Contratto a tempo determinato negli Studi Professionali
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Contratto a tempo determinato negli Studi Professionali
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Decreto Dignità
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CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO NEGLI STUDI PROFESSIONALI
Aggiornato con le modifiche del c.d. “Decreto Dignità” (D.L. n. 87/2018 – Legge n. 96/2018)
Xxxxxxx Camera
Sommario: 1. Contratto scritto; 2. Durata massima; 3. Contratto assistito; 4. Causali; 5. Proroghe; 6. Numero massimo di lavoratori a termine; 7. Vacanza contrattuale (Stop & Go); 8. Prosecuzione di fatto; 9. Diritto di precedenza; 10. Comunicazioni; 11. Computabilità; 12. Principio di non discriminazione; 13. Cessazione del contratto a tempo determinato; 14. Contribuzione addizionale; 15. Casistiche
Il contratto a tempo determinato è una tipologia contrattuale sovente utilizzata dagli Studi professionali ma anche il contratto con più regole e limiti tra quelli pre- visti dal nostro Legislatore. Questi limiti sono stati contemplati in attuazione di quanto il Legislatore europeo ha precisato con la Direttiva 1999/70/CE del Consi- glio del 28 giugno 1999: «creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato». Proprio in virtù di questo disposto, prima il D.Lgs. n. 368/2001 e poi il c.d. “Jobs Act”1, hanno fornito indicazioni limitatrici a questo contratto di lavoro. Senza andare indietro nel tempo, la legge n. 183/2014 (legge delega del Jobs Act), all’art. 1, ha stabilito che era necessario «Promuovere, in coe- renza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma privilegiata di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri ti- pi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti». Da questa affermazione è nato l’art. 1 del D.Lgs. n. 81/2015 (c.d. Testo Unico dei contratti di lavoro) che stabili- sce che «Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro». Questo assunto, per quanto il Legislatore non imponga l’assunzione esclusivamente a tempo indeterminato, sancisce tre re- gole non scritte:
1. le agevolazioni devono essere concesse prevalentemente ai rapporti a tempo indeterminato;
2. gli Organi di vigilanza qualora verifichino il mancato rispetto delle regole di un contratto di lavoro, riconducono quel contratto ad un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
3. i contratti non a tempo indeterminato devono avere dei limiti tali da disincen- tivarne l’utilizzo.
Prendendo spunto da quest’ultima regola non scritta, il Legislatore ha disse- minato, tra le norme sul contratto a tempo determinato, un serie di limiti che, se violati, possono portare a sanzioni in capo al datore di lavoro. Questi i principali limiti previsti dal Legislatore - all’interno degli articoli dal 19 al 29 del D.Lgs. n.
1 D.Lgs. n. 81/2015.
81/2015 che normano il contratto a tempo determinato - e che, a 3 anni dalla vi- genza della norma, hanno subìto modifiche con il “Decreto dignità”2.
Causale | Durata massima | Stop & Go | Proroghe |
Art. 19, comma 1 | Art. 19, comma 2 | Art. 21, comma 2 | Art. 21, comma 2 |
Limite percentuale | Diritto di Precedenza | Contribuzione maggiorata 1,4% | Contribuzione addizionale 0,5% |
Art. 23, comma 1 | Art. 24 | Art. 2, comma 28, leg- ge n. 92/2012 | Art. 2, comma 28, legge n. 92/2012 |
Divieti | Comunicazione alle RSU/RSA | Comunicazione ai lavoratori a termine | Prosecuzione di fatto |
Art. 20, comma 1 | Art. 23, comma 5 | Art. 19, comma 5 | Art. 22, comma 1 |
Alcune di queste regole possono essere riviste da disposizioni della contratta- zione collettiva. Infatti, il Legislatore, nella disciplina delle modalità di utilizzo del contratto a termine, ha previsto la possibilità che siano prioritariamente “le parti” (datoriale e sindacale) a regolare la materia attraverso un accordo collettivo, affin- ché possano rivedere le regole del gioco in base alle peculiarità del settore di appar- tenenza. Parliamo della durata massima, della vacanza obbligatoria tra due contrat- ti a termine, del limite massimo di utilizzo di questa fattispecie contrattuale, del di- ritto di precedenza e delle comunicazioni alle rappresentanze sindacali. L’importante è che la contrattazione collettiva sia sottoscritta con associazioni sin- dacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale3, proprio come succede per quanto riguarda il CCNL degli Studi professionali.
1. CONTRATTO SCRITTO
Il rapporto di lavoro, per essere considerato a tempo determinato, deve avere la specifica del termine. Qualora non sia presente la data di fine rapporto, il contrat- to di lavoro viene ricondotto alla «forma comune di rapporto di lavoro» (art. 1, D.Lgs. n. 81/2015) e cioè al contratto a tempo indeterminato. Fanno eccezione i rapporti di lavoro di durata non superiore a 12 giorni. Una copia del contratto scrit- to deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall’inizio della prestazione. La mancata consegna porta ad una sanzione ammini- strativa pecuniaria, a carico del datore di lavoro, compresa tra 250 e 1.500 euro4.
L’atto scritto deve, inoltre, contenere, nelle ipotesi previste dagli articoli 19, c. 1 e 21, c. 01, del D.Lgs. n. 81/2015, le motivazioni che hanno portato alla stipula; causali che dovranno essere previste anche in caso di xxxxxxx, ma solo qualora venga contemplato un termine complessivo eccedente i dodici mesi5.
2. DURATA MASSIMA
I lavoratori possono stipulare contratti a tempo determinato per una durata massima pari a 36 mesi, comprensivi di eventuali rinnovi e proroghe. Ciò è stabili-
2 D.L. n. 87/2018, convertito, con modificazioni, in legge n. 96/2018. 3 Art. 51 D.Lgs. n. 81/2015.
4 Art. 4-bis, comma 2, X.Xxx. n. 181/2000.
5 Art. 21, comma 01, secondo periodo, X.Xxx. n. 81/2015.
to dal Titolo XI dell’art. 52 del CCNL, rinnovato il 17 aprile 2015. Ciò sta a signi- ficare che possono essere stipulati anche più contratti a termine ma che la durata complessiva, dovuta alla sommatoria di tutti i rapporti di lavoro, non può superare i 36 mesi. Per il calcolo dei 36 mesi vanno verificate alcune condizioni. Detta durata massima (36 mesi) deve essere conteggiata tenendo presente i contratti a tempo de- terminato ordinario ed i contratti in somministrazione a termine, eventualmente stipulati con lo stesso lavoratore. Per quanto si debbano considerare tutti i contratti
c.d. “diretti”, per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, per quanto riguar- da i contratti in somministrazione, bisogna considerare soltanto quelli stipulati dal 18 luglio 2012, giorno di vigenza della legge n. 92/2012 (c.d. Riforma Fornero) che, per la prima volta, aveva introdotto la regola che nel calcolo della durata mas- sima, dovevano rientrare anche i contratti in somministrazione a termine.
Nella durata massima, infine, non sono computati periodi di lavoro svolti con altre tipologie contrattuali diverse dai contratti a tempo determinato e la sommini- strazione a termine. Ad esempio, eventuali periodi svolti, dal medesimo lavoratore, con contratti di collaborazione ovvero con rapporti formativi di tirocinio che non si sommano per il computo del massimale dei 36 mesi. Stesso discorso vale anche nel caso in cui il lavoratore abbia svolto un precedente rapporto di lavoro a tempo indeterminato con lo Studio professionale che poi si è concluso con un recesso uni- laterale (esempio: dimissioni). Il successivo rapporto a tempo determinato non de- ve considerare la durata del rapporto a tempo indeterminato per il computo della durata massima.
Sanzione
Qualora venga superato il limite massimo previsto dal contratto collettivo, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento.
3. CONTRATTO ASSISTITO
Qualora le parti, al raggiungimento del limite di durata massima (36 mesi), volessero stipulare un ulteriore contratto a tempo determinato, lo possono fare at- traverso la sottoscrizione del contatto a tempo determinato c.d. “assistito”, presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro. Il massimale di durata, di questo nuovo con- tratto a termine, è di 12 mesi. Queste le regole da tenere presente in caso di stipula di un ulteriore contratto a tempo determinato, al raggiungimento del massimale di durata previsto dal contatto collettivo:
a) è possibile la stipula di “solo” un contratto a termine assistito;
b) il contratto può essere stipulato esclusivamente qualora vi sia la volontà del lavoratore;
c) nel format del contratto, da sottoscrivere con il lavoratore, va precisata la di- sposizione di riferimento: “(…) ai sensi dell’art. 19, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2015”;
d) la sottoscrizione del contratto assistito, per essere valida, deve avvenire dinan- zi ad un funzionario dell’Ispettorato del Lavoro territorialmente competente;
e) il contratto, essendo a tutti gli effetti un rinnovo di precedenti contratti a ter- mine, deve contenere anche la causale di riferimento tra quelle previste dal Legislatore6;
f) qualora stipulato per una durata inferiore a 12 mesi, non potrà essere proroga- to né rinnovato, ne potrà essere prevista la c.d. “prosecuzione di fatto”;
g) va corrisposta la contribuzione aggiuntiva dello 0,50% (escluse le motivazioni sostitutive), oltre che la contribuzione maggiorata dell’1,40%7;
h) dal contratto assistito sono escluse quelle attività previste dall’art. 29 (es. diri- genti) del D.Lgs. n. 81/2015.
Il funzionario dell’ITL, una volta ricevute le parti e letto il testo del contratto di lavoro, avrà il compito di verificare:
a) la volontarietà delle parti di stipulare un ulteriore contratto a tempo determinato;
b) il rispetto della durata massima del contratto assistito (non superiore a 12 mesi);
c) che non vi sia stato un precedente contratto assistito tra le parti, negli anni pre- cedenti.
Sanzione
In caso di mancato rispetto della procedura, nonché di superamento del ter- mine stabilito nel medesimo contratto, il contratto a termine si trasforma in contrat- to a tempo indeterminato dalla data della stipulazione.
4. CAUSALI
Con le modifiche apportate dalla legge n. 96/2018 di conversione del D.L. n. 87/2018 - c.d. “Decreto dignità” - al contratto a termine, è presente anche la rein- troduzione delle causali8, da specificare all’atto della stipula di un contratto a tem- po determinato o di una proroga, qualora la durata di quest’ultima vada a sforare i dodici mesi di durata massima del contratto a termine. Vediamo, nello specifico, quali sono i motivi per i quali è possibile utilizzare un lavoratore a tempo determi- nato per un periodo superiore ai dodici mesi e come viene regolamentato l’inserimento delle causali all’interno di un contratto a tempo. Ricordo, in premes- sa, che il Legislatore del c.d. “Decreto dignità” ha previsto fino al 1° novembre 2018 un periodo transitorio9, all’interno del quale i datori di lavoro potevano rin- novare e/o prorogare contratti a tempo determinato stipulati antecedentemente la data di vigenza del “Decreto dignità” (14 luglio 2018), applicando le regole previ- genti e senza l’obbligo di motivare l’assunzione.
Queste le motivazioni, presenti nell’art. 19, c. 1, del D.Lgs. n. 81/2015, che possono essere addotte dal datore di lavoro per l’instaurazione di un rapporto a tempo determinato (tranne il primo rapporto con durata non superiore s 12 mesi):
a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività,
b) esigenze di sostituzione di altri lavoratori;
6 Art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015.
7 Art. 2, comma 28, legge n. 92/2012, come modificato dall’art. 3, comma 2, D.L. n. 87/2018. 8 Abrogate con legge n. 78/2014, di conversione del D.L. n. 34/2014.
9 Art. 1, comma 2, D.L. n. 87/2018.
c) esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.
L’obbligo della causale sussiste anche qualora il contratto da stipulare sia un rinnovo ovvero qualora al contratto in essere venga assegnata una proroga, la cui durata, sommata alla durata inizialmente prevista nel contratto a termine, faccia superare i 12 mesi di prestazione del lavoratore. Xxxxxxxxxxxxx, deve essere previ- sta una motivazione al rapporto a tempo determinato, nelle seguenti ipotesi:
‐ il primo contratto a tempo determinato sia di durata superiore ai 12 mesi,
‐ in caso di rinnovi di precedenti contratti a termine con lo stesso lavoratore,
‐ in caso di proroga di un primo contratto a termine in essere, qualora detta proro- ga porti il rapporto di lavoro ad una durata complessiva superiore ai 12 mesi,
‐ in caso di proroga di un rinnovo di contratto a termine.
In pratica, resta fuori dall’obbligo della motivazione soltanto il primo contrat- to a tempo determinato, esclusivamente qualora sia di durata non oltre i 12 mesi.
Dopo una prima analisi sui motivi - disciplinati dal Legislatore - che il datore di lavoro deve obbligatoriamente prevedere per iscritto all’interno del contratto di lavoro a tempo determinato, entriamo nel merito della causale, evidenziando alcu- ne specifiche e criticità in merito. Il Legislatore non ha previsto alcuna delega alla contrattazione collettiva, come invece ha fatto per quanto riguarda, ad esempio, la durata massima e il c.d. “stop & go”. Per questo motivo, la causale non potrà esse- re bypassata se non per l’unica motivazione addotta dallo stesso Legislatore: qualo- ra si sia trattato del primo contratto a tempo determinato con quello specifico lavo- ratore e la sua durata sia non superiore a dodici mesi. Va precisato che nell’atto scritto il datore di lavoro non dovrà indicare la causale, riprendendola testualmente da una delle tre suindicate (esempio: “l’assunzione è dovuta ad esigenze tempora- nee e oggettive, estranee all’ordinaria attività”); ma dovrà essere analiticamente giustificata l’assunzione a termine del lavoratore, entrando nel merito della moti- vazione che ha portato l’impresa a prevedere tale tipologia contrattuale, piuttosto che una assunzione a tempo indeterminato. Ciò dovrà avvenire dopo aver indivi- duato la macro-categoria tra le 3 indicate dal Legislatore.
Per quanto attiene alla prima causale («esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività»), il datore di lavoro deve specificare, oggettivamen-
te, la realizzazione di una attività lavorativa non abitudinaria (non ordinaria) che si è venuta a creare in modo estemporaneo e non stabile. Ciò potrà essere evidenziato anche dalle mansioni che verranno affidate al lavoratore, che potranno essere di- verse rispetto a quelle dei lavoratori già presenti in azienda e che effettuano attività di routine.
Per quanto attiene alla seconda causale («esigenze di sostituzione di altri la- voratori»), il datore di lavoro deve indicare il nominativo del lavoratore sostituito e la relativa data di fine sostituzione. Ciò in quanto il Legislatore ha rivisto totalmen- te quanto previsto dal comma 4, dell’art. 19, del TU sui contratti di lavoro10. Nella prima versione, l’apposizione del termine al contratto poteva risultare «direttamen-
10 D.Lgs. n. 81/2015.
te o indirettamente, da atto scritto». Ciò era stato interpretato nel senso che veniva data la possibilità, al datore di lavoro, di non identificare una data fissa di fine con- tratto ma che detta data potesse essere legata ad un determinato evento, come il rientro del lavoratore assente (esempio: fino al rientro del sig. …). Oggi, con la nuova formulazione del comma 4, l’apposizione del termine al contratto deve risul- tare comunque nell’atto scritto, pena la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro. Ciò, ad avviso di chi scrive, non va a penalizzare il numero del- le proroghe, in quanto gli eventuali slittamenti in avanti del termine contrattuale, specificato nell’atto scritto, per il differimento del rientro del lavoratore sostituito, non porteranno ad una riduzione del numero delle proroghe (massimo 4) legalmen- te previste. Una buona soluzione potrebbe essere quella di specificare, ad esempio, che “(…) il rapporto di lavoro a termine si concluderà al rientro della sig.ra (…), assente per maternità, e comunque non oltre il (…). L’esempio prospettato eviden- zia i due elementi prescritti dal Legislatore: motivo sostitutivo e presenza del ter- mine scritto. Una specifica, per quanto riguarda le motivazioni sostitutive, attiene al fatto che la valenza della causale non deve riguardare esigenze straordinarie e non prevedibili, come invece, specificato nella terza causale legislativa. Per cui, ri- tengo che detta motivazione possa essere applicata a tutti i lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, indipendentemente dal fatto che la motivazio- ne sia di natura straordinaria (es. malattia, infortunio, ecc.) ovvero ordinaria e pre- vedibile (es. ferie).
La terza causale riguarda le «esigenze connesse a incrementi temporanei, si-
gnificativi e non programmabili, dell’attività ordinaria». In questo caso, le esigen- ze richieste per la stipula di un contratto a tempo determinato devono, oltre ad esse- re temporanee, non essere prevedibili e rilevanti, tanto da non potervi far fronte con l’ordinario personale. Ciò sta a significare che il datore di lavoro, all’interno dell’atto scritto, nell’analizzare il motivo che ha portato all’instaurazione di un con- tratto a termine, dovrà evidenziare che, per quanto si tratti di una attività ordinaria, l’assunzione a tempo è dovuta ad un aumento improvviso (non programmabile), non effettuabile con il personale in forza (significativo) e di breve durata (incre- mento temporaneo). In considerazione di queste modifiche legislative, non potrà essere più considerata valida l’assunzione di lavoratori a termine per esigenze tem- poranee ma programmabili nel tempo. Con la terza causale, ci troviamo di fronte al motivo che verrà più utilizzato, insieme alla causale sostitutiva, e che sarà mag- giormente monitorato in fase di eventuale contenzioso. Ciò in quanto vi sono alcu- ni elementi che risultano essere borderline tra oggettività e autonomia imprendito- riale. In particolare, la “significatività” è un elemento che può essere visto diver- samente da un datore di lavoro, che conosce la propria struttura aziendale ed orga- nizza l’attività con un proprio piano decisionale, ed un eventuale giudice che, dall’esterno, dovrà verificare questo elemento congruo, o meno, all’assunzione a termine di un lavoratore.
Restano fuori dall’obbligo di specificare le motivazioni i rapporti a tempo de-
terminato per attività stagionali (compresi i rinnovi e le proroghe), così come indi- viduati con decreto del Ministero del Lavoro (fino all’adozione del decreto si fa ri-
ferimento al D.P.R. n. 1525/1963), nonché alle ipotesi individuate dai contratti col- lettivi11.
Nulla è cambiato per quanto riguarda le esclusioni, previste dall’art. 29 del D.Lgs. n. 81/2015, dalle regole contemplate nella stipula dei contratti a tempo de- terminato, per specifiche categorie di lavoratori o di attività lavorative, ciò in quan- to il Legislatore del c.d. “Decreto dignità” ha lasciato inalterato l’articolo di riferi- mento (art. 29). In considerazione di ciò, non si dovrà prevedere l’obbligo della motivazione ai seguenti contratti di lavoro a tempo determinato:
1. ai rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo determinato12;
2. ai richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco;
3. ai dirigenti, per i quali, vi è un limite di durata massima del singolo contratto individuale a tempo determinato, che non può essere superiore a 5 anni;
4. ai rapporti per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a 3 gior- ni, nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, nei casi individuati dai con- tratti collettivi e fermo restando l’obbligo di comunicare l’instaurazione del rapporto di lavoro entro il giorno precedente;
5. il personale docente ed ATA per il conferimento delle supplenze e il personale sanitario, anche dirigente, del Ssn;
6. il personale accademico delle Università13;
7. il personale artistico e tecnico delle fondazioni di produzione musicale14.
Tra le esclusioni all’obbligo di specificare la motivazione, in caso di stipula di un contratto a tempo determinato, rientrano anche le Pubbliche Amministrazioni, alle quali si continuerà ad applicare la normativa previgente.
Contratto assistito
Anche il contratto a tempo determinato, stipulato dinanzi all’Ispettorato Terri- toriale del Lavoro, ai sensi dell’art. 19, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2015, deve pre- vedere una motivazione per la sua realizzazione. Ciò in quanto trattasi di un rinno- vo rispetto ad altri contratti a termine stipulati nei mesi/anni precedenti e come tale
- ai sensi del comma 01, dell’art. 21, del TU sui contratti di lavoro - può aver vita
«solo a fronte delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1» e cioè, in presenza di una delle motivazioni ivi previste.
Sanzioni
Nel caso in cui non venga precisato il motivo di stipula in un contratto a ter- mine di durata superiore a dodici mesi, quest’ultimo si trasformerà in contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento del termine di dodici mesi ovvero dalla data di inizio in caso di rinnovo, qualora il lavoratore abbia già avuto prece- denti rapporti a tempo determinato con quel datore di lavoro. La sanzione si appli-
11 Artt. 19, comma 2 e 21, comma 2, D.Lgs. n. 81/2015.
12 Vedi art. 12, comma 2, D.Lgs. n. 375/1993. 13 Vedi legge n. 240/2010.
14 Vedi D.Lgs. n. 367/1996.
ca anche qualora il datore di lavoro non provveda a motivare la proroga che “sfori” il limite dei dodici mesi. Stessa sorte in caso di motivazione non veritiera, dichiara- ta dal datore di lavoro al solo fine di bypassare la regola. Questa sanzione verrà ap- plicata, infine, anche al c.d. “contratto assistito”, qualora la causale, ivi inserita, non sia autentica ma indicata, nell’atto scritto, al solo fine di prevederne la stipula e l’avallo del funzionario dell’Ispettorato del Lavoro.
Contratti esentati dall’obbligo della causale
Vediamo, infine, quali sono i contratti a tempo per i quali non è obbligatoria l’indicazione della causale. Sono fuori dalla regola di motivare l’assunzione di un lavoratore assunto a termine tutte le tipologie contrattuali che, per quanto preveda- no una fine al contratto di lavoro, non sono contratti che sottostanno alle regole previste dal Capo III del D.Lgs. n. 81/2015. In pratica, non sono contratti a tempo determinato c.d. “ordinario”:
‐ il contratto intermittente
‐ la xx.xx.xx. (collaborazione coordinata e continuativa),
‐ il lavoro autonomo occasionale15,
‐ le nuove prestazioni occasionali16,
‐ la partita IVA,
‐ il contratto a tempo determinato per attività stagionali, per le ipotesi indivi- duate dai contratti collettivi e per quelle individuate dal D.P.R. n. 1525/1963 (valevole sino all’emanazione di apposito decreto del Ministero del Lavoro).
5. PROROGHE
Le proroghe, previste all’interno dei 24 mesi massimi di utilizzo, sono 4 a prescindere dal numero dei contratti. Anche in questo caso, come per la durata massima, va verificato lo storico dei rapporti di lavoro a tempo determinato avuto con quel determinato lavoratore, sommando le proroghe concesse che non potran- no essere superiori a 4. Il computo delle proroghe va effettuato sui contratti a ter- mine instaurati dal 20 maggio 2014 (data di vigenza della legge n. 78/2014 di con- versione, con modificazioni, del D.L. n. 34/2014).
Esempio:
‐ 1° contratto a termine dal 1° gennaio 2015 al 28 febbraio 2015, prorogato al
31 marzo 2015: durata 3 mesi e 1 proroga
‐ 2° contratto a termine dal 1° ottobre 2016 al 31 gennaio 2017, prorogato al
31 marzo 2017 e ulteriormente prorogato al 31 maggio 2017: durata 7 mesi e
2 proroghe
Totale: durata complessiva 10 mesi – proroghe fatte 3
Residuo: durata massima prossimi contratti 26 (36 -10) mesi – proroghe possibili 1 (4 - 3)
15 Art. 2222 Codice civile.
16 Art. 54-bis del D.L. n. 50/2017, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 96/2017.
Ricordo che per la validità della proroga occorre anche la volontà del lavora- tore. Inoltre, nei casi previsti dalla legge, occorre la motivazione. In particolare, la causale è obbligatoria qualora si tratti:
‐ di proroga per un periodo che sommato a quello iniziale supera i 12 mesi;
‐ di proroga effettuata in un rinnovo di un contratto a tempo determinato.
Infine, va precisato il fatto che il Legislatore non ha fornito alla contrattazione collettiva una delega per la modifica del numero di proroghe possibili. In conside- razione di ciò, il contratto collettivo non può disciplinare la materia.
Sanzione
In caso di superamento del limite massimo di proroghe, indipendentemente dal numero di contratti stipulati, il rapporto si trasforma in contratto a tempo inde- terminato dalla data di decorrenza della 5° proroga.
6. NUMERO MASSIMO DI LAVORATORI A TERMINE
Così come per quanto riguarda la durata massima, anche il numero massimo di lavoratori a tempo determinato, utilizzabili dagli Studi professionali, è stato de- mandato prioritariamente alla contrattazione collettiva di riferimento.
Nel caso specifico, il CCNL Studi professionali ha fornito, con l’art. 52, indi- cazioni in merito al massimale di dipendenti assumibili a tempo determinato, ai quali i datori di lavoro devono attenersi:
‐ le strutture che occupano fino a 5 dipendenti a tempo indeterminato possono assumere fino a 3 lavoratori a tempo determinato;
‐ le strutture che occupano da 6 a 15 dipendenti non possono eccedere il 50% arrotondato al numero intero superiore del numero dei lavoratori a tempo in- determinato
o es. per 7 dipendenti a tempo indeterminato, la struttura può assumere si- no a 4 lavoratori a termine;
‐ le strutture che occupano un numero di dipendenti superiore a 15 non possono eccedere, arrotondato sempre al numero intero superiore, il limite del 30% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato.
Il numero dei lavoratori a tempo indeterminato da utilizzare come base di cal- colo per stabilire il limite di ricorso al lavoro a termine è quello esistente al mo- mento dell’assunzione dei lavoratori a termine. Detti limiti non si applicano alle seguenti ipotesi:
a) nella fase di avvio di nuove attività, per i primi 18 mesi elevabili a 24 mesi dalla contrattazione territoriale;
b) per ragioni di carattere sostitutivo;
c) con lavoratori di età superiore a 55 anni.
Sanzione
Qualora il datore di lavoro abbia superato la soglia massima di lavoratori a tempo determinato, è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria. La sanzione si applica con le seguenti modalità:
‐ 20% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione al massimale contrattuale previsto è pari a 1;
‐ 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione al massimale contrattuale previsto è superiore a 1 (art. 23, comma 4, D.Lgs. n. 81/2015).
La sanzione si applica sulla retribuzione lorda mensile riportata nel contratto di lavoro. Qualora non sia esplicitamente riportata la retribuzione lorda mensile o annuale, verrà considerata la retribuzione tabellare prevista nel CCNL applicato. La sanzione si applica anche ai rapporti già conclusi e non si applica ai rapporti in- staurati precedentemente il 21 marzo 201417. Resta esclusa la trasformazione dei contratti interessati in rapporti a tempo indeterminato.
7. VACANZA CONTRATTUALE (Stop & Go)
Nella successione tra un contratto a tempo determinato ed il successivo vi do- vrà essere un intervallo di almeno 10 giorni, se il precedente contratto era di mas- simo 6 mesi, o di 20 giorni, se il precedente contratto era superiore ai 6 mesi.
8. PROSECUZIONE DI FATTO
La c.d. “prosecuzione di fatto” non è altro che una prosecuzione del rapporto oltre il termine formalmente indicato. Viene chiamata “di fatto” proprio perché non prevede alcuna formalità contrattuale, né di comunicazione al Centro per l’Impiego. É possibile, infatti, che il rapporto a tempo determinato prosegua, senza alcuna formalizzazione, oltre il termine comunicato al Centro per l’Impiego, per un massimo di:
‐ 30 giorni se il contratto scaduto era di massimo 6 mesi,
‐ 50 giorni se il contratto scaduto era superiore ai 6 mesi. Detta prosecuzione non è da considerare quale proroga.
Inoltre, al lavoratore, in questo periodo di prosecuzione sostanziale del rap- porto di lavoro, deve essere erogata una retribuzione maggiorata:
‐ del 20% dal 1° al 10° giorno ulteriore di lavoro,
‐ del 40% dal 11° al 50° giorno.
Affinché possa essere considerato legittimo questo ulteriore periodo di lavoro a termine, il datore di lavoro dovrà provvedere alla sua iscrizione nel LUL, con tanto di maggiorazioni previste.
Sanzione
Qualora il contratto prosegua oltre il suddetto periodo previsto dalla normati- va, il contratto diventa a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.
9. DIRITTO DI PRECEDENZA
I lavoratori che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato, hanno prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi acquisiscono un diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato (con riferimento
17 Data di vigenza del D.L. n. 34/2014.
alle mansioni già espletate), effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 me- si. Per usufruire del diritto di precedenza ordinario, vi sono le seguenti condizioni:
1. aver stipulato uno o più contratti a termine per più di 6 mesi;
2. aver manifestato per iscritto, al datore di lavoro, la volontà di usufruire del di- ritto di precedenza entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto;
3. il datore di lavoro deve procedere ad una assunzione a tempo indeterminato nell’arco dei successivi 12 mesi;
4. l’assunzione deve avvenire con le medesime mansioni svolte nei precedenti contratti a termine.
Il CCNL degli Studi professionali, per motivi di trasparenza, ha stabilito dei parametri a cui i datori di lavoro devono attenersi per l’applicazione del diritto di precedenza. Questa la “graduatoria” che dovrà essere applicata qualora vi siano più lavoratori con il diritto di precedenza verso un’unica posizione aperta a tempo in- determinato:
‐ lavoratori ai quali il contratto a tempo determinato è scaduto negli ultimi 6 mesi con precedenza al lavoratore che ha terminato il rapporto da più tempo;
‐ lavoratori ai quali il contratto a tempo determinato è scaduto in un periodo su- periore agli ultimi 6 mesi con precedenza al lavoratore che ha terminato il rapporto da più tempo.
Inoltre, i lavoratori assunti con più di un contratto a termine dallo stesso dato- re di lavoro, avranno titolo preferenziale per ulteriori assunzioni a tempo determi- nato, per lo svolgimento delle medesime mansioni, nei dodici mesi successivi dalla cessazione dell’ultimo contratto. Tale diritto deve essere esercitato dal lavoratore entro tre mesi dalla cessazione dell’ultimo rapporto.
Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel contratto di lavoro individuale. Infine, il datore di lavoro è obbligato ad informare il lavoratore del diritto di precedenza, mediante comunicazione scritta all’interno del contratto di lavoro individuale a tempo determinato.
10. COMUNICAZIONI
La normativa prevede due obblighi comunicativi in capo al datore di lavoro. Il primo (previsto dall’art. 23, comma 5, D.Lgs. n. 81/2015) riguarda l’obbligo di comunicare l’utilizzo del lavoro a termine alle rappresentanze sindacali. I contratti collettivi (anche aziendali) definiscono modalità e contenuti delle informazioni da rendere alle Rappresentanze sindacali aziendali o alla Rappresentanza sindacale unitaria dei lavoratori in merito all’utilizzo del lavoro a tempo determinato. Il se- condo (previsto dall’art. 19, comma 5, D.Lgs. n. 81/2015) riguarda l’obbligo di comunicare ai lavoratori ed alle rappresentanze sindacati (RSA-RSU) i posti va- canti a tempo indeterminato che si rendono disponibili nell’impresa. Anche in que- sto caso, le modalità ed i contenuti delle informazioni devono essere definite dalla contrattazione collettiva.
11. COMPUTABILITÀ
Salvo che sia diversamente disposto dalla legge di riferimento, ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del nu-
mero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, im- piegati negli ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di la- voro. Il calcolo da effettuare è il seguente:
Numero (T.D.) negli ultimi 2 anni X mesi totali (T.D.) 24 (mesi)
12. PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
Al lavoratore a tempo determinato spetta il trattamento economico e normati- vo in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato inqua- drati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrat- tazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato.
Sanzione
Nel caso di inosservanza, il datore di lavoro è punito con la sanzione ammini- strativa da 25,82 a 154,94 euro. Se l’inosservanza si riferisce a più di 5 lavoratori, si applica la sanzione pecuniaria da 154,94 a 1.032,91 euro.
13. CESSAZIONE DEL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO
Il contratto a tempo determinato può cessare a scadenza ovvero può terminare prima di tale data. Vediamo le varie casistiche.
Cessazione a scadenza
Al termine prescritto nel contratto individuale di lavoro ovvero al rientro del sostituito, in caso di contratto a termine per motivi sostitutivi, queste le regole da rispettare. Avendo precisato nel contratto di assunzione non solo la data di inizio ma anche la data di fine del rapporto a termine, il datore di lavoro non deve effet- tuare una comunicazione di cessazione al Centro per l’Impiego.
Ciò dovrà essere fatto esclusivamente qualora si provveda ad una proroga del rapporto stesso. Sempre per lo stesso principio, il lavoratore, al termine del rappor- to andato a scadenza, non dovrà effettuare la procedura delle dimissioni on-line. Non è previsto, infine, l’istituto del preavviso, per cui non è necessario informare il lavoratore prima della conclusione del rapporto di lavoro.
Nulla vieta che lo Studio informi comunque il lavoratore dell’approssimarsi della scadenza del contratto, anche al fine di recuperare eventuali strumenti di lavo- ro forniti durante il contratto stesso (es. cellulare, computer portatile, ecc.).
Risoluzione anticipata
Il recesso anticipato - sia del datore che del lavoratore - è consentito solo in presenza di giusta causa, ossia di un fatto di gravità tale da non consentire la prose- cuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro (art. 2119 Codice civile). Qua- lora manchi la giusta causa del recesso anticipato, chi risolve il rapporto è tenuto a risarcire l’altra parte, in quanto non ha rispettato quanto previsto nel contratto in termini di durata. In particolare:
‐ se a recedere anticipatamente è il datore di lavoro, al lavoratore spettano le re- tribuzioni che avrebbe percepito per il restante periodo contrattualmente pre-
visto. In tal caso, tali somme non concorrono a formare base imponibile ai fini contributivi18;
‐ se a recedere anticipatamente è il lavoratore, lo Studio ha diritto a essere risar- cito dal danno. In questo caso, la misura del risarcimento può essere concorda- ta nel contratto di assunzione ovvero può essere preso, quale parametro, il pe- riodo di preavviso che viene utilizzato, a parità di mansioni, nei rapporti a tempo indeterminato.
Deve essere effettuata una comunicazione al Centro per l’Impiego (entro i 5 giorni successivi al recesso), al fine di interrompere anche formalmente il rapporto di lavoro. Nel caso in cui l’ultimo giorno risulti festivo, il termine slitta al primo giorno feriale successivo. In caso di dimissioni, il lavoratore deve effettuare la pro- cedura telematica prevista dall’art. 26 del D.Lgs. n. 151/2015.
Detta procedura può essere attivata direttamente dal lavoratore, accedendo al sito xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx, o per il tramite di uno dei soggetti abilitati dallo stesso art. 26 citato e cioè:
‐ Patronato,
‐ Organizzazione sindacale,
‐ Ente bilaterale,
‐ Consulente del Lavoro,
‐ Ispettorato Territoriale del Lavoro,
‐ Commissioni di certificazione19.
Risoluzione consensuale
In caso di risoluzione consensuale, entrambe le parti - Studio professionale e Lavoratore - concordano volontariamente il recesso anticipato dal rapporto di lavo- ro a termine. L’accordo deve essere formulato per iscritto e si dovrà fare riferimen- to al contratto che si sta risolvendo. È opportuno che detto accordo venga sotto- scritto in una delle Sedi previste dal comma 4, dell’art. 2113 c.c. (c.d. “sedi protet- te”), ad esempio, alla Commissione di conciliazione, presso l’Ispettorato Territoria- le del Lavoro, oppure in sede sindacale. Inoltre, è possibile che il nuovo accordo preveda anche il pagamento di una cifra a vantaggio del lavoratore recedente (c.d. “incentivo all’esodo”). Secondo la giurisprudenza, la risoluzione consensuale può aversi, oltre che in séguito ad esplicite dichiarazioni delle parti, anche per «fatti concludenti»20. Così come per il recesso anticipato unilaterale, anche in caso di ri- soluzione consensuale deve essere effettuata, da parte del lavoratore, la procedura telematica evidenziata nel paragrafo precedente. Detta procedura può essere omes- sa qualora l’accordo venga sottoscritto in una delle Sedi protette.
Termine per l’impugnazione del contratto a termine
Qualora il lavoratore ritenga illegittimo il contratto a tempo determinato stipu- lato con una azienda, deve impugnare, con qualsiasi atto, anche di natura extragiu- diziale, il contratto entro 180 giorni dalla cessazione. L’allargamento dei termini di
18 Vedi Inps, Circolare n. 263/1997. 19 Vedi art. 76 D.Lgs. n. 276/2003.
20 Cass. civ., 19 maggio 2009, n. 11611.
impugnazione di un contratto a tempo determinato è dovuto ad una modifica con- tenuta nell’art. 1, comma 1, lett. c) del D.L. n. 87/2018 (c.d. Decreto dignità), che ha portato quindi il limite da 120 a 180 giorni.
Ricordo che l’impugnazione, secondo quanto prescritto dall’art. 6, comma 2, della legge n. 604/1966, è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del Tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentati- vo di conciliazione o arbitrato.
14. CONTRIBUZIONE ADDIZIONALE
Il datore di lavoro deve corrispondere una maggiorazione contributiva, pari all’1,40%, sul primo contratto a termine ed una contribuzione addizionale dello 0,50% per ogni rinnovo dello stesso contratto a tempo determinato. Il contributo addizionale non si applica ai lavoratori assunti a termine in sostituzione di lavora- tori assenti ed ai rapporti a tempo determinato del settore domestico. Il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 17/2018 ha specificato che il contributo è da consi- derarsi aggiuntivo rispetto al valore della contribuzione maggiorata applicata al precedente contratto a termine. Per meglio comprendere, vi espongo una sequenza di contratti a tempo determinato instaurati con lo stesso lavoratore. Ricordo che per rinnovo si identifica la reiterazione di un precedente rapporto di lavoro a tempo de- terminato instaurato, in passato, tra le parti.
N. | CONTRATTO | % |
1 | contratto a tempo determinato | 1,40 |
2 | contratto a tempo determinato | 1,90 |
3 | contratto a tempo determinato | 2,40 |
4 | contratto a tempo determinato | 2,90 |
La circolare, infine, evidenzia come in caso di proroga non debba essere ap- plicata l’ulteriore contribuzione dello 0,5%, in quanto la norma dispone il contribu- to addizionale solo in caso di rinnovo.
15. CASISTICHE
È il caso di evidenziare alcune casistiche che si possono venire a realizzare all’atto della stipula di un contratto a termine.
Patto di prova
Il periodo di prova21 è quel periodo di lavoro nel quale le parti “sperimenta- no”: l’uno (datore di lavoro) le capacità lavorative e l’altro (lavoratore) l’ambiente di lavoro. Detto periodo è ammesso anche in caso di rapporto di lavoro a tempo de- terminato, l’importante è che la sua durata venga riproporzionata rispetto a quanto previsto dal CCNL Studi professionali per i contratti a tempo indeterminato:
‐ Qualifica Quadri e I Livello massimo 180 giorni di calendario;
‐ II, III Super e III Livello massimo 120 giorni di calendario;
‐ IV Super e IV Livello massimo 90 giorni di calendario;
21 Art. 2096 Codice civile.
‐ V Livello massimo 60 giorni di calendario.
Inoltre, non va attuato il periodo di prova qualora vi sia stato:
‐ un precedente rapporto a tempo determinato con le stesse mansioni;
‐ un precedente rapporto in somministrazione con le stesse mansioni;
‐ un precedente rapporto di collaborazione che prevede attività analoghe.
È viceversa possibile, a mio avviso, effettuare il periodo di prova qualora vi sia stato un precedente tirocinio.
Motivi sostitutivi
Il contratto a tempo determinato stipulato per motivi sostitutivi ha proprie pe- culiarità evidenziate sia da parte del Legislatore che da parte dello stesso CCNL Studi professionali. Innanzitutto, la sostituzione può avvenire qualora il lavoratore assente abbia il diritto alla conservazione del posto e sempre nel massimale dei 36 mesi contrattualmente previsti22. In caso di necessità organizzative, è previsto un periodo di affiancamento, nel quale convivono le prestazioni sia del sostituito che del sostituto. Detto periodo può arrivare a 90 giorni di calendario, sia prima dell’assenza che al momento del rientro del lavoratore sostituito. In caso di sostitu- zione della lavoratrice/ore, di cui sia programmata l’assenza derivante da una o più aspettative e/o congedi, previsti dall’art. 4 T.U. sulla maternità e paternità23, oltre alla possibilità di affiancamento, così come indicato al periodo precedente, il con- tratto potrà essere prorogato fino alla scadenza del diritto della lavoratrice/ore sosti- tuita/o di poter usufruire dei permessi giornalieri/orari previsti per l’allattamento24. Sempre per quanto riguarda la sostituzione per maternità, qualora la lavoratrice as- sunta a termine dovesse usufruire, nell’esecuzione del contratto stesso, dei congedi di maternità previsti dal Capo III del D.Lgs. n. 151/2001, detto congedo concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di preceden- za, di cui all’art. 52, del CCNL degli Studi professionali. Alle medesime lavoratrici è altresì riconosciuto il diritto di precedenza anche nelle assunzioni a tempo deter- minato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimen- to alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine. La sostituzione oltre a riguardare assenze di natura straordinaria (maternità, malattia, infortunio, ecc.), può riguardare anche periodi prevedibili di assenza (ferie). Inol- tre, la sostituzione non deve necessariamente implicare lo svolgimento delle mede- sime mansioni del lavoratore sostituito: è possibile la sostituzione c.d. “per scorri- mento”. Vediamo anche altre regole, in caso di utilizzo di un contratto a termine per motivi sostitutivi, che attengono alla sfera contributiva. Il datore di lavoro che occupa fino a 19 dipendenti, ha diritto a uno sgravio del 50% dei contributi dovuti sulla retribuzione del lavoratore a termine, qualora assuma personale con contratto a tempo determinato in sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo, per un massimo di dodici mesi25. Gli incentivi contributivi spettano all’azienda fino al
22 Art. 52, CCNL Studi professionali. 23 D.Lgs. n. 151/2001.
24 Art. 39, D.Lgs. n. 151/2001.
25 Art. 4, comma 3, X.Xxx. n. 151/2001.
compimento di un anno di età del figlio del dipendente in astensione, oppure per un anno dall’accoglienza del minore adottato o in affidamento. Per godere della ridu- zione, le aziende interessate devono attestare con autocertificazione che l’assunzione a termine del lavoratore è effettuata in sostituzione di lavoratori in astensione e che i dipendenti sono meno di 20. Sempre per quanto riguarda l’aspetto contributivo, in caso di sostituzione, non è dovuto il contributo maggiora- to NASpI dell’1,40%26, né, tantomeno, il contributo addizionale dello 0,50% qua- lora si tratti di un rinnovo.
Contratti per Studenti universitari o scuole superiori
Il CCNL degli Studi professionali prevede la possibilità di stipulare contratti a tempo determinato con studenti universitari o di scuole superiori27. Al fine di inte- grare le conoscenze teoriche fornite dal sistema universitario con esperienze prati- che acquisite direttamente sul posto di lavoro durante il periodo delle ferie, i datori di lavoro di Studi professionali, in alternativa ai tirocini formativi e di orientamen- to, possono stipulare contratti a termine, della durata non inferiore a 6 settimane e non superiore a 14 settimane di effettivo lavoro con giovani studenti che frequenti- no corsi di studi universitari o scuole superiori. I giovani dovranno essere impiegati prioritariamente in settori di inserimento corrispondenti al corso da loro frequenta- to, tuttavia, laddove il corso non sia rapportabile alle attività espletate negli Studi professionali, il giovane potrà essere inserito in quei settori dove possa acquisire esperienze riferite ad un intero processo di attività o a più attività interconnesse ri- ferite ad uno o più settori. Il datore di lavoro richiederà, in ogni caso, al giovane da assumere, la presentazione di idoneo documento a dimostrazione della scuola e della classe frequentata. La documentazione può essere presentata anche tramite autocertificazione. I datori di lavoro si impegnano a far conseguire ai giovani una idonea conoscenza delle mansioni alle quali saranno adibiti come momento forma- tivo sul lavoro e pratico/integrativo delle conoscenze acquisite durante il corso di studio o comunque riferite all’organizzazione dello Studio professionale ed ai pro- cessi lavorativi complessivi, evitando in ogni caso lavori privi di qualsiasi contenu- to formativo e/o comunque ripetitivi. Lo stesso CCNL degli Studi professionali, demanda alla contrattazione di secondo livello la definizione delle modalità attua- tive per l’applicazione di questo particolare contratto a termine.
26 Art. 2, comma 28, legge n. 92/2012, come modificato dall’art. 3, comma 2, D.L. n. 87/2018. 27 Art. 53-bis, del CCNL Studi professionali.