Contrato de arrendamiento de local comercial vs. contrato de concesión de espacios: hacia el reconocimiento de la autonomía del contrato de concesión de espacios
Contrato de arrendamiento de local comercial vs. contrato de concesión de espacios: hacia el reconocimiento de la autonomía del contrato de concesión de espacios
Leasing contract vs. space concession contract: towards the recognition of the autonomy of the latter
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Sumario: I. Introducción. Capítulo 1. Contrato de arrendamiento de local comercial y contrato de concesión de espacios: distinto nombre, pero misma identidad. 1.1. Entrega de la tenencia, 1.2. Función económica, o ánimo de lucro, 1.3. Ejercicio de actividades comerciales. Capítulo 2. Contrato de arrendamiento de local comercial y contrato de concesión de espacios: a favor de la autonomía del contrato de concesión de espacios. 2.1. Aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente, 2.2. Contratos intuito personae, 2.3. Control y reglamentación por parte del concedente. Capítulo 3. El contrato de concesión como contrato autónomo: Propuesta y efectos prácticos. 3.1. La cooperación y sinergia en el contrato de concesión de espacios: elemento a favor de su autonomía, 3.2. Las prerrogativas en favor del concesionario, 3.3. El proceso de restitución de tenencia de inmuebles. II. Conclusiones – Bibliografía.
Resumen: En tiempos recientes, los comerciantes dueños de locales comerciales o grandes superficies han empezado a usar una figura contractual para la entrega de la tenencia de los espacios que poseen: el contrato de concesión de espacios. A pesar de que la practica comercial y el código de comercio reconoce la existencia del contrato de arrendamiento de local comercial, este tiene implicaciones respecto de las protecciones que se le da al inquilino en detrimento de los intereses de los dueños de los locales entregados para el ejercicio de actividades comerciales. Lo anterior ha llevado a preguntarse si el contrato de concesión de espacios es una figura contractual autónoma, y los efectos e implicaciones de dicha cuestión.
Palabras Clave: Contrato, Arrendamiento, Concesión, Tenencia, Restitución.
Abstract: In recent times, the merchants who own commercial premises or large surfaces have begun to use a contractual figure for the delivery of the tenure of the spaces they own: the space concession contract. Despite the fact that commercial practice and the commercial code recognize the existence of the commercial premises lease contract, this has implications regarding the protections given to the tenant to the detriment of the interests of the owners of the premises delivered for the tenant. exercise of commercial activities. The foregoing has led to the question of whether the space concession contract is an autonomous contractual figure, and the effects and implications of said question.
Key Words: Contract, Lease, Concession, Ownership, Restitution.
I. Introducción:
El contrato de arrendamiento de local comercial en Colombia tiene una similitud esencial con el contrato de concesión de espacios, que consiste en la entrega de la tenencia de un inmueble para desarrollar una actividad comercial específica, por un tiempo y bajo unas condiciones económicas pactadas de común acuerdo por las partes que suscriben un contrato de este tipo.
A pesar de que los contratos previamente enunciados guardan una similitud esencial respecto de los efectos derivados de su suscripción, diversos autores señalan que son figuras contractuales radicalmente diferentes, cuyo trato se debe dar de forma independiente. Sin embargo, otros autores como consideran que estas figuras contractuales son iguales y, por tanto, todas las normas y proceso aplicables al contrato de arrendamiento de local comercial deberían ser aplicados de igual forma tanto al contrato de arrendamiento de local comercial como al contrato de concesión de espacios.
El presente trabajo se centra en el hecho que el contrato de concesión de espacios es una figura ampliamente usada en la actualidad por parte de los comerciantes, con la finalidad de entregar la tenencia de espacios a terceros para ejercer actividades comerciales específicas.
La razón por la cual es necesario zanjar ese debate radica en que el contrato de concesión de espacios está siendo ampliamente usado por los empresarios del gremio inmobiliario, pues entre otras razones, no estaría sujeto al cumplimiento de las disposiciones señaladas en los artículos 518 y siguientes del Código de Comercio Colombiano1, y, por tanto, les daría la flexibilidad que necesitan para disponer de su inmueble de manera más libre.
A pesar de lo anterior, el contrato de concesión de espacios, un contrato de naturaleza atípica, no tiene plenamente regulados los aspectos que le aplican para su ejecución en situaciones pre-contractuales, contractuales y post-contractuales, especialmente aquellas situaciones donde, por incumplimientos del inquilino o por situaciones de similar índole, sea necesario acudir a instancias judiciales para obtener la restitución de la tenencia entregado en concesión de espacios o definir si aplican prerrogativas a favor de quienes les fue entregada la tenencia del inmueble, o donde se pretenda definir si alguna protección legal aplica a los inquilinos de sus inmuebles.
Por lo anterior, en las páginas a continuación se procederá evaluar esa similitud o diferencia entre las dos figuras contractuales antes mencionadas, con el fin de definir si el contrato de concesión de espacios es una figura contractual autónoma. Para tal efecto, se plantea como problema de investigación del presente trabajo el definir si el contrato de arrendamiento de local comercial y el de concesión de espacios son figuras análogas , y, en caso de que no lo sean, qué efectos tendría esa autonomía frente a las protecciones especiales a favor del arrendatario y el proceso de restitución de tenencia de inmuebles?
La razón por la cual es importante definir si aplican las protecciones especiales del arrendatario y la forma en la que la restitución de la tenencia de inmuebles cuando estos son entregados bajo la figura de la concesión de espacios radica en el hecho que, tal como se mencionó, la naturaleza atípica del mismo hace que no haya claridad respecto de las disposiciones normativas que le son aplicables para situaciones como las antes mencionadas.
1 Ley 57 de 1887 (Código Civil Colombiano), 20 xx xxxxx de 1887. Diario oficial 7019.
La hipótesis, por su parte, reconoce la sustantividad del contrato de concesión de espacio. En consecuencia, no aplicarían las prerrogativas especiales que la ley dispone a favor de los arrendatarios, y la aplicación del proceso de restitución de tenencia de inmueble tendría que aplicarse a la luz de lo señalado por el artículo 385 del Código General del Proceso colombiano.
Para efectos de lograr demostrar la hipótesis previamente planteada, se fija como objetivos del presente trabajo, identificar, en primer lugar, los argumentos a favor de la identidad de los contratos de arrendamiento de local comercial y concesión de espacios. En segundo lugar, analizar las posturas que plantean que el contrato de concesión de espacios es autónomo. Finalmente, se estudiarán factores adicionales que harían del contrato de concesión de espacios autónomo, se revisarán los efectos de esa autonomía frente a las prerrogativas a favor de los arrendatarios y el proceso de restitución de tenencia de inmuebles consagrado en el Código General del Proceso colombiano.
Capítulo 1. Contrato de arrendamiento de local comercial y contrato de concesión de espacios: distinto nombre, pero misma identidad
Los contratos de arrendamiento de local comercial y los contratos de concesión de espacios son figuras contractuales usadas por los comerciantes con el fin de llevar a cabo la comercialización de sus productos y servicios por medio de espacios físicos, los cuales son propiedad de terceros.
Teniendo en cuenta la finalidad común con la que se suscriben este tipo de contratos, podría afirmarse que los mismos comparten identidad en cuanto a su esencia. Dicha identidad en cuanto a su esencia se traduce en el efecto común que tiene la suscripción de los mismos: entregar la tenencia de un inmueble, bajo unas condiciones comerciales y económicas específicas, para ejercicio de una actividad comercial particular.
De la anterior finalidad y efecto común presente en los contratos de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios, pueden extraerse tres factores comunes han
llevado a afirmar que los mismos comparten identidad. En primer lugar, está el factor relacionado con la entrega de la tenencia que se da con la suscripción de estos contratos. A continuación, está el factor del ánimo de lucro, la función económica que tienen este tipo de contratos. Finalmente, estos contratos son suscritos para el ejercicio de una actividad comercial.
1.1.Entrega de la tenencia.
Tal como se esbozó previamente, por medio de la suscripción de un contrato de arrendamiento de local comercial o un contrato de concesión de espacios, el dueño de un local o espacio entrega la tenencia del mismo a un inquilino. La noción de tenencia está regulada en el ordenamiento jurídico colombiano de la siguiente manera:
“Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.”2.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de julio de 20193 se pronunció sobre la noción de tenencia, señaló que por el hecho de tener la misma, se tiene sobre un bien el uso y goce del mismo, actuando con ánimo de señor o dueño. En suma, quien tiene la tenencia de un espacio, tiene su uso y su goce.
En ese orden de ideas, el concepto de tenencia puede entenderse como la entrega del uso y goce de un espacio para el ejercicio de una actividad previamente concertada con el dueño del mismo. En estas operaciones donde hay un contrato de arrendamiento o de local comercial de por medio, si bien el uso y goce del espacio es entregado, el inquilino actúa a nombre propio, y es quien responde ante los clientes que puedan generar controversias producto de la actividad comercial ejecutada en virtud de los contratos suscritos.
2 Ley 57 de 1887 (Código Civil Colombiano), 20 xx xxxxx de 1887. Diario oficial 7019. Artículo 775.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 2019. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia4, en sentencia de expediente 7881 de 2005, reconoció la existencia del contrato de concesión de espacios como uno atípico, y definió que este tipo de contrato tenía como principal característica la entrega de un espacio para el ejercicio de una actividad comercial, similar a lo que sucede con los contratos de arrendamiento de local comercial.
Asimismo, Arrubla5 reconoce el factor de tenencia previamente mencionado. Por medio de la suscripción de un contrato de arrendamiento de local comercial, al igual que en los contratos de concesión de espacios, la tenencia del inmueble es entregada al tercero con el que se suscribió el contrato. Será el inquilino quien tendrá el uso y goce del inmueble cuya tenencia le fue entregada en virtud del contrato suscrito, y será este quien responda ante los clientes que tengan inconformidades frente al producto o servicio que se presta en ese espacio.
Esta posición respecto del factor común de la tenencia entre estos contratos también es compartida por Xxxxxxxxx0, quien afirma que, en este tipo de contratos, las partes acuerdan que el dueño del inmueble entregue la tenencia a quien pretende alquilarlo para prestar el producto o servicio que se acuerde.
Del mismo modo, Xxxxxxx Xxxxx ha afirmado respecto del contrato de arrendamiento de local comercial que este es “un contrato por el cual una parte concede a otra el goce y disfrute de un inmueble con destinación comercial y esta, a su vez, se obliga a cancelar, como contraprestación, un precio o renta.”7. Este autor refuerza la idea de que la firma de un contrato de esta índole implica la entrega de la tenencia a un tercero, y que esto se puede dar en figuras que no necesariamente son contratos de arrendamiento de local comercial.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de enero del 2005. Magistrado Ponente. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
5 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles: contratos atípicos (Bogotá: Legis, 2012).
6 Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales (Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2017).
7 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Contrato de arrendamiento: proceso de restitución del inmueble, el proceso de regulación de la
renta (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2011).
Para finalizar este aparte, es necesario traer x xxxxxxxx una premisa formulada por Xxxxxxx y Xxxxx, ya que estos afirman respecto del contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios lo siguiente:
“las semejanzas entre ambas figuras contractuales parten fundamentalmente de que en ambos contratos se otorga un espacio físico para el desarrollo de una actividad comercial, a cambio de una remuneración, participación o ingreso para quien originalmente tendría uso y goce el espacio”8.
Aparte de otros factores comunes de los mencionados contratos, los cuales se tratarán más adelante, los mencionados autores también reconocen que, independientemente de si se suscribe un contrato de arrendamiento de local comercial o un contrato de concesión de espacios, el efecto será la entrega de la tenencia en virtud de dicho contrato.
1.2.Función económica o ánimo de lucro.
Otro de los factores en común que tienen los contratos de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios es el ánimo de lucro, o función económica inherente a los mismos. Para explicar esta postura, se analizará la función económica desde el punto de vista del arrendamiento de local comercial y la concesión de espacios.
El ánimo de lucro para los contratos de arrendamiento de local comercial, que en palabras xx Xxxx Nossa9 es la función económica de este tipo de contratos, responde a que el comerciante que quiere ejercer su actividad comercial en un espacio físico muchas veces no cuenta con el capital suficiente para adquirir un inmueble propio para su ejercicio; o teniendo el dinero necesario para su adquisición decide no invertirlo en ello.
8 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, El Contrato de Concesión de Espacio y el Contrato de Arrendamiento de Local Comercial: similitudes, diferencias y problemáticas. En: Estudios de Derecho Contractual: de la Compraventa a la Economía Colaborativa (Bogotá: Universidad de los Andes, 2021) 188.
9 Xxxxxxxx Xxxx Nossa, De los contratos mercantiles: nacionales e internacionales (Bogotá: Universidad del Sinú́, 2014).
Por otra parte, también se da la suscripción de estos contratos por parte de los comerciantes por cuenta de que el arrendamiento de local comercial o concesión da cierta flexibilidad al inquilino a la hora de abandonar el inmueble del cual le fue entregada la tenencia; si su negocio concluyó, simplemente le devuelve el inmueble a su dueño en las condiciones que señale la ley y los contratos pactados.
Para este punto, no solo se tiene en cuenta la perspectiva del comerciante que pretende hacerse con la tenencia de un inmueble para el ejercicio de una actividad comercial, ya que también se tienen los comerciantes que son propietarios de inmuebles y se dedican a entregarlos en arrendamiento para el ejercicio de actividades comerciales.
En estos casos, el comerciante propietario de inmuebles tiene interés en monetizar los inmuebles que posee, así como tiene interés de poder disponer libremente de los mismos. Dependiendo de si para la entrega de la tenencia del inmueble suscribe un contrato de arrendamiento de local comercial o un contrato de concesión de espacios, tendrá más flexibilidad a la hora de terminar la relación contractual con su inquilino, pero el factor de entregar el mismo al mejor postor siempre estará presente en los intereses de quien se dedica a una actividad comercial de este tipo.
No obstante lo anterior, el factor económico de los contratos, ya vista desde un punto general y relativo al contrato de arrendamiento de local comercial, debe ser vista ahora desde el punto de vista de la concesión. Para tales efectos, en palabras xx Xxxxxxx:
“es una modalidad de la concesión donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio que casi siempre operan en cadena y que están acreditados ante el público”10.
En lo correspondiente a los contratos de concesión de espacios, igual que los contratos de arrendamiento de local comercial, el ánimo de lucro está presente en quien los suscribe. En este caso, el propietario de los inmuebles busca rentabilizar los mismos, aprovechando el uso
00 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles: contratos atípicos (Bogotá: Legis, 2012) 371.
comercial que podría darles a cambio de una remuneración. Del mismo modo, el inquilino de dichos inmuebles busca maximizar sus ventas propias, acudiendo al dueño de inmuebles que puede permitirle ejercer su actividad comercial en condiciones favorables.
Lo anterior también ha sido analizado por la jurisdicción arbitral de la siguiente forma:
“En el mercado inmobiliario del sector comercio, el contrato de concesión de espacios ha adquirido mayor relevancia como esquema de explotación de activos de uso comercial o mixto, convirtiéndose en tendencia en el esquema de contratación de áreas privadas o comunes de centros comerciales, parques industriales, edificios de oficinas, y locales comerciales generalmente operador como grandes superficies o cadenas de marca, sean estos viene de propiedad privada o sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Este crecimiento en el uso de esta tipología contractual, claramente fundado en la autonomía privada y la voluntad de las partes (quienes generalmente tienen la calidad de comerciantes empresarios), surge específicamente de la especialidad xxx xxxxxxx que identifica valor inmaterial en las áreas dispuestas en concesión de espacios.”11.
Así pues, la concesión de espacios funciona bajo una lógica donde lo que se busca es rentabilizar todo tipo de espacios que tenga a disposición el propietario de los mismos, igual que en el arrendamiento de local comercial. También se ve que quien adquiere la tenencia genera ganancias para sí mismo, toda vez que su establecimiento de comercio será exitoso si se instala en un lugar favorable para su desarrollo.
En suma, para el contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios, el factor económico inherente a los mismos es una motivación esencial para las
11 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 00 xx xxxxxxx xx 0000, “Xxxxxxxxxxxxxx X.X. Xxxxxxxx S.A.S. vs. EPK Kids Smart S.A.S.”. Árbitros: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Página 13.
partes involucradas para su suscripción, y es un factor común que da pie a afirmar que comparten identidad.
Es cierto que hay formas de entregar la tenencia de inmuebles sin que se genere una remuneración por ello, como por ejemplo como se da con el comodato12, donde la tenencia de un bien mueble o inmueble puede ser entregada a un tercero sin que haya un componente económico de por medio, pero este no es el caso para los contratos objeto de análisis en el presente escrito.
1.3.Ejercicio de actividades comerciales
Un tercer elemento coincidente que permite afirmar la identidad es el ejercicio de actividades comerciales en el inmueble entregado en tenencia.
En Colombia, las actividades comerciales pueden encontrar su regulación en el artículo 20 del Código de Comercio13, norma que es una lista enunciativa que busca delimitar que actividades deberían considerarse de tal índole. Para el caso de los contratos que se están analizando y las actividades que podrían surgir de su suscripción, su índole sería comercial, entre otras, atendiendo a la norma antes reseñada.
Sin embargo, no debería evaluarse esta cuestión desde un punto de vista meramente objetivo. Para tal efecto, es necesario evaluar la naturaleza de los locales o espacios cuya tenencia es entregada en virtud de la suscripción de un contrato de arrendamiento de local comercial o concesión de espacios. Galgano14 ha dicho que la tenencia del inmueble es entregada con el fin de que quien la posea mientras el contrato suscrito esté vigente, comercialice dentro del mismo los productos o servicios que haya aprobado el propietario.
En esta línea Xxxxxxx ha dicho que “lo que convierte un inmueble en un local comercial ante los ojos de la codificación comercial, no es su estilo de construcción, sino el uso para el cual
12 Ley 57 de 1887 (Código Civil Colombiano), 20 xx xxxxx de 1887. Diario oficial 7019. Artículo 2200.
13 Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio Colombiano), 16 xx xxxxx de 1971. Diario oficial 33339. Artículo 20.
14 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Derecho Comercial (Bogotá: Temis, 1999).
se le destina”15. En ese orden de ideas, un componente que haría de estos contratos un vehículo para el ejercicio de una actividad comercial es el uso que se le dé al inmueble objeto de los mismos.
Por lo anterior, un local o espacio se vuelve comercial si se le da un uso de tal naturaleza, pero no necesariamente si este hace parte de un establecimiento de comercio. El planteamiento xx Xxxxxxx muestra que la estructura perteneciente al arrendador o concedente no es relevante a la hora de definir si un espacio puede tener o no uso comercial, ni tampoco la calidad que tengan las partes contratantes o el oficio al que se dediquen.
Lo que define la naturaleza comercial de un local o espacio es el uso que se le dé, y ese uso no es definido por la forma contractual bajo la cual la tenencia del espacio haya sido entregada a un tercero. Así el contrato suscrito para la entrega de la tenencia del inmueble señale que el mismo tendrá como destinación el ejercicio de alguna de las actividades comerciales reconocida por las leyes colombianas, lo que definirá la actividad ejercida como tal es la naturaleza de la misma.
Por otra parte, si lo que se quisiera es entregar la tenencia de un inmueble para el ejercicio de actividades que no se categorizan como comerciales, el contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios no serían la figura idónea para ello. Por ejemplo, si lo que se pretende es entregar la tenencia de un inmueble para fines habitacionales, la figura idónea para ello es el contrato de arrendamiento de vivienda urbana16. Por medio de la suscripción de este contrato, un tercero podrá adquirir la tenencia de un inmueble para habitarlo. Teniendo en cuenta lo afirmado por Xxxxxxx, el uso de este inmueble sería definido por el uso habitacional que se le da, el cual desborda la naturaleza y finalidad propia de los contratos de arrendamiento de local comercial y de concesión de espacios.
00 Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxxxxxx (Xxxxxx: Temis, 1987) 16-17. 16 Ley 820 de 2003, 10 de julio de 2003. Diario oficial 45244.
Para finalizar, es claro que son tres los elementos que permiten afirmar que el contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios comparten identidad, siendo estos la entrega de la tenencia que se da por medio de su suscripción, la función económica inherente a los mismos, y el ejercicio de actividades comerciales que de allí se deriva.
Estos factores comunes son evidenciables de manera objetiva, sin necesidad de que medie para su determinación la tipología contractual usada, por lo cual se reitera en que los contratos en cuestión comparten identidad.
Capítulo 2. Contrato de arrendamiento de local comercial y contrato de concesión de espacios: a favor de la autonomía del contrato de concesión de espacios
Una segunda aproximación al problema pone de presente la sustantividad del contrato de concesión de espacios. . Si bien es cierto que arrendamiento de local comercial y concesión de espacios comparten los elementos descritos en el capítulo primero, existen otros elementos que permiten calificar a la concesión como figura contractual independiente: El primero de estos factores es que en estos contratos el concesionario, o inquilino, se aprovecha de la infraestructura y reputación del concedente, o dueño del espacio, para el ejercicio de su actividad comercial. El segundo tiene que ver con el carácter intiutu personae de este tipo de contratos. Finalmente, está el factor de control de directriz y control que ejerce el concedente en este tipo de relaciones contractuales.
2.1.Aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente.
Pese a la identidad en el ánimo de lucro y en el desarrollo de una actividad comercial, el concesionario, en el contrato de concesión, busca aprovechar la reputación e infraestructura que pone su disposición el concedente (quien entrega la tenencia) para el ejercicio de su actividad comercial.
Al respecto, en el caso de Aerocali Vs Librería Atenas del año 2016, el Tribunal puso de presente que:
“[l]a relación por medio de la cual, una persona natural o jurídica posee uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena y sus servicios y/o productos están acreditados y son reconocidos por los consumidores, motivo por el cual atraen a un público o clientela potencial y como instrumento de reducción de costos, optimización del espacio, mejora de sus rendimiento y servicios ofrecidos a sus clientes, opta por facilitar algunos espacios físicos de sus establecimiento a terceras personas comerciantes que deseen ofrecer sus productos o servicios al público que visita el establecimiento de comercio de aquella persona natural o jurídica.”17.
Así pues, el aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente por parte del concesionario es un factor esencial que solo está presente en estos contratos de concesión de espacios, por ejemplo, el propietario de un centro comercial que dispone de una estructura ideal para instalar un establecimiento de comercio.
Este tipo de infraestructura le asegura al concesionario cierto tráfico de personas que desde el comienzo pueden llegar a adquirir productos o servicios en su establecimiento de comercio.
Con todo, si la infraestructura propiedad del concedente asegura un flujo de personas al día, se requiere, además, de una reputación que incentive a los comerciantes a operar desde allí. En el caso Herpaty LTDA Vs. Sociedad de Concesionarios S.A. del año 2005, el Tribunal de Arbitramento señaló que:
“El concesionario pretende explotar un área que otro ha dispuesto, acreditado y cuenta con un nombre comercial que hace atractivo el sitio para la venta”18.
17 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Cali. Laudo Arbitral del 20 xx xxxxxx del 2009 Aerocali S.
A. vs. Librería Atenas S. A. Árbitro único: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
00 Xxxxxx de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 16 de diciembre del 2005, “Herpaty Ltda. vs. Sociedad de Concesionarios S. A.”. Árbitro único: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
Como se ve, la reputación del concedente es un elemento necesario en el contrato de concesión pues si un concedente que tenga una buena reputación, experiencia o instalaciones para facilitar el ejercicio de una actividad comercial en un establecimiento de comercio.
Sin infraestructura, ni reputación, un eventual concesionario no tendría motivación para operar su establecimiento de comercio en ese lugar.
En el contrato de arrendamiento de local comercial, por el contrario, el arrendador solo tiene la obligación de entregar dicha tenencia en los tiempos y oportunidades pactados, y de asegurar en la medida de lo posible que el inquilino pueda tener un uso pacífico del inmueble arrendado.
2.2.Contratos intuitu personae
Aparte del aprovechamiento de la infraestructura y la reputación del concesionario por parte del concedente, debe tenerse en cuenta el elemento intuitu personae.
En los contratos de arrendamiento de local comercial este factor no es esencial para su suscripción, toda vez que, aparte de que sea un negocio jurídico ejercido entre comerciantes, no se tienen en cuenta factores adicionales para la suscripción de un contrato de ese tipo.
En cuanto a la concesión de espacios, y como se vio en el punto previo, una de las motivaciones que tiene el concesionario para firmar un contrato de concesión de espacios radica en el posible aprovechamiento que podría tener de la infraestructura y reputación del concedente, al igual que el concedente también podría querer beneficiarse de las cualidades positivas que podría llegar a tener su hipotético concesionario. Al respecto, Xxxxxxx pone de presente que en la concesión:
“(…)el propietario de una gran superficie (varios establecimientos de comercio acreditados) decide ceder espacios físicos de sus establecimientos a comerciantes o
fabricantes – para el caso concesionario – que desean mercadear sus productos en los establecimientos acreditados del concedente”19.
Como se ve, al concesionario no le vale cualquier concedente, requiere de uno del cual puede aprovechar su reputación, experticia e infraestructura para ejercer su actividad comercial.
En resumen, el factor intuitu personae presente en los contratos de concesión viene dado por la calidad del concedente que, por lo general, suele ser dueño de una gran superficie con gran reputación y medios que presta su espacio a un concesionario que pretende comercializar productos o servicios.
2.3.Control y reglamentación por parte del concedente
Teniendo en cuenta el papel que tiene el concedente para la adecuada ejecución del contrato de concesión de espacios, es necesario tratar un factor adicional requerido para el éxito de la explotación: el control que ejerce el concedente en este tipo de contratos para que su gran superficie opere de forma correcta.
Autores como Xxxxxxxx Xxxxxxx00, y distintos pronunciamientos en sede arbitral21, se han pronunciado al respecto. En el caso del año 2015 de Organización Terpel S.A. Vs. Xxxxxxx Xxxxxxx, por ejemplo, el tribunal señaló:
“Puestas así las cosas, encontramos que aun cuando el contrato atípico de concesión de espacio tiene puntos similares o convergentes con los de un contrato típico de
19 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Algunas reflexiones sobre los contratos de concesión y agencia mercantil. En: XXXXXX XX XXXXXXXXX, Xxxxxxx (Coord). Modernización de las Obligaciones y los Contratos (Bogotá: Universidad de los Andes, 2015) 89.
20 Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Contrato de Concesión Mercantil (Medellín: Colegio de Abogados de Medellín y Cámara de Comercio de Medellín. Derecho Comercial Contemporáneo. Biblioteca Jurídica Diké, 1989)
21 Entre otros, -Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 31 xx xxxxx de 2020, “Makro Supermayorista S.A.S. vs. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
-Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 22 de septiembre de 2016, “Xxxxxxx y Xxxxxxxx S.A. vs. Centro Comercial xx Xxxx (Centro Suba) PH”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
-Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 1 de septiembre de 2020, “Grupo EDS Autogas S.A.S. vs. Xxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxx, Trihundidos S.A.S., Xxxxxx S.A.S. Y Cardener S.A.S.”. Árbitro: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.
arrendamiento, éste primero -el de concesión de espacio- es mucho más amplio, y abarca otras características y notas que lo distinguen del de arrendamiento, tales como por ejemplo, que el espacio concedido forma parte de un establecimiento más amplio o principal, y por ello el concesionario cuenta con unos beneficios como lo son el de aprovecharse de la infraestructura, ubicación, clientela y posicionamiento del establecimiento dentro del cual se encuentra; y además, está sujeto a cumplir unas reglas y condiciones, tales como por ejemplo, a la posibilidad de ser inspeccionado en cualquier momento por el concedente, que se le restrinja la utilización del espacio para desarrollar determinada actividad, estar sometido a confidencialidad respecto de la información o estrategias que se utilizan para mercadear o promover las actividades que allí se desarrollan, se encuentra sujeto a reglas o directrices que le imparte el concedente para el manejo del servicio o la venta de productos que desarrolle, tales como por ejemplo restringir el tipo de productos que puede ofrecer (v. gr. cigarrillos, licores, etc.), o la forma de exponerlos (v. gr. al aire libre o en empaques); y además, está sometido a la obligación de atender al público en los mismos horarios de atención del establecimiento principal.”22
Ciertamente, en los contratos de concesión de espacios el rol de control que ejerce el concedente se ve en factores como, por ejemplo, el horario de operación que debe tener el concesionario dentro de su gran superficie. Esto es algo que es evidenciable en los centros comerciales, ya que los establecimientos de comercio allí presentes operan en un horario congruente al del centro comercial.
Este control también se evidencia en la imposición de una obligación reciproca de confidencialidad, toda vez que, durante la ejecución de este contrato, son compartidas estrategias de mercadeo y ventas concebidas para ser exitosas en una gran superficie como la de concedente, y que no deberían ser compartidas con actores externos o competidores.
22 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Medellín, laudo arbitral del 16 xx xxxxx de 2015, “Organización Terpel S.A. vs. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. 000.
Lo anterior también se traduce en la potestad que tiene el concedente para inspeccionar la explotación del concesionario con el fin de asegurar que la realice en el espacio asignado y la manera en que se exhiben los productos y servicios es una potestad que no se reconoce en el contrato de arrendamiento de local comercial.
En el caso Desarrolladora C.C. Fontanar S.A.S. vs. EPK Kids Smart S.A.S. del año 2020, la noción de control y reglamentación fue tratada de la siguiente manera:
“El contrato de concesión de espacio corresponde a un contrato consensual, bilateral, oneroso y atípico según el cual un comerciante o empresario (CONCEDENTE) otorga a otro comerciante (CONCESIONARIO), por sus particulares condiciones, de forma exclusiva o no, el derecho de usar un área o infraestructura inmobiliaria y/o mobiliaria, fuera o dentro de su propio establecimiento de comercio, lo que involucra en el segundo escenario un aprovechamiento directo de su organización empresarial, nombre, localización, posicionamiento en el mercado, tráfico de clientes o usuarios, así́ como de otros intangibles, en aras de permitirle al CONCESIONARIO DEL ESPACIO la comercialización de sus bienes o servicios de forma independiente, autónoma y por su propia cuenta y riesgo frente a terceros, a cambio de una contraprestación periódica en dinero o especie, ya sea fija, variable o mixta. Lo anterior, sujeto a un conjunto de normas que establece el CONCEDENTE por medio de convenciones del contrato mismo, o de un reglamento vinculante por virtud de aquel y que refieren a sus derechos, prohibiciones y facultades para el uso del espacio concedido.”23.
Aparte de las formas como el concedente ejerce el control y reglamentación en este tipo de contratos, es importante mencionar como los mismos son establecidos en el contrato o en reglamentos operativos, similares a los reglamentos de propiedad horizontal, que suelen tener estos espacios para su operación.
23 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 00 xx xxxxxxx xx 0000, “Xxxxxxxxxxxxxx X.X. Xxxxxxxx S.A.S. vs. EPK Kids Smart S.A.S.”. Árbitros: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. 24.
Generalmente, estos son factores que no son objeto de negociación entre el concedente y el concesionario, pues este último, al solo ocupar un espacio que sería una fracción de lo que compone el conjunto, no tendría mayor incidencia en la operación de la misma aparte de ser beneficiario de esta.
Capitulo 3. El contrato de concesión como contrato autónomo: Propuesta y efectos prácticos
Una aproximación preliminar parece dar cuenta de la identidad de las dos figuras analizadas teniendo en cuenta la tenencia del inmueble, el ánimo de lucro o factor económico que se persigue y el ejercicio de actividades comerciales. Sin embargo, visto en detalle, el aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente como condición necesaria de la ejecución de actividad del concesionario, el elemento intuitu personae que se deriva de ello y control y reglamentación que realiza el concedente frente a la actividad del concesionario permite afirmar la autonomía del contrato de concesión de espacios.
En todo caso, existe un elemento adicional que refuerza la autonomía del contrato de concesión de espacios y suele pasarse por alto: la cooperación y sinergia requerida para el éxito de la explotación que los lleva a convertirse en una suerte de “socios comerciales”.
En las páginas que siguen se explicará en detalle ese factor adicional aterrizado a las características únicas del contrato de concesión de espacios.
3.1. La cooperación y sinergia en el contrato de concesión de espacios: elemento a favor de su autonomía.
De forma implícita se ha hecho referencia a la cooperación requerida entre concedente y concesionario. Parece claro que el concesionario se beneficia del concedente. Así lo ha señalado la justicia arbitral, por ejemplo, en el caso, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. Central xx Xxxxxx de Bogotá S.A. del año 2017 se afirmó que “un pequeño comerciante se introduce
dentro del establecimiento de uno más grande, afamado, ancla, un gigante que ejerce una sinergia o un efecto arrastre o una generación de beneficio sobre el local pequeño (...)"24.
Sin embargo, el concedente también puede beneficiarse del concesionario. El éxito de un centro comercial o una gran superficie depende también de aliados estratégicos que complementen los bienes o servicios ofrecidos por el concedente, que redunde en una oferta de valor para los clientes; también le permite optimizar su propia explotación.
En esta línea, Xxxxxxx señala que el concedente, buscando aumentar sus rendimientos y reducir costos de operación, “decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente. El Concesionario debe ajustarse a las normas de presentación y administración que imperan en los establecimientos del concedente, utilizando personal propio o del concedente. El concedente no adquiere las mercaderías que se mantienen en la propiedad del concesionario, por tanto, no toma para sí el riesgo de obsolescencia. Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y se implanta una manera de liquidar periódicamente con el concesionario, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se beneficia el concesionario. El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, así como del espacio físico para la presentación de sus productos y sobre todo de la clientela que visita el lugar.”25
Lo anterior implica que el concedente, quien es dueño de una gran superficie ampliamente reconocida por una clientela por él formada, entrega un espacio al concesionario, quien es dueño de un establecimiento de comercio que puede ser reconocido en el público, para que
24 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, “Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx vs. Central xx Xxxxxx de Bogotá S.A.”. Árbitros: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. 25 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles: contratos atípicos (Bogotá: Legis, 2012) 288.
ejerza su actividad comercial en la gran superficie del concedente, y así formar una sinergia que los beneficie mutuamente.
Por otra parte, de la posición del autor también vale la pena mencionar que para este la remuneración derivada de los contratos de concesión podría ser distinta a la de los contratos de arrendamiento de local comercial, toda vez que la misma, más allá de ser una simple renta como pasa en los contratos de concesión de espacios, es un cobro que se calcula de acuerdo a lo que la infraestructura y reputación del concedente ofrece al concesionario.
Sobre este particular, es importante señalar que este factor no debería considerarse como un factor diferenciador del contrato de concesión de espacios respecto del contrato de arrendamiento de local comercial, toda vez que, a pesar de que se calcule la remuneración del primero de forma distinta al contrato de arrendamiento, esto no implica que el efecto derivado de la entrega de la mera tenencia del espacio sea el mismo: hacerlo a cambio del cobro de una remuneración.
Sin duda, el concedente establece una relación jurídica y comercial con el concesionario porque este último podría potenciar su activo. Si el concesionario es una gran marca o negocio de renombre mundial, que atraería más personas a la gran superficie del concedente, ese factor personal y único del primero es lo que haría que el último entablara la relación contractual.
Si el Concesionario no es una gran marca, de todos modos puede tener potencial crecer de la mano del concedente en el ejercicio de su actividad comercial, beneficiándose la gran superficie en el largo plazo. Esa suma de grandes reputaciones o reputaciones en construcción no tendrían un efecto distinto a potenciar los establecimientos de comercio de ambos.
En los contratos de arrendamiento de local comercial, por el contrario, el rol del arrendador (quien sería el concedente) no es muy activo respecto de lograr el éxito del arrendatario (quien sería el concesionario) en la actividad comercial que emprenda en el espacio cuya
tenencia le fue entregada, y viceversa, de allí que se pueda afirmar la independencia del contrato de concesión de espacios frente al contrato de arrendamiento de local comercial.
Como se ve, más allá de la entrega de la tenencia de un espacio bajo unas condiciones económicas específicas para el ejercicio de una actividad comercial particular, lo que se forma por medio de la suscripción de un contrato de concesión de espacios es una sinergia entre las partes que lo suscriben, logrando que las mismas potencien recíprocamente el rendimiento económico de la otra, haciéndose socios comerciales en las actividades que emprendan.
En resumen, un contrato de concesión de espacios se caracteriza por los siguientes elementos:
(i) Entrega de la tenencia de un espacio por un tiempo determinado, (ii) ánimo de lucro o factor económico, (iii) ejercicio de una actividad comercial, (iv) aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente por parte de concesionario, (v) contrato intuito personae, (vi) potestad de control y reglamentación por parte del concedente, y (vii) cooperación y sinergia entre las partes que lo suscriben.
Sumado a lo anterior, y un factor que podría afectar la singularidad del contrato de concesión es la figura contractual denominada franquicia corner o franquicia shop in shop. Esta figura contractual es definida como un contrato donde la actividad de quien le es entregada la mera tenencia del espacio “se desarrolla dentro de un establecimiento comercial, por departamentos, en el cual existe un espacio franquiciado. En este espacio se venden productos o se prestan los servicios objeto de la franquicia, según los métodos y las especificaciones del franquiciador”26.
A simple vista, este tipo de contrato parecería igual al contrato de concesión de espacios, pero tiene dentro de su definición un factor que lo distancia totalmente de este último, y es que los productos a comercializar por el franquiciado deben ser los que le indique el franquiciador, que sean complementarios a lo ofrecido por el mismo.
26Marcial Xxxxxxx Xxxxxxx, finanzas internacionales (Bogotá: ECOE Ediciones, 2015) 83.
Esto va en contravía con los factores propios de un contrato de concesión de espacios, toda vez que, si bien es cierto que en este tipo de contratos hay una potestad de control y reglamentación a favor del concedente, dicha potestad no se extiende hasta el punto de definir los productos o servicios a ser comercializados por el concesionario, como si pasa en el contrato de franquicia corner o shop in shop.
De igual modo, puede que para un juez que analice una controversia suscitada del incumplimiento de un contrato de concesión de espacios, este último comparta identidad con el contrato de arrendamiento de local comercial basado en la noción del contrato realidad. Para mitigar este riesgo, es necesario que los contratos de concesión de espacios tengan dentro de si los 7 elementos previamente mencionados, toda vez que son los que hacen del mismo único en el universo jurídico.
Por lo anterior, es esencial que las partes que suscriban un contrato de concesión de espacios se aseguren que en dicho contrato estén presentes los 7 elementos que garantizan su singularidad, pues en caso que “se concluya la ausencia de los elementos esenciales de la concesión de espacio y la presencia de los elementos de un arrendamiento de local comercial, el juzgador deberá́ declarar la existencia de un contrato de este último en la realidad”27.
Por ello, los contratos de concesión espacios, se reitera, deben forjarse teniendo en cuenta los elementos que garantizan su singularidad, so pena de correr el riesgo de que el contrato suscrito se considere un contrato de arrendamiento de local comercial, y por tanto, perder la flexibilidad y los beneficios que ofrecen los contratos de concesión de espacios.
Dicho esto, conviene preguntarse por los efectos prácticos que lleva consigo la pretendida autonomía.
3.2.Efectos de la autonomía del contrato de concesión de espacios.
27 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, El Contrato de Concesión de Espacio y el Contrato de Arrendamiento de Local Comercial: similitudes, diferencias y problemáticas. En: Estudios de Derecho Contractual: de la Compraventa a la Economía Colaborativa (Bogotá: Universidad de los Andes, 2021) 208.
Habiéndose establecido la sustantividad del contrato de concesión de espacios, corresponde analizar sus efectos en términos de régimen de protección del concesionario y el proceso de restitución de tenencia.
3.2.1. Las prerrogativas en favor del concesionario
El Código de Comercio Colombiano, en sus artículos 515 a 521, establece un conjunto de disposiciones cuya finalidad es proteger al arrendatario de un local comercial.
En primer lugar, los artículos 515 y 516 contemplan que los contratos de arrendamiento de local comercial son parte esencial del establecimiento de comercio del arrendatario, por ello, buscando asegurar la estabilidad en la explotación del establecimiento se reconoce el derecho de renovación cuando se ha ocupado el inmueble por un periodo mayor a dos años, en el mismo se haya ejercido una actividad comercial, y que el contrato suscrito haya sido cumplido28.
Surgido el derecho, solo podrá excepcionarse la renovación cuando se cumplan los preceptos planteados en el artículo 518 del Código de Comercio, los cuales son que el Contrato se haya incumplido, que el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para instalar en el mismo un establecimiento de comercio distinto al del arrendatario, y cuando el inmueble deba ser reconstruido o requiera obras estructurales29.
La renovación, sin duda, restringe el uso, goce y disposición del inmueble por parte de su propietario porque solo podrá ser explotado por el arrendatario, perdiendo la posibilidad de explorar alternativas en el mercado.
Como complemento, el artículo 520 del Código de Comercio obliga al propietario a desahuciar al arrendatario con una antelación mínima de seis meses al vencimiento del
28 Xxxxxxxx Xxxx Nossa, Contratos Empresariales Nacionales e Internacionales (Bogotá: ECOE Ediciones, 2017) 319. 29 Código de Comercio. Artículo 518.
contrato siempre que la renovación se sustente en las causales establecidas en el referido artículo 518.
En todo caso, los arrendatarios tendrán derecho a que se les prefiera "cuando no se renueve el contrato porque el arrendador deba hacer reparaciones necesarias, reformas, reconstruirlo o demolerlo para construir una nueva obra”30. En ese orden de ideas, si el contrato es terminado por la causa antes mencionadas, el arrendatario cuyo contrato fue terminado tendrá una primera opción para ocupar el local que le había sido entregado en virtud del contrato terminado tan pronto concluya la obra que necesitaba.
Y de no hacerlo, o de no darle el destino indicado con el desahucio, ni inicia las obras dentro de los tres meses siguientes, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado en los términos del artículo 522 del Código de Comercio. Esta norma “expresa que en la estimación de los perjuicios se incluirán, además del daño emergente y el lucro cesante, los gastos indispensables para la nueva instalación, el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados, y las indemnizaciones pagadas a los trabajadores despedidos a causa de la clausura o traslado del establecimiento."31.
Este régimen de protección no podrá aplicarse al contrato de concesión, pues como se vio se trata de un contrato autónomo. En esta línea, se pronuncia un tribunal en el laudo Organización Terpel S.A. Vs. Xxxxxxx Xxxxxxx del año 2015:
“En consecuencia, la concesión de espacio es mucho más que un contrato de arrendamiento, y por lo tanto al mismo, aun cuando pueden aplicarse por analogía ciertas características de éste, aquel contrato atípico no está́ sujeto y regulado obligatoria e indefectiblemente a las disposiciones que rigen el contrato típico de arrendamiento de local comercial. (...)”32.
30 IBID. 320.
31 IBID. Página 322.
32 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Medellín, laudo arbitral del 16 xx xxxxx de 2015, “Organización Terpel S.A. vs. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. 000.
Estas imposiciones por parte de la ley colombiana al contrato de arrendamiento de local comercial no se encuentran en el contrato de concesión de espacios, precisamente por su naturaleza autónoma que lo distancia del primero. Así las cosas, los comerciantes que acuden a esta figura tendrán más flexibilidad a la hora de pactar las condiciones que les permitirán renovar o rescindir el mismo.
Esta cuestión no es baladí. En Chile y Perú, por ejemplo, no se reconoce un régimen de protección al arrendatario lo que ha llevado a que, en la práctica, no se requiera del contrato de concesión de espacios, pues el contrato de arrendamiento, por sí solo, ofrece la flexibilidad requerida para las partes.
En Chile, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de locales comerciales está regulado en la ley 18101. En esta norma aplica lo dispuesto por el código civil chileno en materia de arrendamiento para varios inmuebles, pero para el presente estudio solo es relevante lo relacionado con el local comercial. Se evidencia que tiene como elemento esencial la entrega de la tenencia de un espacio a un tercero, bajo unas condiciones económicas específicas, para el ejercicio de una actividad comercial determinada. Asimismo, es un contrato bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo33, se requiere que haya consentimiento entre las partes para pactar su formación y las condiciones que lo regirán. Las causas de terminación del mismo son por expiración de su vigencia, por incumplimiento, o por lo pactado por las partes involucradas.
De acuerdo a Alessandri34, este contrato en Chile tiene como elementos esenciales la cosa, el precio y el consentimiento de quien los suscribe, situación que sería similar a este contrato en Colombia. En cuanto a la restitución en estos contratos, Santa María35 señala que en estos casos la restitución en el contrato de arrendamiento se puede dar posterior a su terminación, ya que el arrendatario puede conservar la posesión del inmueble mientras pague la renta pactada hasta la fecha de efectiva restitución. Lo anterior no implica que el arrendatario tenga
33 Código Civil de Chile, 7 de enero de 1982. Artículo 1915.
00 Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xx Xxx Xxxxxxxxx (Xxxxxxxx xx Xxxxx: Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1988) 160.
35 Xxxxx Xxxxx Santa Xxxxx, Los Contratos. Parte general. Tomo I (Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998) 280.
la potestad de conservar el inmueble indefinidamente, simplemente es un tiempo adicional con el que cuenta para restituir la tenencia de un inmueble en un tiempo razonable.
Sobre posibles prerrogativas en contratos de arrendamiento en Chile, la doctrina ha dicho que "las leyes especiales, aunque no fueron derogadas fueron modificadas para ampliar la libertad de las partes para fijar la mayor parte de los términos del contrato, entre ellos el precio o renta y la terminación del arrendamiento”36. En ese orden, y a diferencia del caso colombiano, no hay prerrogativas adicionales a favor de quienes les fue entregada la tenencia de un inmueble, y por tanto los propietarios de inmuebles pueden disponer con libertad de los mismos.
En Perú, por su parte, el arrendamiento se encuentra definido en el Código Civil de dicho país. Se dice que “por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.”37. La doctrina de ese país ha definido este contrato como uno “de tracto sucesivo siendo la contraprestación el pago de una renta (generalmente, en dinero)”38.
En esencia, este contrato se trata de entregar la tenencia de un espacio a un tercero, a cambio de una remuneración, para el ejercicio de una actividad comercial especifica, teniendo como elementos esenciales que hay cosa, precio y consentimiento entre quienes lo suscriben. Es esencial para su formación el consentimiento de las partes involucradas, y puede darse por terminado por su incumplimiento o por la expiración de la vigencia pactada, sin perjuicio de las demás causas señaladas por las normas aplicables.
Es importante señalar que en este contexto normativo tampoco se tienen prerrogativas especiales a favor del arrendatario para la conservación de la tenencia del inmueble, pues el Código Civil de Perú en su artículo 1700 dispone que “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas
36 Xxxxxx Xxxxxx, “Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxx”, Xxxxxxx Xxxxxxx de Derecho Privado No. 18 (2012): 262. 37 Decreto legislativo 295 (Código Civil de Perú) 24 de julio de 1984. Artículo 1666.
00 Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, “Exigibilidad de la cláusula penal en época de crisis sanitaria Revista”. Revista IUS ET Veritas No. 61 (2020) 25.
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”39.
En suma, se ve que en los tres países el arrendamiento tiene la finalidad de entregar la tenencia de un espacio a un tercero, con ánimo de lucro de por medio, para el ejercicio de una actividad comercial, y que en Chile y Perú no se tiene la dicotomía colombiana respecto a los contratos aplicables para una operación de este tipo. Del mismo modo, y por su autonomía, las prerrogativas a favor del arrendatario propias de los contratos de arrendamiento de local comercial no serían aplicables, en el caso colombiano, a los contratos de concesión de espacios.
3.2.2. El proceso de restitución de tenencia de inmuebles.
El proceso de restitución de tenencia de inmueble arrendado en Colombia se encuentra regulado en el artículo 384 del Código General del Proceso, en lo que aquí interesa señala: “Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán las siguientes reglas (…)”00.
Esta norma ordena como requisito que se aporte prueba de la existencia del contrato de arrendamiento, así como tampoco tiene el requisito de conciliación previa que si tienen otros procesos judiciales. Territorialmente, este procedimiento se llevaría a cabo en el lugar donde esté ubicado el inmueble cuya tenencia fue entregada en virtud del contrato incumplido. De igual forma, da la posibilidad de solicitar la aplicación de medidas cautelares, le permite al arrendatario reclamar por el valor de las mejoras que haya incorporado al inmueble, y este último debe prestar caución para ser escuchado en el marco de este proceso. Asimismo, este es un procedimiento de única instancia, siempre y cuando la controversia verse sobre el no pago de las rentas pactadas en los contratos41.
39 Decreto legislativo 295 (Código Civil de Perú) 24 de julio de 1984. Artículo 1700.
40 Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), 12 de julio de 2012. Diario oficial 48489. Artículo 384.
41 IBID. Artículo 384.
Es necesario aclarar que su alcance se limita únicamente a los inmuebles cuya tenencia haya sido entregada bajo la modalidad de arrendamiento. Por medio de esta norma, un arrendador que esté frente a una situación donde un arrendatario no esté dando cumplimiento al contrato pactado, puede acudir a mecanismos judiciales que le permitan recuperar la tenencia del inmueble.
La recuperación de esa tenencia es un factor esencial para que el propietario pueda seguir obteniendo réditos económicos de su inmueble, ya que podría volver a comercializarlo para que un inquilino responsable pague puntual según las condiciones económicas pactadas. Este procedimiento es un medio con el que cuenta el propietario para coaccionar a su inquilino incumplido al pago de los dineros adeudados y la recuperación del inmueble de su propiedad.
A pesar de lo anterior, es necesario aclarar que con la demanda de restitución, la tenencia no se recuperaría de forma inmediata, ya que hay que dar cumplimiento al proceso en los términos que la ley ordena, y en Colombia los tiempos de ejecución y término de cualquier proceso judicial suele ser bastante demorado, teniendo en cuenta que se ejecutan a través de los jueces ordinarios.
Un factor adicional que hace de este procedimiento judicial un mecanismo judicial atractivo para los dueños de inmuebles o espacios que buscan la recuperación de la tenencia de los mismos, es que el inquilino incumplido debe desembolsar dineros al juzgado donde se desarrolla el proceso para poder participar en el mismo42, es decir, debe pagar para poder ser escuchado en el proceso.
El hecho de tener que pagar lo adeudado desde el comienzo del proceso, y continuar pagando durante su desarrollo, es un incentivo que tiene el inquilino incumplido para arreglar sus desavenencias con el propietario del inmueble en el menor tiempo posible. La Corte Constitucional43, en sentencia C-106/21, declaró la constitucionalidad de esta medida, reafirmando que es un mecanismo útil que tienen los dueños de los predios para asegurar el
42 IBID. Artículo 384.
43 Corte Constitucional, sentencia C-106-21 del 22 xx xxxxx de 2021. Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxxx.
cumplimiento de los contratos que suscriben. Encontró que el hecho de pagar caución no genera un desequilibrio a favor del propietario, ni tampoco crea las condiciones para agravar la situación económica del deudor incumplido; simplemente es un mecanismo coercitivo cuya finalidad es la resolución de un contrato incumplido.
Ahora bien, la ley procesal colombiana ofrece una alternativa para lograr la restitución de la tenencia de inmuebles cuando la misma no fue entregada por medio de un contrato de arrendamiento establecida en el artículo 385 en donde se señala que:
“Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo.
También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro.”44(negrillas fuera del texto)
Desde esta perspectiva se puede concluir que el artículo 385 procede en el caso del contrato de concesión de espacio teniendo en cuenta que se trata un bien inmueble dado en tenencia a título distinto del arrendamiento
Por otra parte, hay otro mecanismo que los empresarios podrían usar para resolver controversias relacionadas con la recuperación de la tenencia de un inmueble: la jurisdicción arbitral. A pesar de que quienes están a cargo de la administración de justicia en Colombia son los jueces, la Constitución Política de Colombia contempla que la administración de justicia puede ser ejercida por los árbitros45.
44 Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), 12 de julio de 2012. Diario oficial 48489. Artículo 385.
45 Constitución Política de Colombia del año 1991. Artículo 116.
En virtud de lo anterior, es importante tener en cuenta que para pueda ser constituido un tribunal de arbitramento es necesario que exista una cláusula o pacto arbitral46 previamente suscrito por las partes que busquen dirimir sus controversias por medio de este mecanismo de solución de conflictos.
Como se mencionó previamente, la justicia arbitral ha reconocido la singularidad del contrato de concesión de espacios frente a contratos como el de arrendamiento de local comercial, pero se ha abstenido de pronunciarse frente a los procesos de restitución de tenencia de inmuebles regulado en el Código General del Proceso Colombiano. Lo anterior se encuentra en la siguiente posición doctrinal ubicada en la obra xx Xxxxx, así:
"El compromiso arbitral puede ser sobre toda clase de litigios relacionados con el contrato o sobre algunos de ellos, taxativamente determinados. En el último caso, en nada afecta la competencia de los jueces para conocer de los demás. En el primero, la competencia general del tribunal de árbitros está limitada, aun cuando las partes nada digan al respecto, a los juicios no ejecutivos, en su sentido más amplio, porque los árbitros no tienen facultades coercitivas (...)"47.
Si bien un árbitro puede llevar a cabo el ejercicio de la administración de justicia, este no puede llevarse a cabo en los mismos términos en los que dicha actividad es llevada a cabo por los jueces. hay procedimientos, como los de restitución, donde su capacidad de coerción es limitada. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que árbitros no estarían facultados para ejecutar una diligencia de lanzamiento, como si lo están los jueces de la república, por cuenta de su falta de capacidad coercitiva48, pronunciamiento que se ha dado de la misma forma en la justicia arbitral49.
46 Ley 1563 de 2012, 12 de julio de 2012. Diario oficial 48489. Artículos 3 y 4.
47 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Tratado de derecho procesal civil, parte general, Tomo 4, De los actos procesales, parte segunda (Bogotá: Editorial Temis, 1964) 200.
48 Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995, sentencia del 20 de febrero de 1995. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
49 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 00 xx xxxxxxx xx 0000, “Xxxxxxxxxxxxxx X.X. Xxxxxxxx S.A.S. vs. EPK Kids Smart S.A.S.”. Árbitros: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. 12.
Puede que existan tribunales arbitrales que disientan de esta posición respecto de los mismos, pero en la práctica se ha demostrado que este no es el camino para recuperar la tenencia de un inmueble entregado bajo la modalidad de arrendamiento de local comercial o de concesión de espacios. La posibilidad de que, por esta vía, se permita adelantar un proceso de restitución de tenencia es algo que debería evaluarse con mayor detalle en una futura investigación.
Teniendo en cuenta lo anterior, la restitución del inmueble entregado en concesión deberá resolverse de conformidad con lo establecido en el artículo 385 y por la remisión que éste realiza al artículo 384.
II. Conclusiones
Luego del análisis que se ha llevado a cabo en el presente trabajo respecto del contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacios, es claro que los mismos comparten una característica en cuanto a su esencia, ya que por medio de la suscripción de los mismos es entregada la tenencia de un inmueble o espacio a un tercero para el ejercicio de una actividad económica especifica bajo unas condiciones particulares pactadas por las partes involucradas. Se ve entonces que estos contratos tienen en común que por medio de los mismos hay una entrega de la tenencia, ánimo de lucro y ejercicio de actividades comerciales.
De todos modos, y por el creciente uso que ha tenido el contrato de concesión de espacios, diversos autores han entrado a preguntarse si el contrato de concesión de espacios es autónomo, y la conclusión a la que se ha llegado al respecto es que, a pesar del elemento esencial compartido por este tipo de contratos, el contrato de concesión de espacios cuenta con tres elementos adicionales que lo distancian del contrato de arrendamiento de local comercial: aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente por parte de concesionario, contratos intuito personae, y potestad de control y reglamentación por parte del concedente.
Aparte de lo anterior, los contratos de concesión de espacios cuentan con un elemento esencial que no se contempla en los contratos de arrendamiento de local comercial: la cooperación entre el dueño del espacio y su inquilino para que la actividad comercial ejercida en el espacio entregado sea un éxito, y de allí que este sea considerado una figura autónoma.
Ese elemento de cooperación, esa sinergia que se busca crear por medio de la suscripción de un contrato de concesión de espacios entre el concedente y el concesionario no es un elemento esencial o accesorio del contrato de arrendamiento de local comercial, ni es un factor determinante para su suscripción, de allí que sea posible afirmar que estas dos figuras contractuales son totalmente independientes.
Teniendo clara la independencia presente entre esas dos figuras contractuales, el primer efecto derivado de esto implica que las prerrogativas señaladas en el código de comercio que brindan protección a los arrendatarios no serán aplicables al contrato de concesión de espacios, creando de esa forma el clima de flexibilidad que necesitan los dueños de grandes superficies para comercializar los espacios que son de su propiedad.
El otro efecto derivado de esto es que el proceso de restitución de tenencia señalado en el artículo 384 del código general del proceso, el cual solo es aplicable a los contratos de arrendamiento de local comercial, por cuenta de la autonomía presente en los contratos de concesión de espacios, este proceso aplicaría para este tipo de contratos por medio de la remisión señalada en el artículo 385 del mencionado compendio normativo.
Bibliografía:
Normas
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Jurisprudencia
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13. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 31 xx xxxxx de 2020, “Makro Supermayorista S.A.S. vs. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
14. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 1 de septiembre de 2020, “Grupo EDS Autogas S.A.S. vs. Xxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxx, Trihundidos S.A.S., Xxxxxx S.A.S. Y Cardener S.A.S.”. Árbitro: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx.
15. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, “Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx vs. Central xx Xxxxxx de Bogotá S.A.”. Árbitros: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.
16. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral
del 22 de septiembre de 2016, “Xxxxxxx y Martínez S.A. vs. Centro Comercial xx Xxxx (Centro Suba) PH”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
17. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Medellín, laudo arbitral del 16 xx xxxxx de 2015, “Organización Terpel S.A. vs. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx”. Árbitro: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
00. Corte Constitucional, sentencia C-226-93 del 17 xx xxxxx de 1993. Magistrado Ponente: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.
19. Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995 del 20 de febrero de 1995. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
20. Corte Constitucional, sentencia C-106-21 del 22 xx xxxxx de 2021. Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxxx.
21. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xxx 0000. Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
22. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia 056 del 8 de octubre de 1997. M. P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
23. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 29 de enero de 2020. Magistrado Ponente: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
24. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero del 2005. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
25. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 2019. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
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