

Il contratto di futures è un contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo prestabilito; ovvero, nel caso di future su indici, a liquidarsi una somma di danaro pari alla differenza fra il valore dell’indice di riferimento alla stipula del contratto e il valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.

Invece, nel contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un prezzo stabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici di borsa, si acquista il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza tra il maggiore valore dell’indice nel giorno in cui l’opzione è esercitata, o alla scadenza, rispetto al prezzo di esercizio concordato.

La negoziazione dei contratti di futures e delle opzioni avviene col sistema telematico tramite la cassa di compensazione e garanzia che provvede ad ogni liquidazione alla compensazione ed all’adempimento mediante appositi fondi costituiti con versamenti periodici degli stesi intermediari.

Da un evoluzione dei contratti derivati nascono gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati, in particolare:

- I covered-warrant attribuiscono al titolare la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie o merci a un prezzo prestabilito, entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Possono incorporare insieme più opzioni, di acquisto o di vendita, o sottoporre l’opzione a particolari condizioni contrattuali.

- I certificati sono tutti gli strumenti finanziari cartolarizzati diversi dai covered werrant. Sono emessi in serie, e il loro valore varia in dipendenza dall’andamento di un’attività assunta come parametro di riferimento.

0.Xx riporto

Il riporto è il contratto con il quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte (riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si obbliga a trasferire al primo, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta.

Il riporto è praticato anche fuori borsa, dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti oppure come deporto. (es pag 213).

Il riporto è un contratto reale, si perfeziona cioè con la consegna dei titoli. Tutti i diritti accessori e gli obblighi inerenti ai titoli di riporto spettano al riportato, eccezione fatta per il diritto di voto, che spetta al riportatore. Se una delle parti si rende inadempiente, l’altra può agire per l’esecuzione coattiva, secondo la disciplina del diritto comune (art 1515-1516). Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto, non è quindi possibile la risoluzione per inadempimento.

0.Xx tutela penale del mercato mobiliare (l’insider trading) (vedi pag 214-216).

CAPITOLO DICIASSETTESIMO: IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

1.Contratto ed imprese di assicurazione

ART 1882: L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle probabilità, che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti. È infatti un contratto puramente aleatorio: quando un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (furto, incendio, morte,…) occorre applicare la statistica dei grandi numeri per determinare la probabilità media del verificarsi di un determinato evento.

L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può basarsi per determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme dei premi incassati per ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale sufficiente a risarcire gli assicurati.

Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti, attraverso l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei.

L’attività assicurativa può essere esercitata solo da s.p.a., società cooperative per azioni e società di mutua assicurazione. L’inizio dell’attività è subordinato all’autorizzazione dell’Isvap (istituto che svolge attività di vigilanza sulle imprese di assicurazione). Il contratto concluso con un impresa di assicurazione non autorizzata è nullo. Le imprese di assicurazione devono tenere particolari scritture contabili, sono soggette a revisione contabile obbligatoria, devono redigere i bilanci consolidati di gruppo, sono sottoposte alla vigilanza dell’ Isvap, non possono svolgere altra attività se non quella assicurativa.

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è prescritta la costituzione, con i premi raccolti, di speciali fondi (riserve tecniche) per far fronte agli impegni futuri.

2.I tipi di assicurazione

L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario: l’indennizzo dovuto dall’assicuratore non può superare il danno sofferto dall’assicurato. (art 1904-1908)

L’assicurazione sulla vita è sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o la rendita assicurata possono essere liberamente determinati dalla parti e sono in ogni caso dovuti dall’assicuratore al verificarsi dell’evento previsto. (art 1919-1927)

0.Xx disciplina generale: il rischio e il premio

Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio dedotto in contratto deve in ogni caso esistere oggettivamente perché il contratto sia valido.

Il contratto di assicurazione è nullo se il rischio non è mai esistito o è cessato di esistere prima della conclusione del contratto, se invece il rischio cessa di esistere dopo la stipulazione del contratto, questo si scioglie ex lege.

Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave. L'assicuratore decade dal diritto d'impugnare il contratto se, entro tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l'inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non dichiara al contraente di volere esercitare l'impugnazione. L'assicuratore ha diritto ai premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in cui ha domandato l'annullamento e, in ogni caso, al premio convenuto per il primo anno. Se il sinistro si verifica prima che sia decorso il termine indicato dal comma precedente, egli non è tenuto a pagare la somma assicurata.

Se il contraente comunica all'assicuratore mutamenti che producono una diminuzione del rischio tale che, se fosse stata conosciuta al momento della conclusione del contratto, avrebbe portato alla stipulazione di un premio minore, l'assicuratore, a decorrere dalla scadenza del premio o della rata di premio successiva alla comunicazione suddetta, non può esigere che il minor premio, ma ha la facoltà di recedere dal contratto entro due mesi dal giorno in cui è stata fatta la comunicazione. La dichiarazione di recesso dal contratto ha effetto dopo un mese.

Il contraente ha l'obbligo di dare immediato avviso all'assicuratore dei mutamenti che aggravano il rischio in modo tale che, se il nuovo stato di cose fosse esistito e fosse stato conosciuto dall'assicuratore al momento della conclusione del contratto, l'assicuratore non avrebbe consentito l'assicurazione o l'avrebbe consentita per un premio più elevato. L'assicuratore può recedere dal contratto, dandone comunicazione per iscritto all'assicurato entro un mese dal giorno in cui ha ricevuto l'avviso o ha avuto in altro modo conoscenza dell'aggravamento del rischio.

L'assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell'assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave. In caso di suicidio dell'assicurato, avvenuto prima che siano decorsi due anni dalla stipulazione del contratto, l'assicuratore non è tenuto al pagamento delle somme assicurate, salvo patto contrario.

Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore. È costituito dal premio puro (calcolato secondo criteri matematici) e dal compenso aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il servizio reso. Deve essere pagato anticipatamente ed è indivisibile.

4.(Segue): La stipulazione del contratto

La formazione del contratto inizia di regola con una proposta sottoscritta dell’assicurando su moduli predisposti dall’assicuratore, che riproducono le principali clausole tipiche del futuro contratto e che contengono una serie di domande volte a consentire all’assicuratore l’esatta valutazione del rischio.

Il contraente può agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo conto); tutti gli effetti del contratto si producono direttamente in testa all’assicurato.

Se il contraente stipula l'assicurazione in nome altrui senza averne il potere, l'interessato può ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il contraente è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui l'assicuratore ha avuto notizia della ratifica o del rifiuto di questa .Egli deve all'assicuratore i premi del periodo in corso nel momento in cui l'assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica.

Se l'assicurazione è stipulata per conto altrui o per conto di chi spetta, il contraente deve adempiere gli obblighi derivanti dal contratto, salvi quelli che per loro natura non possono essere adempiuti che dall'assicurato. I diritti derivanti dal contratto spettano all'assicurato, e il contraente, anche se in possesso della polizza, non può farli valere senza espresso consenso dell'assicurato medesimo. All'assicurato sono opponibili le eccezioni che si possono opporre al contraente in dipendenza del contratto.

Per il rimborso dei premi pagati all'assicuratore e delle spese del contratto, il contraente ha privilegio sulle somme dovute dall'assicuratore nello stesso grado dei crediti per spese di conservazione.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto: l’assicuratore rilascia la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto. Se la polizza è nominativa ha solo funzione probatoria del contratto.

Se la polizza di assicurazione è all'ordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del credito verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia l'assicuratore è liberato se senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi non è l'assicurato. In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si applicano le disposizioni relative all'ammortamento dei titoli all'ordine.

5.L’assicurazione contro i danni

L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicurato (assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio (assicurazione di patrimoni). È infine opinione prevalente che nella categoria rientrino anche le assicurazioni contro i danni alla persona per infortuni e malattie (assicurazione di persone), anche se non trova applicazione il principio indennitario.

Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio dedotto in contratto. Se non esiste un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno, il contratto è nullo.

L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in conseguenza del sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato guadagno). L’indennizzo non può superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del sinistro.

Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello dichiarato nel contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato mentre l’assicuratore dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio coperto (es. una cosa che vale 200 è assicurata per 100; se subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25). Il valore delle cose assicurate può essere tuttavia stabilito al tempo della conclusione del contratto, mediante stima accettata per iscritto dalle parti.

L'assicurazione per una somma che eccede il valore reale della cosa assicurata non è valida se vi è stato dolo da parte dell'assicurato; l'assicuratore, se è in buona fede, ha diritto ai premi del periodo di assicurazione in corso. Se non vi è stato dolo da parte del contraente, il contratto ha effetto fino alla concorrenza del valore reale della cosa assicurata e il contraente ha diritto di ottenere per l'avvenire una proporzionale riduzione del premio.

Se l'assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva nel tempo del sinistro, l'assicuratore risponde dei danni in proporzione della parte suddetta, a meno che non sia diversamente convenuto. (es. se la cosa vale 200 ma è assicurata per 100 e subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25, cioè meta del danno).

Tale disposizione può essere derogata pattuendo che l’assicuratore sia tenuto a risarcire integralmente il danno fino a concorrenza del valore assicurato (assicurazione a primo rischio). Oppure vi possono essere clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno subito (franchigia) per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso verso il sinistro.

È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso (di regola 3 giorni) all’assicuratore del sinistro; deve inoltre fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi obblighi comporta la perdita del diritto di indennità.

L'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa, nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili. Ciò al fine di evitare che l’assicurato cumuli l’indennizzo dell’assicuratore e il risarcimento del terzo. L’assicuratore non può cmq ripetere dal terzo più di quanto abbia legittimamente pagato all’assicurato.

Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la somma complessiva riscossa non può superare l’entità del danno.

Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori assumono ciascuno una quota del rischio dell’assicurato. In tal caso ciascun assicuratore risponde nei confronti dell’assicurato nei limiti della quota assunta, si ha quindi un obbligazione parziaria.

L'alienazione delle cose assicurate non è causa di scioglimento del contratto di assicurazione. L'assicurato, che non comunica all'assicuratore l'avvenuta alienazione e all'acquirente l'esistenza del contratto di assicurazione, rimane obbligato a pagare i premi che scadono posteriormente alla data dell'alienazione.

I diritti e gli obblighi dell'assicurato passano all'acquirente, se questi, avuta notizia dell'esistenza del contratto di assicurazione, entro dieci giorni dalla scadenza del primo premio successivo all'alienazione, non dichiara all'assicuratore, mediante raccomandata, che non intende subentrare nel contratto. Spettano in tal caso all'assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in corso.

L'assicuratore, entro dieci giorni da quello in cui ha avuto notizia dell'avvenuta alienazione, può recedere dal contratto, con preavviso di quindici giorni, che può essere dato anche mediante raccomandata.

Se è stata emessa una polizza all'ordine o al portatore, nessuna notizia dell'alienazione deve essere data all'assicuratore, e così quest'ultimo come l'acquirente non possono recedere dal contratto.

6.L’assicurazione della responsabilità civile

Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della somma prevista dal contratto (cd. xxxxxxxxx), a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile dell’assicurato stesso, esclusa la responsabilità dovuta a fatti dolosi.

L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al pagamento diretto solo se l’assicurato lo richiede.

Vi sono delle assicurazioni della responsabilità civile che sono obbligatorie per attività particolarmente pericolose, come l’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, dove il terzo danneggiato ha azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza, e cumulativamente può agire nei confronti del danneggiante.

L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del danneggiante sia sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale eserciterà l’azione di rivalsa.

Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti.

Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del danneggiante prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90 giorni se il sinistro ha causato lesioni personali).

Il trasferimento di proprietà del veicolo o del natante determina, a scelta irrevocabile dell’alienante, uno dei seguenti effetti: la risoluzione del contratto con diritto al rimborso del rateo di premio relativo al residuo periodo di assicurazione, la cessione del contratto di assicurazione all’acquirente oppure la sostituzione del contratto per l’assicurazione di altro di proprietà dell’alienante.

È previsto un Fondo di garanzia per le vittime della strada, alimentato dai contributi delle imprese di assicurazione, che risarcisce i danni causati dalla circolazione dei veicoli, nei casi in cui:

a) il sinistro sia stato cagionato da veicolo non identificato;

b) il veicolo non risulti coperto da assicurazione;

c) il veicolo sia posto in circolazione contro la volontà del proprietario.

7.L’assicurazione sulla vita

Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere nella morte dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza).

Non essendoci il principio indennitario, l’assicurazione sulla vita può essere contratta per qualsiasi somma, l’indennità dovuta dall’assicuratore è commisurata solo all’ammontare ei premi pagati e deve essere corrisposta per l’intero allorché l’evento previsto si verifica.

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata anche sulla vita di un terzo ma l’assicurazione non è valida se questi non ha acconsentito. E ciò al fine di evitare che tale forma di assicurazione costituisca un incentivo all’omicidio per lucrare l’indennità.

Se vi è aggravamento del rischio l’assicuratore può invece che recedere, proporre all’assicurato una riduzione della somma assicurata o un aumento del premio.

Se il contraente non paga i premi successivi al primo anno nel termine di tolleranza previsto dalla polizza o, in mancanza, nel termine di venti giorni dalla scadenza, il contratto è risoluto di diritto, e i premi pagati restano acquisiti all'assicuratore, salvo che sussistano le condizioni per il riscatto dell'assicurazione o per la riduzione della somma assicurata. Il riscatto consente all’assicurato di risolvere il contratto e di riavere subito una quota dei premi versati. La riduzione gli permette invece di mantenere in vita il contratto nonostante l’interruzione del pagamento. Le condizioni del riscatto e della riduzione devono essere regolate dalle polizze di assicurazione.

Nell’assicurazione a favore di un terzo, questi può essere designato beneficiario del contratto. La designazione è sempre revocabile, salvo che il contraente abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca ed il beneficiario abbia dichiarato di voler approfittare del beneficio. La designazione non ha effetto qualora il beneficiario attenti alla vita dell’assicurato.

0.Xx riassicurazione.

La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si assicura contro il danno a lui derivante dal verificarsi di un rischio assicurato. La riassicurazione è di regola stipulata in abbonamento, si hanno cioè contratti generali con i quali si conviene la riassicurazione di una percentuale di tutti i rischi previsti dal trattato, ovvero di quelli che eccedono una determinata somma. Il contratto di riassicurazione non crea rapporti tra l'assicurato e il riassicuratore.

CAPITOLO DICIOTESIMO: L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

1.Nozione

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce all’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto.

L’apporto dell’associato è per lo più costituito da una forma di denaro. Il contratto permette all’associante, di regola un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attività o anche per il compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di oneri fissi. L’associato è esposto anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che partecipa anche alle perdite dell’impresa dell’associante, sia pure solo nei limiti dell’apporto.

L’associazione in partecipazione non dà vita alla formazione di un patrimonio comune, ma solo a rapporti interni tra associato e associante.

2.Disciplina

I terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni verso l’associante, al quale spetta la gestione esclusiva dell’impresa. L’associato ha diritto a ricevere un rendiconto dell’affare compiuto per poter controllare i risultati della gestione. La quota spettante all’associato è proporzionale al valore dell’apporto, inoltre, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili.

Al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge e contratto collettivo, in caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività.

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati.

PARTE SECONDA: I TITOLI DI CREDITO

CAPITOLO DICIANNOVESIMO: I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1.Premessa

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione, che può consistere nel pagamento di una somma di denaro, nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, ecc...

Questi documenti possono essere titoli di credito in senso stretto (assegno bancario, cambiale), titoli di credito rappresentativi di merci (polizza di carico per merci depositate) e titoli di partecipazione (azioni di società e quote di partecipazione).

Si fa un ulteriore distinzione fra titoli individuali (che vengono emessi per una distinta operazione) e titoli di massa (che rappresentano frazioni di uguale valore nominale di un’unitaria operazione economica).

Alcuni titoli di credito presuppongono un determinato rapporto giuridico (titoli causali). Per altri invece il rapporto giuridico che da luogo alla loro emissione può variamente atteggiarsi (titoli astratti).

Essi sono regolati da alcune leggi speciali e dal codice civile che ha introdotto una disciplina generale dei titoli di credito (1992-2027).

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito

La loro funzione è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito.

Nel titolo di credito il diritto è incorporarto nel documento e quindi chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del diritto in esso menzionato. Questa incorporazione si concretizza in 4 principi cardine:

1- PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI CIRCOLAZIONE: Chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del diritto in esso incorporato, anche se ha acquistato il titolo a non domino purchè sia in buona fede.

2- PRINCIPIO DELLA LETTERALITA’ E DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI ESERCIZIO: chi acquista un titolo di

credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal tenore letterale del documento. Acquista inoltre un diritto che è di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titolo.

3- LEGITTIMAZIONE: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto. D’altro canto il debitore paga bene se paga in buona fede al possessore qualificato del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto.

4- VINCOLI: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo.

In sintesi, si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale e autonomo in esso incorporato.

0.Xx creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale

La creazione ed il rilascio del titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore (il cosiddetto rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione di rilascio o esecutiva).

Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, riproduce in forma semplificata e schematizata, l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale. La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare.

L’emissione di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri l’immediato prenditore del titolo (parte del rapporto causale) o il terzo portatore. A seconda cioè che il titolo abbia o meno circolato. Se l’adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può opporre al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali. Se il titolo ha invece circolato e l’adempimento è richiesto da un terzo, scattano a favore del terzo possessore i principi della letteralità e dell’autonomia: decisiva nei confronti del terzo è solo la lettera del titolo e a lui non sono opponibili le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso col primo prenditore.

Controversa è invece la ricostruzione giuridica del ruolo che il titolo di credito assolve finquando rimane nelle mani del primo prenditore. Vi sono 2 teorie:

1- TEORIA UNITARIA: già per il primo prenditore il titolo di credito ha valore costitutivo di un rapporto cartolare distinto dal rapporto fondamentale. Secondo questa teoria l’emittente si trova ad essere obbligato due volte nei confronti dell’immediato prenditore:in base al rapporto cartolare e in base a quello fondamentale.

2- TEORIA MISTA: ritiene che l’emissione del titolo di credito dia vita alla costituzione di un rapporto cartolare, distinto da quello fondamentale, solo quando ha circolato e perviene nelle mani di un terzo possessore.

4.(Segue): Titoli di credito astratti e causali

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione (es. cambiale, assegno).

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo: manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione, quindi nei rapporti tra emittente e terzo prenditore è preclusa la possibilità di far riferimento ad altre fonti regolamentari, anche legali, per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo (sono quindi titoli a letteralità completa).

Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale (azioni, obbligazioni di società,quote di partecipazioni a fondi comuni di investimento, libretti di deposito a risparmio,…).

Nei titoli causali i contenuti del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento (sono titoli a letteralità incompleta).

Eccezione fatta per i titoli azionari, è oggi pacifico che anche ai titoli causali è pienamente applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio (art 1993 comma 2). Il rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da quest’ultimo rapporto in quanto eccezioni fondate sui rapporti fondamentali.

Qualche puntualizzazione è necessaria per i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di carico, duplicato della lettera di vettura). I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo. Essi dunque sono strumenti per la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali, e si caratterizzano per il fatto che l’obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose determinate e descritte nel documento. Ci si chiede se il vettore o depositario possa opporre al terzo portatore che la merce indicata nel titolo non gli è stata mai consegnata o è difforme da quella ricevuta (eccezioni ex recepto). La maggior parte ritiene di si poiché anche i rischi ex recepto ricadono sull’emittente del titolo rappresentativo, trattandosi pur sempre di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale. (esempi pag 254)

0.Xx circolazione dei titoli di credito

C’è distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del diritto cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore qualificato); forme che sono diverse per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi.

Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e coincidono nella stessa persona, però nel corso della circolazione del titolo si può verificare una dissociazione. Al riguardo è necessario distinguere fra circolazione regolare e irregolare.

Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un rapporto causale fra le parti. Chi trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere eventuali altre formalità necessarie per attribuire all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto.

Si deve ritenere che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il trasferimento della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. L’investitura dell’acquirente nel possesso qualificato è per contro necessaria solo per l’attribuzione della legittimazione all’esercizio del diritto e solo sotto tale profilo rileva la distinzione fra titoli al portatore, all’ordine e nominativi.

Si ha circolazione irregolare quando non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (furto di un titolo di credito). In tal caso il possessore del titolo (ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto, che restano al derubato. Egli ha però la possibilità di esercitare di fatto il diritto e di fare circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione fra titolarità e legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo può esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore per riottenere il documento.

Chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo non è soggetto a rivendicazione, ma diventa proprietario dello stesso e titolare del diritto cartolare riportato. La sua posizione è inattaccabile dall’ex proprietario spogliato, che potrà esercitare solo l’azione di risarcimento nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

Perché si perfezioni l’acquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere tre presupposti: 1- Un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo;

2- L’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità prescritte dalla relativa legge di circolazione;

3- La buona fede dell’acquirente, che è presunta.

Infine, si deve tenere presente che i titoli di credito possono circolare anche secondo i meccanismi di diritto comune, cioè tramite la cessione. In tal caso oggetto immediato del trasferimento è il diritto cartolare, non la proprietà del titolo: l’acquirente perciò succede nella posizione del precedente creditore e resta esposto a tutte le eccezioni a questo opponibili.

0.Xx legge di circolazione. I titoli al portatore

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore, all’ordine e nominativi. Quelli al portatore recano la clausola “al portatore” e circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore. Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le quote di partecipazione ai fondi comuni, le obbligazioni di società, le azioni Sicav, i titoli del debito pubblico.

Per prevenire l’utilizzazione di titoli al portatore in operazioni di riciclaggio, il trasferimento di titoli al portatore superiore a 12.500 euro può essere eseguito solo tramite intermediari abilitati quali le banche e le società di intermediazione mobiliare.

Per i titoli al portatore non è di regola ammesso l’ammortamento.

7.(Segue): I titoli all’ordine.

I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano mediante consegna del titolo accompagnato dalla girata. Il possessore del titolo all’ordine si legittima in base ad una serie continua di girate: è necessario che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente (il debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate).

Sono titoli di credito all’ordine: la cambiale, l’assegno bancario, l’assegno circolare, i titoli rappresentativi di merci.

La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale l’attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di un altro soggetto (giratario). La girata è piena quando contiene il nome del giratario; la forma consueta è “per me pagate a…”, con la sottoscrizione del girante. La girata è in bianco quando non contiene il nome del giratario (di regola costituita dalla sola firma del girante). Chi riceve un titolo girato in bianco può: riempire la girata col proprio nome o col nome di un'altra persona, girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In quest’ultimo caso la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo, come nei titoli al portatore, però il titolo rimane sempre all’ordine.

Qualsiasi condizione apposta alla girata si ha come non scritta. E' nulla la girata parziale.

La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo, cioè l’effetto è quello di mutare la legittimazione all’esercizio del diritto cartolare. In realtà però i diritti non vengono trasferiti ma acquistati in via autonoma dal giratario in seguito all’acquisto della proprietà del titolo.

Quando vi sono più girate, l’attuale possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate, di cui l’ultima a lui intestata o in bianco. È necessario cioè che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge o clausola contraria risultante dal titolo, il girante non è obbligato per l'inadempimento della prestazione da parte dell'emittente: non è responsabile verso i giratari successivi per l’inadempimento da parte dell’emittente.

Nella girata per procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del girante; titolare del credito cartolare resta il girante e il giratario non acquista alcun diritto autonomo. Perciò il debitore può opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali opponibili al girante; inoltre, il giratario per procura non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

La girata a titolo di pegno (girata in garanzia) attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista perciò un diritto autonomo, sia pure limitato. Il giratario in garanzia può inoltre esercitare tutti i diritti inerenti al titolo per il soddisfacimento del proprio credito verso il girante, non può però trasferire ad altri il titolo, in quanto non è proprietario dello stesso. Perciò la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.

8. (Segue): I titoli nominativi

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata. L’intestazione deve risultare sia dal titolo che da un apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione). Il possessore di un titolo nominativo è perciò legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo favore.

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico. La nominatività è obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle Sicav.

Vi sono due diverse procedure per il trasferimento della legittimazione.

Una prima procedura prevede il cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità dell’emittente (transfert). Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente. L’alienante deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio, l'acquirente deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.

Più diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel trasferimento per girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell’emittente, ad opera di quest’ultimo e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti (nel frattempo l’acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata).

La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e contenere l'indicazione del giratario. Se il titolo non è interamente liberato, è necessaria anche la sottoscrizione del giratario. Deve inoltre esser autenticata da un notaio o da un agente di cambio o, per le azioni, la un funzionario di banca o da una Sim.

La girata di un titolo nominativo attribuisce infatti al possessore solo la “legittimazione ad ottenere la legittimazione”; ad ottenere cioè l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo in seguito a quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo, mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti dell’emittente.

9.L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione

Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo (legittimazione attiva), senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. È così spostato sul debitore l’onere di provare i difetti di titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento.

Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non è subordinata alla buona fede ma all’assenza di dolo o colpo grave; dunque il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato (buona fede), ma anche quando, pur essendone a conoscenza, egli non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri per contestare il difetto di titolarità o, quantomeno, non sia in grado di procurarseli con l’ordinaria diligenza.

Questa disciplina comporta che, salvo i casi indicati dalla legge di dissociazione dell’esercizio del diritto dal possesso del titolo, il debitore può rifiutare il pagamento allo stesso titolare che ha perduto il possesso del titolo.

In breve, il possesso qualificato è, di regola, condizione non solo sufficiente, ma anche necessaria per l’esercizio del diritto cartolare da parte dello stesso titolare.

10.(Segue): Le eccezioni cartolari

Esistono eccezioni che il debitore cartolare può opporre al debitore del titolo per sottrarsi al pagamento; si distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali. Le prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Le secondo sono invece opponibili solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

1- le eccezioni di forma (mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena di nullità);

2- le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principiò della letteralità del diritto cartolare); 3- la falsità della firma (es. firma apposta da un omonimo);

4- difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo; 5- la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali, in particolare:

1- le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo (eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore;

2- le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che è stato parte del relativo rapporto;

3- le eccezioni di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che ne ha acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa.

Le eccezioni ai punti 1 e 2 sono eccezioni personali fondate su rapporti personali, quelle al punto 3 invece sono eccezioni personali in senso stretto, in quanto non trovano fondamento in un rapporto fra debitore e portatore del titolo.

Per le eccezioni personali in senso stretto è applicabile la regola dettata dall’art 1994 per l’acquisto a non domino.

Condizioni più rigorose sono invece richieste per l’opponibilità ai successivi possessori delle eccezioni personali fondate sui rapporti personali: ciò è possibile solo se l’attuale possessore nell’acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del debitore (art 1993 comma 2), cioè con dolo.

11. L’ammortamento

A favore di colui che ha perso (smarrimento, sottrazione o distruzione) il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del titolo.

Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento: è un procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione (decreto di ammortamento); chi ha ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto,e se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto.

La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del titolo e con il contestuale ricorso dell’ex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, che pronuncia, dopo gli opportuni accertamenti, con decreto l’ammortamento. Solo con la notifica del decreto il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo. Dal momento della notifica il titolo perde la sua funzione di legittimazione e il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo.

Il debitore non può però pagare neppure all’ammortante prima che siano trascorsi 30 gg dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta. Entro questo termine infatti, il terzo detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la revoca del decreto se l’opposizione è accolta, se invece è respinta il decreto diventa definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente.

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni per i titoli a circolazione ristretta (libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Il possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione, ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo, chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati all’emittente, dandone la prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo (art 2006). Solo così, infatti, il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.

12.Documenti di legittimazione e titoli impropri

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti cha hanno solo una funzione di legittimazione, ma non attribuiscono n diritto letterale e autonomo. L’art 2002 prevede due categorie di tali documenti: i documenti di legittimazione e i titoli impropri.

I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di viaggio, di cinema, della lotteria,…). Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come

titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello stesso, che potrà circolare solo con la cessione.

I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione, ma con gli effetti di quest’ultima (es. la polizza di assicurazione all’ordine o al portatore). Essi agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore. Non attribuiscono però un diritto letterale e autonomo, dato che legittimano il possessore come cessionario del diritto documentato.

Ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri non è applicabile la disciplina dei titoli di credito, della quale è applicabile solo l’art 1992.

13. La gestione accentrata dei titoli di massa

Esistono pericoli di smarrimento o di furto soprattutto dei titoli di massa diffusi tra il pubblico e che formano oggetto di intensa negoziazione. Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione, attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre il movimento materiale dei titoli e i relativi pericoli. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli.

Il decreto legislativo 213/1998 ha introdotto la dematerializzazione dei titoli posta in essere dalla società di gestione. L’esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla società di gestione, in quanto la relativa legittimazione è attribuita dalla società di gestione con apposite certificazioni. Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli, che vengono cmq creati e rilasciati dall’emittente e restano depositati presso la società di gestione.

Una vera e propria de materializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del documento cartaceo e l’affidamento a sistemi elettronici di scritturazione, è stata invece introdotta dal d. lgs. 213/1998, per alcune categorie di strumenti finanziari. Tuttavia, nonostante la soppressione del titolo, sopravvivono cmq i principi ispiratori della disciplina dei titoli di credito.

CAPITOLO VENTESIMO: LA CAMBIALE

1.Cambiale tratta e vaglia cambiario

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, è quella di differire il pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare agevolmente il credito concesso, con il trasferimento del titolo (è quindi uno strumento di credito).

La cambiale è regolata da un decreto di attuazione della Convenzione di Ginevra del 1930 per l’unificazione internazionale del diritto cambiario. La cambiale è perciò un titolo di credito la cui disciplina è largamente coincidente in molti paesi europei e extraeuropei.

Esistono due tipi di cambiale: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (o pagherò cambiario).

Nella cambiale tratta una persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma di denaro al portatore del titolo. In essa figurano tre persone: il traente (che garantisce l’accettazione e il pagamento del titolo); il trattario (è l’obbligato principale in seguito all’accettazione); il prenditore (è il beneficiario dell’ordine di pagamento). Esso ha la struttura di un ordine di pagamento.

Nel vaglia cambiario figurano solo due persone: l’emittente (che promette il pagamento) e il prenditore (beneficiario). Esso ha la struttura di una promessa di pagamento.

La cambiale è un titolo di credito all’ordine; circola quindi mediante girata. Può anche essere emessa in bianco (manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore). La cambiale è inoltre un titolo rigorosamente formale ed è valido solo se presenta le indicazioni prescritte dalla legge. Può incorporare una pluralità di obbligazioni, è un titolo esecutivo ed è inoltre assistita da particolari agevolazioni processuali, in modo da consentire al portatore di soddisfarsi in caso di mancato pagamento.

2.I requisiti formali della cambiale

La cambiale è redatta su appositi moduli predisposti dall’amministrazione finanziaria. Il modulo bollato è qualificabile come cambiale solo se contiene alcuni indicazioni detti requisiti formali della cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale. Tuttavia, mentre alcune indicazioni sono indispensabili, requisiti essenziali, altri possono anche mancare, requisiti naturali.

Sono requisiti formali essenziali:

- la denominazione di cambiale;

- l’ordine incondizionato “pagherete a …” (cambiale tratta) o “pagherò a …” (vaglia cambiario);

- nome del trattario;

- luogo e data di nascita dell’emittente;

- il nome del primo prenditore;

- la data di emissione;

- la sottoscrizione autografa del traente.

Sono requisiti formali naturali:

- le indicazioni della scadenza;

- il luogo di emissione;

- il luogo di pagamento.

Non costituisce requisito di validità della cambiale il pagamento, all’atto dell’emissione, dell’imposta proporzionale di bollo, la cui mancanza originaria priva però la cambiale della qualità di titolo esecutivo.

3.(Segue):La cambiale in bianco

È la cambiale sprovvista di uno dei requisiti essenziali. Perché si possa parlare di titolo di credito cambiario, sia pure in bianco, basta la sola sottoscrizione autografa apposta sull’usuale modulo bollato, tutto il resto può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del titolo. All’emissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono attualmente determinabili, ma lo saranno in futuro. Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore in modo difforme da quanto pattuito. Tuttavia, se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso l’accordo di riempimento, a questi l’emittente potrà opporre la violazione dell’accordo di riempimento, pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.

Il rischio è più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli accordi, lo giri ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento è infatti un eccezione personale e non è opponibile al terzo possessore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede. In difetto di tale prova, il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dall’emissione del titolo. Il riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al quale il titolo sia pervenuto già completo. (vedi pag 280)

4. Capacità e rappresentanza cambiaria

Il giudice tutelare può autorizzare il rappresentante legale del minore o dell’interdetto ad assumere obbligazioni cambiarie in loro nome. Per l’inabilitato e il minore emancipato non autorizzato all’esercizio dei impresa commerciale, è previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del curatore con la clausola “per assistenza”.

L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal titolo tale sua qualità utilizzando la formula per procura o altra equivalente. Il rappresentante generale di un imprenditore commerciale può assumere obbligazioni cambiarie salvo che non risulti diversamente

dall’atto di conferimento dei poteri. Invece, il rappresentante generale di chi non è imprenditore commerciale non può assumere obbligazioni cambiarie.

Il rappresentante cambiario senza poteri (falsus procurator) è per legge obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio. Se egli ha pagato ha gli stessi diritti ce avrebbe avuto il preteso rappresentato, cioè può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di grado anteriore.

5. Le obbligazioni cambiarie

Nelle cambiali a pluralità di obbligazioni, l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (sono indipendenti reciprocamente).

Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza (il portatore può chiedere a ciascuno di essi il pagamento dell’intera somma).

Gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie:

- gli obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti), l’azione contro i quali non è soggetta a particolari formalità;

- gli obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti), l’azione contro i quali è soggetta al verificarsi di determinate condizioni (es. rifiuto dell’accettazione o del pagamento), ed è subordinata a specifici adempimenti

Nei rapporti interni gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta l’accettante è l’obbligato di primo grado, il traente di secondo grado, il primo girante di terzo grado, e seguono poi nell’ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato di primo grado è l’emittente, seguono poi i giranti nell’ordine sopra detto.

La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo grado, tutti gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo, dato che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dell’intera somma pagata nei confronti degli obbligato di grado anteriore.

6.L’accettazione della cambiale

È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con l’accettazione il trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto.

Prima dell’accettazione il portatore non ha alcuna azione, né cambiaria né extracambiaria nei confronti del trattario, anche se questi è debitore verso il traente in base l rapporto di provvista.

La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del titolo e il traente può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accentazione, fermo restando che anche la cambiale non accettabile deve essere presentata l trattario per il pagamento.

La presentazione per accettazione è però obbligatoria:

- nella cambiale a certo tempo vista

- quando la presentazione per accettazione è prescritta dal traente o da un girante

L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole “accetto”, “visto”, seguite dalla sottoscrizione del trattario.

L’accettazione deve essere incondizionata; il trattario può limitarla ad una parte della somma. Qualsiasi altra modificazione apportata nell’accettazione al tenore della cambiale equivale a rifiuto di accettazione; nondimeno l’accettante resta obbligato nei termini della sua accettazione.

L’accettazione diventa definitiva con la restituzione del titolo al portatore e prima di tale momento può essere sempre revocata mediante cancellazione. Nondimeno, se il trattario ha dato notizia dell’accettazione per iscritto al portatore o a un firmatario qualsiasi, è tenuto verso di essi nei termini dell’accettazione.

Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza. Per evitare questa conseguenza la legge prevede l’istituto dell’accettazione per intervento (art 75-77), in verità in disuso.

7. (Segue): La cessione della provvista.

L’emissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente verso il trattario e ciò rende la posizione del portatore insicura; d’altro canto, l’eventuale cessione del credito di provvista offre garanzia all’ immediato prenditore ma non opera a favore dei successivi giratari della cambiale, dato che il credito di provvista non si trasferisce automaticamente con la girata del titolo.

Per ovviare a ciò è stato introdotto l’istituto della “cambiale tratta garantita mediante cessione di credito derivante da forniture”, che consente di realizzare un collegamento automatico fra circolazione del titolo e circolazione del credito di provvista, agevolando così lo sconto di tratte spiccate dai fornitori di merci sui propri debitori

EFFETTI: la cessione diventa efficace con la notifica al trattario e da tale momento questi può pagare solo al portatore della cambiale; quest’ultimo, elevato il protesto per mancato pagamento può esercitare diritti contro il trattario derivanti dalla cessione della provvista contestualmente all’esercizio dell’azione cambiaria verso il traente e gli altri obbligati.

8. L’avallo.

È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale per tutta o parte della somma.

È una tipica garanzia cambiaria, deve essere espresso con le parole per avvallo o equivalenti e può essere data per uno qualsiasi degli obbligati cambiari. Se manca l’indicazione per chi è dato l’avallo, si intendono avallanti il traente nella cambiale tratta e l’emittente nel pagherò cambiario.

L’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato. La sua obbligazione è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un vizio di forma. L’avallante che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono obbligati cambiariamente verso questo ultimo. L’avallante che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono cambiariamente obbligati verso quest’ultimo.

Si possono avere anche più avallanti che operano verso lo stesso obbligato cambiario (coavallo). I coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari grado tra loro.

Anche per l’avallo trova applicazione il principio cardine della reciproca indipendenza delle obbligazioni cambiarie, con la sola limitata eccezione che l’avallante può proporre al portatore il vizio di forma dell’obbligazione dell’avallato; al di fuori di tale ipotesi l’avallante è tenuto al pagamento anche se l’obbligazione dell’avallato è invalida.

L'avallo è una garanzia personale tipica: la sua autonomia (ovvero, il suo essere valida malgrado un'eventuale invalidità dell'obbligazione garantita) la differenzia dalla fideiussione. Tuttavia, la sua autonomia non impedisce all’avallante di opporre al portatore il pagamento a lui già effettuato da parte dell’avallato o altri fatti estintivi dell’obbligazione intervenuti tra l’avallato e quel determinato portatore.

9. La cambiale ipotecaria.

Il pagamento della cambiale può essere assistito anche da garanzie reali: pegno e ipoteca.

L’articolo 2831 c.c. detta una speciale disciplina: l’ipoteca deve essere iscritta nei registri immobiliari e deve essere annotata sulla cambiale, in questo modo l’ipoteca iscritta a favore dell’attuale possessore del titolo, si trasferisce automaticamente con la girata.

In caso di mancato pagamento della cambiale, l’attuale possessore potrà avvalersi dell’ipoteca col grado da essa acquistato al momento della iscrizione originaria.

La cancellazione della ipoteca e` consentita dal creditore anche prima del pagamento. Deve essere annotata anche sulla cambiale e comporta ala perdita del diritto di regresso nei confronti dei giranti anteriori alla cancellazione, purché la loro obbligazione di grado successivo a quella garantita.

10. La circolazione della cambiale

Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente, apponendo sul titolo la clausola “non all’ordine” o altra equivalente. In tal caso la cambiale è trasferibile solo nella forma di una cessione ordinaria. Gli stessi effetti si hanno quando la cambiale è trasferita mediante atto separato anziché mediante girata.

La girata deve essere scritta sulla cambiale o su un foglio ad essa attaccato (allungamento). Deve essere sottoscritta dal girante. La girata può essere fatta anche a favore del trattario, abbia o non abbia accettato, del traente o di qualunque altro obbligato. Essi possono girare di nuovo la cambiale.

La girata deve essere incondizionata. Qualsiasi condizione alla quale sia subordinata si ha per non scritta. La girata parziale è nulla.

I principi che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati per i titoli di credito in generale dal codice civile. La disciplina della cambiale si distacca invece da quella generale per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata. Il girante, se non vi sia clausola contraria, risponde dell’accettazione e del pagamento, come obbligato di regresso. Con apposita clausola (ad es. “senza garanzia”), il girante può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per l’accettazione e/o per il pagamento.

Il girante può vietare una nuova girata con la clausola “non all’ordine”; in questo caso non è responsabile verso coloro ai quali la cambiale sia stata ulteriormente girata, ma solo nei confronti dell’immediato giratario.

La cambiale può essere girata “per procura” o a titolo di pegno.

Essa può essere girata dopo la scadenza (girata tardiva). La girata posteriore alla scadenza produce gli stessi effetti di una girata anteriore. Nondimeno la girata fatta posteriormente al protesto per mancato pagamento o dopo spirato il termine per levare protesto produce solo gli effetti di una cessione ordinaria. La girata senza data si presume, fino a prova contraria, fatta prima dello spirare del termine stabilito per levare protesto.

11. Il pagamento della cambiale

La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione dettate dal codice per i titoli all’ordine, ma nel contempo introduce delle deroghe.

Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie continua di girate, anche se l’ultima è in bianco.

Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità delle stesse ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. Chi paga alla scadenza è validamente liberato, anche se non paga al titolare, a meno che da parte sua non vi sia dolo o colpa grave.

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta o all’emittente nel vaglia cambiario.

Il portatore di una cambiale pagabile a giorno fisso o a certo tempo data o vista deve presentarla al pagamento nel giorno in cui essa è pagabile o in uno dei due giorni feriali successivi.

Il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale per il creditore e per il debitore cambiario. Il portatore non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza; il trattario che paga prima della scadenza lo fa a suo rischio e pericolo. Se la cambiale non è presentata per il pagamento nel termine fissato, qualsiasi debitore ha facoltà di depositare la somma presso l’autorità competente, a spese, rischio e

pericolo del portatore del titolo. Il portatore però non può rifiutare un pagamento parziale (gli obbligati di regresso restano responsabili per il residuo). Il pagamento per l’intero da diritto alla restituzione del titolo quietanzato dal portatore.

Il pagamento della cambiale può essere fatto per intervento. Il pagamento per intervento può essere fatto ogni qualvolta il portatore possa esercitare il regresso alla scadenza o prima di essa. Il pagamento deve comprendere tutta la somma che avrebbe dovuto essere pagata da colui per il quale l’intervento ha luogo. Esso deve essere fatto al più tardi nel giorno successivo all’ultimo giorno consentito per levare il protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento deve risultare dal protesto e, se questo era stato già levato, deve essere annotato in prosecuzione del protesto dal pubblico ufficiale che vi ha proceduto. Le spese del protesto sono ripetibili ancorché il traente abbia apposto sulla cambiale la clausola “senza spese”. Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero stati liberati.

12. Le azioni cambiarie

In caso di rifiuto di pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il portatore può agire contro tutti gli obbligati cambiari. La relativa azione è regolata diversamente a seconda che si tratti di obbligati diretti o di regresso.

Esercitando l’azione diretta, il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione di tre anni dalla scadenza della cambiale.

L’azione cambiaria di regresso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto luogo, o anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata o in caso di fallimento del trattario o del traente. Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con un atto denominato protesto, che deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, spirato tale termine il portatore decade dalle azioni di regresso. Il traente, il girante o l’avallante può, con la clausola “senza spese” o “senza protesto”, apposta sulla cambiale e firmata, dispensare il portatore dal protesto.

Il portatore, anche se dispensato, è tenuto a dare avviso della mancata accettazione entro quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto, o al giorno della presentazione se la cambiale è “senza protesto”. L’omissione dell’avviso in tali termini comporta per il portatore il risarcimento dei danni eventuali arrecati nei limiti dell’importo della cambiale.

Gli obbligati cambiari rispondono in solido verso il portatore che ha diritto di agire contro di loro individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate. L’azione promossa contro uno degli obbligati non impedisce di agire contro gli altri, anche se posteriori a colui contro il quale si sia prima proceduto.

L’obbligato cambiario che ha pagato libera i coobbligati di grado successivo dai quali non può ripetere alcunché. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi la somma integrale sborsata; gli interessi e le spese sostenute. L’obbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure pro quota nei confronti dei coobliggati di pari grado, contro i quali può agire solo in via extracambiaria.

Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri e quelle contro il traente si prescrivono in sei mesi a decorrere dal giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui. L’interruzione della prescrizione non vale che contro colui rispetto al quale è stato compiuto l’atto interruttivo.

13 (Segue): Il protesto

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o i segretari comunali. I presentatori, nominati dai soggetti prima detti, presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. Nel secondo caso si procede alla redazione dell’atto da parte del notaio, con la sottoscrizione del presentatore.

Il protesto può essere fatto con atto separato, oppure essere scritto sulla cambiale o sul duplicato o sulla copia ovvero sul foglio di allungamento. Questo foglio può essere aggiunto anche dal notaro o dall’ufficiale giudiziario o dal segretario comunale, i quali in ogni caso dovranno apporre il proprio sigillo sulla linea di congiunzione. Se il protesto è fatto con atto separato chi vi procede deve farne menzione sulla cambiale o sul duplicato o sulla copia o sul foglio di allungamento, a meno che si sia dovuto procedere al protesto pur non avendo il possesso del titolo.

I protesti sono soggetti a pubblicità legale e sono pubblicati in un apposito registro informatico. Essi vengono cancellati dopo 5 anni, e a seguito della cancellazione, si considerano come mai esistiti. Altro caso in cui è possibile procedere alla cancellazione del protesto è legato all’ottenimento della riabilitazione da parte del Presidente del Tribunale competente in mancanza però di altri protesti nei successivi 12 mesi dalla levata del protesto in questione.

L’illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore, per il discredito che arreca al debitore. Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del pagamento datata e sottoscritta dal trattario.

14. (Segue): Il processo cambiario. Le eccezioni

-procedura esecutiva

La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo (artt. 63 e 104 l. camb.). Il possessore della stessa può perciò iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza doversi preventivamente munire di un provvedimento giudiziale di condanna.

L’esecuzione deve essere preceduta dalla notificazione del precetto. L’eventuale opposizione al precetto non sospende l’esecuzione; ma il presidente del tribunale, o il pretore competente per valore, su ricorso dell’opponente che disconosca la propria firma o la rappresentanza, oppure adduca gravi e fondati motivi, può, con decreto motivato non soggetto a gravame, esaminati i documenti prodotti, sospendere in tutto o in parte gli atti esecutivi, imponendo idonea cauzione.

Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario procedimento di cognizione diretto ad ottenere sentenza di condanna. Ed è questa la sola via praticabile se la cambiale non era originariamente in regola con il bollo, purché sia stata successivamente regolarizzata.

- procedimento per ingiunzione

Alle stesse condizioni, il portatore può infine far ricorso al procedimento monitorio per ottenere un decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, che gli consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. In caso di opposizione al decreto ingiuntivo si instaura un ordinario procedimento di cognizione.

- l'azione di arricchimento

Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso l’art. 67 l. camb. Gli consente di agire contro il traente, l’accettante o il girante “per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno”.

Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la distinzione fra eccezioni reali e eccezioni personali. Per tali eccezioni vale la disciplina del codice civile per i titoli di credito. Per la cambiale vale però un ulteriore distinzione tra eccezioni oggettive e soggettive.

Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es. eccezione di invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali).

Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato (ad es. causa invalidità della singola obbligazione cambiaria).

Le eccezioni reali e personali possono essere nel contempo sia oggettive, sia soggettive. (es pag 302)

15. Le azioni extracambiarie

L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito fra chi dà e chi riceve il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale può esercitare anche l’azione causale nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto.

Per poterla esercitare è necessario che:

- siano accertati col protesto la mancata accettazione o pagamento della cambiale;

- il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del giudice competente;

- il portatore abbia adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso che possono competergli.

L’inosservanza di tali condizioni comporta la decadenza dall’azione causale.

Può verificarsi che il portatore abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie. In tal caso può agire contro il traente, l’accettante o il girante esercitando l’azione di arricchimento cambiario (inquadrabile nell’azione di ingiustificato arricchimento), che si prescrive in un anno.

16. Ammortamento. Duplicati e copie.

La disciplina di ammortamento della cambiale coincide sostanzialmente con quella dettata dal codice per i titoli di credito all’ordine. È da notare però che l’art 90 l.camb. a differenza dell’art 2017 comma 2 c.c. non richiede che l’opponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.

Sono invece ormai in disuso duplicati e copie ( art 83-87).

17. Le cambiali finanziarie

Costituiscono uno strumento di finanziamento delle imprese che permette a queste di raccogliere fra il pubblico capitale di credito a breve termine, in alternativa al credito bancario (più costoso).

Sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza compresa fra i tre e i dodici mesi dalla data di emissione. La loro struttura è quella del pagherò cambiario e devono avere un taglio minimo di 50mila euro. Devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore.

Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola “senza garanzia”: questo agevola la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che essi potranno far circolare ulteriormente i titoli senza esporsi a responsabilità cambiaria.

CAPITOLO VENTUNESIMO: L’ASSEGNO BANCARIO

1. Nozione. Caratteri essenziali

L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o la portatore.

Funzione tipica dell’assegno bancario è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili presso una banca per effettuare pagamenti a terzi, evitando l’utilizzo materiale del denaro. A differenza della cambiale, che è uno strumento di credito (per differire nel tempo il pagamento di un debito), l’assegno bancario è uno strumento di pagamento.

L’assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca e ha la stessa struttura della cambiale tratta. Figurano tre persone: il traente, che dà l’ordine di pagamento alla banca; la banca-trattaria alla quale l’ordine di pagamento è rivolto; il prenditore dell’assegno.

L’assegno bancario, come la cambiale è un titolo di credito astratto, formale e esecutivo. Diversa è però la funzione tipica dei due titoli: mentre l’assegno bancario è uno strumento di pagamento, la cambiale tratta è uno strumento di credito.

Le principali differenze sono:

- nell’assegno bancario, trattario può essere solo una banca,

- Il rapporto di provvista tra traente e banca trattaria può essere costituito solo da fondi disponibili esistenti presso la banca e utilizzabili mediante l’emissione di assegni bancari,

- L’assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria,

- L’assegno bancario è sempre pagabile a vista

- L’assegno bancario prevede una disciplina sanzionatoria recentemente depenalizzata.

2. I requisiti dell’assegno bancario

È necessario distinguere i requisiti di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di regolarità. La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario, quella dei secondi invece, espone a sanzioni amministrative pecuniarie ma non comporta invalidità del titolo o dell’obbligazione del traente e degli altri firmatari.

Costituiscono semplici requisiti di regolarità: l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili (per somma almeno pari all’importo dell’assegno emesso); l’esistenza di una convenzione che attribuisce al traente il diritto di disporre mediante assegni bancari di fondi disponibili.

Tali condizioni sono entrambe soddisfatte se il traente ha con la banca un conto corrente bancario. La mancanza di tali requisiti è un illecito oggi depenalizzato, colpito da sanzioni pecuniarie oltre che con alcuni divieti (di emettere assegni per un periodo da due a cinque anni e nei casi più gravi l’interdizione dall’esercizio di attività professionali).

È requisito di regolarità anche l’osservanza delle norme sul bollo, in mancaza l’assegno perde la qualità di titolo esecutivo.

Sono requisiti di validità: la denominazione di assegno bancario; l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata; l’indicazione del trattatario e del luogo di pagamento; la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente.

La legge nulla dispone per l’assegno in bianco. Oggi è certo però che l’assegno emesso senza data di emissione, non espone più a sanzioni penali.

I requisiti di validità dell’assegno vanno tenuti distinti dai requisiti di validità delle singole obbligazioni cartolari. Al riguardo valgono le stesse regole esposte per la cambiale con una sola differenza in tema di rappresentanza: la procura generale comprende la facoltà di emettere o girare assegni bancari, anche se rilasciata da chi non è imprenditore.

3. La posizione della banca trattaria

L’assegno bancario non è suscettibile di accettazione. Conseguentemente la banca non può mai assumere la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo. Ci si chiede se però la banca sia obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l’assegno. Prevale la tesi che la risposta debba essere negativa.

Esistono però strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa di pagamento al portatore dell’assegno. A tal fine è previsto l’istituto del visto, scarsamente utilizzato: questo ha l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi e d’impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione.

Più diffuso è il bene fondi: è la conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo è girato per l’incasso. La banca trattaria sarà tenuta al risarcimento dei danni qualora abbia fornito informazioni inesatte. Con il benefondi con blocco la banca può bloccare i fondi corrispondenti all’ammontare dell’assegno, ma se questo risulterà regolare sarà obbligata extracartolarmente a pagarlo.

4. Circolazione. Avallo

La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolato da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la cambiale, in particolare, anche il girante dell’assegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Sola differenza significativa è che rispetto alla cambiale la girata l trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. È così preclusa la possibilità che la banca trattaria giri ulteriormente l’assegno assumendo obbligazione cartolare di regresso.

La circolazione dell’assegno al portatore è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore. La legge assegni si limita a stabilire che una girata apposta ad un assegno bancario al portatore rende il girante responsabile secondo le norme sul regresso, ma non trasforma il titolo in un assegno bancario all’ordine.Anche l’assegno bancario può essere garantita tramite avallo, ma si tratta di istituto desueto data la breve vita del titolo., la relativa disciplina coincide con quella della cambiale, è però escluso l’avallo da parte della banca trattaria.

0.Xx pagamento dell’assegno

L’assegno bancario è sempre pagabile a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo. Esso deve essere presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicato dal titolo e il termine per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione, se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui è emesso (quindici giorni se è pagabile solo in altro comune). La presentazione ad una stanza di compensazione equivale a presentazione per il pagamento. La banca è libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto l’ordine non pagare. Inoltre la morte del traente e la sua incapacità sopravvenuta dopo l’emissione lasciano inalterati gli effetti dell’assegno bancario.

Il trattario che paga un assegno bancario trasferibile per girata è tenuto ad accertare la regolare continuità delle girate, ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta inoltre ad identificare colui che incassa e a verificare che la firma del trente corrisponda a quella dallo stesso depositata al momento dell’apertura del conto corrente. Sono controlli necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente l’importo dell’assegno pagato.

Alla banca è infatti imposto un grado di diligenza superiore rispetto a quella ordinaria e riconducibile all’art. 1176 comma 2 c.c. in forza del quale nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi secondo la natura dell’attività esercitata. La diligenza della banca, nell'adempimento dei suoi doveri di mandataria, deve essere determinata non in base al parametro dell'osservatore medio, ma secondo il maggior grado di attenzione e prudenza richiesto dalla professionalità del servizio espletato al bonus argentarius (Cass. civ. Sez. I, sent. n. 4642 del 07-11-1989). Muovendo da questo maggior grado di diligenza imposto ed in forza del quale un prudente banchiere dovrebbe comunque essere in grado di riconoscere - e di verificare - un assegno falsificato, si presume la colpa della banca e si impone pertanto alla medesima l’onere di provare che il falso non era comunque riconoscibile, solo se riesce a dimostrare ciò, può addossare la colpa al traente.

6. (Segue): Il regresso per mancato pagamento

In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell’assegno può agire in regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. La discplina della relativa azione ricalca quella della cambiale ma con una differenza.

La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti, ma non sono necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente ( e i suoi avallanti).

Il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente. Se, dopo decorso il termine di presentazione, la disponibilità della somma sia venuta a mancare per fatto del trattario, il portatore perde tali diritti in tutto o limitatamente alla parte della somma che sia venuta a mancare.

L’azione di regresso si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. Le azioni di regresso tra i diversi obbligati al pagamento dell’assegno bancario gli uni contro gli altri si prescrivono in sei mesi a decorrere dal giorno in cui l’obbligato ha pagato l’assegno bancario o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui.

7. Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico

L’assegno sbarrato è l’assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura consente la circolazione dell’assegno ma circoscrivendo i soggetti legittimati ad incassarlo.

Lo sbarramento è generale se tra le due sbarre non vi è alcuna indicazione o vi è la semplice parola “banchiere” o altra equivalente; è speciale se tra le due sbarre è scritto il nome di un banchiere.

L’assegno bancario con sbarramento generale non può essere pagato dal trattario se non solo a un banchiere o a un cliente del trattario.

Un assegno bancario con sbarramento speciale non può essere pagato dal trattario se non solo al banchiere designato, o, se questi è il trattario, a un suo cliente. Tuttavia il banchiere designato può servirsi per l’incasso di altro banchiere. Il trattario o il banchiere che non osservi le precedenti disposizioni risponde del danno nei limiti dell’importo dell’assegno bancario.

Lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o smarrimento: evita che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria, ma non impedisce l’acquisto a non domino del titolo da parte del terzo in buona fede cui l’assegno sia stato girato da un ladro.

L’assegno da accreditare non può essere pagato in contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito dalla stessa vantato. Presuppone quindi un preesistente rapporto del trattario con il soggetto che presenta il titolo.

Maggior sicurezza offre invece l’assegno non trasferibile: può essere pagato solo all’immediato prenditore o accreditato sul suo conto. La girata apposta si ha per non iscritta (il prenditore può però girarlo a una banca per la riscossione).

Gli assegni bancari di importo superiore ai 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di denaro provenienti da reati.

L’assegno non trasferibile non può circolare nemmeno mediante cessione ordinaria.

La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore, o dal banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento.

L’assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o corrispondente estera. Il pagamento dell'assegno da parte del trattario è condizionato dall'esistenza sul titolo di una doppia firma del prenditore con lo scopo di evitare, in caso di furto o smarrimento, che l'assegno sia facilmente incassato.

Questo tipo di assegno (o traveller's chek) è stato previsto per limitare i rischi di derivanti dal furto di denaro o di assegni a coloro che viaggiano. Il traente è, di solito, la stessa banca che dà ordine di pagare l'assegno ad un'altra filiale a favore del prenditore, di regola cliente della banca stessa. Al momento dell'emissione del titolo il prenditore apporrà la propria firma per poi apporla di nuovo al momento del pagamento. Il titolo può, comunque, essere girato, ma il girante dovrà apporre la seconda firma sul titolo prima di girarlo.

8.L’ammortamento

La disciplina è modellata su quella della cambiale. È da tenere presente solo che l’ammortamento è eccezionalmente ammesso anche per l’assegno al portatore e che la procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può circolare. Il prenditore ha diritto di ottenere un duplicato (a proprie spese) denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione sia al trattario sia al traente.

CAPITOLO VENTIDUESIMO: L’ASSEGNO CIRCOLARE. GLI ASSEGNI SPECIALI

1.L’assegno circolare.

È un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di denaro. La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente. L’Istituto autorizzato ad emettere assegni circolari è tenuto a costituire, in conformità delle leggi speciali, a garanzia dei medesimi, una cauzione sulla quale i portatori dei titoli hanno privilegio speciale.

Si differenzia dall’assegno bancario in quanto ha la struttura del vaglia cambiario e non della cambiale tratta: incorpora infatti un obbligazione diretta di pagamento della banca emittente.

Esso è un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno bancario: chi lo riceve in pagamento può infatti fare affidamento sulla solvibilità della banca che lo ha emesso e dispone di un titolo che può agevolmente negoziare o riscuotere presso tutti i recapiti della banca che lo ha emesso, inoltre diversamente dall’assegno bancario non può mai essere emesso al portatore.

È previsto che:

- L’emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche autorizzate dalla Banca d’Italia.

- La banca può emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al momento dell’emissione.

- La banca autorizzata deve costituire presso la Banca d’Italia una cauzione in titoli a garanzia degli assegni circolari.

L’assegno circolare deve contenere:

1) la denominazione di “assegno circolare” inserita nel contesto del titolo;

2) la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata;

3) l’indicazione del prenditore;

4) l’indicazione della data e del luogo nel quale l’assegno circolare è emesso;

5) la sottoscrizione dell’Istituto emittente.

Il titolo mancante di alcuno dei suddetti requisiti, non vale come assegno circolare.

All’assegno circolare si applica la disciplina, in quanto compatibile, del vaglia cambiario a vista, tuttavia:

a) La girata a favore dell’emittente estingue il titolo.

b) Il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro 30 gg dall’emissione, pena la decadenza dalle azioni di regresso.

c) La prescrizione triennale dell’azione diretta contro la banca emittente decorre dalla data di emissione.

In quanto non siano incompatibili con la natura dell’assegno circolare o non siano derogate dalle norme della presente legge, sono applicabili all’assegno circolare le disposizioni della cambiale relative alla girata, al pagamento, al protesto, al regresso, alla prescrizione, nonché quelle relative ai titoli con firme false o di persone incapaci, e alle sottoscrizioni; ed anche quelle dell’assegno bancario sbarrato, da accreditare, non trasferibile e turistico. Lo stesso vale per la disciplina dell’ammortamento, però il prenditore di un assegno circolare non trasferibile, decorsi venti gg dalla denuncia di smarrimento o sottrazione, può ottenere il pagamento dalla filiale alla quale fu fatta la denuncia.

L’Istituto può affidare l’emissione di assegni circolari muniti del suo visto ad un banchiere suo corrispondente, il quale deve firmare l’assegno come rappresentante dell’Istituto, sicchè solo lui è obbligato al pagamento dell’assegno.

2.Gli assegni della Banca d’Italia.

La legge sugli assegni disciplina anche alcuni titoli speciali emessi dalla Banca d’Italia e dai banchi di Napoli e Sicilia.

Il vaglia cambiario emesso dalla Banca d’Italia è un titolo di credito all’ordine, pagabile a vista presso qualsiasi filiale della Banca stessa. Il vaglia cambiario non può essere rilasciato se non contro versamento nelle casse dell’Istituto del corrispondente valore in biglietti di banca o in valuta legale. Sono applicabili al vaglia cambiario della Banca d’Italia le norme relative al vaglia cambiario ordinario, tranne quelle concernenti l’avallo, il pagamento per intervento, le copie, la cambiale pagabile presso un terzo o in luogo diverso da quello del domicilio del trattario, la promessa di interessi, la cambiale in bianco e le disposizioni derogate dal presente capo.

L’assegno bancario libero della Banca d’Italia è un titolo di credito all’ordine emesso, per conto dell’Istituto, e contro versamento del corrispondente valore in biglietti di banca o in valuta legale, a mezzo di corrispondenti all’uopo autorizzati a seguito di versamento di idonea cauzione. Esso è pagabile a vista presso qualsiasi filiale dell’Istituto. Le disposizioni sull’assegno bancario relative al trasferimento, alla presentazione, al pagamento, alla clausola di non trasferibilità, al protesto, al regresso, alla prescrizione, nonché quelle relative ai titoli con firme false o di persone incapaci e alle sottoscrizioni, sono applicabili all’assegno bancario libero in quanto non siano derogate dalle disposizioni del presente capo. La disposizione sul vaglia cambiario della Banca d’Italia, relativa alla speciale garanzia, è applicabile all’assegno bancario libero. Ad esso sono pure applicabili le disposizioni relative all’ammortamento, con le sole varianti che il decreto e l’eventuale citazione per l’opposizione debbono essere notificate tanto al traente quanto alla Banca d’Italia.

La fede di credito o polizzino del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia è un titolo di credito all’ordine, pagabile a vista presso qualunque filiale del Banco, emesso a madre e figlia.

CAPITOLO VENTITREESIMO: LE PROCEDURE CONCORSUALI

All’interno della vita di un’impresa è possibile che si verifichino degli eventi tali da sconvolgere la situazione economica e patrimoniale dell’imprenditore, provocando un vero e proprio dissesto. Questa situazione non determina soltanto la crisi dell’impresa ma coinvolge anche altri soggetti: anzitutto i creditori della stessa, che il più delle volte sono anch’essi imprenditori (pensiamo ai fornitori o alle banche) e rischiano, pertanto, una propria crisi dettata dal mancato recupero, totale o parziale, del credito concesso; in secundis tutte le persone che ruotano attorno al mondo dell’impresa, primi fra tutti i lavoratori dipendenti, che rischiano di perdere il proprio posto di lavoro. I mezzi di tutela individuali dei creditori risultano del tutto insufficienti (pensiamo all’azione esecutiva individuale sui beni del debitore), proprio perché occorre tutelare una massa di creditori non in merito a singoli inadempimenti, ma riguardo ad una situazione che coinvolge l’intero patrimonio del debitore, tra l’altro cercando di recuperare l’impresa stessa qualora ciò sia possibile. Il legislatore del 42, a tal proposito, decise di affidare la sistemazione del dissesto di imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali agli strumenti di diritto comune (procedura esecutiva individuale) e di introdurre per gli imprenditori commerciali non piccoli delle apposite procedure, denominate procedure concorsuali. Le procedure concorsuali sono attualmente cinque: fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa, introdotte dalla LEGGE FALLIMENTARE, r.d.267/1942, l’amministrazione straordinaria, introdotta dalla L.95/1979 e rivista dal D.lgs.270/1999, e l’amministrazione straordinaria accelerata per le imprese di maggiori dimensioni, aggiunta con il D.L.347/2003 (convertito in legge con la 39/2004). Unici caratteri comuni a tutte le procedure concorsuali sono la generalità, in quanto esse coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore e non singoli beni, e la collettività, in forza del fatto che in tali procedure vengono coinvolti tutti i creditori, a cui si cerca, almeno in linea generale, di assicurare la parità di trattamento (par condicio creditorum), ripartendo fra tutti le conseguenze patrimoniali del dissesto dell’imprenditore.

Le singole procedure concorsuali

Nasce l’esigenza di differenziare le varie procedure concorsuali, in maniera tale da adottare la procedura consona al caso concreto e tutelare in maniera migliore le esigenze collettive. Se è vero, infatti, che le procedure sono tutte collettive e generali, è altrettanto vero che a variare tra le stesse sono i presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione, così come le finalità perseguite e le autorità, giudiziaria o amministrativa, competenti.

1) Fallimento: è una procedura giudiziaria volta a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente, opportunamente reintegrato, e a ripartirne il ricavato fra i creditori, secondo i criteri ispirati dal principio di parità di trattamento. Il d.lgs.169/2007 ha apportato significative correzioni a tale procedura tra cui:

 Maggiore autonomia al curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio.

 Rafforzamento del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l’opportunità degli

atti del curatore.

 Riduzione della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza(non più di direzione della procedura).

 Adeguamento della disciplina fallimentare ai principi espressi dalla corte costituzionale.

 Depotenziamento delle azioni revocatorie fallimentari.

 Agevolazione della proposta di concordato fallimentare.

2) Il nuovo concordato preventivo: non presuppone l’insolvenza dell’imprenditore, né richiede il possesso di requisiti di meritevolezza, essendo sufficiente la situazione di crisi dell’impresa. L’accordo può perseguire la “liquidazione di tutto il patrimonio” o il ritorno in bonis del debitore e la prosecuzione dell’attività produttiva, assorbendo la funzione della soppressa amministrazione controllata. Gli atti compiuto in esecuzione del concordato preventivo non sono più soggetti a “revocatoria”: chi concede credito all’impresa in crisi non rischia più di dover restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere le garanzie sui beni del debitore (come avveniva in passato). Lo stesso vale per gli atti in esecuzione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di piani di risanamento avvenuti fuori dal concordato.

3) Liquidazione coatta amministrativa: trova applicazione nei confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico (come quella bancaria) e sono sottoposte a vigilanza governativa. Porta all’eliminazione dell’impresa ed alla disgregazione del patrimonio aziendale, assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario dei creditori. Si differenzia dal fallimento perché è una procedura amministrativa(non giudiziaria); può essere disposta anche per motivi diversi dall’insolvenza.

4) Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: volta contemporaneamente al salvataggio dell’impresa, con conseguente conservazione dei posti di lavoro, e al soddisfacimento dei creditori. Radicalmente riformata nel 1999 ne è conseguita una procedura concorsuale mista (giudiziaria e amministrativa) articolata in 2 fasi:

 Viene aperta dall’autorità giudiziaria con la dichiarazione dello stato d’insolvenza e l’ammissione, solo eventuale, dell’imprenditore all’amministrazione straordinaria, in quanto occorre prima accertare se vi sono o meno concrete possibilità di ripresa, altrimenti si dichiara il fallimento.

 Devoluta all’autorità amministrativa (Ministero dello sviluppo economico) è la gestione della procedura, che si caratterizza per l’automatica continuazione dell’esercizio dell’ impresa insolvente, prima da parte di un commissario giudiziale e poi da parte di un commissario straordinario di nomina ministeriale. Quest’ultimo provvede a predisporre ad attuare un programma finalizzato a soddisfare i creditori cedendo beni aziendali entro un anno o prevedendo un programma di risanamento non superiore a 2 anni. Se, nel corso della procedura, gli obiettivi risultano irrealizzabili, l’amministrazione straordinaria si converte in fallimento.

straordinaria

La fase di apertura di questa procedura, inerente l’accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione, risulta troppo lenta e macchinosa: il commissario straordinario non riesce ad insediarsi tempestivamente per far Amministrazionefronte da subito alla crisi dell’impresa e ciò, in casi come quello della Parmalat, risulta essere un grosso limite.

speciale delle imprese di rilevanti dimensioni

E’ proprio in seguito a quel caso che il legislatore, con il D.L.347/2003, ha introdotto regole specifiche per le imprese di maggiori dimensioni, dando vita ad un’amministrazione straordinaria accelerata, la quale prevede l’immediata ammissione dell’impresa all’amministrazione da parte del Ministero dello sviluppo economico su richiesta dell’impresa stessa, al fine di realizzare “immediatamente”un piano di risanamento. Solo in un secondo momento interviene l’autorità giudiziaria per verificare l’insolvenza del debitore ma non l’esistenza di effettive capacità di recupero.

CAPITOLO VENTIQUATTRESIMO:IL FALLIMENTO

LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

I presupposti del fallimento

I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono: a) la qualità di imprenditore commerciale del debitore; b) lo stato di insolvenza; c) il superamento dei limiti dimensionali; d) la presenza di inadempimenti.

Il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori commerciali (imprese bancarie e assicurative, sim), e cede il passo all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

Lo stato di insolvenza si ha quando l’imprenditore “non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”; è una situazione patologica e irreversibile. Ma l’insolvenza può manifestarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti, tramite altri indici rivelatori (pagamenti con mezzi anormali; fuga). Perciò mentre lo stato di insolvenza è una situazione del patrimonio del debitore, l’inadempimento è un fatto che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza.

Inoltre non è insolvente l’imprenditore che non paga a causa di temporanea difficoltà. Infatti il passivo può superare l’attivo senza che vi sia insolvenza, se l’imprenditore ispira ancora fiducia e riesce a procurarsi i mezzi finanziari per pagare i debiti che scadono (es. da banche).

Ferma restando la differenza fra stato di insolvenza e inadempimento, per aprire il fallimento, essi devono sussistere entrambi. Non si fa luogo a fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 30 mila €, e il debitore rimarrà esposto alle azioni individuali dei creditori.

Infine perchè possa essere dichiarato il fallimenti è necessario che il debitore abbia superato i limiti

dimensionali fissati dall’art 1 l. fall.; perciò non è soggetto a fallimento se dimostra di:

a) aver avuto nei tre esercizi antecedenti un attivo patrimoniale non superiore a 300 mila €;

b) aver realizzato nei tre esercizi precedenti ricavi lordi non superiori a 200 mila €;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500 mila €.

Basta aver superato uno solo dei limiti per essere esposti al fallimento, con onere della prova a carico del debitore.

II faIIimento deII’imprenditore cessato e defunto

La cessazione dell’attività di impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento, che può essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione del reg. In caso di impresa individuale

e di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la possibilità per i creditori e il pm di dimostrare che l’attività di impresa è cessata in un momento diverso. È inoltre necessario che lo stato di insolvenza si sia manifestato prima di tali eventi o entro l’anno successivo.

Il fallimento dell’imprenditore defunto può essere chiesto anche dall’erede, purché l’eredità non si sia già confusa col suo patrimonio in quanto accettata senza beneficio di inventario. D’altro canto la dichiarazione di fallimento su iniziativa di altri soggetti elimina la confusione. Sui beni dell’erede concorreranno invece sia i creditori personali di questi sia i creditori dell’imprenditore defunto, nei cui confronti l’erede è divenuto responsabile illimitatamente in seguito all’accettazione dell’eredità.

Se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue nei confronti degli eredi, anche se hanno accettato con beneficio di inventario.

La dichiarazione di fallimento

Il fallimento può essere dichiarato: 1) su ricorso dei creditori; 2) su richiesta dello stesso debitore; 3) su istanza

del pm. Non più d’ufficio dal tribunale.

L’iniziativa dei creditori è l’ipotesi più frequente, e non è necessario che il credito riguardi l’attività di

impresa, né che il ricorso provenga da più creditori.

L’iniziativa del debitore è di regola facoltativa, ma l’imprenditore può anche avere interesse a provocare il proprio fallimento per sottrarsi alle azioni esecutive individuali. È tuttavia obbligatorio quando l’inerzia provoca l’aggravamento del dissesto. L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare in cancelleria: le scritture contabili e fiscali obbligatorie; uno stato estimativo delle sue attività; l’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi 3 esercizi; l’elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali su cose in suo possesso.

Il pm ha il potere − dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari e ciò al fine di promuovere l’azione penale anche prima che il fallimento sia dichiarato. La relativa condanna può essere però pronunciata solo dopo che il debitore è stato dichiarato fallito.

La riforma del 2006 ha invece soppresso il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento, nel contempo però è stato attribuito al pm il potere dovere di chiedere il fallimenti quando un altro giudice abbia rilevato l’insolvenza nel corso di un procedimento civile.

Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa; non rileva ai fini della competenza il trasferimento ﾐeﾉﾉげaﾐﾐﾗ ヮreIeSeﾐデe alla domanda di fallimento. In caso di discordia fra sede legale e sede effettiva, è competente il tribunale del luogo dove effettivamente si trova il centro amministrativo della società.

Per effetto delle dichiarazione di incompetenza la procedura è immediatamente trasferita d’ufficio e tutti gli atti restano validi (traslatio iudicii). Il tribunale dichiarato competente può a sua volta promuovere regolamento di competenza perché si pronunci la Corte di Cassazione.

Se la sede principale è all’estero, il fallimento può essere dichiarato in Italia laddove l’imprenditore ha la sede secondaria più importante. Il fallimento estero non preclude la dichiarazione di fallimento in Italia, inoltre in basi al principio perpetuatio iurisdictionis la giurisdizione italiana non viene meno per effetto del trasferimento della sede dopo la presentazione della domanda.

L’istruttoria prefallimentare

La riforma del 2006 ha introdotto un dettagliata disciplina per contemperare la necessità di speditezza, contraddittorio e diritto alla prova. Rimane che il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con un procedimento semplificato in camera di consiglio. Il debitore e i creditori devono però essere sentiti in udienza, e la convocazione va notificata con preavviso di 15gg. Nel procedimento interviene anche il pm se ha assunto iniziativa per la dichiarazione di fallimento.

Il tribunale è dotato di poteri inquisitori e può perciò compiere d’ufficio le indagini, può ordinare all’imprenditore di depositare i bilanci degli ultimi 3 esercizi, e una situazione patrimoniale. Particolare importanza hanno le informazioni assunte dalla polizia giudiziaria e dalla polizia tributaria. Le parti possono nominare però ct e proporre l’ammissione di ulteriori prove.

Il tribunale infine su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi destinati a cadere qualora la domanda di fallimento venga rigettata.

Nel contempo però, la lunghezza dell’istruttoria comporta il rischio di perdere larga parte delle azioni revocatorie e lo stesso vale per il decorso dell’anno entri cui può essere dichiarato fallito l’imprenditore cessato o defunto. Ma contro di ciò vi è ben poco da fare. Al riguardo il presidente del tribunale ha il potere di abbreviare tutti i termini della procedura.

Se il tribunale ritiene di dover rigettare la domanda, provvede con decreto motivato; contro di esso il creditore istante, il pm e il debitore stesso possono proporre reclamo alla corte di appello che procede a sua volta in camera di consiglio, che non potrà accogliere la domanda di fallimento, ma solo rimettere gli atti al tribunale.

Il fallimento è dichiarato con sentenza, contenente alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura: nomina del giudice delegato e del curatore; ordine al fallito di depositare il bilancio e le scritture contabili; fissazione dei termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo; conferma o revoca dei provvedimento cautelari o conservativi emessi in istruttoria.

La sentenza viene notificata d’ufficio ed è resa pubblica mediante annotazione nel reg. Essa è immediatamente esecutiva fra le parti del processo dalla data di deposito in cancelleria. A differenza che in passato, invece, gli effetti nei riguardi dei terzi si producono solo dalla data di iscrizione nel reg.

Il reclamo. La revoca del fallimento

La sentenza che dichiara il fallimento va impugnata mediante reclamo alla corte d’appello da parte di qualsiasi interessato entro 30 gg dalla notificazione della sentenza o per gli altri interessati dalla data di iscrizione nel reg. Non può mai essere proposto reclamo se è passato un anno dalla pubblicazione della sentenza. L’impugnazione non sospende gli effetti del fallimento, tuttavia la corte d’appello può disporre la temporanea sospensione della liquidazione dell’attivo, quando sussistono gravi motivi e gliene faccia richiesta una parte o il curatore.

Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per Cassazione entro 30gg dalla notificazione

d’ufficio del provvedimento.

Con la sentenza di accoglimento del reclamo il fallimento è revocato; il provvedimento viene pubblicato nel reg. Tuttavia sul piano patrimoniale ciò che è stato è stato e l’ex fallito può solo rivolgersi al creditore istante per ottenere la condanna al risarcimento dei danni sul quale potrà fare gravare le spese del procedimento in caso vi sia colpa dello stesso.

GLI ORGANI DEL FALLIMENTO

Il tribunale fallimentare

Il tribunale è investito dell’intera procedure fallimentare:

a) nomina il giudice delegato e il curatore;

b) sostituisce i componenti del comitato dei creditori su loro richiesta;

c) decide le controversie che non siano di competenza del giudice delegato e i reclami;

d) può chiedere chiarimenti e informazioni al curatore, al fallito e al comitati dei creditori.

Contro i decreti del tribunale fallimentare possono presentare reclamo alla corte di appello; entro 10 gg dalla comunicazione o notificazione, il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse. L’impugnazione però non sospende l’esecuzione del provvedimento.

Il tribunale fallimentare è inoltre competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento (vis actractiva).

Il giudice delegato

Il g.d. vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura:

a) nomina il comitato dei creditori, e nel caso di inerzia, impossibilità, urgenza pone in essere gli atti di competenza di tale organo;

b) forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con decreto;

c) autorizza il curatore a stare in giudizio;

d) decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

e) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio.

I provvedimenti del g.d. sono adottati con decreto motivato, contro i quali chiunque vi abbia interesse può

proporre reclamo dinanzi al tribunale fallimentare. Il reclamo non sospende l’esecuzione.

Il curatore

Il curatore è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare. È nominato dal tribunale con la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione e revoca con decreto. Viene scelto fra avvocati, commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti.

II curatore ha diritto ad un compenso per I’attività svoIta e aI rimborso delle spese, consistente in una percentuaIe deII’attivo reaIizzato. Può essere revocato daI tribunaIe, su richiesta deI g.d., deI comitato dei creditori o anche d’ufficio.

Entro 60gg dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice una relazione sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito, indicando gli atti dello stesso che intende impugnare. Funzione principale è però quella di conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza deI g.d. e deI comitato dei creditori che deve autorizzarIo per gIi atti che eccedono I’ordinaria amministrazione. Il curatore può delegare altri soggetti per singole operazioni, previa autorizzazione del comitato. Il compenso del delegato è detratto dal compenso del curatore. Il curatore può anche essere autorizzato dal comitato dei creditori a farsi coadiuvare da tecnici o altri, sotto la sua responsabilità.

Il curatore è tenuto al risarcimento dei danni causati; gode di autonomo potere decisionale e deve astenersi da atti, pur autorizzati, che Io espongono a responsabiIità. L’azione di responsabiIità contro xX curatore revocato è proposta dal nuovo curatore previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero dal comitato dei creditori. Contro gli atti del curatore, il fallito e ogni interessato può; proporre reclamo al giudice delegato entro 8gg daIIa conoscenza deII’atto. L’attuaIe discipIina precisa però che iI recIamo è concesso soIo per violazioni di legge, pertanto il g.d. non potrà entrare nel merito del scelte del curatore. Contro il decreto del

g.d. è ammesso ricorso al tribunale sempre entro il termine abbreviato di otto giorni.

Il comitato dei creditori

II comitato dei creditori vigiIa suII’operato deI curatore, ne autorizza gIi atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. È composto da 3 o 5 membri ed è nominato dal g.d. entro 30 gg dall sentenza di fallimento. Inoltre i creditori che rappresentano al maggioranza dei crediti ammessi, possono effettuare nuove designazioni che vengono nominati dal tribunali in osservanza deI requisito deIIa equiIibrata rappresentatività deII’organo.

Il comitato delibera a maggioranza, e non possono votare i componenti che si trovino in conflitto di interessi in una data deliberazione. Il comitato nomina al suo interno un presidente. I provvedimenti devono essere adottati entro 15 gg dalla richiesta: in caso di mancata costituzione deII’organo, inerzia o urgenza provvede in via sostitutiva il g.d.

Contro gli atti e le omissioni del comitato è possibile fare reclamo al g.d., che vi si sostituisce nel caso di accoglimento del reclamo per omissione del comitato.

Il parere del comitato non è vincolante salvo in alcuni casi: sulla restituzione dei beni mobili di terzi; sulla

continuazione temporanea deII’impresa; suII’affitto di azienda; suIIa proposta di concordato faIIimentare. II

g.d. può autorizzare i relativi provvedimenti solo se il comitato ha espresso parere favorevole

Il comitato autorizza: il curatore a compiere atti di straordinaria amministrazione; il subentro del curatore nei rapporti contrattuali pendenti; Ia rinuncia aII’acquisizione di beni della massa gravati di oneri; la nomina dei coadiutori deI curatore; I’impiego deIIe disponibiIità deI faIIimento in investimenti a capitaIe garantito; approva inoltre il piano di liquidazione predisposto dal curatore.

Il comitato può ispezionare le scritture contabili e i documenti, e può chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito.

Inoltre, il comitato dei creditori può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore, e può esercitare I’azione di responsabiIità contro il curatore revocato. I suoi componenti sono a loro volta soggetti a responsabilità secondo le regole previste per i sindaci di spa: non trova tuttavia applicazione la norma sulla responsabilità solidale dei sindaci per culpa in vigilando.

I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese; inoltre ad essi può essere attribuito un compenso non superiore al 10% di quello liquidato al curatore, col consenso della maggioranza dei creditori ammessi, calcolata per teste.

GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO

Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali

Gli effetti nei confronti del fallito possono distinguersi in patrimoniali, personali e penali. Il fallito perde I’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore. Lo spossessamento colpisce tutti i beni tranne:

a) i beni e i diritti di natura strettamente personale;

b) gli assegni alimentari, stipendi, pensioni, xxxxxx e ciò che il fallito guadagnava con la propria attività, nei limiti del mantenimento suo e della sua famiglia;

c) i frutti derivanti daII’usufrutto IegaIe sui beni dei figIi ed i beni costituiti in fondo patrimoniaIe;

d) le cose che non possono essere pignorate (vestiti, strumenti di lavoro, ecc.)

Inoltre, se proprietario della propria abitazione, il fallito ha diritto di abitarla fino alla vendita. Se privo di mezzi di sussistenza può ottenere dal g.d. la concessione a titolo di alimenti di un sussidio.

Lo spossessamento si estende ai beni sopravvenuti a titolo gratuito o oneroso (eredità, donazioni), dai quali vanno però dedotte le passività di acquisto e conservazione: il curatore può perciò decidere di non acquistare i beni se il loro valore sia inferiore alle passività. Del pari, il curatore può decidere di non acquisire un bene esistente se l’attività di liquidazione appaia manifestamente antieconomica (derelizione). Il fallito però non perde la capacità di agire, né perde la proprietà dei beni: tutti gli atti del fallito dopo il fallimento sono validi e vincolano lo stesso. Xxxx, nulla impedisce che il fallito inizi una nuova attività di impresa. Gli atti posti in essere dal fallito sono però inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno per oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento.

Parimenti inefficaci sono i pagamenti eseguiti dal fallito e i pagamenti ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento, fermo restando che tutte la utilità conseguite per effetto di tali atti sono apprese alla massa fallimentare.

Il fallimento comporta infine che il fallito non può stare in giudizio, e in suo luogo starà in giudizio il curatore. Il fallito può intervenire solo per le questioni da cui può dipendere un’imputazione di bancarotta a suo carico o se previsto dalla legge. L’apertura del fallimento determina perciò l’interruzione dei processi pendenti, che dovranno essere proseguiti attraverso la costituzione del curatore o la citazione dello stesso ad opera della controparte.

Effetti personali e penali

Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati il diritto al segreto epistolare ed il diritto alla libertà di movimento. La corrispondenza indirizzata al fallito, non persona fisica, viene consegnata al curatore. Se si tratta di persona fisica invece, per non accedere alla corrispondenza privata è invece previsto solo l’obbligo per il fallito di consegnare la corrispondenza riguardante il fallimento.

Il fallito è inoltre tenuto a comunicare i cambiamenti di domicilio e residenza; è stato abolito il divieto di allontanamento dalla propria residenza.

Un secondo gruppo di limitazioni riguarda le capacità civili: il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore; non può essere iscritto nell’albo di avvocati commercialisti; non può svolgere la funzione di tutore, arbitro, notaio.

A differenza che in passato le incapacità civili cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. Sono state altresì soppresse le incapacità politiche. La dichiarazione di fallimento espone infine il fallito a sanzioni penali per fatti diretti a recare pregiudizio ai creditori:

a) bancarotta fraudolenta, caratterizzata dal dolo dell’imprenditore (es. falsificazione delle scritture

contabili; occultamento di beni);

b) bancarotta semplice, caratterizzata dalla colpa (es. spese personali eccessive);

c) ricorso abusivo al credito, che è il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il proprio dissesto.

La condanna per tali reati comporta, come pena accessoria, il divieto di esercitare un’impresa commerciale

propria e di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per 10, 2 e 3 anni.

Effetti del fallimento per i creditori

Si diventa creditori concorrenti solo in seguito all’accertamento giudiziale del credito. I creditori sono distinti in chirografari e privilegiati, garantiti da pegno, ipoteca o privilegio. Vanno poi distinti i creditori della massa i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione. Sono creditori della massa coloro che diventano creditori del fallito dopo la dichiarazione di fallimento per atti compiuti dagli organi fallimentari (es. spese procedurali, amministrative).

Due sono i principi cardine posti dalla legge fallimentare:

1) ogni credito deve essere accertato giudizialmente; lo stesso vale anche per i diritti reali vantati sulla massa fallimentare;

2) dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.

Resta inoltre preclusa ogni altra azione cautelare dei creditori diretta a sottrarre beni all’esecuzione concorsuale, mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle azioni volte a ricostruire il patrimonio del fallito. Il divieto di azioni esecutive individuali subisce tuttavia alcune eccezioni:

a) i creditori garantiti da pegno privilegio possono essere autorizzati dal g.d. alla vendita dei beni vincolati una volta ammessi al passivo con prelazione;

b) le banche possono iniziare o proseguire l’azione esecutiva sugli immobili ipotecati. Il curatore può intervenire nell’esecuzione e la somma eccedente rispetto alla quota destinata alla banca, viene attribuita al fallimento;

c) le banche e gli altri enti finanziari possono escutere il pegno a garanzia di obbligazioni finanziarie con le formalità previste dal contratto, senza autorizzazione del g.d. Il creditore è tenuto ad informare ex post gli organi del fallimento in merito alle modalità di escussione adottate e all’importo ricavato, restituendo l’eccedenza.

La determinazione dei crediti

L’apertura del concorso comporta anche modifiche della posizione dei creditori per la necessità di fissare l’intera situazione debitoria (cristallizzazione). A tal fine tutti i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data di dichiarazione del fallimento. I creditori partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della dichiarazione di fallimento. Infatti, la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi, convenzionali e legali, fino alla chiusura del fallimento. Questa regola subisce però eccezione per i crediti privilegiati e per i crediti prededucibili.

Inoltre non solo resta fermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione, ma essa è anche ammessa se il credito non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento. Per evitare possibili abusi, la compensazione non ha luogo se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto fra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. Vi è in tal caso la presunzione assoluta che l’acquisto sia avvenuto al solo fine di sottrarsi, con la compensazione, al pagamento del proprio debito. Norme specifiche sono infine dettate per l’ipotesi in cui il credito sia vantato verso più obbligati in solido (coobbligati o fideiussore del fallito), al fine di evitare che il fallimento di uno o più di essi pregiudichi la posizione del creditore:

1) il creditore concorre nel fallimento di ciascuno dei coobbligati per l’intero credito ancora vantato alla data della dichiarazione di fallimento fino al totale pagamento, ferma restando la possibilità di agire anche nei confronti dei coobbligati in bonis;

2) i diritti che spettano ai coobbligati verso il fallito, per effetto dell’azione di regresso, vanno a beneficio

del creditore fin quando questi non sia integralmente soddisfatto.

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Di regola intercorre un certo intervallo fra il verificarsi dello stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento. In tale intervallo l’imprenditore può aver compiuto atti di disposizione che alterino l’integrità del proprio patrimonio. Il singolo creditore può, tramite la revocatoria ordinaria, ottenere dal giudice che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione con cui il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni. L’azione revocatoria ordinaria non è però di agevole esercizio poiché incombe sul creditore l’onere di provare l’eventus damni nonché il consilium fraudis. In caso di fallimento però concorre la revocatoria fallimentare per la quale tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli perché idonei ad alterare la par condicio creditorum (atti compiuti 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento). Il curatore che agisce in revocatoria è perciò dispensato dall’onere di provare l’eventus damni. Presupposti della revocatoria fallimentare sono: a) lo stato di insolvenza; b) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. Perciò il curatore dovrà ricorrere alla revocatoria ordinaria solo per gli atti compiuti in epoca non coperta dalla revocatoria fallimentare, o posti in essere dagli aventi causa del fallito, assumendosi però l’onere di provare eventus damni e consilui fraudis.

Identici sono però gli effetti di entrambe le revocatorie: l’atto revocato resta valido, ma è inefficace nei confronti della massa dei creditori. Identico e il termine di esercizio delle revocatori: entro 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5 anni dal compimento dell’atto.

È prevista la revocatoria di diritto, per quegli atti che sono senz’altro privi di effetto nei confronti dei creditori:

a) atti a titolo gratuito nei 2 anni anteriori al fallimento (donazioni); b) pagamenti di debiti che scadono nel girono della dichiarazione di fallimento o successivamente, anch’essi se compiuti nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Tutti gli altri atti sono soggetti a revocatoria giudiziale.

Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in due categorie:

a) atti, compiuti nei 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento, per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, sicché spetterà al terzo provare la sua ignoranza (pagamenti sproporzionati o con mezzi anormali; i pegni o ipoteche costituite su debiti non ancora scaduti)

b) atti,compiuti nei 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento, per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza (pagamenti normali, costituzione di pegno o ipoteca contestualmente al debito).

Inoltre con la riforma del 2005 è stato stabilito che non sono revocabili:

1) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa, per evitare che all’imprenditore in crisi vengano subito interrotte le forniture, precludendo la prosecuzione;

2) i pagamenti per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori anche non subordinati;

3) le vendite a giusto prezzo di immobili abitativi a parenti e affini entro il 3°.

Quando la revoca ha ad oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti continuativi o reiterati, il creditore deve restituire al fallimento solo l’importo di cui si è ridotta l’esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria (regola del massimo scoperto).

Non sono poi revocabili i pagamenti e le garanzie concesse su beni del fallito posti in essere in esecuzione di un

piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria.

Analoga esenzione è prevista per i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo o accordo di ristrutturazione dei debiti; nonché per il pagamento di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo (es. relazione del professionista).

Rapporti fra coniugi

Il coniuge difficilmente ignora lo stato di insolvenza e spesso si presta a far da tramite per il compimento di atti pregiudizievoli ai creditori. Perciò la l. fall. Detta una disciplina rigorosa per gli atti di disposizione tra il fallito e il coniuge. Infatti la disciplina della revocatoria fallimentare è più severa:

a) è eliminato il limite temporale (1 anno o 6 mesi) e possono essere revocati tutti gli atti di disposizione

a partire dal momento in cui il fallito aveva iniziato l’esercizio di impresa;

b) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è sempre presunta.

Con la riforma del 2006 è stata invece soppressa la cd. presunzione muciana, per la quale i beni acquistati a titolo oneroso dal coniuge nei 5 anni anteriori al fallimento si presumevano acquistati con danaro del fallito.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione

Vi è innanzitutto un gruppo di contratti che si sciolgono di diritto: a) contratti di borsa a termine su merci o titoli; b) l’associazione in partecipazione; c) contratti di conto corrente, commissione e mandato in caso di fallimento del mandatario.

Fra i contratti che si sciolgono di diritto vi è anche l’appalto, ma con la particolarità che entro 60gg dal fallimento il curatore può dichiarare di voler subentrare offrendo idonee garanzie. Il committente tuttavia può opporsi all’esecuzione se la qualità soggettiva dell’imprenditore è stato motivo determinante del contratto.

Vi è un secondo gruppo di contratti che continua nonostante il fallimento, perché ritenuti vantaggiosi per la massa: il curatore subentra nel contratto e dovrà adempiere in prededuzione le relative obbligazioni (locazione di immobili, affitto di azienda, assicurazione contro i danni i n caso di fallimento dell’assicurato, contratto di edizione, leasing finanziario, contratto di factoring).

Vi è infine un terzo gruppo di contratti che restano sospesi, e spetterà al curatore decidere se sciogliere il contratto o continuarlo. Il contraente può chiedere al giudice di fissare un termine (xxx 00xx) decorso il quale il contratto si intende sciolto. Non è invece consentito pattuire fin dall’inizio che, in caso di fallimento, il contratto si risolva di diritto, poiché ciò violerebbe il diritto di scelta del curatore. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, diventa cioè creditore concorsuale.

La riforma del 2006 ha stabilito che questa più elastica soluzione sia regola residuale e si applichi a tutti i contratti prendenti, anche preliminari, per i quali la legge non preveda diversamente.

Rientra in questa terza categoria ex lege il contratto di vendita con effetti obbligatori (non reali). Anche la vendita a termine o a rate con riserva di proprietà rimane sospesa, ma il fallimento del venditore non comporta lo scioglimento del contratto. Al curatore non è quindi consentita alcuna scelta; il contratto prosegue e il compratore in bonis diventa proprietario col pagamento dell’ultima rata. Rimane sospeso inoltre il preliminare di vendita di immobili (compromesso) trascritto. Se il curatore opta per lo scioglimento, il credito che il promittente acquirente insinua nel fallimento è assistito da privilegio speciale sull’immobile oggetto del preliminare.

Più semplice è la disciplina dei contratti ad esecuzione continuata o periodica (es. somministrazione): la scelta spetta al curatore che, se opta per la prosecuzione dovrà pagare per l’intero anche il prezzo delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati.

Rimane sospeso poi anche il contratto di leasing finanziario in caso di fallimento dell’utilizzatore, per il quale valgono regole speciali .

L’esercizio provvisorio dell’impresa

Col fallimento l’attività d’impresa si arresta; si può tuttavia avere una continuazione se ciò sia funzionale ad una migliore liquidazione o vendita del complesso aziendale. Due sono le ipotesi dettate dall’art 104 l. fall. La prima si ha con la dichiarazione di fallimento: il tribunale nella sentenza può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa (anche un ramo), se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori”.

La seconda interviene dopo che è stato nominato il comitato dei creditori, che deve pronunciarsi sulla eventuale continuazione temporanea dell’impresa.

Durante l’esercizio provvisorio tutti i contratti pendenti proseguono, salvo che non vengano sciolti dal curatore. Le obbligazioni assunte dal curatore per la continuazione dell’impresa costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione. La continuazione può perciò assorbire l’attivo con grave pregiudizio per i creditori concorsuali, anche privilegiati. Per tale ragione il curatore deve informare il comitato dei creditori almeno ogni 3 mesi, che può ordinare la cessazione. La cessazione può anche essere ordinata in qualsiasi momento dal tribunale, laddove ne ravvisi l’opportunità.

La conservazione del complesso aziendale in vista di una vendita può essere realizzata anche tramite l’affitto dell’azienda, che presenta il vantaggio di non far gravare sulla massa fallimentare i debiti contratti dall’affittuario che assume in proprio le relative obbligazioni, e deve corrispondere un canone al fallimento. Secondo la riforma del 2006 l’affitto è autorizzato dal g.d. “quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o parti di essa”. L’affitto dell’azienda non deve però intralciare o ritardare la liquidazione dei beni. Per la stessa ragione il contratto deve prevedere il diritto del curatore di recedere, previo indennizzo all’affittuario da soddisfare in prededuzione.

L’affittuario subentra in tutti i contratti aziendali che non abbiano carattere personale e non siano sciolti in seguito al fallimento. Non deve inoltre accollarsi i debiti pregressi, salvo quelli derivanti da rapporti di lavoro subordinato.

Alla fine dell’affitto, l’azienda viene retrocessa al fallimento, che però non assume alcuna responsabilità per i debito sorti durante lo stesso (nemmeno per i debiti di lavoro). L’affittuario rimane pertanto unico debitore per le obbligazioni che assume.

Sui rapporti pendenti si producono invece gli effetti normalmente connessi alla dichiarazione di fallimento, rimanendo sospesi xxxxxx il curatore non decida se subentrare o meno.

All’affittuario è riconosciuto diritto di prelazione in caso di successiva vendita dell’azienda, per le imprese soggette alla disciplina sulla cassa integrazione. Per le altre imprese, il diritto di prelazione può invece essere concesso, previa autorizzazione del g.d.

LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA

L’accertamento del passivo

La procedura di accertamento del passivo si apre con la domanda di ammissione dei creditori (anche i creditori in prededuzione), sollecitati dal curatore con apposito avviso. Sono esonerati da accertamento i compensi liquidati dal giudice. La domanda si presenta con ricorso in cancelleria almeno 30 gg prima della data dell’udienza di esame dello stato passivo. Essa deve indicare le generalità del crditore e del credito. I creditori privilegiati devono specificare il titolo e le caratteristiche della prelazione vantata, altrimenti sono considerati chirografari. Al ricorso vanno allegati i documenti dimostrativi del diritto.

Sul creditore incombe anche l’onere di provare che il suo credito è anteriore alla dichiarazione di fallimento. Analoga domanda deve essere presentata per la restituzione o rivendicazione di beni di proprietà di terzi che sono stati appresi alla massa fallimentare in quanto erano in possesso del fallito. Se però i beni rivendicati non sono stati acquistati all’attivo della procedura al terzo proprietario non rimane che insinuarsi al passivo come creditore chirografario. La domanda di ammissione al passivo produce gli effetti della domanda giudiziale; interrompe la prescrizione fino alla chiusura del fallimento.

Il procedimento di accertamento del passivo si articola in due fasi: la prima ad opera del curatore e del g.d. che consiste nella predisposizione dell’elenco dei crediti ammessi e dei diritti spettanti a terzi sui beni della massa; la seconda fase, eventuale, è quella delle impugnazioni.

Sulla base delle domande presentate il curatore predispone un progetto di stato passivo, contenente:

a) i crediti ammessi (chirografari e privilegiati);

b) i crediti non ammessi in tutto o in parte;

c) i crediti ammessi con riserva (es. sottoposti a condizione) e quelli per i quali non è stato presentato il titolo per fatto non imputabile al creditore.

In un separato elenco sono poi inclusi i titolari di diritti su beni di proprietà o in possesso del fallito. Per ciascun diritto il curatore deve motivare le proprie conclusioni. Il progetto di stato passivo è depositato in cancelleria almeno 15 gg prima dell’esame, perché i creditori e il fallito possano prenderne visione.

Si apre così la fase di esame dello stato passivo, che coinvolge il curatore e tutti i creditori che desiderano parteciparvi. Il fallito può chiedere d’essere sentito. Nell’udienza di esame il g.d. esamina le posizioni dei singoli creditori, con poteri istruttori. Esaurite tutte le operazioni, il g.d. forma lo stato passivo definitivo, lo dichiara esecutivo con proprio decreto e lo deposita in cancelleria.

In mancanza di opposizioni, l’accertamento del passivo preclude ogni ulteriore questione in merito ai crediti. Resta però la possibilità di proporre istanza di revocazione se si scopre che l’accoglimento o il rigetto di una domanda è stato determinato da falsità, dolo, errore essenziale o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi per causa non imputabile.

Il decreto di esecutività dello stato passivo non preclude la presentazione di domande tardive che possono essere presentate entro 12 mesi dal decreto (prorogabili fino a 18 mesi). Dopodiché il creditore tardivo è ammesso solo se prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile, e sempre che l’attivo fallimentare non sia già stato interamente ripartito.

Il trattamento dei crediti ammessi tardivamente non è uniforme: se il ritardo dipende dal creditore, questi ha diritto di partecipare solo alle ripartizioni dell’attivo ゲ┌IIWゲゲｷ┗W ;ﾉﾉげ;ﾏﾏｷゲゲｷﾗﾐW, salvi i diritti di prelazione. In caso contrario, il creditore è ammesso a prelevare sull’attivo ancore non ripartito anche la parte che gli sarebbe spettata nelle ripartizioni precedenti.

Contro lo stato passivo possono essere proposte opposizioni e impugnazioni. Le opposizioni possono essere proposte dai creditori esclusi e dai creditori ammessi con riserva contro il curatore, possono essere proposta anche dai titolari di diritti sui beni della massa per ottenere l’accoglimenti delle domande di restituzione e rivendica.

Le impugnazioni possono essere invece proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti sui beni, dallo stesso curatore, e sono dirette ad ottenere l’eliminazione dalla massa passiva di uno o più crediti o della relativa causa di prelazione.

Identica è comunque la procedura per opposizioni, impugnazioni e istanze di revocazione: devono essere presentate entro 30 gg dalla comunicazione dello stato passivo, o dalla scoperta del fatto o del documento. Il tribunale decide in camera di consiglio con decreto, che ha effetto solo nell’ambito della procedura fallimentare. La decisione viene comunicata d’ufficio alle parti che possono ricorrere direttamente in Cassazione entro 30 gg.

Liquidazione e ripartizione dell’attivo

La liquidazione dell’attivo è rivolta a convertire in danaro i beni del fallito per soddisfare i creditori. Alla liquidazione provvede il curatore, che entro 60 gg dalla redazione dell’inventario, predispone un programma di liquidazione, sottoponendolo all’approvazione del comitato dei creditori. Con le stesse modalità il curatore può in seguito presentare un supplemento del programma di liquidazione.

Il programma approvato è comunicato al g.d. Prima dell’approvazione il curatore può compiere atti di liquidazione solo quando dal ritardo può derivare un pregiudizio all’interesse dei creditori, e previa autorizzazione del g.d., sentito il comitato dei creditori.

La vendita dei beni avviene secondo le modalità indicate dal curatore nel programma. Si richiede solo che siano prescelte procedure competitive e ne sia data massima informazione. A tal fine il curatore può anche avvalersi di soggetti specializzati.

Il curatore può cedere i crediti del fallimento, compresi quelli futuri o fiscali, anche se oggetto di contestazione, nonché le azioni revocatorie già proposte. Il che consente di pervenire più speditamente alla chiusura del fallimento, senza dover attendere la definizione del relativo e lungo contenzioso.

Ulteriore obiettivo dell’attuale disciplina è evitare, nei limiti del possibile, la disgregazione del complesso aziendale. Per favorire la vendita dell’azienda si prevede inoltre che:

a) l’acquirente non risponde delle obbligazioni pregresse. La regola è però derogabile, e la cessione delle passività aziendali ha effetto liberatorio per il fallimento, essendo espressamente esclusa la responsabilità dell’alienante;

b) si può convenire con le rappresentanze sindacali che solo una parte dei lavoratori si trasferisca alle

dipendenze dell’acquirente;

c) i crediti ceduti insieme all’azienda conservano tutti i privilegi e le garanzie, col relativo grado.

Le somme che si rendono via via disponibili sono ripartite fra i creditori ed in questa sede acquista rilievo la distinzione fra crediti prededucibili, privilegiati e chirografari. Se l’attivo non è sufficiente a soddisfare tutti i crediti prededucibili, gli stessi sono soddisfatti nell’ambito del procedimento di riparto. Il ricavato della vendita

dei beni oggetto di pegno e ipoteca viene devoluto per il pagamento dei creditori a cui spetta la relativa garanzia. Quanto residua dopo il pagamento dei crediti prededucibili e di quelli assistiti da garanzia reale è destinato innanzitutto al pagamento degli altri creditori privilegiati. Quanto residua ulteriormente (e spesso è molto poco) è infine destinato al pagamento proporzionale dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati per la parte del loro credito eventualmente rimasta insoddisfatta.

Le somme che spettano ai creditori sono assegnate loro con periodiche ripartizioni parziale (ogni 4 mesi) cui segue una ripartizione finale. Le ripartizioni parziali non possono superare I’80% deIIe somme disponibiIi. Almeno il 20% deve infatti essere accantonato per eventuali imprevisti. Sono inoltre trattenute le somme necessarie per le spese della procedura.

Esaurita la liquidazione, il curatore rende al g.d. il rendiconto della sua gestione, per I’approvazione, in cui i creditori e il fallito possono presentare osservazioni. Se sorgono contestazioni si apre un giudizio contenzioso dinanzi al tribunale fallimentare che decide in camera di consiglio.

Approvato il rendiconto, viene liquidato il compenso al curatore e si procede alla ripartizione finale deII’attivo, con Ia quaIe di distribuiscono anche gIi accantonamenti precedentemente effettuati. La somma dovuta ai creditori incerti è depositata nei modi stabiliti dal g.d., perché possa essere versata ai creditori cui spetta. Se invece I’evento non si verifica, se ne fa oggetto di riparto suppIementare fra gIi aItri creditori, dopo la chiusura del fallimento. La somma dovuta ai creditori che non si presentano o sono irreperibili è depositata presso un ufficio postale o una banca. Decorsi 5 anni, possono essere reclamate dagli altri creditori insoddisfatti, altrimenti sono incamerate dallo Stato.

LA CESSAZIONE DEL FALLIMENTO

La chiusura del fallimento. L’esdebitazione

Oltre che per concordato fallimentare il fallimento si chiude per:

a) mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine (es. accordo extragiudiziario per il pagamento);

b) pagamento integrale dei creditori ammessi e di tutti i debiti e spese prededucibili;

c) ripartizione integrale dell’attivo, che lascia i creditori parzialmente insoddisfatti;

d) impossibilità di continuare utilmente la procedura per insufficienza dell’attivo.

La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto di chiusura motivato del tribunale, su istanza del curatore, deI faIIito o d’ufficio con successiva pubbIicazione. Esso è recIamabiIe in corte d’appeIIo e in Cassazione, e Io stesso rimedio è esperibile pure contro il decreto che respinge la richiesta di chiusura. Il decreto ha effetto quando non è più impugnabile o quando il reclamo è stato definitivamente rigettato. Con la chiusura decadono gli organi fallimentari e cessano gli effetti del fallimento. Di regola, il debitore rimane obbligato verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti, che riacquistano la possibilità di proporre le azioni esecutive individuali. La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi solo in due casi: concordato preventiva o esdebitazione.

L’esdebitazione è un beneficio concesso al fallito meritevole per buona condotta e atteggiamento collaborativo e il cui fallimento abbia consentito il soddisfacimento parziale dei creditori ammessi. È perciò ammesso aII’esdebitazione xxXx X’imprenditore che:

1) nei 10 anni precedenti non ha beneficiato di altra esdebitazione;

2) non ha distratto daII’attivo, o esposto debiti inesistenti, cagionato o aggravato iI dissesto;

3) non è stato condannato per bancarotta fraudoIenta o per deIitti contro I’economia pubbIica, I’industria

e il commercio, ed altri delitti compiuti in connessione con I’esercizio di impresa.

Il debitore stesso può presentare istanza di esdebitazione con ricorso entro I’anno successivo; contro iI decreto di esdebitazione quaIunque interessato può proporre recIamo in corte d’appeIIo.

Rispetto ai creditori che non hanno partecipato aI faIIimento, però, I’effetto Iiberatorio si produce soIo per I’eccedenza rispetto aIIa percentuaIe attribuita daI faIIimento ai creditori concorrenti.

Fanno eccezione alcune categorie di debiti rispetto alle quaIi I’esdebitazione non opera:

a) obblighi di mantenimento e alimenti, e obbligazioni non derivanti daII’esercizio di impresa;

b) la responsabilità extracontrattuale, e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative che non siano accessorie a debiti estinti.

La riapertura del fallimento

Il fallimento può essere successivamente riaperto a condizione che:

a) non devono essere trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura;

b) nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attività, o il fallito offra garanzie di pagare almeno il 10%

ai creditori vecchi e nuovi.

La riapertura del fallimento può essere richiesta dal debitore o da qualsiasi creditore, anche nuovo (non d’ufficio). AI faIIimento riaperto concorrono infatti anche i nuovi creditori che saranno sottoposti aI normaIe procedimento di verifica per I’ammissione.

Infine, il tribunale deve richiamare in carica, se possibile, il g.d. e il curatore del fallimento chiuso. Il comitato dei creditori è invece nominato ex novo, dovendo la sua composizione tenere conto anche dei nuovi creditori. Per il resto si applica la disciplina standard.

I concordato fallimentare

Il concordato fallimentare consente alI’imprenditore faIIito di chiudere definitivamente i rapporti pregressi tramite il pagamento parziale dei creditori, o altra forma di ristrutturazione dei debiti, ottenendo la liberazione dei beni soggetti alla procedura. I creditori chirografari rinunciano sì a parte del proprio credito, ma possono ottenere qualcosa di più e più rapidamente rispetto a quanto otterrebbero attraverso la liquidazione fallimentare. In questa prospettiva la chiusura del fallimento con concordato è agevolata.

La proposta di concordato può essere presentata, mediante ricorso al g.d., dai creditori, da un terzo e anche dal fallito. Creditori e terzi possono proporre il concordato in qualsiasi momento. Il fallito invece non può proporlo prima che sia trascorso 1 anno dalla dichiarazione di fallimento; inoltre, il fallito non può proporlo dopo che siano trascorsi 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il contenuto della proposta può essere variamente articoIato: I’ipotesi più frequente è I’offerta di pagamento in percentuaIe e diIazionato; può essere proposta anche la suddivisione in classi dei creditori. Rispetto aI passato è stato soppresso I’obbIigo di soddisfare per intero i creditori privilegiati: ora essi possono essere soddisfatti parzialmente, purché in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero ottenere dalla liquidazione. A tal fine il valore dei beni gravati da causa di prelazione, deve essere stimato da un esperto, designato dal tribunale.

La proposta presentata da creditori o terzi può prevedere che persone diverse dal fallito assumano la veste di obbIigato principaIe per I’adempimento deI concordato: è questo l’assuntore del concordato, che può obbligarsi in solido col fallito (accollo cumulativo) o può restare il solo obbligato, se si prevede la liberazione immediata deI faIIito da ogni debito (accoIIo Iiberatorio). Come corrispettivo deII’accoIIo, aII’assuntore viene di regoIe ceduto tutto I’attivo faIIimentare; su di Iui grava perciò iI rischio deIIa reaIizzazione deIIo stesso. Ad esso possono essere cedute anche le azioni di pertinenza del fallimento.

La proposta di concordato è soggetta ad esame del g.d., tenuto a richiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello non vincolante del curatore. Espletati tali adempimenti preliminari, il g.d. ordina la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori e fissa il termine (min 20gg max 30gg) entro il quale gli stessi devono far pervenire la loro dichiarazione di dissenso in cancelleria.

Non possono votare i creditori privilegiati, se ad essi si offre I’integraIe pagamento, a meno che non rinuncino al privilegio; il coniuge, i parenti e affini fino al 4°; coloro che sono divenuti cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima del fallimento; le società appartenenti al gruppo di quella fallita.

Per I’approvazione è richiesta Ia maggioranza dei crediti ammessi aI voto, e se sono previste cIassi di creditori,

è necessari la maggioranza delle classi.

Se il concordato è approvato, su istanza del proponente si apre il giudizio di omologazione al quale possono opporsi i creditori dissenzienti, il fallito e qualsiasi interessato. Nel contempo il comitato dei creditori deposita una relazione col suo parere definitivo.

A differenza che in passato, i tribunale procede ad un controllo solo di legalità e non di merito.

In mancanza di opposizioni, iI tribunaIe decide suII’omoIogazione con decreto non soggetto a gravame. Se vi sono invece opposizione decide con decreto impugnabiIe con recIamo in corte d’appeIIo e Cassazione. Quando il decreto diviene definitivo il fallimento si chiude e il curatore deve rende il conto della sua gestione.

Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. Anche a questi ultimi è perciò dovuta la percentuale concordataria, ma non si estendono a loro favore le garanzie date nel concordato da terzi.

Nonostante xX concordato, restano in vita Ie azioni dei creditori per I’intero contro i coobbligati, i fideiussori del faIIito e gIi obbIigati in via di regresso. È invece precIusa ogni azione dei creditori verso iI faIIito (o I’assuntore) per la parte non soddisfatta del loro credito.

Dopo I’omoIogazione, ha inizio I’esecuzione del concordato (liquidazione dei beni e pagamento dei creditori). II concordato è eseguito daI faIIito (o daII’assuntore) sotto Ia sorvegIianza deI g.d., deI curatore e deI comitato dei creditori, che sopravvivono. Accertata la completa esecuzione del concordato, il g.d. ordina lo svincolo delle cauzioni, la cancellazione delle ipoteche e adotta ogni misura idonea per il conseguimento delle finalità del concordato.

Gli effetti del concordato possono cessare per risoluzione o per annullamento. La risoluzione si fonda

suII’Oinadempimenti deI concordato. Non può essere però pronunziata quando gIi obbIighi deI concordato

sono stati assunti da un terzo, con liberazione immediata del fallito. In tal caso i creditori potranno agire solo contro I’assuntore, provocandone iI faIIimento se ne riconoscono i presupposti. L’annuIIamento deI concordato è disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore, quando si scopre che il passivo era stato doIosamente esagerato o che una parte deII’attivo era stata sottratta o dissimulata. Annullato o risolto il concordato, si riapre automaticamente il fallimento. Tuttavia i creditori anteriori non devono restituire quanto già riscosso in base al concordato e conservano le garanzie per le somme ad essi tuttora dovute in base al concordato stesso.

IL FALLIMENTO DELLE SOCIETAげ

Il fallimento delle società

È applicabile la disciplina esposta, con gli adattamenti dovuti al fatto che non si è in presenza di un imprenditore individuaIe. L’iniziativa per Ia dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore spetta agli amministratori, e quando è richiesto che sia sentito il fallito, dovranno essere sentiti gli amministratori o i Iiquidatori. NeIIe società di capitaIi, aI curatore è riservato sia I’esercizio deII’azione sociale di responsabilità, sia quella spettante ai creditori contro gli amministratori, contro i componenti degli organi di controllo, direttori generaIi e Iiquidatori, nonché contro un’eventuaIe società controIIante per abuso di direzione e coordinamento.

Nei confronti di amministratori, sindaci, institori e liquidatori sono poi applicabili le sanzioni penali per bancarotta semplice e fraudolenta.

La proposta di concordato deve essere approvata: nelle società di persone, dai soci che rappresentano la maggioranza del capitale; nelle società di capitali dagli amministratori con controllo notarile e reg.

Il fallimento è causa legale di scioglimento delle società di persone; dal 2003 non lo è più per le società di capitali. Tuttavia in caso di chiusura del fallimento per ｷﾐデWｪ�;ﾉW �ｷヮ;�デｷ┣ｷﾗﾐW SWﾉﾉげ;デデｷ┗ﾗ ﾗ ｷﾐゲ┌aaｷIｷWﾐ┣; SWﾉﾉ; massa, il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal reg. Di fatto il fallimento si continua perciò a configurare come una causa estintiva della società quando conduce aII’integraIe Iiquidazione deI patrimonio. Non invece quando al termine del fallimento residua un attivo.

La posizione dei soci nel fallimento

Per i soci a responsabilità limitata, il fallimento della società comporta solo che il g.d. può ingiungere loro di eseguire i conferimenti dovuti anche se non ancora scaduti. Nelle snc, sas e sapa, il fallimento produce anche il fallimenti dei soci a responsabilità illimitata. E ciò sebbene solo alla società compete la qualifica di imprenditore commerciaIe. D’aItro canto, il fallimento dei soci consegue automaticamente al fallimento della società. I soci possono sottrarsi aI faIIimento soIo contestando I’esistenza deIIa società o Ia sua insoIvenza, ovvero la qualità di soci a responsabilità limitata.

Il fallimento della società determina anche il fallimento dei soci la cui esistenza è stata successivamente accertata (soci occulti di società palese). Il socio occulto deve essere sentito in camera di consiglio. L’estensione deI faIIimento ai soci occuIti si produce anche se, dopo il fallimento di un imprenditore individuaIe, risuIti che I’impresa è riferibiIe ad una società di cui iI faIIito è socio iIIimitatamente responsabiIe. Così la riforma del 2006 sancisce la soggezione al fallimento della società occulta. Falliscono perciò: i soci della sns; gIi accomandatari deII’accomandita sempIice e per azioni; I’accomandante di sas che ha vioIato iI divieto di immistione, dato che lo stesso risponde per tutte le obbligazioni sociali.

Non faIIiscono invece I’unico quotista di società a responsabiIità Iimitata e I’unico azionista, e ciò anche se

ricorre una responsabilità illimitata degli stessi per le obbligazioni sociali.

I soci illimitatamente responsabili falliscono anche se hanno cessato di far parte della società per morte, recesso o esclusione, dato che persiste la responsabilità illimitata per le obbligazioni anteriori. Il fallimento però può essere dichiarato entro 1 anno da quando sono state realizzate le formalità necessarie per rendere noti ai terzi tali fatti.

La stessa regola si applica quando i soci hanno perso la qualità di soci illimitatamente responsabili (es. trasformazione della società).

Fallimento della società e dei soci

Il tribunale nomina un solo g.d. per i diversi fallimenti, ma possono essere nominati distinti comitati dei creditori. Al fallimento della società partecipano solo i creditori sociali; al fallimento dei singoli soci concorrono invece sia i creditori sociali sia i rispettivi creditori particolari. Vengono formate distinte masse passive. Tuttavia la domanda di ammissione allo stato passivo della società vale anche per quello dei soci. Distinte restano pure Ie masse attive. I creditori sociaIi hanno diritto di partecipare aIIe ripartizioni deII’attivo di tutti i soci , salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte eccedente la quota rispettiva.

Il concordato della società ha efficacia anche per i soci e fa chiudere anche i loro fallimenti. Ciascuno dei soci falliti può concludere un concordato particolare con i creditori sociali ed i creditori personali del proprio fallimento. Tale concordato fa cessare solo il fallimento di quel socio.

Anche la domanda di chiusura del fallimento della società per mancata presentazione di domande o per integrale soddisfacimento determina la chiusura del fallimento del socio. Salvo che quest’ultimo sia stato dichiarato fallito perché titolare di autonoma impresa individuale (impresa fiancheggiatrice).

Fallimento e patrimoni destinati

Se il patrimonio destinato non consente di soddisfare le obbligazioni, ma il patrimonio generale è in bonis, non viene dichiarato fallimento.

I creditori separatisti possono solo chiedere la liquidazione del patrimonio destinato, seguendo le disposizioni sulla liquidazione delle società di capitali.

Se invece è il patrimonio generale ad essere insolvente, viene dichiarato fallimento e la gestione del patrimonio destinato compete al curatore. Non viene meno tuttavia la separazione patrimoniale. I creditori del patrimonio destinato non possono perciò insinuarsi al passivo del fallimento, se non nei limiti in cui la società fallita ha prestato garanzia col suo patrimonio generale a loro favore.

Ne consegue che il curatore può esercitare l’azione revocatoria contro gli atti pregiudizievoli per i creditori del patrimonio generale che incidono su patrimonio destinato. Xxxxxx ritenersi revocabili anche i cd. rapporti intergestori, cioè trasferimenti di liquidità e beni da un patrimonio all’altro, in danno del patrimonio generale. Il curatore deve vagliare la possibilità di cedere a terzi il patrimonio separato, al fine di conservarne la destinazione produttiva. Ove non sia possibile la cessione, il patrimonio destinato viene posto in liquidazione. Se infine durante il fallimento della società risulta che il patrimonio separato è incapiente, il curatore con l’autorizzazione del g.d. lo pone in liquidazione.

Regole più favorevoli al creditore separatista sono invece previste per il finanziamento destinato: finché la società è in bonis, il finanziatore non ha azione sul patrimonio generale,se non nei limiti in cui tale patrimonio è posto a garanzia del finanziamento. In caso di fallimento della società occorre invece distinguere: se il fallimento impedisce la realizzazione o la continuazione dell’affare, il contratto si scioglie e il finanziatore può insinuarsi al passivo per l’intero importo del finanziamento ancora non rimborsato. Se invece l’affare non è impedito dal fallimento, il curatore può decidere di subentrare nel contratto assumendone i relativi oneri. Ove il curatore non subentri lo stesso finanziatore può chiedere al g.d. di realizzare l’operazione in proprio o affidandola a terzi, insinuandosi nel fallimento in via chirografaria per l’eventuale credito residuo. Altrimenti, il contratto si scioglie e il finanziatore può insinuarsi nel fallimento per l’importo del credito non rimborsato.

CAPITOLO VENTICINQUESIMO: IL CONCORDATO PREVENTIVO

GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

IL CONCORDATO PREVENTIVO

Caratteri generali

Il presupposto non è solo lo stato di insolvenza, ma più in generale lo stato di crisi economica dell’imprenditore. Se la crisi è temporanea e reversibile, il concordato mira a superare tale situazione. Se invece è definitiva e irreversibile, il concordato serve ad evitare il fallimento. Sotto tale profilo si differenzia perciò nettamente dal concordato fallimentare, col quale però presenta indubbie affinità. Anche il concordato preventivo è infatti un concordato giudiziale e di massa. Ricorrendo al concordato preventivo l’imprenditore non subisce lo spossessamento e conserva l’amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa.

Può presentare proposta di concordato qualsiasi imprenditore commerciale in crisi che superi i limiti dimensionali dell’art 1 l. fall. Non è richiesto che l’imprenditore sia in grado di garantire il pagamento di una percentuale, e neanche di soddisfare per intero i creditori privilegiati: essi devono però essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto avrebbero ottenuto in caso di liquidazione. A tal fine il valore del bene sul quale vi è causa di prelazione, deve essere stimato da un esperto, designato dal tribunale. In merito al contenuto della proposta valgono regole analoghe a quelle del concordato fallimentare.

Lげaﾏﾏｷゲゲｷﾗne al concordato

La procedura inizia con la domanda di ammissione del debitore, presentata con ricorso al tribunale, allegando una relazione sulla situazione patrimoniale, l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali. La proposta e gli allegati devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista (revisore contabile, avvocati, commercialisti). Ricevuta la domanda il tribunale svolge un controllo preliminare volto ad accertare se ricorrono i presupposti. Prima di pronunziarsi il tribunale deve ordinare la comparizione del debitore in camera di consiglio, e può assegnare un termine per l’integrazione della proposta o dei documenti.

Se l’accertamento ha esito negativo, il tribunale dichiara inammissibile la proposta, e su istanza del creditori o

del pm, verifica la possibilità di dichiarare il fallimento del debitore.

Se invece ritiene ammissibile la proposta, il tribunale, con decreto non soggetto a gravame, dichiara aperta la procedura di concordato, e designa il g.d. e un commissario giudiziale con funzioni di vigilanza e controllo. Inoltre ordina la convocazione dei creditori (entro 30gg), fissa la somma che ritiene necessaria come acconto sulle spese della procedura, e il termine (max 15gg) entro cui il debitore deve depositarla in cancelleria.

Il debitore conserva l’amministrazione dell’impresa sia pure sotto il controllo del commissario. È però necessaria l’autorizzazione del g.d. per gli atti di straordinaria amministrazione, ma può essere stabilito un limite di valore al di sotto del quale non è necessaria l’autorizzazione.

Inefficaci sono i pagamenti di debiti anteriori alla proposta compiuti senza l’autorizzazione del g.d. Dalla data di presentazione del ricorso i creditori anteriori non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul debitore finché il decreto di omologazione diventa definitivo. Non possono inoltre acquistare diritti di prelazione, salvo che vi sia autorizzazione del g.d.

Per lo stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenza. Inoltre, resta sospeso il corso degli interessi.

Non trova invece applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare; se ne deduce che il concordato preventivo in linea di principio non incide sui rapporti contrattuali in corso, dato che l’imprenditore conserva il potere di amministrare il suo patrimonio e di continuare l’impresa.

Lo svolgimento della procedura

La procedura si articola in due fasi: approvazione della proposta da parte dei creditori; omologazione da parte del tribunale.

Nel concordato preventivo manca il previo accertamento giudiziario dello stato passivo. Il commissario xxxxxxxxxx provvede perciò a convocare i creditori; nel contempo redige l’inventario del patrimonio ed una relazione sulle cause del dissesto, da depositare in cancelleria almeno 3 gg prima dell’adunanza dei creditori. All’adunanza possono intervenire anche i creditori non convocati ed ottenere l’ammissione al voto provando il loro credito. I creditori esclusi possono opporsi in sede di omologazione, qualora la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze.

Se la proposte è respinta, il tribunale dichiara d’ufficio inammissibile la proposta di concordato preventivo con decreto; inoltre, su istanza dei creditori o del pm dichiara il fallimento. Se il concordato è stato approvato, si apre invece il giudizio di omologazione in camera di consiglio, in cui si effettua un controllo sulla regolarità della procedura e sul risultato della votazione. Contro il decreto che omologa o respinge il concordato e l’eventuale sentenza che dichiara il fallimento è possibile proporre reclamo alla corte d’appello.

Al pari del concordato fallimentare, il c. preventivo è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura. Restano tuttavia impregiudicati i diritti dei creditori concordatari verso i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso. Nel caso di società con soci a responsabilità illimitata, il concordato della società ha efficacia anche per i soci che restano liberati nei confronti dei creditori sociale per la parte eccedente la percentuale concordataria.

L’imprenditore resta invece obbligato per l’intero per i debiti contratti successivamente all’apertura della

procedura.

Esecuzione. Risoluzione ed annullamento del concordato

Col decreto di omologazione, la procedura si chiude e il concordato viene eseguito sotto la sorveglianza del commissario xxxxxxxxxx. Se il concordato consiste nella cessione dei beni ai creditori il tribunale nomina uno o più liquidatori ed un comitato di 3 o 5 creditori per assistere alla liquidazione, determina inoltre le modalità della stessa. Infatti, il concordato con cessione non comporta il trasferimento della proprietà dei beni, ma solo il conferimento ai creditori stessi di un mandato irrevocabile a liquidare i beni e a ripartire il ricavato fra di loro. Il concordato preventivo può essere risolto o annullato negli stessi casi del concordato fallimentare, su ricorso di ciascun creditore. La risoluzione però non può essere domandata se l’inadempimento è di scarsa importanza. Se sussistono i presupposti viene dichiarata l’apertura del fallimento che solleva due delicate

conseguenze:

1) i termini a ritroso per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto

di ammissione al concordato preventivo (e non da quella successiva della dichiarazione di fallimento);

2) gli atti compiuti in esecuzione del concordato non sono soggetti a revocatoria. Coloro che sono diventati creditori dell’imprenditore durante la procedura di concordato devono essere considerati nel successivo fallimento creditori della massa, e quindi devono essere soddisfatti in prededuzione.

GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

Caratteri generali

Sono accordi stipulati fra l’imprenditore in crisi e almeno il 60% dei crediti. L’omologazione e la pubblicazione degli accordi consentono di porre gli atti compiuti in esecuzione di essi, al riparo di una eventuale e successiva azione revocatorie fallimentare. Essi non sono un concordato giudiziale e non sono di massa, poiché vincolano solo i creditori che vi aderiscono.

Gli accordi di ristrutturazione vanno distinti dal piani di risanamento che operano senza bisogno di preventivo accordo dei creditori e senza reg.: è sufficiente che il piano sia redatto prima di compiere gli atti che si vogliono sottrarre alla revocatoria e che un esperto ne attesti la ragionevolezza. Tuttavia essi sono esibiti al giudice solo a fallimento aperto, per contrastare l’azione revocatoria; forte è quindi il timore che il giudice si convinca che il piano era fin dall’inizio inidoneo a superare la crisi; e conseguentemente non riconosca l’esenzione dalla revocatoria degli atti esecutivi.

Gli accordi di ristrutturazione, invece, proprio perché soggetti a controllo giudiziale preventivo, conferiscono

certezza riguardi ai loro effetti protettivi nei confronti di un’eventuale successiva azione revocatoria.

Dopo la stipulazione dell’accordo, il debitore ne deve chiedere l’omologazione al tribunale, corredando il ricorso con la stessa documentazione prevista per il concordato preventivo. L’accordo è altresì pubblicato nel reg. Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti a revocatoria in caso di successivo fallimento.

Dalla pubblicazione del reg. decorre il termine (30gg) entro cui i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione. L’opposizione è giustificata dal fatto che in caso di fallimento, i creditori estranei sarebbero pregiudicati dall’irrevocabilità degli atti.

Trascorso questo termine, il tribunale decide sull’omologazione con decreto motivato, contro il quale è

possibile proporre reclamo davanti alla corte d’appello, da pubblicare nel reg.

La presenza della domanda di omologazione produce a carico dei creditori anteriori il divieto di intraprendere azioni cautelari esecutive o individuali per un periodo di 60 gg. Per lo stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze.

Tuttavia i creditori estranei possono compiere atti esecutivi, e comunque restano liberi di presentare domanda di fallimento. Altrettanto possono fare i creditori aderenti se il debitore non adempia l’accordo stesso.

In caso di apertura del fallimento dopo l’omologazione dell’accordo, le obbligazioni assunte in esecuzione dello stesso non danno origine a crediti prededucibili. Essi non sono stati contratti in una procedura concorsuale, poiché gli accordi di ristrutturazione non hanno natura giudiziaria ma sono negozi di diritto privato.

CAPITOLO VENTISEIESIMO: LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

Caratteri generali

La liquidazione coatta è una procedura concorsuale a carattere amministrativo cui sono assoggettate imprese pubbliche, e imprese private sottoposte a controllo pubblico (assicurazione, banche, sim, ecc.). la liquidazione coatta può essere disposta non solo quando vi è lo stato di insolvenza, ma anche per gravo irregolarità di gestione, o per ragioni di pubblico interesse. L’autorità competente a disporre la liquidazione non è l’autorità giudiziaria, ma l’autorità amministrativa (es. Ministero competente). Obiettivo costante è l’eliminazione dal mercato dell’impresa, che viene sottratta al fallimento. In alcuni casi, come per le coop, la legge invece ammette entrambe le procedure e risolve il possibile conflitto col criterio della prevenzione.

Il provvedimeﾐデﾗ Sｷ ﾉｷケ┌ｷS;┣ｷﾗﾐWく Lげ;IIW�デ;ﾏWﾐデﾗ SWﾉﾉﾗ ゲデ;デﾗ Sｷ ｷﾐゲﾗﾉ┗Wﾐ┣;

La liquidazione coatta è disposta con decreto dall’autorità governativa che ha la vigilanza sull’impresa. Entro 10 gg il decreto deve essere pubblicato in GU e reg. Sono poi nominati il commissario liquidatore e il comitato di sorveglianza. Il commissario è un pubblico ufficiale deputato a svolgere l’attività di liquidazione, e ad esso si applicano le norme sulla responsabilità del curatore.

Il comitato di sorveglianza è composto da 3 o 5 membri (non necessariamente creditori) esperti nel ramo di

attività esercitato dall’impresa, con funzioni consultive e di controllo.

Resta di competenza dell’autorità giudiziaria l’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza.

Gli enti pubblici economici sono invece sottratti all’accertamento preventivo dello stato di insolvenza, al fine di concentrare il potere nelle mani dell’autorità amministrativa.

L’accertamento preventivo dello stato di insolvenza di un’impresa privata soggetta a liquidazione coatta, di regola, può essere chiesto da uno o più creditori, dall’imprenditore stesso e dall’autorità governativa. La sentenza è comunicata entro 3 gg.

L’accertamento successivo dello stato di insolvenza di un’impresa che già si trova in liquidazione coatta, può essere invece richiesti solo dal commissario liquidatore o dal pm, non invece dai creditori.

Contro la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza e contro il decreto che respinge il relativo ricorso sono previsti gravami analoghi a quelli ammessi contro la dichiarazione di fallimento

Trovano applicazione le norme in tema di effetti del fallimento sul patrimonio del debitore (spossessamento e sospensione degli organi sociali), nonché le norme che regolano gli effetti del fallimento per i creditori e quelle sui rapporti giuridici in corso di svolgimento.

Ma solo se è stato accertato lo stato di insolvenza trovano applicazione le norme relative agli atti pregiudizievoli ai creditori (azione revocatoria) e le sanzioni penali disposte per il fallimento.

Si tenga infine presente che la liquidazione coatta di una società non si estende ai soci illimitatamente responsabili, nei cui confronti trova applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare, relativamente agli atti dagli stessi compiuti sul patrimonio personale prima dell’apertura della liquidazione coatta della società.

Il procedimento. Chiusura

Non è necessaria una domanda di ammissione poiché lo stato passivo è formato d’ufficio dal commissario liquidatore sulla base delle scritture contabili, documenti e osservazioni. Ai creditori il commissario deve comunicare entro un mese dalla nomina, le somme risultanti a credito. Manca inoltre una fase di verificazione dello stato passivo.

Col deposito lo stato passivo diventa esecutivo. A questo punto può aprirsi un fase contenziosa davanti

all’autorità giudiziaria, con la proposizione di opposizioni e impugnazioni dei creditori.

Notevolmente più snella, rispetto al fallimento, è anche la liquidazione dell’attivo, a cui provvede il commissario. Per le vendite di immobili e la vendita in blocco di mobili sono però necessari l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza e il parere del comitato di sorveglianza.

Per la ripartizione dell’attivo valgono criteri analoghi al fallimento; le ripartizioni parziali sono però facoltative e possono essere disposte anche prima che lo stato passivo è stato reso esecutivo.

Prima dell’ultimo riparto, il commissario liquidatore deve sottoporre all’autorità amministrativa di vigilanza il bilancio finale di liquidazione col conto della gestione ed il piano di riparto fra i creditori, accompagnato da una relazione del comitato di sorveglianza. L’autorità di vigilanza ne autorizza il deposito presso la cancelleria del tribunale e liquida il compenso al commissario.

Si può aprire a questo punto un’ulteriore fase giudiziaria, per le contestazioni (entro 20gg.) che sono decise in camera di consiglio. In mancanza di contestazioni, bilancio finale e piano di riparto si intendono approvati. Il commissario provvede alla ripartizione finale e se del caso alla cancellazione della società dal reg.

La liquidazione coatta può chiudersi anche mediante concordato, per il quale però non è qui richiesta

l’approvazione dei creditori. La proposta è infatti approvata direttamente dal tribunale.

I creditori possono far valere le loro ragioni solo mediante opposizione prima dell’approvazione; ciononostante il tribunale può ugualmente approvare la proposta ritenendosi preminente la valutazione della rispondenza della proposta all’interesse pubblico. Contro il decreto del tribunale che approva o respinge il concordato si può proporre reclamo alla corte d’appello.

CAPITOLO VENTISETTESIMO: L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI

Caratteri generali

L’amministrazione straordinaria è la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente “con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali”. Nel contempo è rafforzata la tutela dei creditori.

Presupposti. Dichiarazione di insolvenza

La nuova procedura è riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, che:

a) hanno un minimo di 200 dipendenti da almeno un anno;

b) hanno debito non inferiori ai 2/3 del totale dell’attivo ;

c) sono in stato di insolvenza;

d) presentano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico.

Nella prima fase il tribunale si limita ad accertare lo stato di insolvenza e, in presenza dei primi due requisiti, deve astenersi dal dichiarare fallimento. Si dà così avvio all’accertamento delle prospettive di recupero che può sfociare o nell’apertura dell’amministrazione straordinaria o nella dichiarazione di fallimento.

Con la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza, il tribunale nomina il giudice delegato, nonché uno o tre commissari giudiziali, su indicazione del Ministero dello sviluppo, e dà avvio al procedimento per la formazione dello stato passivo. A differenza del fallimento, l’imprenditore conserva l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa. Il tribunale può però ugualmente affidare la gestione dell’impresa al commissario giudiziale.

Nel contempo, come nel concordato preventivo, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, né possono acquisire diritti di prelazione salvo autorizzazione del g.d.

Infine, i crediti sorti per la continuazione dell’impresa e la gestione del patrimonio sono considerati crediti

della massa e vanno soddisfatti in prededuzione.

Se è dichiarata insolvente una società con soci a responsabilità illimitata, gli effetti della dichiarazione di insolvenza si estendono ai soci, compresi quelli receduti, esclusi o defunti, se la dichiarazione è pronunciata entro 1 anno dalla causa di scioglimento.

Gli effetti della dichiarazione di insolvenza si estendono altresì ai soci occulti o anche di una impresa individuale. L’estensione può essere richiesta anche dagli altri soci o dal commissario xxxxxxxxxx.

Apertura dell’amministrazione straordinaria

L’ammissione alla procedura è subordinata al ricorrere di IﾗﾐI�WデW ヮ�ﾗゲヮWデデｷ┗W Sｷ �WI┌ヮW�ﾗ SWﾉﾉげWケ┌ｷﾉｷH�ｷﾗ

economici tramite uno dei seguenti indirizzi:

a) cessione dei complessi aziendali, sulla base di un programma di prosecuzione dell’impresa, con durata

massima di un anno;

b) ristrutturazione dell’impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata massima di due

anni.

Il commissario deve redigere una relazione sull’esistenza di tali condizioni, depositarla in cancelleria e trasmetterla al Ministero dello sviluppo. Entro 30 gg il tribunale assume le proprie determinazioni, altrimenti dichiara il fallimento, nominando il g.d. e il curatore.

L’amministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o tre commissari straordinari nominati dal Ministero, il quale nomina anche un comitato di sorveglianza composto da tre o cinque membri (1 o 2 chirografari).

Per l’imprenditore, i creditori e i terzi si producono gli stessi effetti della dichiarazione di fallimento che conseguono alla liquidazione coatta amministrativa. Tuttavia il divieto di azioni esecutive individuali a carico dei creditori ha carattere assoluto e non soffre le eccezioni consentite in caso di fallimento dal leggi speciali. Inoltre le azioni revocatorie possono essere promosse dal commissario straordinario solo se è stata autorizzata l’esecuzione di un programma di cessione dei complessi aziendali. Non quando è stato autorizzato un programma di ristrutturazione.

I contratti in corso di svolgimento continuano ad avere esecuzione fin quando il commissario non decide se subentrarvi o meno. I crediti dei terzi derivanti dalla prosecuzione dei contratti in corso, sono soddisfati in prededuzione, anche se la procedura si converte in fallimento.

Infine, resta ferma la competenza dell’autorità giudiziaria per la formazione dello stato passivo, che prosegue

con l’osservanza della disciplina fallimentare, sostituito al curatore il commissario straordinario.

Lo svolgimento della procedura

La continuazione dell’impresa è automatica in quanto essenziale per la conservazione del complesso aziendale. Entro 60 gg il commissario deve presentare al Ministero un programma per il recupero che deve tendere a salvaguardare l’unità operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei creditori.

Per evitare che vengano chiusi i canali del finanziamenti bancario è prevista la concessione della garanzia dello Stato a favore delle banche che erogano finanziamenti.

Il trasferimento in blocco dei beni aziendali è inoltre agevolato, infatti la vendita di aziende e rami di aziende può avvenire anche a trattativa privata. Inoltre, può essere concesso un consistente sconto sul valore aziendale a chi acquista aziende non ancora risanate.

Infine, l’acquirente non risponde dei debiti aziendali anteriori al trasferimento. Per la ripartizione dell’attivo sono previsti gli acconti e i riparti.

Gli acconti, disposti in qualsiasi momento dal commissario, sono provvisori e ripetibili. I riparti invece, sono definitivi e non revocabili, e possono essere effettuati solo dopo che lo stato passivo è reso esecutivo, con l’osservanza della disciplina della l. fall.

Inoltre, mentre gli acconti possono essere distribuiti indipendentemente dal programma adottato, i riparti sono possibili solo quando il programma preveda la cessione dei complessi aziendali.

Nel contempo, avvenuta l’integrale cessione dei complessi aziendali, se residuano attività da liquidare o somme da recuperare il tribunale, su richiesta del commissario o d’ufficio, dichiara con decreto la cessazione dellOesercizio dell’impresa, e l’amministrazione straordinaria perde la propria funzione conservativa ed è considerata mera procedura concorsuale liquidatoria. Non potrà quindi essere continuata l’impresa, mentre la liquidazione dei beni residui prosegue secondo la disciplina dell’amministrazione straordinaria.

Cessazione della procedura

L’amministrazione straordinaria termina per conversione in fallimento o con la chiusura della procedura. La conversione può essere disposta quando risulta che la procedura non può essere utilmente proseguite, o alla scadenza del programma. È disposta dal tribunale con decreto motivato.

Sono poi cause generali di chiusura, oltre al concordato:

a) la mancata presentazione di domande di ammissione;

b) il recupero da parte dell’imprenditore della capacità di soddisfare le proprie obbligazioni.

se è stato autorizzato un programma di cessione dei complessi aziendali la procedura si chiude altresì: 1) quando tutti i crediti ammessi sono soddisfatti o estinti; 2) quando è comunque compiuta la ripartizione finale dell’attivo.

La chiusura è disposta con decreto del tribunale, reclamabile in corte d’appello.

Se l’ammissione straordinaria con programma di cessione dei complessi aziendali si chiude per ripartizione integrale dell’attivo e quindi sono rimasti creditori insoddisfatti, il tribunale può ordinare la riapertura della procedura, su istanza dell’imprenditore o di qualsiasi creditore. La sentenza di riapertura non comporta però la ripresa della procedura di amministrazione straordinaria, bensì la sua conversione in fallimento.

La cessazione dell’amministrazione straordinaria può infine aversi per concordato, proposto dall’imprenditore o un terzo dopo che lo stato passivo è stato reso esecutivo. La proposta deve essere autorizzata dal ministero ed è soggetta alla disciplina prevista per il concordato nella liquidazione coatta amministrativa. Nell’amministrazione straordinaria di una società con soci a responsabilità illimitata, ciascun socio ammesso alla procedura può concludere un concordato particolare con i creditori sociali ed i creditori personali che concorrono sul suo patrimonio.

L’amministrazione straordinaria speciale dl (Marzano) 347/2OO3

L’amministrazione straordinaria è un a procedura complessa e lunga. Il dl ha introdotto regole speciali per la ristrutturazione delle imprese maggiori. Regole volte a consentire spedito avvio dell’amministrazione straordinaria; e nel contempo finalizzate a privilegiare l’attuazione di un programma di ristrutturazione. La nuova procedura è riservata alle imprese soggette al fallimento che versano in stato di insolvenza. È però ulteriormente necessario che l’impresa, singolarmente o come gruppo costituite da almeno un anno:

1) abbia impiegato da almeno un anno almeno 500 dipendenti;

2) abbia debiti per non meno di 300 milioni.

Col decreto di apertura il debitore viene spossessato e la gestione dell’impresa viene assunta dal commissario. Scatta inoltre il divieto per i creditori di intraprendere azioni esecutive individuali. Contestualmente alla domanda di ammissione l’impresa deve però presentare ricorso al tribunale, perché ne accerti la condizione di insolvenza. Non è previsto invece alcun accertamento giudiziale sull’effettiva capacità di recupero dell’impresa insolvente. Ogni decisione in merito è pertanto rimessa all’autorità governativa.

Con la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza si producono gli effetti propri dell’amministrazione straordinaria che retroagiscono a partire dal momento del decreto ministeriale di ammissione alla procedura. Con un vistosa eccezione, tuttavia, il commissario può proporre le azioni revocatorie anche nel caso di autorizzazione all’esecuzione del programma di ristrutturazione purché tali azioni si traducano in un vantaggio per i creditori.

Entro 180 gg dalla nomina il commissario deve presentare al Ministero il programma di ristrutturazione. Qualora il ministro non autorizzi l’attuazione del programma il commissario può presentare un programma di cessione dei complessi aziendali. Altrimenti la procedura si converte in fallimento.

Anche prima dell’approvazione del programma il commissari può:

a) pagare i debiti anteriori all’apertura della procedura con l’autorizzazione del g.d. quando ciò sia necessario per la continuazione dell’impresa;

b) compiere le operazioni necessarie per la salvaguardia della continuità aziendale, con l’autorizzazione del ministero per atti superiori a 250 mila €;

c) può ottenere che queste ultime siano ammesse ad amministrazione straordinaria con la procedura accelerata qualora le stesse versino in insolvenza e vi siano prospettive di recupero o ciò risulti comunque opportuno ai fini della gestione unitaria del gruppo.

Solo il commissario straordinario è legittimato a proporre il concordato con istanza al g.d. cui va allegata copia del programma autorizzato dal ministero. Il concordato può perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma. La proposta di concordato viene pubblicata nella GU e con altre modalità (internet). La presentazione della proposta impone un’accelerazione della fase di accertamento del passivo, essendo necessario stabilire, senza indugio, i creditori legittimati a votare. Contro lo stato passivo possono essere proposte opposizioni e impugnazioni, secondo le regole del fallimento nel termine abbreviato di 15gg.

Il concordato deve essere approvato dalla maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi, è necessaria l’approvazione di ciascuna classe col consenso della maggioranza dei crediti. Per agevolare l’approvazione opera però un meccanismo di silenzio − assenso.

Ottenuta l’approvazione il concordato viene infine approvato dal tribunale con sentenza. Inoltre il tribunale può approvare il concordato nonostante l’opposizione di una o più classi di creditori, qualora ritenga che gli stessi possano risultare soddisfatti in misura non inferiore a quanto avrebbero potuto ottenere con altre procedure concorsuali.

Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura di amministrazione straordinaria. Se invece la proposta di concordato è respinta, il commissario straordinario può presentare nei successivi 60 gg al Ministero, un programma di cessione dei complessi aziendali. Altrimenti la procedura si converte in fallimento.