Ecopetrol S.A. Julio 12 de 2005 Laudo arbitral

Tribunal de Arbitramento Merichem Company

v.

Ecopetrol S.A. Julio 12 de 2005 Laudo arbitral

Bogotá, D.C., 12 de julio de 2005

Habiéndose surtido, en su totalidad, las actuaciones procesales previstas en las disposiciones legales vigentes para la debida instrucción del trámite arbitral, en particular aquellas contempladas y dispuestas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto Compilatorio 1818 de 1998, siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere el laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Merichem Company parte convocante y, Ecopetrol S.A., parte convocada, surgidas con ocasión del contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre 1997, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. Antecedentes.

1.1. El contrato.

Las partes de este proceso celebraron, el 18 de diciembre de 1997, el contrato ALEG-VRM-027-97 cuyo objeto consistió en la ejecución, por Merichem Company, con sus propios medios, autonomía técnica, administrativa y en forma independiente, “los trabajos” correspondientes a la ingeniería detallada, gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados requeridos para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación de la planta de tratamiento con soda” (capítulo primero, Obligaciones del contratista, cláusula primera), por un valor de cuatro millones ciento veintiún mil ciento sesenta y cuatro dólares (US $ 4´121.164) y mil seiscientos cuarenta y nueve millones doscientos cincuenta y ocho mil seiscientos ochenta y un pesos ($ 1´649.258.681) y un “plazo total de doscientos diez (210) días calendario” a partir de la fecha de iniciación (cláusula sexta, plazo para la ejecución de los trabajos), en los términos y condiciones pactados.

Posteriormente, el 13 xx xxxxxx de 1998, suscribieron el contrato 00-00000-0000, adicional 1 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 5 de octubre de 1998, el contrato accesorio 00-00000-000000 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97; el 20 de octubre de 1998, el contrato 00-00000-0000, adicional 2 al contrato de obra pública ALEG-VRM-027-97 y el 11 de octubre de 2001 firmaron el acta de liquidación final, en la cual expresamente Merichem consignó salvedades inherentes a las controversias objeto de este arbitramento.

1.3. Partes procesales.

1.3.1. Parte convocante.

La parte convocante de este trámite es Merichem Company, compañía legalmente constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, representada por su apoderado especial, Xxxxxx X. Xxxxxx, mayor de edad, xxxxxx xx Xxxxxxx, Texas, Estados Unidos de Norteamérica, cuya condición está acreditada con certificado de incorporación y el poder especial debidamente legalizado anexo a la demanda (cdno. ppal. 2 fls. 85 a 94).

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 86.145 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial de sustitución del poder que le hiciera el doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 36.745 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le confirió el

poder visible a folio 86 del cuaderno principal 1.

1.3.2. Parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 como una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía, domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por su presidente, Xx. Xxxxx Xxxxxxxx, no obstante que este proceso su apoderamiento fue conferido por su apoderado general, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, mayor de edad, vecino de Bogotá, según consta en la escritura pública 1189 del 1º xx xxxxx de 2000 de la Notaría 11 de Bogotá.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, abogado de profesión con tarjeta profesional número 40.689 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo el poder visible al folio 291 del cuaderno principal 1.

Según el Decreto 1760 de 26 xx xxxxx de 2003 emanado del Ministerio de Minas y Energía, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., organizada como una sociedad pública por acciones. Por auto 36 del 30 de julio de 2003, acta 14, el tribunal, dispuso la sucesión procesal (cdno. ppal. 3, fl. 394).

1.4. El pacto arbitral.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre 1997, respecto del cual las partes suscribieron el 20 de diciembre de 2001, pacto arbitral en la modalidad de compromiso, acordando:

“Primera. Objeto y materia del arbitramento. El objeto de este contrato es que Ecopetrol y el contratista acuerdan suscribir este compromiso para la integración de un tribunal de arbitramento a fin de que resuelva, de manera exclusiva, las diferencias presentadas por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato

ALEG-VRM-027-97, el contrato accesorio 00-00000-000000 y sus adicionales 00-00000-0000, adicional 1, y 00-00000-0000, adicional 2, las cuales quedaron contenidas en el acta de liquidación suscrita por las partes el 11 de octubre de 2001, y que a continuación se individualizan y delimitan como materia del arbitramento:

1. Sobrecostos causados por cuanto los pliegos de condiciones de la licitación privada CIB-014-97 no se ajustaron a las previsiones legales contenidas en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

2. La aceptación por Merichem de los descuentos incluidos en esta acta no significan renuncia a sus derechos respecto a los temas expuestos en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

3. Variación del régimen tributario con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta a Ecopetrol, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

4. Sobrecostos por la modificación del plazo del contrato ALEG-VRM-027-97 por razones ajenas a la responsabilidad de Merichem Company, que causaron una mayor permanencia y la utilización de recursos del contratista para la ejecución de los trabajos, todo lo cual afectó el equilibrio económico y financiero del contrato.

5. Sobrecostos por razón de la suscripción de los contratos adicionales 00-00000-0000 (adicional 1) y

00-00000-0000 (adicional 2) y accesorio 0-00000-000000 (accesorio 1), que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato.

6. Sobrecostos por la modificación del alcance de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, por parte de Ecopetrol, en lo correspondiente al desarrollo de la ingeniería detallada, por razón de la aplicación de parámetros que desbordaron la ingeniería básica entregada por Ecopetrol en el proceso licitatorio, según las precisiones establecidas en el acta de audiencia informativa, que afectaron el equilibrio económico y financiero del

contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

7. Sobrecostos por la ejecución de las modificaciones a la ingeniería detallada entregada por Merichem Company, por razón de criterios que no corresponden a los parámetros contractuales de las obligaciones a cargo de Merichem Company, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio.

8. Sobrecostos por la ejecución de trabajos que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

9. Sobrecostos por la adquisición y suministro de equipos y materiales que no formaban parte de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato

ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

10. Sobrecostos por modificación de las condiciones de ejecución del contrato que afectaron al subcontratista, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

11. Mayores costos incurridos por la ejecución de trabajos de ingeniería y gestión de compras de materiales y equipos con posterioridad al 11 xx xxxxx de 1998, que afectaron el equilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

12. Mayores costos de equipos y materiales por la realización de la gestión de compra por fuera del plazo pactado inicialmente en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1.

13. Indemnización total de los daños y perjuicios ocasionados por la variación efectuada por Ecopetrol al alcance de las obligaciones pactadas en el contrato ALEG-VRM-027-97, sus contratos adicionales 1 y 2 y el contrato accesorio 1, a cargo de Merichem Company.

14. Sobrecostos en que incurrió el contratista por todos los conceptos que se enuncian de manera especial en las comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0, de 3 de noviembre de 1999, y AS-CB/EF-174-CT-0, de 11 xx xxxxxx de 2000. de Merichem Company, inclusive los que Ecopetrol acepta reconocer en este documento.

15. Con respecto al numeral 9.6 de la presente acta, Merichem Company hace la salvedad de que por razones del desequilibrio económico y financiero del contrato ALEG-VRM-027-97, su accesorio y sus adicionales, el subcontratista no ha otorgado paz y salvo.

16. Con respecto al numeral 9.7 Merichem Company aclara que no entregó las reprogramaciones debido a que en la cláusula tercera literal d) del contrato accesorio se establece claramente “Elaborar un programa detallado de trabajo de acuerdo con los estándares del contratista el cual será la base para la ejecución de los trabajos y su cumplimiento será de total responsabilidad del contratista”. Adicionalmente en el acta de acuerdo para ampliación del plazo de fecha 18 de septiembre de 1998, la ampliación se otorga teniendo en cuenta el numeral 1º “El contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas xx Xxxxxxx, los cuales debe entregar en forma suelta y separada”.

17. Con respecto al numeral 9.7, “Programa de inspección para todos los materiales y equipos”, Merichem Company aclara que es parte del programa interno detallado. La solicitud de Ecopetrol respecto a estos documentos se recibió en enero 14 de 1999, fecha posterior a la inspección de todos los equipos que se encontraran en las bodegas de Merichem, según consta en acta de septiembre 18 de 1998.

18. Con relación al numeral 9.8 garantías y seguros, Merichem Company aclara que las garantías de proceso y equipos relacionadas a las diferentes etapas de implementación del proyecto “relocalización y modernización de la planta de tratamiento cáustico están suscritas bajo el documento 43100-311477 “Acuerdo de garantía de proceso y equipo” de fecha 16 de septiembre de 1996, establecidas simultáneamente con la ejecución del acuerdo de ingeniería 43100-311380” (cdno. ppal. 1, fls. 000002 a 000007).

En el compromiso se acordó la limitación cuantitativa de la responsabilidad de Ecopetrol a la suma máxima de US

$ 2’117.145,52 consignada en la reclamación formulada por Merichem Company según documento

CB/EF-174.CT-0, “más la actualización de dicho monto desde el 3 de febrero de 2000 (fecha límite para definir la reclamación contenida en el documento AS-CB/EF-152-CT-0 de noviembre 3 de 1999) hasta la fecha en que se pronuncie el tribunal en su laudo, suma que limitará la eventual responsabilidad de Ecopetrol y el monto del pronunciamiento del tribunal de arbitramento con relaciones a las pretensiones de Merichem Company” (cláusula quinta, fl. 000007, cdno. N-1).

1.5. El trámite inicial.

1.5.1. Con fundamento en el pacto arbitral, Merichem Company presentó el 30 xx xxxxx de 2002 solicitud de convocatoria a tribunal de arbitramento y demanda arbitral contra la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, la cual se admitió mediante auto de 24 xx xxxxx de 2002 dictado por el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y de sus anexos se corrió traslado por el término xx xxxx (10) días a la convocada. En dicho auto se reconoció personería al doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx como apoderado de Merichem Company.

1.5.2. Con fecha 5 de julio de 2002 se notificó personalmente la admisión de la solicitud de convocatoria y de la demanda arbitral y de sus anexos se corrió el traslado por el término legal, a Ecopetrol, quien la contestó por conducto de su apoderado especial, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx el 19 de julio de 2002, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias (cdno. ppal. 1 fls. 119 a 290), en cuyo término de traslado, el apoderado de Merichem Merichem Company, mediante escrito de 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xxxxxxx adicionales (cdno. ppal. 1 fls. 298 a 300).

1.5.3. Con fecha 27 xx xxxxxx de 2002 se surtió la audiencia de conciliación y agotada se declaró fracasada (cdno. ppal. 1 fls. 317 y 318).

1.5.4. Mediante escrito presentado el 30 xx xxxxxx de 2002 el señor apoderado de la parte demandante modificó las pruebas solicitadas en la demanda y en su memorial del 28 de julio de 2002, integrándolos en aquel documento (cdno. ppal. 1 fls. 332 a 342).

1.5.5. De las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante acta suscrita el 5 xx xxxxx del 2002, Ecopetrol y Merichem, designaron a Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, como árbitros, quienes aceptaron oportunamente (cdno. ppal. 1 fls. 319 y 320 y fls. 330, 331 y 345).

1.5.6. En audiencia del 17 de septiembre de 2002, acta 1, con la presencia de todos los árbitros, los apoderados de las partes y la señora agente del Ministerio Público, se instaló el tribunal de arbitramento, designó como presidente al doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y como secretario al doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y profirió el auto 1 en el cual se fijó la suma de honorarios y gastos, disponiéndose su consignación por mitades dentro de los términos legales.

1.5.7. Previa consignación de las sumas respectivas, por auto 2 notificado personalmente a los señores apoderados de las partes y comunicado a la señora agente del Ministerio Público, se señaló el 30 de octubre de 2002 para surtir la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual, como quiera que mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2002 la parte convocante reformó la demanda, mediante auto 3, acta 2, se admitió la reforma y ordenó correr traslado de dicho escrito que se surtió el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxx. xxxx. 2 fl. 94).

1.5.8. Oportunamente, según escrito presentado el 14 de noviembre de 2002, la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, solicitando pruebas e interponiendo excepciones perentorias.

1.5.9. Mediante auto 4 proferido el 22 de noviembre de 2002, el tribunal señaló el día 29 de noviembre de 2002 a las 9:30 a.m. para la continuación de la primera audiencia de trámite.

1.5. Trámite arbitral.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

En dicha audiencia, iniciada el 29 de noviembre de 2002, el tribunal, mediante auto 5, acta 3, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato a que refieren la demanda, su contestación y excepciones (cdno. ppal. 2 fls. 205 a 321).

1.5.2. audiencias de instrucción del proceso.

Definida la competencia del tribunal, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes mediante auto 6, proferido en la audiencia del 12 de diciembre de 2002, acta 4, culminándose así la primera audiencia de trámite (cdno. ppal. 2 fls. 322 a 328).

El presente proceso se llevó a cabo en veintinueve (29) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, se recibieron los alegatos de conclusión y se profiere este laudo.

En audiencia celebrada el 14 xx xxxxx de 2005 el tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día 29 xx xxxxx de 2005, estando dentro del término legal para proferirlo. Posteriormente, mediante auto del 23 xx xxxxx de 2005 se aplazó tal audiencia con el fin de que previamente las partes aclararan los pagos y consignaciones efectuadas en relación con los honorarios y los gastos de los peritos, para efecto de poder disponer lo pertinente.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Por su parte el tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas documentales.

Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en cumplimiento de la disposición oficiosa del tribunal.

Según consta en el acta 3, en audiencia que tuvo lugar el 29 de noviembre de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda y en la contestación de la demanda. Como algunos de los documentos presentados y recaudados durante el proceso se encontraban en idioma inglés el tribunal dispuso su traducción, la cual fue avalada por las partes.

1.5.3.2. Exhibición de documentos.

El tribunal dispuso la exhibición de documentos por parte de Merichem, de Ecopetrol y de la sociedad Xxxx X. Xxxxxx (Lefs) y Cía. S. C.

1.5.3.3. Oficios.

Atendiendo la solicitud de la parte convocante se ordenó oficiar a la Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, a la Embajada de los Estados Unidos de América y al Banco de la República y, de oficio, el tribunal ordenó oficiar a Ecopetrol para lo obtención de otros documentos pertinentes.

1.5.3.4. Testimonios.

Se decretaron y recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

1.5.3.5. Interrogatorio de parte.

A solicitud de la convocada se recibió el interrogatorio de parte de la firma convocante.

1.5.3.6. Dictámenes periciales.

Se decretaron dos dictámenes periciales, uno de carácter técnico y otro contable y financiero, los cuales fueron rendidos oportunamente. El primero de ellos fue objetado por error grave por las partes. No obstante ante las contradicciones y distintas posiciones que asumieron los dos peritos que lo rindieron, atendiendo la solicitud de las partes, por auto 28 del 20 xx xxxxx de 2003 el tribunal aceptó el desistimiento de tales objeciones y decretó un nuevo dictamen que practicó la Universidad de Los Andes, el cual, a su vez, fue objetado por error grave por la parte convocante, razón por la cual se decretó un dictamen pericial nuevo que estuvo a cargo de la firma de ingenieros Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda.

En relación con el dictamen contable tanto el Ministerio Público como el apoderado de la parte convocada manifestaron, repetidamente, que se trató de una prueba ilegal por razón del desplazamiento que los peritos efectuaron al exterior para efectos de recaudar información y examinar documentos relativos al peritazgo, aspecto que será objeto de análisis detallado, más adelante, dentro de este laudo.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 14 xx xxxxx de 2005 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. La señora agente del Ministerio Público, igualmente expuso su concepto y entregó escrito contentivo del mismo.

1.6. La demanda y su contestación.

1.6.1. Las pretensiones de Merichem Company.

“Primera. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones contractuales.

“Segunda. Declárese que durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, se afectó el equilibrio económico del contrato en contra de Merichem por hechos ajenos a dicha parte.

“Tercera. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Ecopetrol tanto a indemnizar los perjuicios ocasionados a Merichem por razón u ocasión de su incumplimiento como a restablecer a Merichem el equilibrio de la ecuación económica del contrato, por la suma de dos millones ciento doce mil ciento dieciséis dólares con veintinueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.112.116.29).

“Cuarta. Adicionalmente, declárese que durante la ejecución y liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97, suscrito entre Ecopetrol y Merichem el 18 de diciembre de 1997, Ecopetrol incumplió sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor de Merichem por las circunstancias señaladas en la primera y tercera pretensión.

“Quinta. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Ecopetrol a pagar actualizado los montos decretados en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI-U), desde el 3 de febrero de 2000 y hasta la fecha en que se pronuncie el laudo, o como el tribunal lo determine. Sobre la anterior suma, debidamente actualizada, condénese igualmente a Ecopetrol a pagar intereses xx xxxx durante el mismo período (L. 80/93, art. 4º).

“Sexta. Ordénese incluir dentro de la liquidación del contrato ALEG-VRM-027-97 las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten decretadas a favor de Merichem en el laudo.

“Séptima. Condénese a Ecopetrol a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación.

“Octava. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem los intereses comerciales moratorios sobre el monto decretado por el tribunal desde la fecha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que se efectúe el pago.

“Novena. Condénese a Ecopetrol a pagar a favor de Merichem las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

1.6.2. Los hechos de la demanda.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación:

1. En julio de 1997, Ecopetrol invitó a Merichem a participar en la licitación privada CIB-014-97 para la contratación de la “Ingeniería Detallada y Gestión de Compras de todos los Materiales y Equipos (Mecánicos, Eléctricos, Instrumentos, Tuberías y accesorios) para el proyecto A-54578 “Optimización y Adecuación Planta de Tratamiento con Soda”, según los términos de referencia enviados con la comunicación de invitación.

2. Merichem participó en la audiencia informativa celebrada en la refinería de Ecopetrol en Barrancabermeja los días 4 y 5 xx xxxxxx de 1997, y el 18 de septiembre del mismo año presentó su propuesta dando cumplimiento a todos los requisitos exigidos, como también lo hicieron ese mismo día otros cinco (5) oferentes.

3. Ecopetrol solicitó a Merichem aclaraciones a su propuesta, las cuales fueron atendidas y como resultado del análisis de ofertas, aquella seleccionó la propuesta presentada por Merichem mediante decisión que le fue notificada con comunicación VRM-0219 de 5 de diciembre de 1997.

4. El 18 de diciembre de 1997 Ecopetrol y Merichem suscribieron el contrato

5. ALEG-VRM-027-97, cuyo valor se estableció en US $4´121.164 $1´649.258.681.

6. Antes de la suscripción del referido contrato las partes habían celebrado, ejecutado y liquidado otro contrato (acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996) cuyo objeto fue la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, la cual requería la posterior elaboración de una ingeniería de detalle.

7. Las condiciones generales establecidas en los términos de referencia reflejaron la intención de Ecopetrol de contratar a todos aquellos oferentes que estuvieren interesados en realizar tres (3) actividades principales: la ingeniería detallada, la gestión de compras y los suministros relativos al proyecto.

8. Los oferentes también debían señalar en sus propuestas las cantidades, especificaciones y calidad de los equipos estimados como necesarios. Este equipo de trabajo debía mantenerse, conforme a este estimativo, pero si durante la ejecución del contrato se llegaren a introducir variaciones en el alcance, había lugar a la confección de una orden de trabajo, mediante la cual Ecopetrol pagaría al contratista lo que este no estaba obligado a incluir en su oferta.

9. Tratándose de un contrato a precio “global”, en el cual el trabajo final se cancela al contratista por un precio preestablecido sin tener en cuenta las cantidades y los precios unitarios de las unidades utilizadas y del trabajo ejecutado, era indispensable que su objeto quedara descrito en los documentos contractuales de manera clara y precisa, toda vez que este tipo contractual, en principio, no provee mecanismos de corrección para mantener a salvo los derechos de los contratistas en caso de presentarse modificaciones contractuales.

10. El objeto y al alcance del contrato quedaron definidos en los términos de referencia. De allí resulta que las actividades que debía desarrollar el proponente eran de tres (3) tipos: la primera, desarrollar la ingeniería de detalle conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol; la segunda, desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, descritas en el documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”; y la tercera, la gestión de compras y los suministros.

11. La ingeniería de detalle se debía desarrollar conforme a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, sin que las partes pudieran salirse de esos precisos parámetros.

12. En los documentos de la licitación Ecopetrol no indicó las cantidades de trabajo, pues era responsabilidad de los proponentes hacer dicho cálculo con base en la ingeniería básica suministrada.

13. Los “trabajos adicionales” no estaban previstos en los términos de referencia y, por tanto, Ecopetrol no podía exigirle a los proponentes que hicieran sus propuestas teniéndolos en cuenta. Simplemente, en caso de resultar

necesario alguno, este debía ejecutarse mediante la suscripción de un “contrato accesorio” y Ecopetrol reconocería al contratista su valor.

14. El plazo de ejecución del contrato previsto en los términos de referencia era de doscientos diez (210) días, el cual empezaría a computarse desde la fecha de suscripción del acta de iniciación de los trabajos. No obstante, con la suscripción del contrato, tal plazo se dividió en dos (2) partes: para la ingeniería de detalle 150 días y para la gestión de compras y suministros 210 días. Este plazo inicial de 210 días calendario previsto en el contrato fue ampliado en tres (3) ocasiones mediante contratos adicionales, hasta el octubre 20 de 1998.

15. En el acta de audiencia informativa Ecopetrol dejó xxxxx xxxxxxxxxx que la ingeniería detallada se debía desarrollar tomando como base la ingeniería básica por ella suministrada para la elaboración de las ofertas.

16. Tanto en la audiencia informativa, como en fechas posteriores a la celebración de la misma, los proponentes hicieron varias preguntas que Ecopetrol procedió a responder. De acuerdo con las respuestas quedó claro que (i) el proponente debía calcular las cantidades de trabajo partiendo de la información contenida en los términos de referencia y en la ingeniería básica ya entregados; (ii) Ecopetrol estaba interesada en que los proponentes basaran sus ofertas en la información suministrada por los términos de referencia y por la ingeniería básica; (iii) los proponentes debían obtener el listado de materiales y suministros de los datos ofrecidos en la ingeniería de detalle que se elaborara durante la ejecución del proyecto, la cual, a su vez, surgiría de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol; (iv) Ecopetrol consideró suficiente la aplicación de la ingeniería básica suministrada para que los proponentes elaboraran sus ofertas porque contenía las normas y especificaciones técnicas bajo las cuales se debía desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y los suministros; (v) el contratista elegido solo debía revisar la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol en cuanto al “chequeo hidráulico de todos los procesos (...) y del sistema de distribución de sodas” y en lo restante debía actuar conforme a la ingeniería básica.

17. Merichem en su oferta y en sus actuaciones precontractuales, confirmó, que la ingeniería básica sería estrictamente aplicada en la preparación de la propuesta y en el desarrollo del objeto del contrato, y que cualquier actividad por fuera de este alcance sería cobrada a Ecopetrol como un “trabajo adicional”.

18. En la evaluación de las ofertas Ecopetrol consideró la correspondencia cruzada con Merichem antes de adjudicarle el contrato, la que, en gran medida, estableció condiciones claras sobre el alcance de sus servicios, siendo de destacar la comunicación del 6 de noviembre de 1997 en la cual Merichem le dejó claro a Ecopetrol que “Si existiera cualquier equipo que debiera haber sido incluido en nuestra propuesta, basado en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto y que hubiese sido omitido por error nuestro, Merichem será responsable de su suministro a su costo, pero si por el contrario, Ecopetrol decide incorporar nuevos equipos no incluidos en los pliegos de condiciones y en el alcance del proyecto, o por conveniencia decide exigir cambios a las especificaciones que aumenten su costo, estos equipos o costos adicionales deberán ser por cuenta de Ecopetrol”.

19. Ecopetrol estableció en los términos de referencia que el proponente también tendría que elaborar la ingeniería de detalle de las obras complementarias, las cuales, si bien no se entendían incluidas en la ingeniería básica, se suponía que estaban definidas por Ecopetrol y para esos efectos esta entidad entregó el documento denominado “Alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”.

20. Durante el desarrollo del proyecto, Ecopetrol introdujo exigencias adicionales a aquellas que estaban contenidas en los documentos citados, e incrementó el alcance de los mismos a partir de la interpretación arbitraria y subjetiva de sus funcionarios, con lo cual se obligó a Merichem a desarrollar no solo la ingeniería de detalle, sino la ingeniería básica de las obras complementarias, desequilibrando por tal hecho el contrato.

21. Ecopetrol modificó a su conveniencia y en importante medida los trabajos que se debían realizar de acuerdo con los términos de referencia, con la audiencia informativa, con las respuestas a las preguntas de los oferentes, con la minuta del contrato y con el propio contrato.

22. Las partes celebraron el contrato accesorio 1 cuyo objeto fue el “Suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica para las naftas virgen y craqueadas y queroseno”, por

un valor de US $ 605.000 y con un plazo de 237 días calendario.

23. La primera ampliación del contrato fue producto del interés que tenían las partes en tramitar una exención tributaria a favor de Ecopetrol, que seria otorgada una vez el proyecto fuera calificado como de tipo ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, con la cual Ecopetrol se vio beneficiada con la suma de $ 678’131.373.

24. Dentro del plazo parcial de 150 días Merichem hizo entrega de los trabajos de ingeniería de detalle el 12 xx xxxxx de 1998 y a pesar de ello Ecopetrol descargó en Merichem una responsabilidad que contractualmente no tenía, consistente en modificar a su capricho gran parte de la ingeniería detallada desarrollada y, a la sombra del mayor plazo de los contratos adicionales y accesorio, impuso la ejecución de una ingeniería básica y de detalle adicional a la inicialmente acordada, lo cual constituyó un flagrante incumplimiento del contrato firmado por las partes que se extendió, incluso, a la elaboración de una ingeniería básica adicional por parte de Merichem.

25. La segunda ampliación del contrato efectuada mediante el acta de acuerdo de 18 de septiembre de 1998, tenía como propósito cambiar la forma de entrega de los materiales y equipos estipulada inicialmente por las partes, ya no en forma suelta y separada, sino en forma modular, de acuerdo con un nuevo interés particular de Ecopetrol.

26. Durante los plazos adicionales Ecopetrol obligó a Merichem a realizar las labores de ingeniería de detalle adicional que modificaban la ingeniería ya desarrollada, la cual en muchos casos ya estaba aprobada, así como a efectuar los suministros previamente definidos que ya se encontraban listos para despacho en Houston, cuando para las partes era claro que las ampliaciones versaban sobre otros aspectos definidos en los mismos contratos adicionales y accesorio.

27. Durante las sucesivas ampliaciones del contrato Ecopetrol exigió a Merichem la realización de trabajos de ingeniería (básica y de detalle), gestión de compras y suministros adicionales a los contemplados en el alcance del contrato, sin asumir, con cargo a su patrimonio, la correspondiente contraprestación económica.

28. Durante la ejecución del contrato, y por expresas exigencias de Ecopetrol que sobrepasaron las obligaciones contractuales a cargo de Merichem, la ingeniería de detalle elaborada por el contratista excedió el alcance previsto en la ingeniería básica suministrada y en el documento relacionado con los “trabajos complementarios”. Por lo anterior, Merichem también se vio obligada a realizar, a su xxxxx y sin contraprestación económica, actividades de ingeniería básica que no estaban previstas en los documentos de la licitación ni en el objeto del contrato, con lo cual vio aún más afectada su situación económica durante la propia ejecución del contrato.

29. De esa manera entre el 14 de enero de 1998 y el 7 xx xxxxx de 1999, en un tiempo total de quinientos diez (510) días, e incluso por un término adicional, Merichem se vio obligada a elaborar los documentos de la planimetría del proyecto, a realizar trabajos que excedieron el alcance de la ingeniería de detalle, cuando el contratista tenía previsto (y era su obligación) elaborar toda la ingeniería de detalle en un plazo de 150 días contados desde el inicio del contrato.

30. No resulta lógico, ni justo, ni legal que en un contrato a precio “global” se incurra en sucesivas redefiniciones del proyecto y se pretenda que el contratista deba asumir con cargo a un presupuesto cerrado al momento de hacer su oferta los costos de estas variaciones.

31. Las partes aceptaron que la única manera de cumplir el proyecto, en los términos establecidos, era acudiendo a un procedimiento “fast track” por lo cual acordaron en la primera reunión de “Kick of Meeting” del contrato (como consta en el acta AS-EF/CB-001-AR-0) un procedimiento de emisión de planos y documentos correspondientes a la Ingeniería detallada que respondiera a las necesidades de tiempo.

32. No obstante, Ecopetrol quedó con facultad de insistir en los comentarios, facultad que fue frecuentemente utilizada por aquella sin acordar las “órdenes de cambio” previstas, pretendiendo que todos los cambios fueran realizados por Merichem a su costo, desconociendo la facultad de Merichem de aceptar o no los comentarios.

33. Como se puede concluir, ni el procedimiento de coordinación, ni los términos acordados fueron cumplidos por Ecopetrol, toda vez que dicha entidad realizó múltiples revisiones, cuando se había acordado una sola. Y le impuso a Merichem modificaciones que terminaban siendo trabajos adicionales.

34. Ecopetrol entregó a Merichem copia del documento 0-00000-00 de 0 xx xxxx xx 0000 (xxxxx aclaraciones para la especialidad eléctrica, la especialidad de instrumentos y la ingeniería básica), el cual, a pesar de la fecha en que Ecopetrol lo produjo, no fue entregado durante el proceso licitatorio a los proponentes para que lo hubieran tendido en cuenta en la preparación de sus ofertas.

35. Así, entonces, Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, introdujo modificaciones adicionales al alcance del contrato, ocasionando trabajos y suministros adicionales que Merichem atendió para evitar la parálisis del proyecto.

36. Al exigir la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo Ecopetrol también modificó la ingeniería básica y ello implicó que Merichem tuviera que realizar la ingeniería básica adicional para dichos equipos, los cuales no estaban contemplados ni en los términos de referencia ni en el contrato.

37. Todo lo anterior evidenciaba la necesidad de incluir horas/hombre adicionales a las ofrecidas por Merichem con el objetivo de atender los trabajos adicionales pretendidos hasta ese momento por Ecopetrol.

38. Las modificaciones respecto de la ingeniería de detalle y de la gestión de compras que alteraban el equilibrio contractual también se hicieron presentes en los suministros en cuanto se entregaron equipos adicionales a los ofertados o de diferente especificación.

39. Además de lo anterior, las siguientes circunstancias agravaron la situación de desequilibrio contractual y afectaron aun más la ecuación económica, técnica y financiera del contrato:

• Merichem se vio obligada a garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000.

• Debido a los cambios introducidos por Ecopetrol, se hizo necesaria la entrega de materiales y equipos en cantidades y calidades diferentes a las contempladas en la ingeniería básica, lo cual requirió una mayor cantidad de horas/hombre en la gestión de compras.

• Los términos de referencia y demás documentos precontracuales, disponían que Ecopetrol debía disponer de un equipo de trabajo en el lugar donde se desarrollarían los trabajos de ingeniería de detalle (en el caso de Merichem, en Houston) para la revisión en línea de los trabajos. Sin embargo, Ecopetrol obligó a Merichem a establecer una oficina técnica y de coordinación en Colombia y en múltiples ocasiones fue necesario que el contratista desplazara su personal xx Xxxxxxx a Colombia con el fin de posibilitar la ejecución el contrato.

• Debido al requerimiento de Ecopetrol de entrega de los equipos y materiales en forma modular, Merichem se vio afectada por variaciones imprevisibles en el tipo de cambio utilizado para la importación de dichos equipos y materiales.

• Ecopetrol modificó de forma intempestiva e inconsulta la forma de pago establecida en el contrato.

• El Gobierno Nacional impuso el impuesto del “2 por mil” (2 x 1000) para todas las transacciones que se realizaran en pesos colombianos a partir del 17 de noviembre de 1998, por lo cual Merichem se vio afectada.

40. En varias oportunidades las partes acordaron los porcentajes de avance de la Ingeniería y la lista de pendientes en cada una de dichas oportunidades, y después de cada una de tales oportunidades el desarrollo de ingeniería adicional fue muy superior a los simples pendientes que se señalaban.

41. A pesar de que repetidas oportunidades durante el desarrollo del contrato Merichem manifestó a Ecopetrol su inconformidad por la manera como Ecopetrol estaba manejando el contrato, en concordancia de su política y tradición de compañía seria y responsable, con más de 18 años de relaciones comerciales con Ecopetrol, decidió cumplir con todas sus exigencias, sin que dicho comportamiento significara que renunciara a su derecho de ser indemnizado o compensado en todos aquellos aspectos que desequilibraron económicamente las prestaciones contractuales.

42. Dado que con ocasión del desarrollo del contrato, sus adicionales y su accesorio, se presentaron las causas

relatadas que alteraron la economía del contratista, mediante comunicaciones AS-CB/EF-152-CT-0 de 3 de noviembre de 1999 y AS-CB/EF-174-CT-0 xx xxxxxx 11 de 2000 Merichem presentó a Ecopetrol una “Solicitud de Restablecimiento del Equilibrio Económico y Financiero del contrato”, las cuales fueron respondidas por Ecopetrol mediante comunicaciones VRM-085 de 2 xx xxxxx de 2000 y VRM-538 de noviembre 10 de 2000, respectivamente.

43. No obstante las constantes negativas por parte de Ecopetrol para atender dicha solicitud, el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxxxxxx de refinación y mercadeo hizo un reconocimiento a Merichem por un valor de US$ 96.042.30, valor que no cubría, ni en una mínima parte, todos los perjuicios solicitados, que eran de un valor de US$ 2.117.145.52.

44. Merichem consideró que los análisis y las recomendaciones efectuadas por el equipo multidisciplinario asignado por Ecopetrol para revisar las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato no fueron consecuentes con los hechos fácticos, jurídicos y técnicos y carecieron de objetividad en la medida en que estuvo integrado por las mismas personas que con su actitud llevaron a que se presentara el desequilibrio económico.

45. Terminada la ejecución de los trabajos se debía suscribir el acta de liquidación del contrato dentro de los tres

(3) meses siguientes, lo cual tuvo lugar el día 11 de octubre de 2001. En el numeral 15 de dicha acta Merichem dejó las observaciones y salvedades relativas a aquellos aspectos que fueron reconocidos por Ecopetrol en forma parcial y a aquellos otros aspectos que no fueron reconocidos en la solicitud de restablecimiento de la ecuación contractual. De estas salvedades queda la posibilidad de reclamar o interponer demandadas dirigidas a obtener dichos reconocimientos.

46. Dada la insistencia de Merichem, el día 20 de diciembre de 2001 las partes suscribieron un compromiso, en virtud del cual las partes se obligaron a resolver sus diferencias ante un tribunal de arbitramento.

47. Merichem sufrió importantes perjuicios y sobrecostos en la elaboración de ingeniería adicional, en la gestión de compras, en los suministros de materiales y equipos y por otras circunstancias en los siguientes aspectos:

• Ingeniería básica y de detalle adicional.

• Indicadores de nivel K-TEK.

• Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica.

• Especificaciones establecidas en la ingeniería básica.

• Elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica.

• Documentos adicionales a los ofertados incluidos dentro del PDT aprobado.

• Documentos adicionales al PDT aprobado.

• Aprobaciones múltiples a documentos.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

• Diseño del cuarto de control y subestación.

• Cambio xx xxxx casa de bombas 2.

• Box culvert entre área de proceso y área de tanques.

• Conexión a línea de tea.

• Otros cambios de alcance.

48. Debido a otros cambios introducidos por Ecopetrol al alcance del proyecto, Merichem ha identificado otros efectos generados por dichos cambios que generaron trabajos adicionales de ingeniería básica y de detalle:

• Suministro adicional de equipos y materiales.

• Válvulas motorizadas.

• UPS y tableros eléctricos.

• Sistema de aire acondicionado.

• Instrumentos.

• Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación.

• Subestación eléctrica.

• DCS.

• Intercom y radios.

• Sistema de detección.

• Pórticos del pipe RACK - OSBL.

49. Ecopetrol introdujo otras modificaciones unilaterales al contrato, al igual que se presentaron situaciones imprevistas de índole tributario y de devaluación que afectaron la economía de Merichem durante el desarrollo del contrato, cuales son:

• Certificaciones de cumplimiento para Y2K.

• Gestión de compras.

• Viajes de Merichem.

• Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

• Modificación unilateral de la forma de pago.

• Impuesto del 2 x mil.

1.6.3. La oposición a las pretensiones de la demanda.

Ecopetrol se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando:

“Me opongo a todas y cada una de las pretensiones del libelo demandatorio, en consideración a que no hay lugar a

la declaratoria de incumplimiento endilgada por el actor, en desarrollo de la relación contractual sostenida con Ecopetrol, y mucho menos, hay lugar a declarar el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, por las razones de hecho y de derecho que han quedado demostradas a lo largo del plenario.

“Las pretensiones consecuenciales, por ende, tampoco están llamadas a prosperar por la inexistencia de los presupuestos básicos generadores de las mismas.

“En cuanto a las pretensiones consecuenciales, relacionadas con la actualización de los supuestos montos en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con base en los “índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer, CPI - U)”, es importante advertir que tal actualización es improcedente, bajo la égida normativa aplicable en nuestro territorio nacional”.

1.6.4. La contestación de los hechos de la demanda.

La convocada, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes, en los siguientes términos:

1. Son ciertas la invitación a proponer de fecha el 24 de julio de 1997, la audiencia informativa, la solicitud de aclaraciones a la propuesta de Merichem, la suscripción del contrato ALEG-VRM-027-97, la celebración del acuerdo de ingeniería 43100-311380 de 5 de septiembre de 1996 para la elaboración por parte de Merichem de la ingeniería básica para el mismo proyecto, el plazo acordado para los trabajos, su valor, la firma de los contratos adicionales y accesorio, la existencia del documento denominado “alcance de los trabajos complementarios requeridos por el proyecto y no incluidos en la ingeniería básica de Merichem”, la liquidación con salvedades del contrato, la firma del compromiso para arbitrar y otros aspectos generales.

2. Merichem se obligó con su propuesta a desarrollar el objeto contractual indicado, con fundamento no solo en la ingeniería básica sino con base en todos los documentos que hacían parte de la licitación, dentro de los cuales se encontraba el documento Diproin. Si Merichem solo tuvo en cuenta el documento Diproin en lo que era concordante con la ingeniería básica tendría que asumir las consecuencias por haber pretermitido gran parte de una pieza fundamental para el desarrollo del proyecto.

3. El objeto del contrato según los distintos documentos contractuales quedó descrito en forma clara y precisa y de ello dan fe los mismos proponentes con la suscripción de la carta de presentación de sus respectivas ofertas. Los proponentes en orden a elaborar sus ofertas debían realizar cálculos y proyecciones basándose no solo en las cantidades de trabajo que se desprendían de la ingeniería básica, sino de todos los demás documentos que hicieron parte de la licitación.

4. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta y todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

5. Era responsabilidad del contratista llevar a cabo una revisión completa de la ingeniería básica y muy especialmente de los P&I´S para asegurar que cumplían con todas las normas contempladas en los documentos de referencia. De manera que, el compromiso aludido por la parte actora con relación a la revisión de la ingeniería básica desde el punto de vista de los cálculos hidráulicos y los servicios industriales es interpretado de manera equívoca por la demandante como una obligación exclusiva y excluyente. Lo que se quiso resaltar en los términos de referencia con este compromiso era que esta particular revisión debía ser cotizada por el oferente elegido, porque era un ajuste o complemento que debía hacerse a la ingeniería básica, pero no implica que no revisara el resto de la ingeniería, labor que incluso podía pretermitir la firma que finalmente fue seleccionada, en tanto ya la conocía, por ser autora de la misma.

6. Las instrucciones de los términos de referencia hablan del cálculo real de las cantidades de obra y no se refiere con exclusividad a la ingeniería básica como el único documento que tendrá que tener en cuenta el proponente para efectuar los correspondientes cálculos.

7. La audiencia informativa tan solo tiene como propósito informar los aspectos generales del proyecto que se pretende desarrollar y no puede incluir todos los detalles que comportan los términos de referencia de la licitación.

8. El hecho de que Ecopetrol haya indicado que se entregaron los planos y dibujos que se consideraban necesarios para realizar la ingeniería de detalle, no significa que estos sean los únicos documentos que el proponente deba tener en cuenta para preparar su oferta, pues los términos de referencia incluían una serie de documentos distintos a la ingeniería básica.

9. En la ejecución de la ingeniería de detalle Merichem cometió innumerables y repetitivos yerros que llevaron a Ecopetrol a devolverle permanentemente sin aprobación, planos y especificaciones que conllevaron una mayor inversión de tiempo y horas hombre por parte del contratista.

10. De llegarse a probar que Ecopetrol impuso trabajos adicionales que no estaban previstos obligando a Merichem a desarrollar la ingeniería de detalle de las obras complementarias desequilibrando el contrato en su favor, el contratista estaba en la obligación de acudir al procedimiento reglado para las órdenes de cambio.

11. El contenido de la ingeniería básica elaborada por Merichem era mucho mayor que el de la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, pero no por ello menos importante. Si existen discrepancias entre las mismas debía aplicarse la más exigente como se previó desde los términos de referencia.

12. La propuesta de Merichem ofrecía ejecutar todos los trabajos necesarios y suministrar todos los elementos requeridos de acuerdo con el alcance y las especificaciones técnicas de los mismos.

13. El hecho de tener a disposición en las bodegas en Houston los materiales y equipos a ser entregados, no es indicativo de que ya se hubiese elaborado la totalidad de la ingeniería de detalle. De hecho, Merichem no cumplió a cabalidad con la entrega de la ingeniería de detalle.

14. Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle. Por esta razón lo que hizo Ecopetrol fue aplazar la entrega de dichos trabajos, y en contrato adicional, darle al contratista la última oportunidad para la entrega completa y satisfactoria de la ingeniería detallada.

15. Con uno de los contratos accesorios no se cambió “el alcance” del contrato principal, se cambió “la forma” de entrega de los equipos y materiales porque a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente. Lo que se hizo fue, aceptar la propuesta de Merichem para anticipar una actividad que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

16. La ampliación del plazo fue solicitada por el contratista mediante comunicación del 28 de julio de 1998 para la realización de trámites ante el Ministerio de Medio Ambiente con el propósito de lograr la declaratoria del proyecto como tipo ambiental, continuando con los trámites de nacionalización, transporte y recibo en Barranca de todos los equipos y materiales objeto del contrato.

17. Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentada y perfectamente soportada. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle que no había cumplido con las exigencias acordadas, no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”.

18. Los casos verdaderamente excepcionales en los que Ecopetrol exigió cambios a lo acordado en los términos de referencia, le fueron reconocidos a Merichem.

19. Las correcciones, modificaciones o solicitudes de inclusión consignadas por Ecopetrol en el proceso de revisión para aprobación de los planos y demás documentos correspondientes a la ingeniería de detalle, se hicieron dentro del marco previsto. Las observaciones que se hicieron a dichos documentos tuvieron, entre otras causas, el hecho de no haber incluido ítems previstos en los términos de referencia, o haberlos incluido parcialmente o deficientemente.

20. No es cierto que se haya incurrido en sucesivas redefiniciones del proyecto y por esta misma razón, no pudo pretenderse por parte de Ecopetrol que el contratista asumiera el costo de las supuestas redefiniciones.

21. El meollo de la controversia radica fundamentalmente en que Merichem, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva, o leyó equívocamente los términos de referencia para cubrir el desfase económico que pudo tener por la impericia, negligencia o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

22. Es cierto que se requería un compromiso entre las partes para que el objetivo de terminar el proyecto en el tiempo establecido se lograra. Sin embargo, en la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos.

23. Merichem no emitió en forma gradual y programática la información para comentarios, sino que envió grandes volúmenes de información que hacían muy dispendioso generar comentarios en un tiempo corto.

24. Observar o hacer comentarios era el procedimiento regular acordado. La utilización de esa facultad por parte de Ecopetrol, no puede tomarse como “solicitud de cambio” a la ingeniería de detalle o al suministro de equipos y materiales y su consecuente modificación o adición a la gestión de compras. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad. Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un procedimiento arbitral es despropósito.

25. Según los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos (dibujos, planos, diagramas, programas, especificaciones, requisiciones, etc.), hayan sino o no aprobados por Ecopetrol.

26. Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones múltiples, observaciones reiteradas, y cambios permanentes.

27. Ecopetrol se vio avocada a realizar múltiples y repetidas revisiones sobre un mismo documento, lo que le generó una significativa afectación tanto en recursos humanos como económicos.

28. Como consecuencia del ‘kick-off’ meeting del contrato’ Ecopetrol hizo entrega de un documento que no contenía más que aclaraciones, explicaciones sobre la utilización de algunas normas, información general, recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos.

29. Merichem al recibir el documento manifestó que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional, y no se volvió a pronunciar sobre este documento sino una vez terminado el contrato y en el proceso de reclamación que antecedió a esta demanda arbitral.

30. De todas maneras, y con el único propósito de atender las mencionadas reclamaciones, la comunicación o memorando interno 2-35300-01-313509 xx xxxx 5 de 1997, que fue entregada en el kick-off meeting del contrato, fue sometida a revisión de los especialistas por parte del comité técnico de la evaluación de las reclamaciones que en su momento elevó Merichem a Ecopetrol, y el resultado confirmó que este no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

31. Finalmente, y tan solo en gracia de discusión, si este documento hubiera tenido la virtud de generar cambios o trabajos adicionales a los contemplados en los términos de referencia, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor.

32. Ecopetrol no condicionó los recursos del programa detallado de trabajo a los presentados en la oferta, pues Merichem se obligó a desarrollar la ingeniería solicitada dentro del alcance contratado por el sistema de precio global, independientemente de si sus estimativos de horas hombre fueron o no acertados. En el caso que la desviación respecto a las horas hombre programadas fuera desfavorable en forma considerable para Merichem, es

decir, si terminó utilizando más horas hombre de las presupuestadas, esto solo evidencia deficiencias en el proceso de elaboración de la oferta.

33. Varios años antes de la llegada del año 2000, todos los grandes proveedores estuvieron trabajando para no tener inconvenientes con el cambio de milenio, razón por la cual la solicitud de la certificación correspondiente no requería trabajo adicional, con excepción de la solicitud formal de este requisito al proveedor, la cual estaba obligada a hacerla Merichem. Esa certificación estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos respecto de lo cual Ecopetrol solicitó la certificación, mas no trabajos o suministros adicionales.

34. Las solicitudes excepcionales de trabajos no contemplados en los términos de referencia fueron debidamente reconocidas en la liquidación definitiva.

35. Merichem recibió anticipadamente todos los dineros correspondientes a los costos en que tenía que incurrir por la nacionalización de los equipos y materiales y bien pudo disponer de ellos obteniendo un beneficio en su favor, por lo que las variantes sobre la tasa de cambio relevan a Ecopetrol de cualquier responsabilidad en punto de la afectación que pudiera haber sufrido Merichem.

36. Es cierto que a partir del 17 de noviembre de 1998 empezó a regir el impuesto del 2 por mil, pero este ítem no debe ser objeto de reconocimiento, puesto que su imposición no afectó de manera específica ni determinó un daño especial a una persona o conglomerado de personas determinado, sino que tuvo un carácter general. Si la anterior tesis no es de recibo esta “imprevisión” deberá ser compensada con la estimación del concepto de imprevistos estimada por el oferente.

37. La variación de los plazos está claramente determinada y justificada en los compromisos suscritos entre las partes y como se ha venido demostrando han operado fundamentalmente por solicitud de Merichem en algunos casos y por negligencia en la entrega de la ingeniería de detalle, en otros. La única variación que se suscitó a instancias de la entidad que represento fue la relativa a la entrega de los equipos en forma modular y ello conllevó, como es apenas natural, la contraprestación debida al proveedor en los términos acordados.

No le consta a Ecopetrol que Merichem haya incurrido en los gastos detallados en la demanda, pero, si llegare a comprobarse que en efecto estas horas fueron invertidas y esos gastos fueron ejecutados, no le corresponde a Ecopetrol reconocerlos, porque serían el resultado de una equivocada evaluación de los documentos que hicieron parte de los términos de referencia y de una desacertada estimación del quantum, lo que compromete la exclusiva responsabilidad del contratista.

1.7. Los alegatos de las partes.

1.7.1. Alegato de Merichem Company.

El señor apoderado de la parte convocante solicitó al tribunal un pronunciamiento favorable a las pretensiones incoadas en la demanda, con fundamento, en resumen, en los siguientes argumentos:

El problema fundamental de esta controversia consiste en establecer si durante la ejecución del contrato Merichem incurrió en costos adicionales a los previstos en su oferta de contrato.

Si bien las partes difieren en torno de las razones que dieron lugar a que Merichem incurriera en costos superiores a los previstos en su oferta de contrato ellas coinciden en el hecho de que el contratista sí incurrió en ellos.

El problema fundamental de esta controversia nos permite establecer el thema decidendum, el cual se contrae a establecer los siguientes supuestos de hecho y de derecho: 1) si Merichem, durante la ejecución del contrato, incurrió en sobrecostos en relación con lo previsto en su oferta de contrato; 2) cuáles fueron las razones por las que Merichem incurrió en dichos sobrecostos; 3) jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos; y 4) cuál es el monto o cuantum de dichos sobrecostos.

Sobre el primer interrogante, el dictamen contable y financiero estableció el monto total de los sobrecostos

padecidos por Merichem durante la ejecución del contrato, expresado en moneda de la época de la presentación de la oferta, en US$ 1’484.406.67.

Para determinar las razones por la que Merichem incurrió en tales sobrecostos, según se plantea en el segundo interrogante, deben resolverse los siguientes aspectos contractuales: 1) las alteraciones y variaciones del alcance contratado; 2) los documentos precontractuales y las bases para proponer; 3) las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin; y 4) la interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

1. Las alteraciones y variaciones de alcance contratado.

El hecho de que el alcance contratado sí estaba determinado tiene respaldo en la única respuesta no objetada del dictamen de la Universidad de Los Andes, quien informó que el alcance del contrato debía desarrollarse de acuerdo con la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, así como en el dictamen pericial de Nam realizado con ocasión de la objeción del anterior. Igualmente, tiene respaldo en la declaración de Xxxxxx Xxxxxx, quien puso de presente que “Durante el desarrollo del proyecto hubo muchos conflictos en términos de interpretación del alcance del trabajo”, y en los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxxx y de Xxxxxx Xxxxxx.

El hecho de que las alteraciones y variaciones al alcance contratado provienen de la aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin tiene respaldo en los testimonios de Xxxx Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, y en la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario de Ecopetrol contenida en el dictamen pericial rendido por Xxxxx Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, en donde se resaltó el hecho de que “Sí, es posible que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumente, disminuya o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales, los casos más comunes son: tuberías, accesorios, soportería, cables de instrumentación y eléctricos. Independientemente de los aumentos o disminuciones, las especificaciones establecidas para el proyecto deben mantenerse, pero si se requiere un cambio de especificación por ejemplo de un equipo, este se debe acordar entre las partes”.

La razón por la que no se tramitaron las denominadas “órdenes de cambio” la brindan la declaración de Xxxxxx Xxxxxx, para quien “Hubo muchos comentarios que no se aceptaron y finalmente Ecopetrol insistió y de acuerdo al contrato se incluyeron, pero causaron costos adicionales a Merichem, el contrato dejaba la última palabra en Ecopetrol no en Merichem, si nosotros no cumplíamos con un comentario que ellos insistían que era necesario nos amenazaban… Igualmente, la respuesta se obtiene de los testimonios de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y de Xxxxxxx Xxxxxxxxx, para quienes Merichem sí le solicitó a Ecopetrol tramitar las órdenes de cambio pero esta no las consideraba aduciendo que eso era parte el alcance del contrato.

Ecopetrol incumplió la obligación contractual de mantener una interventoría permanente en Houston, Texas, lugar donde Merichem estaba elaborando la ingeniería de detalle.

2. Los documentos precontractuales y las bases para proponer.

Merichem confeccionó correctamente su oferta de contrato como lo señalan la declaración de Xxxxxx Xxxxxx y el testimonio de Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

Merichem cumplió cabalmente con los requerimientos técnicos de la oferta de contrato, como aparece reconocido en el dictamen rendido por Xxxxx Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, según el cual, “Merichem elaboró su propuesta con base en los documentos suministrados para la licitación privada CIB-014-97, siguiendo el alcance indicado en el numeral 3.1.2 de los pliegos de licitación y así lo manifiesta en el numeral 4º del folio 000005 de la oferta.

3. Las instrucciones de trabajo contenidas en el libro Diproin.

Tras consultar al gerente de la firma Diproin, encargada de elaborar el documento contractual denominado “instrucciones de trabajo”, el dictamen elaborado por Xxx llega a la conclusión que ellas no son ingeniería básica” y que “Diproin no tuvo oportunidad de conciliar su documento con la ingeniería básica de Merichem Company”.

En su declaración Xxxxxx Xxxxxx informó que “Diproin obviamente era un libro en nuestra opinión que fue

preparado en paralelo al trabajo de ingeniería básica que estaba haciendo Merichem (…) ese libro Diproin estaba en conflictos, pero sin embargo hay un parágrafo muy importante en ese libro que nosotros leímos y estábamos conscientes al momento de la licitación que decía: “En caso de que haya un conflicto entre la ingeniería básica entregada por Ecopetrol y elaborada por Merichem y las normas y especificaciones que este documento se acordará con Ecopetrol lo más conveniente”.

El testigo Xxxxxxx Xxxxxxxxx dice que “Diproin entendió que podían afectar la ingeniería básica y que no estaba en condiciones de cuantificarlo, por eso dejó claro que si se presentaban esas controversias había que sentarse a buscar lo que más le conviniera al proyecto”, como también lo indica Nam en su experticia.

La Universidad de Los Andes señala que las instrucciones de trabajo del libro Diproin sí modificó la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol.

Finalmente, Xxx confirmó que Ecopetrol sí hizo una aplicación selectiva de las instrucciones de trabajo del libro Diproin y concluye Nam dio cuenta que “La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo (…) y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol”. (respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de Merichem, página 35).

4. La interpretación que Ecopetrol, durante la ejecución, dio al contrato a precio global.

Las divergencias entre las partes, relativa al alcance del contrato y principalmente a la aplicación de las instrucciones de trabajo del libro Diproin, se hicieron más críticas dada la modalidad de contrato a “precio global fijo” ya que este tipo de contratos, también conocidos como contratos llave en mano o a precio alzado (cuando también incluye la construcción y el arranque), el contratista se compromete a entregarle al cliente una obra lista para su utilización a cambio de un precio preestablecido, el cual no estará sometido a ajustes o variaciones de ningún tipo, pero esa invariabilidad en el precio debe ser correlativa con la invariabilidad en el alcance del objeto contratado y en el plazo establecido para su ejecución.

En el presente caso la información suministrada por Ecopetrol durante el proceso de contratación, no resultó ser lo suficientemente consistente y durante la ejecución del contrato, sobrevinieron una serie de exigencias de aquella entidad que naturalmente no estaban contenidas en el precio ofrecido por Merichem.

Por ello, no es aceptable la defensa de Ecopetrol cuando aduce que Merichem hizo mal su oferta ni cuando sostiene que, dada la modalidad de contrato celebrado, Merichem estaba obligada a asumir, con cargo al precio global pactado, prestaciones no previstas al momento de contratar.

Para responder el tercer interrogante planteado, esto es, jurídicamente, a quién son imputables dichos sobrecostos y, por tanto, quién debe asumirlos, es necesario absolver las siguientes preguntas: 1) ¿La oferta de contrato presentada por Merichem era completa e incluía todas las actividades que previsiblemente resultaban necesarias para cumplir con el objeto contratado, o, por el contrario, dicha oferta era incompleta o artificialmente baja, por cuanto excluyó, exprofeso, actividades propias del alcance contratado?; 2) ¿Las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica?; y 3) ¿Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado?

Sobre el primer aspecto, quedó demostrado que dentro de los documentos de la licitación, Ecopetrol incluyó las denominadas instrucciones de trabajo del libro Diproin, sin que previamente realizara la necesaria conciliación, homologación o articulación con los demás documentos contractuales, especialmente, con la ingeniería básica y no le era exigible a los participantes en el proceso de selección realizar actuaciones tendientes a revisar y corregir las inconsistencias. Ellos tenían el derecho de confiar en la idoneidad de la información que le fue suministrada. Al respecto, la Ley 80 de 1993 atribuye a la entidad contratante unas cargas especiales, generadoras de responsabilidad, estableciendo, de manera expresa, que la entidad contratante no podrá exonerarse de estas obligaciones, incluyendo en los pliegos o términos de referencia disposiciones con las que se pretenda eximir de su responsabilidad de confeccionar unas reglas idóneas para la contratación y de suministrar información clara y adecuada para que los proponentes formulen su oferta de contrato.

Sobre si las instrucciones de trabajo del libro Diproin son ingeniería básica debe tenerse en cuenta que Ecopetrol decidió exigir el cumplimiento selectivo de algunas “instrucciones de trabajo” del libro Diproin, sustituyendo, en muchos casos, la ingeniería básica, bajo la cual Merichem había elaborado su oferta de contrato. Esta actuación pierde sustento cuando, dentro de las mismas instrucciones de trabajo del libro Diproin, se determina su alcance al indicar la 9, en su numeral 3.0, que en caso de discrepancias entre ellas y la ingeniería básica elaborada por Merichem, las partes deben “acordar” lo pertinente. Finalmente, el gerente de Diproin, le informó a Nam que las instrucciones de trabajo no son ingeniería básica.

En cuando a la pregunta sobre si Ecopetrol, durante la ejecución del contrato, hizo a Merichem exigencias tendientes a realizar actividades no previstas en el alcance contratado, es claro que aquella exigió al contratista la ejecución de las siguientes actividades no previstas en el alcance del contrato, tal como quedó demostrado: 1) indicadores de nivel k-tek; 2) especificaciones establecidas en la ingeniería básica; 3) elaboración y emisión de especificaciones no requeridas por la ingeniería básica 4) Ups y tableros eléctricos; 5) sistema de aire acondicionado; 6) subestación eléctrica; 7) válvulas motorizadas; 8) pórticos del pipe rack; 9) casa de bombas 2.

Dada la prueba de la existencia y el monto de de los sobrecostos, el tribunal de arbitramento concluirá que, mientras la oferta de contrato fue debidamente confeccionada, los documentos de la contratación y el comportamiento de Ecopetrol constituyeron las fuentes del cambio en el alcance del contrato.

Finalmente, el monto o quantum de los sobrecostos, está demostrado en el proceso.

1.7.2. Alegato de Ecopetrol S.A.

El señor apoderado de la parte convocada solicita en su escrito de alegatos que sean negadas, por parte del tribunal, las súplicas de la demanda, tanto principales como subsidiarias. En síntesis estos fueron los alegatos presentados por dicha parte:

Para desarrollar el proyecto de la nueva planta de tratamiento con soda Ecopetrol suscribió una serie de contratos, algunos de los cuales tuvieron como precedente la licitación privada CIB-014-97.

Para entender el punto central de la controversia, es importante tener en cuenta que antes de la contratación de la ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales objeto de este trámite arbitral, se desarrolló para este proyecto una fase inicial de ingeniería básica que también se contrató con la firma Merichem.

Al tiempo que se desarrollaba esta fase de ingeniería básica, Ecopetrol contrató con la firma Diproin la elaboración del presupuesto y pliegos de licitación para las subsiguientes fases del proyecto: diseño, compras y construcción.

Están demostrados dentro del proceso los siguientes aspectos:

1. De las firmas que presentaron propuesta para la licitación privada CIB-014-97 tres de ellas, incluida Merichem, cumplieron con los requerimientos técnicos exigidos por Ecopetrol y tuvieron el mismo alcance común.

Este hecho aparece demostrado con la carta de presentación de las ofertas, que constituyen la primera confesión acerca de que las “especificaciones técnicas”, esto es, el documento Diproin y todos aquellos que incluyen especificaciones de esta naturaleza.

2. Con base en la información suministrada por Ecopetrol a los proponentes en la licitación privada CIB-014-97 era perfectamente posible elaborar un presupuesto para presentar una oferta confiable para un contrato a suma global fija.

Así lo confirmó el dictamen de Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., luego del estudio integral de las materias puestas bajo su examen, que fueron prácticamente las mismas que tuvo a su cargo la Universidad de Los Andes. No había lugar entonces a desfasarse por cuenta de la forma como estaban diseñados los términos de referencia.

3. El objeto contractual se debía desarrollar con base en la ingeniería básica elaborada por Merichem, en la ingeniería básica complementaria elaborada por Ecopetrol, en las instrucciones de trabajo de Diproin y en los demás documentos que hicieron parte de la licitación y el contrato, en consecuencia es claro que las ofertas

debieron prever los requerimientos exigidos en todos estos documentos contractuales.

Así lo confirman los dictámenes de la Universidad de Los Andes y de Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., el testimonio de Xxxx Xxxx Xxxx y las especificaciones técnicas que aquellos consideraron. No es concebible que algo tan claro como un documento contentivo de especificaciones técnicas que se dispone como uno de los documentos propios de la licitación genere toda suerte de interpretaciones al mejor estilo de la contraparte, para sacar provecho de la confusión provocada a instancia de las distintas posiciones que ha venido asumiendo, desde la fase de ejecución del contrato hasta la litis.

Merichem dice que tuvo en cuenta a Diproin en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica y de otra parte que Diproin no aplicaba porque dichas instrucciones estaban diseñadas para un contrato muy diferente. Hasta aquí no se sabe si Merichem tuvo o no en cuenta el documento Diproin, o si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva, y si solo lo tuvo en cuenta en forma selectiva queda la duda acerca de si ello significó estimar o no un presupuesto adicional en la oferta por cuenta del documento Diproin, toda vez que el señalamiento de que Diproin se tuvo en cuenta en lo estrictamente aplicable a la ingeniería básica podría interpretarse como que lo ofertado para desarrollar la básica fue lo estrictamente estimado.

Con ocasión de la segunda reclamación Merichem cambia de posición, pues de un lado interpreta que las condiciones de la licitación eran muy claras en el entendido en que el alcance del proyecto estaba definido en un todo por la ingeniería básica; entienden que la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo son dos documentos totalmente diferentes y que el alcance solo estaba concebido en punto del primero de ellos y no del segundo, para rematar diciendo que el documento Diproin tan solo constituía un documento de referencia y que solo sería aplicable en aquello que estuviera en absoluta concordancia con la ingeniería básica. La incoherencia es evidente: o son totalmente diferentes o no lo son.

Esa misma confusión se advirtió en la solicitud de convocatoria inicial, lo que evidentemente era incorrecto por lo cual fue excluido este argumento en la demanda reformada, omitiendo todas las referencias posibles al documento y tan solo se concentraron en afirmar que los trabajos debían desarrollarse exclusivamente con base en la ingeniería básica.

Como puede observarse, Merichem ha intentado toda suerte de tesis alrededor del tema de la aplicabilidad del documento Diproin quizá en su afán de construir la plataforma para demostrar una aparente ambigüedad de los términos de referencia que solamente la notó ese contratista y esperó hasta la fase liquidatoria para utilizarla como catapulta de sus pretensiones de reconocimiento de supuestos trabajos adicionales generados a partir de esta aparente confusión.

4. Si el proponente no contempla todos los aspectos técnicos y variables esta incurriendo en un error y el resultado será un presupuesto inferior o superior al requerido para ejecutar el proyecto.

Así lo indicó el dictamen de Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., (pág. 81) y es consecuencia de la anterior y está alertando sobre las implicaciones que se derivan para el proponente que no tiene en cuenta todos los documentos que hacen parte de una licitación, al tiempo que releva a la entidad contratante de cualquier responsabilidad por la omisión del oferente.

5. Merichem incluyó íntegramente el documento Diproin en la elaboración de su oferta. Existe confesión de parte en el sentido de que Diproin hacía parte del alcance de la licitación y que fue incluido íntegramente en la propuesta.

Así lo confesó el representante legal de Merichem, quien fue concluyente en los siguientes puntos:

1. El documento Diproin hacía parte de los términos de referencia.

2. Todos los documentos de los términos de referencia fueron tenidos en cuenta para elaborar la oferta.

3. Diproin fue tenido en cuenta 100% en la estimación de la oferta.

4. Diproin fijó un alcance adicional y se incluyó en la elaboración de la oferta.

5. El alcance estaba claramente definido en los tres documentos a que aludió en su declaración (ingeniería básica, ingeniería básica complementaria y documento Diproin).

6. Todos los documentos que anteceden determinaron el contenido económico de la propuesta, pues son inseparables.

7. Merichem pidió todas las aclaraciones necesarias para elaborar su oferta.

6. El presupuesto oficial de Ecopetrol no puede considerarse argumento de reclamación.

Uno de los argumentos de la convocante estuvo dirigido a establecer las diferencias entre el presupuesto elaborado por Ecopetrol y los costos en que incurrió Merichem para ejecutar el contrato y determinar si Ecopetrol había incluido o no en su presupuesto las especificaciones del documento Diproin. De ser admisible el argumento bastaría con cotizar por debajo del presupuesto para habilitar la pretensión de cobrar su diferencia, lo cual es inadmisible.

Pero resulta que el presupuesto solo constituye un referente de aproximación para los proponentes y busca evitar, en lo posible, la formulación de propuestas en condiciones económicas artificialmente bajas, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado.

7. Es normal que al desarrollar la ingeniería de detalle, se aumenten, disminuyan y/o modifiquen las cantidades y/o especificaciones de materiales como también es normal que se presenten cambios y que los proponentes establezcan en sus propuestas sumas adicionales en previsión de estos cambios en las cantidades de materiales y equipos.

Los dictámenes rendidos por los primeros peritos técnicos, así como por la Universidad de Los Andes y por Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., son conclusivos al respecto. En el mercado de la ingeniería se dice que uno de los presupuestos más difíciles de elaborar es el relacionado con la ingeniería de detalle y por eso se invita a compañías que tengan amplia experiencia en estas materias.

8. Merichem tuvo una ventaja comparativa respecto de los demás proponentes que lo ubicó en una situación privilegiada para ofertar.

Como Merichem había elaborado la ingeniería básica en contrato anterior tenía una ventaja indiscutible y significó para aquella tener más tiempo para estudiar los demás documentos contractuales. Por ello las argumentaciones en virtud de las cuales, como la que en el tiempo que dio Ecopetrol no se podía revisar el documento Diproin con la minucia requerida, no son de recibo.

9. El documento Diproin no es ingeniería básica.

Uno de los argumentos más utilizados a lo largo del texto de la demanda se centra en que el documento Diproin “modificó, adicionó y sustituyó dicha ingeniería básica. Sin embargo ha quedado demostrado entonces que el documento Diproin no contenía especificaciones de ingeniería básica tal y como lo señaló claramente el dictamen elaborado por Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., (pág. 10). No obstante, en gracia de discusión, de haberlas incorporado, los proponentes habrían estado en la obligación de presupuestarlas.

10. El documento Diproin era obligatorio dentro del alcance del contrato.

Hay prueba documental en abundancia para acreditar esta conclusión, sin embargo es prudente traer x xxxxxxxx el criterio del testigo Xxxx Xxxx Xxxx (pág. 70), quien estuvo a cargo del proyecto y lo conoció con mayor profundidad dentro de Ecopetrol, así como la opinión xxx xxxxxx que revisó el dictamen de la Universidad de Los Andes, quienes son enfáticos en afirmar el carácter obligatorio de este documento. Igualmente parecería no ser necesario luego de la aceptación de este extremo del debate por parte del representante legal de Merichem en su declaración de parte.

11. Las instrucciones de trabajo de Diproin juegan un papel importante dentro de este proyecto y no hay duda de que las mismas, en su integridad, hacían parte fundamental e inescindible del alcance del contrato y fueron conocidas por todos los proponentes durante la etapa de elaboración de sus ofertas. De esta manera el alcance del contrato no estaba circunscrito a desarrollar la ingeniería de detalle, la gestión de compras y el suministro de materiales y equipos con base en la ingeniería básica exclusivamente.

La preponderancia de este documento se ha convertido en el centro de la discusión, como si su mayor o menor importancia fuera lo que definiera el debate. Para el caso el orden de prioridad era el siguiente: “En caso de discrepancias entre los documentos que forman parte integral del contrato, el siguiente será el orden de prioridad: 1) El contrato y sus anexos; 2) la comunicación de adjudicación; 3) las comunicaciones de aclaración a la oferta; 4) el documento con las respuestas a las preguntas realizadas por los proponentes, durante la visita de obra; 5) los términos de referencia y sus anexos; 6) la propuesta del contratista con sus respectivas correcciones aritméticas”. Cláusula trigésimo cuarta, parágrafo 1 del contrato principal. C1 - 116.

Como puede observarse, el documento Diproin y la ingeniería básica se encontraban dentro de los documentos que hacían parte de los “términos de referencia” y en consecuencia no se previó un orden de prioridad entre los mismos, así que hablar de calificar desde el punto de vista jurídico y no técnico la preponderancia del documento Diproin es confundir el norte del debate.

12. Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem.

La elaboración de la ingeniería básica por parte de Merichem se inició el 6 de septiembre de 1996 y se terminó el 15 xx xxxxx de 1997 y la elaboración de las instrucciones de trabajo de Diproin, se inició el 1º de noviembre de 1996 y terminó el 10 xx xxxxx de 1997 (25 días después de entregada la ingeniería básica de Merichem), pero durante el mes xx xxxxx de 1997 Diproin hizo entregas parciales de trabajo. De esta manera se trabajó en forma perfectamente coordinada con el propósito de tener estos dos documentos antes de la apertura de la licitación. La inmensa mayoría de las instrucciones de trabajo se podían elaborar perfectamente sin tener en cuenta la ingeniería básica.

Diproin tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem para la elaboración de las instrucciones de trabajo como lo dijo de manera enfática la Universidad de Los Andes en su dictamen, en lo cual coincide con el testimonio de Xxxx Xxxx Xxxx.

La única duda que se sembró sobre esta temática estuvo a cargo del ingeniero Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, entonces gerente de Diproin, a quien Xxxxxx Xxxx lo contactó para que le absolviera unas preguntas a fin de estructurar una de sus respuestas del encargo pericial, quien, con base en tal información, concluyó, en principio, que la firma Diproin no había tenido en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Pero, posteriormente, en las aclaraciones y complementaciones precisa que existe evidencia de textos similares al comparar el documento de instrucciones de trabajo con la ingeniería básica de Merichem y que el tema de la conciliación de los documentos fue subsanado estableciendo obligaciones al contratista.

Al margen de lo expresado todas las demás pruebas demuestran que este documento sí tuvo en cuenta la ingeniería básica de Merichem. Basta simplemente dar lectura al mismo para comprenderlo, verbigracia la I.T. 15, hoja 1/21, numeral 2.1.1. En cualquier caso, ello no implicaba que los proponentes no estuvieran en la obligación de estudiar todos los documentos de la licitación, incluido por supuesto Diproin.

13. Las instrucciones de trabajo de Diproin contenían la solución para dirimir las controversias entre las diferentes partes de tal documento, entre los documentos de la licitación, entre las normas códigos y especificaciones allí contenidas, entre las especificaciones de Diproin y la I.B. de Merichem o entre Diproin y alguna norma internacional.

Estas previsiones no son nada novedosas y constituyen estándares de la industria del petróleo.

La primera obligación que deviene para el contratista en caso de que se presenten conflictos entre los distintos documentos suministrados es la de aplicar el más exigente. No obstante lo anterior, se responsabiliza al contratista de aclarar oportunamente cualquier duda con Ecopetrol en caso de que encontrare discrepancias entre los

documentos contractuales.

Finalmente, discrepancia no significa que aquello que complemente o mejore la ingeniería básica. Discrepancia es por ejemplo que la ingeniería básica diga que hay que diseñar un cuarto satélite de control y que las instrucciones de trabajo digan que el control se va a hacer desde otra unidad que ya viene operando. La inmensa mayoría de las “discrepancias” que alegó Merichem no fueron reales discrepancias sino complementos que contempló.

14. No se identificó ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las especificaciones para las diferentes especialidades del proyecto que hacían parte de las instrucciones de trabajo de Diproin.

Una cosa son las discrepancias que puedan surgir entre la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin y otra muy distinta, que existan trabajos considerados como de ingeniería básica o de detalle adicionales, sobre los cuales se haya presentado alguna inquietud por parte de Merichem. Pero lo cierto es que no se identificó ningún caso.

15. No se dio ningún caso en que Merichem señalara de manera expresa discrepancias entre la ingeniería básica y las normas internacionales aplicables al proyecto.

Aplica el mismo análisis consignado en el punto precedente.

16. No existen implicaciones económicas derivadas de la aplicación del documento Diproin.

El dictamen de Xxxxxx Xxxx y Cía. Ltda., (pág. 38) en este punto es coincidente con el de la Universidad de Los Andes.

17. Las inclusiones en el plan detallado de trabajo (PDT) estaban contempladas dentro de la licitación y no modificaron ni adicionaron el objeto contractual, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos por este concepto. adicionalmente, la demora en la aprobación del PDT es atribuible a Merichem.

Dentro de las especificaciones de programación y control de Ecopetrol contenidas en el volumen I, anexo 7 de los términos de referencia de la licitación privada CIB-014-97 se indicó que:

1. Las horas hombre mencionadas en el PMT en el momento de presentación de la oferta no son las definitivamente programadas para el desarrollo de la totalidad de los trabajos.

2. El programa detallado del trabajo (PDT) presentado por Merichem en la reunión de contacto (kick-off meeting), que contenía horas hombre diferentes a las indicadas en su oferta, no era tampoco el definitivo, porque no podía desconocer el derecho contractual de Ecopetrol de revisarlo.

3. En la reunión de contacto o de iniciación (kick-off meeting) el grupo de trabajo de programación y control de Ecopetrol presentó comentarios al programa detallado de trabajo entregado por Merichem aceptados por Merichem.

Adicionalmente, no se pactó un sistema de precios por hora hombre utilizada, sino una suma global que comprende todos los costos directos e indirectos.

18. El porcentaje para la medición de horas - hombre de cada emisión aprobado en el acta del ‘kick-off meeting’ se estableció para controlar el avance de actividades de ingeniería y no para establecer incrementos o reajustes en el precio del contrato.

Quedó evidenciado dentro del proceso que Merichem utilizó estos porcentajes para incrementar o reajustar los precios del contrato y no para el objetivo para el cual fueron previstos, es decir, para controlar el avance de actividades de ingeniería. De tal suerte que si un documento se devolvía con comentarios en 3 oportunidades se sumaba el porcentaje correspondiente y después de superar el 100% se entendía como trabajo adicional susceptible de cuantificar en el porcentaje “excedido”, sin más miramientos. Esto por fortuna fue aclarado por la Universidad de Los Andes de donde se concluye que el procedimiento utilizado por Merichem para valorar supuestos trabajos

adicionales no era el correcto.

19. Se evidenció falta de celeridad y xxxx en las emisiones de documentos por parte de Merichem.

Los tiempos que se tomaba Merichem para la entrega de documentos constituyen evidencia de la falta de celeridad en la emisión de documentos, situación que trae como consecuencia el atraso los programas y el incremento del costo para el contratista por el aumento de la tasa de cambio.

20. El atraso en el desarrollo de las actividades de ingeniería de detalle no se debió a trabajos adicionales sino a omisiones, errores y faltantes en la emisión de los documentos. Los reportes de avance físico de los trabajos siempre fueron inferiores a los porcentajes de desarrollo programados, sin que hubiera modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Las pruebas documentales, testimoniales y periciales dan cuenta del permanente atraso en las emisiones y del constante incumplimiento por parte de Merichem del programa de trabajo, pero estos atrasos no obedecieron a modificaciones o trabajos adicionales solicitados por Ecopetrol.

Cada devolución de documentos, planos, especificaciones, etc., que hizo Ecopetrol, estaba debidamente sustentad. El hecho de que no se aceptara una ingeniería de detalle no se puede calificar como caprichosa y mucho menos como “evidencia de mala fe”. Si en virtud de ello se hizo más gravosa la situación del contratista fue porque no previó y esto lo coloca en situación de responsabilidad frente a sus propios actos.

El problema se pudo haber generado para el contratista porque, o no tuvo en cuenta las especificaciones de Diproin al momento de ofertar o las tuvo en cuenta pero de manera selectiva o simplemente pretende asirse de estas equívocas lecturas que viene haciendo sobre el alcance de los términos de referencia.

En la práctica lo que se observó fue que hubo retrasos en la emisión de muchos documentos y que Merichem no emitió en forma gradual la información para comentarios.

21. Los avances que reportaba Merichem no eran reales.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los dos puntos que anteceden.

22. El procedimiento de medición del avance físico empleado por Merichem sobrestimó el avance real del contrato.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los tres puntos que anteceden.

23. Se detectaron errores en el diseño de equipos y falta de control en la elaboración y emisión de los planos y documentos, lo que causó demora en la entrega de la ingeniería de detalle.

Aplican para este tema los mismos análisis consignados en los cuatro puntos que anteceden.

24. Se encontraron errores de diseño en la construcción del módulo del Jet-A efectuada por Merichem.

Si bien el desarrollo propiamente dicho del contrato accesorio no fue objeto de reclamación, Merichem, sí lo ha utilizado como pretexto para considerar que el plazo allí definido para la entrega en forma modular de algunos equipos, fue aprovechado por Ecopetrol para exigir trabajos adicionales tanto de ingeniería básica como de ingeniería de diseño. Las pruebas han indicado incluso errores de diseño en la construcción que fueron advertidos al contratista, lo que necesariamente les generó un tiempo adicional para su corrección.

25. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se presentaron comentarios y observaciones repetitivas sobre un mismo aspecto que ya había sido objeto de comentario en comunicación o comunicaciones anteriores. Las pruebas que indican lo ocurrido demuestran que el incremento de los costos en que pudo haber incurrido Merichem en desarrollo del contrato obedecieron en gran parte a la impericia, negligencia, falta de control y/o falta de idoneidad de sus agentes o subcontratistas.

26. En desarrollo de los trabajos de ingeniería de detalle se hicieron entregas de planos, dibujos o documentos por parte de Merichem que no incluían correcciones de inconsistencias puntuales consignados en comentarios u observaciones ya planteados con anterioridad.

Aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

27. En los isométricos se presentó falta de información, información inconsistente, información incorrecta, información incompleta, hojas faltantes y/o inconsistencias frente a los planimétricos (ingeniería de detalle).

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

28. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde quedaron pendientes las localizaciones de algunos instrumentos y la determinación de la clase de instrumento que se debía instalar.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

29. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde no se eliminaran ítems solicitados por Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

30. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se consignaron especificaciones menores o diferentes a las exigidas en los términos de referencia.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

31. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem en donde se haya detectado por parte de Ecopetrol instrumentos que no se tuvieran en cuenta, instrumentos repetidos o diferentes módulos y/o instrumentos mal nombrados.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

32. Se hicieron entregas parciales de planos por parte de Merichem frente a los cuales se detectó que los dibujos no cumplían con exigencias de los términos de referencia al punto de hacer el diseño no funcional.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

33. Todos los estudios de riesgo (HAZOP) fueron objeto de comentario por parte de Ecopetrol.

El punto aparece demostrado con el dictamen de la Universidad de Los Andes y aplican las mismas consideraciones consignadas en el punto que antecede.

34. Las inconsistencias en la entrega de la ingeniería de detalle determinaron que los trabajos no pueden ser considerados de alta calidad.

El dictamen de la Universidad de Los Andes y los testimonios de Xxxx Xxxx Xxxx y de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx son demostrativas de la las fallas de control y de la falta de calidad y no fue posible que Merichem aportara al proceso los resultados del control de calidad con motivo de la diligencia de exhibición (acta 13). Esa información debió arrojar resultados que evidentemente la desfavorecen.

35. Aprobaciones múltiples de documentos (las modificaciones de documentos aprobados por Ecopetrol y que no son imputables a Merichem no modificaron el alcance del contrato. Esta es una actividad normal para obtener una

ingeniería de detalle acorde con lo estipulado en el contrato.

Como se expresó en los términos de referencia, el contratista sería el responsable de las discrepancias, errores u omisiones que se presentaran en los documentos hayan sino o no aprobados por Ecopetrol (I.T. Nº 4, hoja 1/19, numeral 1.0).

Lo anterior nos sirve para desmontar el mito de lo “aprobado como un evento inobjetable”. De esta manera, bien pudo haberse dado el caso de documentos ya aprobados por Ecopetrol y que tuvieron que sufrir modificaciones posteriores en consideración, por ejemplo, a que otros documentos elaborados por el mismo contratista con posterioridad a la aprobación de los primeros, los afectaban y por esta razón debían ser objeto de ajustes.

Si Merichem tuvo que dedicar recursos (horas/hombre de ingeniería) para ajustar o modificar documentos ya aprobados, esto era perfectamente admisible en los términos ya indicados, con mayor razón si comprometía la baja calidad de la ingeniería que provocó revisiones y observaciones múltiples.

36. En la fecha en que se suscribió el acta de acuerdo para ampliar el plazo del contrato principal en 30 días (18 de septiembre de 1998) no se había realizado el 100% del alcance de la gestión de compras y suministro de los materiales del proyecto diferentes a los que se tenían en las bodegas xx Xxxxxxx. Adicionalmente tener los equipos y materiales en Houston no indicaba que se había terminado la ingeniería de detalle.

De hecho tal como ha quedado probado, con fecha posterior a esta puesta a disposición de equipos y materiales existía un porcentaje aun significativo en materia de suministros de equipos y materiales no entregados y que Merichem incumplió reiteradamente con la entrega oportuna de la ingeniería de detalle.

37. Merichem aceptó la totalidad de los comentarios de Ecopetrol.

Así lo demostraron, tanto la prueba testimonial como la pericial técnica. Durante la ejecución del contrato Ecopetrol efectuó permanentes comentarios a los documentos y suministros entregados y salvo algunas discusiones normales en estos proyectos sobre las especificaciones técnicas, nunca recibió un no rotundo a sus solicitudes, por lo cual de buena fe, como es apenas natural, entendió que sus comentarios fueron aceptados en su totalidad.

38. Ecopetrol ejerció interventoría permanente sobre la ejecución contractual.

Otro argumento utilizado por la demandante para contrarrestar la falta de control que tuvo sobre sus actividades de ingeniería, la mala calidad de sus emisiones y el permanente incumplimiento en la entrega de documentos, fue el de tratar de convencer al tribunal de manera mal intencionada sobre la supuesta falta de interventoría por parte de Ecopetrol. Lo que quedó demostrado es que la férrea intervención de mi representada y precisamente fue la que contribuyó a que el producto final no quedara tan inconsistente, pues incluso le tocó completar muchos trabajos de ingeniería en la fase constructiva.

39. La ingeniería de detalle debía entregarse durante los 150 días calendario siguientes a la suscripción del acta de iniciación del contrato principal y Merichem utilizó 507 días, quedando aun trabajos pendientes. Hay evidencia de comentarios de Ecopetrol a la ingeniería de detalle que datan del 30 xx xxxxx de 2000 (805 días después de la iniciación del contrato).

Quedó probado que se hizo una entrega el día 12 xx xxxxx de 1998, como también quedó probado que no se dio estricto cumplimiento a la obligación de entregar completamente y a entera satisfacción la ingeniería de detalle dentro del término acordado contractualmente. No se trataba simplemente de algunos pendientes sin mayores repercusiones.

40. No hay evidencia de entrega final de ingeniería de detalle con avance del 100%.

A esta conclusión llegó la Universidad de Los Andes, lo que no hace más que confirmar lo expuesto por la convocada desde la misma contestación de demanda. Aplican igualmente para este caso los análisis efectuados en el punto precedente.

41. El plazo destinado para la construcción modular (contrato accesorio) y los demás plazos acordados contractualmente no tenían por qué afectar la entrega de la ingeniería de detalle pactada (150 días).

El contratista debía entregar los equipos y elementos en forma suelta y después de la suscripción del contrato accesorio, debía entregarlos en forma modular (integrados en un patín). De no haberse hecho de esta manera, a Ecopetrol le hubiera resultado más costoso contratar la integración de estos equipos y materiales en forma independiente y con otro contratista e incluso también le hubiera salido más costoso si se hubiera contratado con posterioridad a la misma compañía Merichem (costo de oportunidad). Básicamente lo que se hizo fue anticipar una actividad de la fase constructiva que de todas maneras se tenía que llevar a cabo y qué mejor que el mismo licenciador fuera la compañía que lo hiciera.

Al margen de las consideraciones anteriores, no existe ninguna prueba que indique que la construcción o suministro en forma modular de los materiales y equipos para los tratamientos con soda cáustica haya afectado la entrega de la ingeniería de detalle. Y, de haberse considerado por parte de Merichem en su oportunidad, que la celebración del acuerdo accesorio iría a afectar de alguna manera los acuerdos ya suscritos con anterioridad, incluyendo el contrato principal, no cabe duda de que así lo hubiera previsto y se habría dejado constancia de ello en el contrato accesorio.

Con respecto a la segunda ampliación del contrato en la parte justificativa del acuerdo se dice que la solicitud obedece a que el contratista tiene todos los materiales y equipos en sus bodegas xx Xxxxxxx, los cuales debe entregar en forma suelta y separada y a que Ecopetrol está interesada en que estos equipos sean entregados en forma modular. Adicionalmente, Ecopetrol dejó constancia de que el contratista asumía todos los costos administrativos que se generaran por la ampliación del plazo.

El tercer acuerdo suscrito entre las partes contratantes fue un simple acuerdo de intención para definir los términos principales del contrato accesorio (acta de acuerdo del 6 xx xxxxx de 1998). Aquí no se afectó el plazo del contrato principal.

La tercera ampliación del contrato fue acordada para cubrir el plazo que se había dispuesto para el contrato accesorio y se aprovechó para modificar la forma de pago a favor del contratista.

Finalmente, no existe prueba alguna dentro del expediente que demuestre un nexo de causalidad entre la ampliación prevista en este acuerdo adicional y la xxxx en la entrega de los trabajos de ingeniería o el aprovechamiento de dicho plazo para exigir trabajos adicionales.

42. No existió un trámite formal de orden de cambio en ningún caso.

Observar o hacer comentarios a los documentos por parte de Ecopetrol, era el procedimiento regular acordado. De haberse considerado por parte de Merichem que dichas observaciones constituían un cambio a lo previsto en los términos de referencia, su obligación habría sido la de seguir el procedimiento acordado, emitir la correspondiente “orden de cambio” y concertar o negociar con Ecopetrol el acuerdo que lo soportara y le diera viabilidad.

Pretender revivir un procedimiento contractual que ya expiró, a través de un trámite arbitral es a todas luces un despropósito al que no se puede prestar la justicia arbitral.

43. La ingeniería básica no es tentativa en cuanto al proceso físico químico pero sí lo es en cuanto a que los resultados de la ingeniería básica no son exactamente iguales al resultado de la ingeniería de detalle.

Esta precisión es importante en la medida en que la convocante trató de desestimar una de las conclusiones del dictamen de la Universidad de Los Andes, según la cual la ingeniería básica es tentativa. La firma Xxxxxx Xxxx entendió el sentido exacto en que se pronunció la universidad cuando le reconoció esta calidad a la ingeniería básica.

44. La ingeniería básica puede ser objeto de revisiones, precisiones ajustes, complementaciones y/o correcciones. Merichem no tenía que desarrollar actividades de ingeniería básica diferentes a la revisión de los cálculos hidráulicos de proceso y servicios industriales, pero sí tenía que revisar íntegramente la ingeniería básica para confeccionar su oferta.

Las conclusiones de las pruebas periciales son contundentes y suficientemente claras. Con ellas es que se rompe el mito que ha construido la convocada alrededor de la ingeniería básica, como un producto prácticamente intocable y sobre el cual se debía basar el trabajo de ingeniería de detalle de manera exclusiva y excluyente, pues solo aquello que fuera perfectamente coincidente con la ingeniería básica tenía cabida para ser estimado por Merichem y todo aquello que no lo fuera, sencillamente estaba por fuera del alcance del contrato.

Buena parte de lo que significaba Diproin estaba basado en el valor agregado que le imprimía al proyecto y particularmente a la ingeniería básica desarrollada por Merichem y esto ha quedado suficientemente probado. El contratista elegido debía revisar íntegramente la ingeniería básica de Merichem, para confeccionar su oferta, así como debía revisar íntegramente todos los documentos y anexos que hacían parte de la licitación, no tan solo una parte de ellos.

45. Merichem no realizó actividades de ingeniería básica. Los trabajos fueron elaborados dentro del alcance del contrato y no hay lugar a reconocimientos.

Así lo concluyó la prueba pericial técnica y es importante queda claro que todas las actividades desarrolladas fueron de ingeniería de detalle y además que estuvieron dentro del alcance del contrato, en consecuencia no se estima reconocimiento alguno por virtud de actividades de ingeniería básica, pues son inexistentes.

46. Los documentos 97-107-elec-127, 97-107-elec-128, 97-107-elec-134, 97-107-elec-135, 97-107-elec-136,

97-107-elec-102, 97-107-elec-103, 97-107-elec-145 y 97-107-ins-115 y sus planos correspondientes, no hicieron parte de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol, pero hacían parte del trabajo de ingeniería de detalle que debía desarrollar Merichem, por lo tanto no hay lugar a reconocimientos.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

47. Las modificaciones exigidas por Ecopetrol a los diseños de ingeniería de detalle presentados por el contratista, no implicaron modificaciones a la ingeniería básica.

Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

48. No hubo solicitudes que implicaran la elaboración de ingeniería básica o ingeniería de detalle adicional. Aplican los mismos análisis consignados en el punto que antecede.

49. El documento 0-00000-00 313509 emitido por el departamento eléctrico de Ecopetrol el 5 xx xxxx de 1997 y entregado durante los días 21 y 22 de enero de 1998, durante el ‘kick-off meeting’ que contiene “comentarios sobre ingeniería básica diseño eléctrico proyecto nueva planta de soda”, C3 - 847 a 855, no incorporó modificaciones a la ingeniería básica.

En la reunión del ‘kick off meeting’ se celebraron acuerdos entre las partes para el inicio de las actividades propias de la ejecución del contrato, que se acostumbra en estos casos. Allí se hizo entrega del documento mencionado por la convocante que no contenía más que aclaraciones y recomendaciones sobre prácticas de ingeniería usual en la refinería y algunas sugerencias sobre el particular con relación a las especialidades eléctrica y de instrumentos.

Merichem dijo que tendría en cuenta las “recomendaciones” allí consignadas; no se dijo nada en cuanto a que el contenido del mismo significaran cambios o ingeniería adicional.

Con motivo de la reclamación Ecopetrol confirmó que no modificó, ni adicionó el alcance original enmarcado dentro de la ingeniería básica y las instrucciones de trabajo de Diproin.

Pero si no hubiese sido así, había un mecanismo perfectamente regulado para ello y lo procedente hubiera sido generar las órdenes de cambio respectivas, conforme al procedimiento de rigor. Así lo concluyó el dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes.

50. Todas las actividades desarrolladas por Merichem estaban comprendidas dentro del objeto contractual.

Es la conclusión más importante de los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso y coincide con los dos

testimonios aportados por Ecopetrol.

51. La gestión de compras tomando como base únicamente la ingeniería básica es aproximada en tanto que existe mayor certidumbre cuando se hace con fundamento en la ingeniería detallada terminada y completa.

Este es un apéndice del punto 7 de este capítulo, solo que particularizado al tema de la gestión de compras. De esta manera aplican para este caso los análisis allá esbozados.

52. Indicadores del nivel de k-tek (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional; estos trabajos hacían parte del alcance del contrato y por lo tanto no hay lugar a reconocimientos económicos).

Durante la reunión de coordinación 02 realizada el 19 de febrero de 1998, se solicitó cambiar la señal local en los termómetros TI-46002, 46003, 46005 y 46006, y lo propio para los indicadores de presión, dada la necesidad de obtener un mejor control de proceso. Por esta razón se reconoció el sobrecosto en los tipos de termómetros transmisores y caídas de presión remotas y las horas hombre de la gestión de compras.

En cuanto a la telemetría definida en la ingeniería básica para los tanques, incluido el K-824, la ingeniería básica no definía claramente el tipo de medidor. Por lo tanto se prestaba para cotizar medidores tipo flotador. En este caso se reconoció la diferencia en precio entre los medidores tipo radar y los medidores tipo flotador.

La estimación del costo para este punto fue de US $ 44.900 y considera el suministro indicado por Merichem, más el costo de la actividad relacionada con la requisición de los instrumentos PI, TI, pero no incluye la correspondiente a la requisición de la medición telemétrica por radar porque esto fue aclarado al inicio del proyecto.

Efectivamente Ecopetrol solicitó el cambio de la marca en febrero 18 de 1998 y la primera emisión de documentos relacionados con este ítem fue realizada por Merichem el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que si se presentaban cambios en las conexiones, estas formaban parte de las modificaciones que requerían los documentos antes de la siguiente emisión. Es preciso aclarar que solo se cambió la marca, más no la especificación del instrumento como tal y que esta información se tuvo mucho antes de tener aprobados los documentos (marzo de 1998, especificaciones con nuevo fabricante).

Lo anterior fue corroborado por la Universidad de Los Andes y avalado por Xxxxxx Xxxx, de tal manera que ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que este concepto no es objeto de reconocimiento adicional.

53. Trabajos complementarios no incluidos en la ingeniería básica (no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional y todos los trabajos fueron contractuales. lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales).

En la contestación de la demanda se hace un recuento detallado de cada ítem que compone los trabajos complementarios a que se refiere este punto, cuyo texto coincide perfectamente con los análisis efectuados sobre el particular por la Universidad de Los Andes y con las conclusiones del mismo. De esta manera ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo actividades de ingeniería básica ni de detalle adicional respecto de este punto, todos los trabajos fueron contractuales; lo que estuvo fuera del alcance del contrato fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales.

54. UPS y tableros electrónicos (las actividades de diseño y sus productos estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. tampoco se presentaron suministros adicionales, por el contrario, estos fueron inferiores a los contractuales por tanto no hay lugar a reconocimiento por este concepto).

En su oportunidad, el comité integrado para la evaluación de la segunda reclamación de Merichem estudió los argumentos y no se reconoció la pretensión económica en este punto de la solicitud, teniendo en cuenta el alcance definido en la ingeniería básica, las instrucciones de trabajo de Diproin y demás documentos de la licitación.

Los resultados de este estudio coinciden perfectamente con las conclusiones del dictamen pericial técnico, con la documental allegada al proceso, y con los testimonios aportados por Ecopetrol, y queda probado que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto, las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

55. Sistema de aire acondicionado (las actividades de diseño, los suministros y la gestión de compras estaban contempladas en el alcance del contrato, por lo tanto no hubo trabajos ni suministros ni gestión adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimientos).

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en la instrucción de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual se puede manifestar con plena certeza que no se trató de una modificación al alcance, dado que esta información hacía parte de los términos de licitación. Así mismo, es importante resaltar que las ofertas de los otros proponentes sí incluían el aire con las características solicitadas en forma explícita.

La capacidad del aire acondicionado, depende del estudio que arroje el desarrollo de la ingeniería de detalle en lo correspondiente al área a cubrir y si dio como resultado un mayor valor del estimado en la ingeniería básica, Merichem como ofertante debió hacer las previsiones al respecto. Por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto.

Ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales respecto de este punto.

En lo que atañe al filtro por valor de US$ 16,071.00, cuyo valor es considerado por la Universidad de Los Andes como un suministro adicional, aquel no hizo parte de ninguna de las reclamaciones presentadas por Merichem, por lo cual escapa a la materia propia del compromiso arbitral.

56. Iluminación áreas exteriores y cuarto de control y subestación. Las características de los equipos definidos en la ingeniería de detalle fueron los previstos en la ingeniería básica, no hubo por lo tanto modificación del alcance del contrato ni trabajos adicionales y por consiguiente, no hay lugar a reconocimiento alguno. Tampoco hubo suministros adicionales.

En la ingeniería básica se hace referencia a los parámetros de iluminación en cuanto a normas a aplicar, las instrucciones de trabajo de Diproin, exigen unos valores de iluminación diferentes a los contenidos en la ingeniería básica, que hacen más exigentes el cálculo de la iluminación y por lo tanto da como resultado una mayor cantidad de luminarias. Por lo anterior el diseño y suministro con los valores más exigentes tuvieron que ser considerados por el oferente.

Estas apreciaciones coinciden perfectamente con las conclusiones de los dictámenes periciales técnicos y entonces ha quedado suficientemente probado de acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, que no hubo trabajos adicionales, que las actividades estaban contempladas en el alcance del contrato y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento alguno.

57. Subestación eléctrica (el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas-hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $ 616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos xx xxxxxx. en materia de suministros no hay lugar a reconocimientos).

Ecopetrol estudió los argumentos presentados por Merichem y puso a consideración del especialista eléctrico nombrado por la gerencia complejo Barrancabermeja la documentación sobre el particular, resultado de lo cual se resalta que no era procedente. No obstante lo anterior, el comité de evaluación de la segunda reclamación de Ecopetrol decidió —creemos de manera equivocada, agrega el apoderado de la convocada— efectuar un reconocimiento considerando que ni la ingeniería básica, ni las instrucciones de trabajo de Diproin contenían las especificaciones básicas del ducto xx xxxxxx, que unen los transformadores de 1.5 MVA con el MCC, siendo ello un trabajo adicional.

Ahora bien, en cuanto al MCC, es claro que el documento 2-35300-01-313509 xx xxxx 5 de 1997, solo hace

aclaraciones, recomendaciones y precisiones para el desarrollo de la ingeniería de detalle, de acuerdo a una norma interna de Ecopetrol, en consonancia con las normas internacionales; en ningún momento genera cambios al alcance del MCC que originen trabajos adicionales a la ingeniería de detalle, sino por el contrario, fija unas pautas que se deben tener en cuenta para el desarrollo de la misma.

El documento 2-35300-01-313509 xx xxxx 5 de 1997, no requirió los calentadores de ambiente, porque en la ingeniería básica se indica que todos los tableros deben tener calentadores de ambiente y el documento en mención, aclara que únicamente el MCC es el que debe llevar calentadores de ambiente, de tal suerte que los calentadores no se pueden tener como suministro adicional.

El documento de Diproin menciona que los calentadores de ambiente forman parte del MCC y no introduce modificaciones a la ingeniería básica, sino que la complementa.

Adicionalmente, resaltamos el hecho de que para realizar la ingeniería de detalle se requería tener en cuenta las instrucciones de trabajo de Diproin, en donde para este caso específico se encontraba el complemento a la ingeniería básica entregada por Ecopetrol.

De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que el diseño se desarrolló de acuerdo con el alcance previsto en el contrato y por lo tanto no hubo trabajos adicionales, ni labores de ingeniería básica. Merichem no empleó horas - hombre para trabajos adicionales, sin embargo Ecopetrol reconoció US $616,00, como ingeniería adicional por concepto de diseño de los ductos xx xxxxxx. De otra parte, tampoco hay lugar a reconocimientos en materia de suministros.

58. DCS (Ecopetrol hizo un reconocimiento por este concepto, no quedando valores adicionales por considerar por concepto de ingeniería, suministros o gestión de compras).

El comité evaluador de la segunda reclamación, abordó este punto y no lo encontró procedente. De acuerdo con la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso, y los testimonios aportados por Ecopetrol, ha quedado suficientemente probado que no existen reconocimientos adicionales por considerar a favor de Merichem por este concepto.

59. Intercom y radios (no se modificó el alcance del contrato, no hubo trabajos de diseño ni suministros adicionales, en consecuencia no hay lugar a reconocimientos económicos).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió estos argumentos y puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, como consecuencia de lo cual se reafirmó el concepto anterior. A la misma conclusión llegó la Universidad de Los Andes, de tal suerte que en el presente caso convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol.

60. Pórticos de pipe rack —OSBL— (no se dieron labores de ingeniería básica ni trabajos adicionales a los contemplados en el alcance del contrato como tampoco suministros no contemplados en el contrato, en consecuencia no hay lugar a reconocimiento económico por este concepto).

El comité que atendió la segunda reclamación estudió los argumentos presentados y puso a consideración del especialista mecánico asignado por la gerencia del complejo de Barrancabermeja de Ecopetrol, la documentación sobre el tema, como consecuencia de lo cual se destacaron casos en los que se generaron cambios debido a que Merichem cometió errores, omisiones o tomó por cuenta propia la decisión de realizar nuevos diseños y casos en los que se generaron cambios considerados propios o normales en las ingenierías de detalle. A partir de la clasificación se obtiene un total de 20 pórticos de diseño nuevo, correspondientes a 10 nuevos típicos. Dentro de las previsiones normales ha debido prever 6 pórticos adicionales como margen de variación con relación al contenido de la ingeniería básica; por tanto, en principio se podría reconocer el diseño de 4 típicos adicionales. En relación con los materiales, la ingeniería básica contempla 112 pórticos; Merichem entregó materiales para 116, pero ha debido contemplar un margen del 10% adicional solicitado en los términos de la licitación, por tanto, no es aplicable reconocimiento económico por este concepto.

Por lo anterior, este comité concuerda con el concepto del especialista, en que la ingeniería detallada no fue completa en este aspecto y por tanto no es posible realizar reconocimiento por este concepto.

Estas apreciaciones complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

61. Diseño de cuarto de control y subestación (no hubo ingeniería básica ni de detalle adicionales, los trabajos corresponden al normal desarrollo de la ingeniería de detalle y en consecuencia no hay valor alguno asignable).

En la ingeniería básica y en la instrucción de trabajo 13 de Diproin estaban establecidos los requerimientos para el cuarto de control satélite, y allí estaba incluido todo lo solicitado por Ecopetrol a Merichem durante la ejecución del contrato.

Ecopetrol recibió un diseño detallado de un cuarto más amplio que el mostrado en el plano de la ingeniería (D-658-45891), pero se debe resaltar que la ingeniería básica de Merichem documento (E-Esp-96102-Civ-01)

indica “El dimensionamiento final será definido durante la fase de ingeniería de detalle a cargo del contratista”. Dado que su responsabilidad Merichem debía definir las dimensiones finales del cuarto de control.

Las características del aire acondicionado del cuarto de control estaban definidas en las instrucciones de trabajo 13 de Diproin, razón por la cual tampoco constituyó una modificación al alcance.

Merichem diseñó piso falso para la zona de la subestación, cuando debió diseñarse una solución apropiada para soportar los equipos.

Como conclusión del análisis anterior, soportado en prueba eminentemente documental se considera que no había lugar a reconocimiento económico alguno sobre el particular.

En este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato.

62. Cambio xx xxxx casa de bombas 2 (el valor de ingeniería adicional fue reconocido por Ecopetrol y por el contrario, quedó un crédito a favor de Ecopetrol por 62 metros de tubería de 6 pulgadas).

Este tema fue objeto de reclamación por parte de Merichem y fue evaluado por Ecopetrol con el siguiente resultado: recomienda reconocer a Merichem el costo por ingeniería adicional, por los conceptos revisión del cálculo hidráulico. Memorias de cálculo del viaducto adicional, dibujos, topografía, y planos de tubería, con un estimado de 150 horas hombre totales valoradas a US$ 38.5/hora, para un total de US$ 5.775.00. Es importante aclarar que a este valor se le debe descontar el crédito a favor de Ecopetrol por los 62 metros de tubería de 6 pulgadas.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno, distinto al efectuado por Ecopetrol.

63. Box Culvert entre área de proceso y área de tanques (este diseño corrigió un error de la ingeniería básica que dispuso un puente entre el área de procesos y el área de tanques, es el resultado del normal desarrollo de la ingeniería de detalle, está dentro del alcance del contrato, no constituye ingeniería básica adicional y no amerita ningún reconocimiento).

Es cierto, que Ecopetrol, en desarrollo de la ingeniería de detalle, exigió el diseño de un Box Culvert subterráneo pero por el contrario, en este caso las cuentas incluso arrojaron un saldo a favor de Ecopetrol.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Las conclusiones a las que se llega con ambos medios probatorios coinciden para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalles adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

64. Conexión a la línea de tea. Este diseño estaba contemplado en el documento aclaratorio suministrado a todos los proponentes en la visita de obra, forma parte del contrato, no constituyó trabajo adicional y por tanto no hay lugar a reconocimiento.

Los análisis de Ecopetrol sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato, que no hubo trabajos de ingeniería básica o de detalle adicionales, ni suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

65. Otros cambios de alcance (no se presentaron y por tanto no hay lugar a reconocimientos adicionales.

No sabemos a qué se refiere este hecho, por lo tanto no pudimos precisar en la contestación de la demanda su contenido para responder porque no se dice cuáles; al tiempo que se dice que Merichem ha identificado “otros efectos” generados por esos cambios, pero tampoco los individualiza. De todas maneras no se dieron ni los cambios precisados por la convocante, ni los “otros” que no han sido precisados.

66. Válvulas motorizadas (los cambios solicitados y las diferencias en el suministro no constituyen una modificación al alcance del contrato Ecopetrol únicamente solicitó el cambio de actuador en dos válvulas, pero su valor era inferior al contemplado en la oferta por lo tanto no hay lugar a reconocimientos).

El comité integrado para evaluar la segunda reclamación abordó de manera puntual este aspecto, y consultó al profesional de la especialidad eléctrica, de lo cual se destaca que desde la ingeniería básica las válvulas eran del tipo bola y debían actuar en 10 segundos; en Diproin se complementaba la especificación eléctrica para su adecuada operación de acuerdo con la disponibilidad típica en el mercado. Por lo anterior, el mencionado comité consideró que la solicitud de Merichem respecto a este punto, no era viable.

Estos análisis sustentados en prueba documental complementan los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes. Así las cosas, en este punto igualmente convergen la prueba pericial técnica, la documental allegada al proceso y la testimonial aportada por Ecopetrol para demostrar con claridad que no se modificó el alcance del contrato ni se presentaron suministros adicionales y en consecuencia, no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

67. Instrumentos (el valor correspondiente a suministros y gestión de compras por este concepto fue reconocido por Ecopetrol y no hay lugar a reconocimientos adicionales).

Admite la convocante en su demanda que en este punto se dio un reconocimiento por parte de Ecopetrol, pero a su turno, manifiesta que el mismo solo compensa los trabajos adicionales de ingeniería que tuvo que realizar, sin embargo, no prueba nada sobre el particular y el reconocimiento planteado por la Universidad de Los Andes es incluso inferior al efectuado por Ecopetrol.

68. Sistemas de detección (no hubo suministros adicionales, los trabajos hacían parte del alcance del contrato).

El comité que atendió la segunda reclamación de Merichem, estudió los argumentos presentados por esta firma en punto del tema aquí planteado. Así mismo, puso a consideración del especialista de instrumentos la información relacionada con el tema, de lo cual se destacó que efectivamente en el plano D-11063 no figura el sistema de detección de humo, sin embargo, es importante precisar que el mismo se refiere al área externa y no a las especificaciones del cuarto de control, sitio donde va instalado el sistema y para el cual se indicó la necesidad según el documento de Instrucciones de trabajo de Diproin (ver anexo 18). Por lo anterior, no hay lugar a reconocimiento económico por este ítem.

Este análisis sustentado en prueba documental complementa los argumentos expuestos en el dictamen pericial técnico de la Universidad de Los Andes y no hay lugar a reconocimiento económico alguno.

69. Y2K (existen suficientes pruebas para considerar que no debe concederse ningún reconocimiento por este concepto).

Ha alegado Merichem que no era requerimiento del contrato garantizar el cumplimiento de los equipos entregados con las disposiciones para el cambio al año 2000 y que a solicitud de Ecopetrol, se vio obligada a garantizar que los equipos asociados cumplieran con este requerimiento.

Los términos de referencia fueron explícitos en esta exigencia. En cuanto a las garantías de los equipos se especificó que estas debían cubrir la calidad de los materiales, la manufactura, el ensamble y el comportamiento operacional, y deben ser transferidas al propietario. Así mismo se dijo que el contratista debe corregir a su xxxxx los defectos o fallas que sean detectados en los equipos suministrados.

Ahora bien, a todos los fabricantes o proveedores, por la naturaleza misma de la relación comercial, les corresponde garantizar la idoneidad de sus equipos para prestar el servicio requerido, y por lo tanto la certificación Y2K como tal, no constituía una garantía adicional. La certificación Y2K estaba incluida de manera implícita en unos casos y en forma explícita en otros, como una de las garantías que debían ser entregadas por el suministrador de esta clase de equipos.

Finalmente, cualquier hecho económico que se pretenda hacer valer, debe estar debidamente acreditado en la contabilidad, lo que tampoco ocurrió en el caso que nos ocupa.

70. La diferencia entre lo ofertado y lo “efectivamente gastado”, corresponde de modo sustancial, a: (1) la aplicación de las instrucciones de trabajo, (2) las implicaciones de las respuestas a las inquietudes presentadas durante la visita de obra en la etapa de licitación y (3) la ejecución de actividades adicionales o no previstas ordenadas por Ecopetrol.

Este punto contribuye a la desmitificación de la diferencia entre lo ofertado y lo gastado, como también, y entre lo ingresado por concepto del contrato y lo efectivamente gastado.

La conclusión de Xxxxxx Xxxx es una diferencia entre lo ofertado y lo efectivamente gastado no es prueba indicativa. A lo anterior se le suma la conclusión ya referida con anterioridad, según la cual la oferta per se no puede constituirse en punto de reclamación.

71. El experticio de la Universidad de Los Andes, no afirma “que la ingeniería básica de un proyecto solo puede ser terminada durante la etapa de ingeniería de detalle”.

Esta conclusión, junto con las que más adelante se extractan del dictamen de Xxxxxx Xxxx está llamada a desmontar el supuesto error grave en el que incurrió la Universidad de Los Andes en su experticio, en voces de la parte actora.

Ha sido objeto de análisis en los puntos que anteceden y por lo tanto significaría repetir pruebas y análisis ya consignados en estos alegatos. En consecuencia bastará destacar que lo afirmado por Merichem para atacar el dictamen de la Universidad ha sido desestimado por Xxxxxx Xxxx para concluir que no están llamados a prosperar los argumentos de la tacha u objeción.

72. El experticio de la Universidad de Los Andes no afirmó que es imposible adquirir un solo equipo con base en la información de la ingeniería básica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto anterior.

73. El experticio de la Universidad de Los Andes, no concluyó que el alcance del contrato era indeterminado. Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

74. La Universidad de Los Andes no concluyó que la ingeniería básica no estaba completa y que Merichem, en desarrollo de la ingeniería de detalle debía completarla.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

75. El experticio de la Universidad de Los Andes, sí concluyó que la ingeniería básica es tentativa más no incierta. Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

76. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona explícitamente que todos los cambios a la ingeniería básica son ingeniería de detalle.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

77. En el experticio de la Universidad de Los Andes no concluyó que un contrato que tenga por objeto la elaboración de una ingeniería de detalle es un contrato aleatorio.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

78. En el experticio de la Universidad de Los Andes no se menciona que como consecuencia de un contrato cuyo objeto sea la elaboración de ingeniería de detalle no hay una ecuación económica.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

79. Del experticio de la Universidad de Los Andes no se puede concluir que el presupuesto oficial puesto a consideración de los participantes dentro de la licitación que dio lugar al contrato ALEG-VRM-027-97 no tenía efecto alguno.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

80. En el contenido del experticio de la Universidad de Los Andes no se encontró la conclusión de que la evaluación económica de las ofertas que Ecopetrol hizo dentro de la licitación que dio lugar al contrato, no tenía ningún efecto.

Aplican los mismos argumentos planteados en el punto 71.

81. Después de entregada la ingeniería de detalle con pendientes no hubo un equipo de especialistas para completar los trabajos.

Por ello hubo morra adicional. Quedaron trabajos pendientes que tuvieron que ser contratados por Ecopetrol, (actividades de ingeniería de detalle contempladas en el contrato de diseño) algunas de las cuales fueron pagadas por Merichem y otras asumidas por esta firma, lo que generó devoluciones adicionales, por cuanto no se estaban corrigiendo los trabajos por los especialistas de cada área.

82. Finalizado el contrato se detectaron materiales sobrantes que no eran del alcance del contrato y materiales faltantes que debían ser suministrados como parte de las obligaciones contractuales.

Esto no es tan importante dentro del objeto de este proceso. Simplemente se suma como evidencia de los permanentes incumplimientos, fallas de control y faltas relacionadas con la calidad de los trabajos.

83. Ecopetrol tuvo que ordenar trabajos de ingeniería de detalle en la fase constructiva de la planta debido a que algunas actividades contractuales no fueron completamente desarrolladas por Merichem.

A Ecopetrol le tocó completar estas actividades en la fase constructiva y lo está diciendo un testigo, especialista que estuvo a cargo de esta parte como empleado de uno de los contratistas que trabajó en la fase constructiva. Se han mencionado con claridad todos los faltantes y se ha demostrado que sin ellas no sería operativa la planta.

Esto confirma todo lo hasta aquí expresado en punto de la mala calidad de los trabajos, de la falta de idoneidad de

los funcionarios y subcontratistas que tuvieron a su cargo la administración de los trabajos de diseño, de la falta de control que debía ejercerse sobre los trabajos y de un remate de contrato bastante indeseable en las relaciones contractuales.

También demuestra el incumplimiento de esta firma frente a sus obligaciones contractuales y contribuye a desestimar las pretensiones de la demanda arbitral.

84. El contrato celebrado entre Merichem Company y Lefs y Compañía se celebró exclusivamente para hacer gestión de compras, sin embargo esta compañía desarrolló buena parte de la ingeniería de detalle en Colombia.

Es larga la lista de pruebas que indican que Xxxx desarrolló ingeniería de detalle en el territorio colombiano, que montó toda una infraestructura para ello, que contrató con firmas y personas naturales la elaboración de ingeniería de detalle y que en efecto no se dedicó exclusivamente a hacer gestión de compras como lo señala el único contrato que se suscribió entre Merichem y Lefs.

85. Lefs y Cía. S.C. es representante comercial o de ventas de Merichem.

Esto será objeto de análisis en el capítulo dedicado al análisis del dictamen contable.

86. Se destacó “la informalidad” en las relaciones contractuales entre Merichem y Lefs, por encima de los procedimientos, reglas y obligaciones contractuales previstas en el contrato suscrito entre Ecopetrol y Merichem.

Es evidente que el subcontratista al igual que el contratista no observó los procedimientos establecidos en el contrato y manejaron una “informalidad” que hoy se está poniendo de presente como justificación para no haber agotado los procedimientos indicados en el contrato.

Sobre los fundamentos de derecho planteados en la demanda.

1. Incumplimiento y buena fe.

Xx Xxxxxxxx actuó de buena fe, ni los trabajos fueron impuestos por Ecopetrol.

De acuerdo con lo expresado Merichem las buenas relaciones que ellos habían mantenido con Ecopetrol desde 1983 los llevaron a pensar que prevalidos de la buena fe que debe primar en las relaciones contractuales podían y debían ejecutar aquello que ellos consideraban adicional y luego cobrarlo en la liquidación.

Recuérdese que la primera solicitud que hizo Ecopetrol en punto del alcance del contrato tuvo lugar a escasos días de haberse iniciado el mismo, cuando recibió el plan detallado de trabajo y observó que Merichem no había incluido una buena cantidad de actividades que eran propias del mismo.

Ya se ha dicho que Merichem, al igual que los demás proponentes tuvieron la oportunidad de solicitar todas las aclaraciones del caso en la fase correspondiente. El tema del “alcance del contrato” es sin duda alguna el punto de mayor solicitud de aclaración en las licitaciones. Todos los oferentes eran conscientes de que el documento Diproin hacía parte de la licitación y nadie preguntó si el documento en su integridad hacía o no parte de la misma o si este se debía aplicar en parte o íntegramente, entre otras razones porque esto no era objeto de discusión ni fue objeto de duda.

La consideración según la cual la oferta únicamente debía tener en cuenta la ingeniería básica elaborada por Merichem y el documento Diproin solo debía tenerse en cuenta en lo que era estrictamente coincidente con la ingeniería básica constituye una interpretación de los pliegos mas no una regla o norma que se derive de los mismos. Si Ecopetrol hubiera querido lo contrario así lo hubiera dispuesto en los pliegos. Si Merichem tuvo esta percepción o esta lectura o esta interpretación de los pliegos y no lo evidenció no puede predicarse su buena fe.

Si a esto se le suma lo sucedido con la devolución del PDT, a escasos días de iniciar el contrato, y la actitud pasiva de Merichem frente al alcance del contrato, debemos concluir que definitivamente no puede considerarse su comportamiento como de buena fe.

Así lo ha entendido la justicia arbitral en laudo del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx x. Invías).

En este caso Merichem, a sabiendas de las supuestas implicaciones económicas que le estaba acarreando a su peculio en virtud de las supuestas adiciones a lo que ellos consideraban el real alcance del contrato y por sobre todo, de las consecuencias económicas que le acarrearía al Estado con sus futuras reclamaciones, no dio aviso oportuno a la administración de que actuaría conforme a su xxxx saber y entender sobre el alcance del contrato.

Está entonces demostrada la falta de colaboración, la falta de lealtad y la mala fe con que actuó el contratista, contrario a lo argüido por la convocante en este punto. A lo anterior debe agregarse que no hay prueba de las supuestas imposiciones de Ecopetrol.

Puede darse el caso de contratos de ingeniería de detalle cuyo único soporte para su desarrollo sea la ingeniería básica y estar desprovisto de documentos complementarios. Pero esto es inusual en contratos de cierta envergadura y mucho menos en proyectos como el que nos ocupa. En este tipo de contratos cuando se hace referencia a que la ingeniería de detalle se debe desarrollar a partir de la ingeniería básica, no quiere decir que este sea el único documento a tener en cuenta en forma exclusiva y excluyente, con mayor razón si dentro del mismo pliego de condiciones se hace referencia expresa a otros documentos que hacen parte del alcance de la licitación, como es el caso del documento Diproin, cuya importancia ha sido ampliamente reseñada en el transcurso del proceso y destacada como una pieza fundamental para el diseño de la planta por todos los experticios técnicos.

Ya quedó comprobado que los pliegos de condiciones no establecieron la referencia de la ingeniería básica como único instrumento para estimar la oferta que debía ser entregada por los proponentes y que las ofertas debieron estructurarse no solo con base en ella sino con fundamento en los demás documentos allí reseñados y particularmente con fundamento en el documento Diproin.

En el laudo arbitral Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxx. Ltda. v. Instituto de Desarrollo Urbano - IDU del 5 xx xxxx de 1997, se dijo que “El deber de diligencia es más riguroso cuando la ejecución de la obra reviste la modalidad de precio global, pues el oferente debe desplegar una actividad de extremo cuidado porque las posibilidades de exposición a riesgos son mayores.

Ecopetrol no impuso modificaciones, adiciones ni aprobaciones no pactadas a la ingeniería de detalle como lo alega la convocante. Tampoco definió Ecopetrol “sobre la marcha” la ingeniería de las obras complementarias. También quedó suficientemente demostrado que Ecopetrol no exigió modificaciones a la ingeniería de detalle a la sombra de los plazos otorgados en los contratos adicionales y accesorio.

Entonces Ecopetrol no incurrió en mala fe contractual como lo alega Merichem en su demanda; por el contrario, honró los términos y condiciones del contrato y exigió su estricto cumplimiento.

2. Rompimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

Los derechos y obligaciones que surgieron por virtud de la propuesta y el contrato se mantuvieron intactos durante el desarrollo del contrato. Ecopetrol no ha sido causante del supuesto rompimiento de la igualdad alegado por la convocante. Por el contrario, Ecopetrol fue coherente en exigir el cumplimiento de las prestaciones claramente definidas en la licitación. Las cargas adicionales, que se presentaron como excepcionales, fueron debida y oportunamente compensadas por Ecopetrol y en ello coinciden los dictámenes periciales técnicos.

De haber aceptado Ecopetrol la equívoca interpretación dada por Merichem al alcance del documento Diproin les habría privado a los demás invitados de su derecho a participar en igualdad de condiciones frente a la preparación de sus respectivas ofertas, lo que iría en contravía del principio de transparencia y del deber de selección objetiva. Así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

3. Incumplimiento por no restablecimiento.

Ecopetrol atendió en su oportunidad las dos reclamaciones presentadas por Merichem en la fase liquidatoria del contrato y de las mismas reposa copia dentro del plenario.

En ambos casos, los estudios y evaluaciones de la reclamación y la fundamentación jurídica del alegado rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato fueron atendidas por equipos multidisciplinarios de expertos de Ecopetrol y las conclusiones a las que se llegó en ambas oportunidades son e coincidentes con los experticios técnicos practicados en este proceso.

4. Rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

Ecopetrol no ha vulnerado los derechos de Merichem dentro de este proceso contractual. La entidad formuló unos pliegos claros, completos y justos.

Pues bien, definir el presupuesto de una oferta como la que aquí nos ocupa con la evaluación de un solo documento (la ingeniería básica) fue un riesgo asumido por Merichem.

No se da el alegado concepto de la imprevisibidad, pues todos los licitantes podían razonablemente prever el alcance del contrato en los términos que se ha defendido por parte de Ecopetrol.

Por todo lo anterior, las lesiones que se hayan podido causar al patrimonio de Merichem, no le son atribuibles a mi representada y de haberse causado, es claro que le son perfectamente atribuibles a la convocante.

5. Responsabilidad.

Quedó ampliamente demostrado que la mayor utilización de recursos de ingeniería materializados fundamentalmente en horas hombre no previstas por Merichem, obedeció a múltiples factores todos atribuidos con exclusividad al contratista.

En cuanto al suministro de equipos y materiales diferentes y en mayores cantidades a los incluidos en la ingeniería básica, quedó también probado que estos no se dieron y en los casos excepcionales que se presentaron, fueron reconocidos por Ecopetrol.

Al respecto se ha desarrollado y se ha demostrado frente a las pruebas existentes que los pliegos fueron absolutamente claros, completos, precisos y contuvieron toda la información necesaria para que cualquier licitante pudiera preparar su oferta sin ningún riesgo diferente al que los mismos oferentes hubiesen deseado asumir.

6. Enriquecimiento sin causa.

Contrario a lo expresado por la actora, Ecopetrol no solo no se benefició con trabajos de ingeniería ni suministro de equipos ni gestión de compra adicionales y no pagados porque sencillamente no se probaron.

7. Error propio

Si hubo un error en este proceso, inexcusable por demás, es atribuible de manera exclusiva a Merichem por su equívoca y extemporánea interpretación sobre el alcance de los pliegos.

La doctrina arbitral y el Consejo de Estado han ratificado que la propuesto supone un conocimiento xxx xxxxxx de condiciones.

8. Cargas negociales.

Ecopetrol agotó esta carga pero Merichem actuó de manera desleal al manejar distintos conceptos sobre el alcance de los pliegos y utilizar su interpretación sobre los mismos de manera extemporánea para alegar un supuesto desequilibrio que tampoco fue probado dentro del proceso.

No se trata de establecer a estas alturas, que si la intención de Ecopetrol era la de indicar que algunos apartes del documento Diproin eran aplicables y otros no, esta debió agotar la carga de claridad.

La jurisprudencia ha dicho que no es permitido a la entidad licitante modificar en forma inconsulta y arbitraria las exigencias dispuestas en los términos de referencia, so pena de viciar con tal proceder el procedimiento de selección. De haber cambiado Ecopetrol estas condiciones, habría generado frente a Merichem un incremento en

sus utilidades tomando como referente las condiciones exigidas en los términos de referencia y una situación de desequilibrio en los ofrecimientos de los demás oferentes.

9. Teoría del daño.

Si Merichem sufrió un daño en desarrollo de este contrato, que además no pudo ser probado, no le es atribuible a Ecopetrol, en tanto que existen suficientes pruebas de la culpa y negligencia del contratista tanto en la etapa licitatoria como en la de ejecución del contrato.

La teoría del hecho del príncipe como uno de los generadores del rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, tampoco tiene recibo porque no se dio la expedición de ningún acto general y abstracto que haya incidido de manera directa o indirecta en el desarrollo del contrato.

1.7.3. Concepto de la señora agente del Ministerio Público.

Como se indicó anteriormente la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto, el cual puede resumirse así:

Competencia del tribunal para conocer de la controversia jurídica objeto del presente proceso.

Las materias objeto del proceso son de naturaleza transigible y se encuentran comprendidas en el compromiso arbitral tal como lo declaró el honorable tribunal en el auto 3 del 28 de noviembre de 2002, mediante el cual asumió competencia.

El fondo de la controversia jurídica.

Se contrae a establecer, por una parte, si la empresa contratista incurrió en sobrecostos que desequilibraron la ecuación económica del contrato, algunos de ellos originados en el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de Ecopetrol y otros, causados por circunstancias ajenas al contratista no imputables a este, y por otra, establecer su monto y determinar si Ecopetrol está obligada a su restablecimiento.

La parte actora no clasifica de manera clara las causas que configuran incumplimiento de las obligaciones de Ecopetrol, y las que se consideran circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista, por lo cual se convierte en tarea del operador jurídico determinar en cuál de las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato encaja cada uno de los hechos invocados.

1. Marco jurídico conceptual.

1.1. El régimen jurídico de los contratos estatales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º ibídem, como Ecopetrol se rigen por las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo aquellas materias particularmente reguladas en esta misma ley.

Dicha ley faculta someter los contratos celebrados con empresas extranjeras, que hayan de ejecutarse en el exterior, a la ley extranjera. Si el contrato estatal se encuentra regido por la legislación colombiana, se le deben aplicar las normas del derecho comercial y civil pertinentes, salvo en aquellos aspectos regulados por la Ley 80 de 1993 pero debe aplicarse de manera preferente la normatividad especial adoptada por el legislador para determinada clase de contratos.

1.2. El marco normativo del equilibrio económico en los contratos estatales.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993 establece la finalidad de la celebración y ejecución de los contratos estatales, cual es el cumplimiento de los fines del Estado, la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los particulares que colaboran con las autoridades en la consecución de tales fines.

Una lectura de los artículos 4º, artículo 5º —inc. 2º, num. 1º— y 27 de la citada Ley 80 de 1993 se puede concluir que el equilibrio económico de los contratos estatales se puede romper por causas imputables y no imputables al contratista; que cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico no es imputable al contratista, el Estado tiene la obligación de restablecerlo, si el daño se califica como antijurídico y es imputable a este último en virtud de cualquiera de los títulos de imputabilidad, no obstante que su causa no haya provenido de una acción u omisión ilícita o culposa de la administración; el artículo 90 de la Constitución Política, comprende los distintos regímenes en materia de responsabilidad estatal y no excluye su aplicación en materia contractual, como lo manifestó la honorable Corte Constitucional, para quien el concepto de daño antijurídico que comporta dicha norma debe extenderse al perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, interpretación que armoniza con los principios y valores del Estado social de derecho.

Por su parte el honorable Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera del 21 de julio de 1999, puntualizó las causas por las cuales se puede alterar el equilibrio económico de un contrato estatal: “1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante; 2. Por actos de la administración como Estado; 3. Por factores exógenos a las partes del negocio. Teoría inicialmente llamada de la imprevisión.

Igualmente, de la lectura atenta e interpretación armónica de los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 se desprende que el restablecimiento del equilibrio contractual tiene un tratamiento diferente según sea la causa que lo origine. En efecto, el legislador distingue entre las situaciones imprevistas que no son imputables a los contratistas, caso en el cual la obligación del Estado en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo va hasta el punto de no pérdida para el contratista, y, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad estatal, caso en el cual debe restablecerse integralmente la ecuación surgida en el momento de la celebración del contrato. Para esa agencia del Ministerio Público en este último caso el restablecimiento debe entenderse pleno, tal y como se pactó en el contrato, incluida la utilidad total esperada y proyectada por el contratista; pero cuando el desequilibrio proviene de situaciones imprevistas e imprevisibles, no puede comprender la utilidad plena esperada.

Sobre este punto en particular se pronunció el tribunal de arbitramento de Cosacol contra Ecopetrol y Ecogás, en laudo del 28 xx xxxxxx de 2002.

Por otra parte, los demás elementos de la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 se encuentran plasmados en el artículo 968 del Código de Comercio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia las situaciones se consideran imprevistas cuando los hechos o circunstancias que las motivaron o sus consecuencias no se pudieron prever al momento de la celebración del contrato.

El contrato se conoce como un acto de previsión en el cual se distribuyen los riesgos, por la cual las partes desde la etapa pre contractual los sopesan y distribuyen.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que la parte que aduce la imprevisión, debe demostrar para obtener el restablecimiento, son:

— Que se trate de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva, pero no puede confundirse la naturaleza onerosa de un contrato, con la conmutatividad del mismo. Un contrato es oneroso cuando tiene como finalidad la utilidad de ambos contratantes; sin embargo, el contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.

— Que efectivamente se haya contemplado en el contrato una equivalencia entre las prestaciones mutuas de las partes; de tal forma que si la prestación o prestaciones a las que se obliga una de ellas es incierta, no habría equivalencia que restablecer.

— Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio (C.C., arts. 1497 y 1498).

— No obstante que el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce

como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él.

De lo hasta aquí expuesto, surge la importancia de que en la formación de los contratos, quede plasmada con claridad la utilidad mínima esperada por el contratista, para efectos probatorios, de tal forma que posibilite un futuro restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, en caso de que su ejecución se torne excesivamente onerosa como consecuencia de un hecho que no le sea imputable. De lo contrario no es posible cuantificar ningún desequilibrio.

— La ocurrencia de un hecho extraordinario, y por lo mismo imprevisto e imprevisible.

— Que la ocurrencia del hecho sea posterior a la celebración del contrato.

— Que exista una relación de causalidad entre el hecho o circunstancia imprevista e imprevisible y el desbalance de la ecuación económica del contrato. Pero el impacto del hecho imprevisto debe ser de tal magnitud, que haga excesivamente onerosa su ejecución.

1.3. Naturaleza y características específicas del contrato AELG-VRM-027-97.

Se colige que se trata de un contrato innominado, de aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad de la administración, en el que se combina el contrato de consultoría con el contrato de suministro, bajo la modalidad denominada “Llave en mano”, a precio global fijo.

El contrato de consultoría está contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como una clase de contrato estatal.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997 diferenció el contrato de concesión del contrato de prestación de servicios.

1.3.1. El contrato de suministro.

El honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 21 xx xxxxx de 2004, con ponencia del magistrado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, señaló que tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por parte de la administración en forma sucesiva y por precios unitarios, el cual podía tener como máximo un término de duración de dos años, prorrogable antes de su vencimiento por un período igual, por lo general de ejecución sucesiva y obedecía a la necesidad que tenía la administración de proveerse de ciertos elementos o de cosas muebles a cambio de una remuneración periódica pagada por la administración.

Esta clase de contrato no aparece enunciado en el estatuto de los contratos estatales, por lo cual debe acudirse al derecho privado, específicamente a los artículo 968 y siguientes del Código de Comercio, que lo reglamentan y de donde se desprenden como características las siguientes:

• Su objeto es la prestación periódica de bienes o servicios, luego se trata de un contrato de ejecución sucesiva.

• La independencia del contratista en el cumplimiento del objeto del contrato, sin ninguna clase de subordinación al contratante.

• A cambio de una contraprestación.

• La existencia de una contraprestación que se mira como equivalente de los bienes o servicios que se proveen, indica que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo.

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relacionado con las cláusulas excepcionales en los contratos

estatales, establece que dichas cláusulas son facultativas en el contrato de suministro.

En relación con el contrato de consultoría, no hay previsión expresa de la Ley 80, pero si en relación con el contrato de prestación de servicios, que, aunque es diferente, tiene una naturaleza muy similar, por la cual puede aplicarse por analogía, para concluir que en el contrato de consultoría las cláusulas excepcionales también son facultativas.

1.3.2. La modalidad de contrato “llave en mano”.

Es típica del contrato de obra, pero no es incompatible con otra clase de contratos, como el de suministro y consultoría.

Esta modalidad de contrato se caracteriza por llevar implícita la transferencia de tecnología, o licenciamiento de procesos, y generalmente son celebrados con empresas extranjeras, con fundamento en el principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 679 de 1994 pero se suelen pactar cláusulas de protección a la industria nacional.

El contratista ejecutor del objeto contractual requiere un altísimo perfil en el conocimiento de su área y la más amplía experiencia en la materia objeto del contrato.

1.3.3. La forma de pago a precio global fijo.

El precio global fijo constituye una forma de pago, más no una modalidad especial de contrato estatal, y comprende la contraprestación integral y completa por el objeto del contrato, esto es, la obra, bienes o servicios contratados considerados como un todo, y excluye el reajuste del precio pactado, salvo cuando este varía por circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista.

El riesgo o “alea” normal, empresarial (técnico, comercial y financiero) del contrato, se radica en cabeza del contratista, salvo las previsiones especiales que no lo desnaturalizan.

2. El valor de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso.

En concepto del Ministerio Público las pruebas que obran en el expediente fueron decretadas, allegadas y practicadas de acuerdo con el orden jurídico, con observancia y garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, salvo el primer dictamen pericial contable.

2.1. La prueba de confesión.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el honorable tribunal decretó como prueba el interrogatorio de parte del representante legal de Merichen Company, doctor Xxxxxx Xxxxxx, diligencia que se practicó con el lleno de todas las formalidades legales.

2.2. La prueba testimonial.

Dentro del proceso se presentó controversia sobre la prueba testimonial del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, decretada por el honorable tribunal a solicitud de Ecopetrol.

Con posterioridad al decreto de pruebas, se afirmó que el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx era el apoderado Merichen Company en Colombia, razón por la cual el tribunal suspendió la diligencia de recepción del mismo hasta aclarar la situación jurídica, la cual fue resuelta mediante en el auto 25 del 20 xx xxxxx de 2003, con salvamento de voto del árbitro Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

En concepto del Ministerio Público coincide con la decisión mayoritaria del tribunal, mas no con algunas de las consideraciones en él esbozadas, y no comparte, por tanto, lo afirmado por el árbitro disidente en su correspondiente salvamento de voto.

En relación con la confesión de los apoderados de las personas jurídicas, debe tenerse en cuenta que el artículo 198

del Código de Procedimiento Civil, le concede plena validez a las realizadas tanto por el representante legal, como por el gerente, administrador o cualquier otro mandatario, mientras esté en ejercicio de sus funciones y el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, diferencia el mandato de las personas jurídicas extranjeras que establecen negocios permanentes en Colombia y las que no, en cuanto a las formalidades requeridas para su validez.

En relación con las sociedades extranjeras, el Código de Comercio señala las actividades que se consideran permanentes, entre las que se cuenta la intervención como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

De otro lado, se observa que en el artículo 22-4 de la Ley 80 de 1993 las formalidades carecen de la solemnidad del mandato a que se refiere tanto el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, como el artículo 471 del Código de Comercio; en consecuencia, con fundamento en la certificación del 19 xx xxxxxx de 1997 suscrita por el representante legal de Merichen Company, haciendo constar que el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx “…es el apoderado de Merichen Company en Colombia…”, sin que se haya demostrado que se cumplió el procedimiento del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, debe concluirse, que el poder así otorgado, resultaba válido respecto de los actos relacionados con la licitación privada correspondiente al contrato ALEG VRM - 027 de 1997, mas no para realizar actos relacionados con la ejecución del mismo.

Al haberse probado que el señor Xxxxxx Xxxxxxxx era el apoderado de Merichen en Colombia para la fecha de la certificación suscrita por el representante legal de la misma, esto es, el 19 xx xxxxxx de 1997, en los términos antes expuestos, sin que en el proceso obre prueba de que hubiese sido relevado del mandato, se concluye que la prueba testimonial del señor Xxxxxx Xxxxxxxx, decretada y practicada en el proceso, es procedente solamente respecto de los actos y contratos no comprendidos dentro de las facultades, válidamente otorgadas, con fuerza jurídica para obligar a Merichen Company, lo que impone un examen al extremo cuidadoso de dicha declaración.

Finalmente, dado que las declaraciones de terceros recepcionadas dentro del proceso versan sobre hechos que les consta de manera personal, sus dichos no fueron tachados de falsos, ni presentan contradicciones, ni los testigos fueron tachados de sospechosos, a sus afirmaciones debe concedérseles plena credibilidad.

2.3 La prueba documental.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 102 ibídem, solamente podrán apreciarse los documentos extendidos en idioma extranjero que se hubiesen allegado al proceso debidamente traducidos al idioma castellano. Con esta advertencia, los documentos públicos aportados en original o en copia autenticada se presumen auténticos.

Los documentos privados de autoría de Merichen Company también deben presumirse auténticos, toda vez que Ecopetrol no los tachó de falsos en la oportunidad procesal correspondiente, pero su valor probatorio es limitado de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

2.4. La prueba pericial.

2.4.1. El dictamen pericial contable.

Mediante el auto 6 del 12 de diciembre de 2002 el tribunal decretó la prueba pericial contable-financiera solicitada por las partes y ante la imposibilidad de examinar los documentos objeto de la prueba, dado que constataron que Merichen Company no tiene sucursal en Colombia y por consiguiente su contabilidad reposaba en Houston, USA, los peritos fueron autorizados por el tribunal para desplazarse a dicha ciudad para practicar la prueba.

El Ministerio Público puso de presente al tribunal el vicio de nulidad absoluta de orden constitucional que afectaba al dictamen, por tratarse de una prueba practicada en los Estados Unidos de América sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y la Convención Interamericana Sobre Práctica de Pruebas en el Exterior, razón por la cual, advirtió al honorable tribunal que no podría ser tenida en cuenta en el proceso.

El tribunal, en el auto 26 del 20 xx xxxxx de 2003, desestimó los argumentos planteados. No obstante, en la

audiencia celebrada el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx tuvo la oportunidad de complementar su concepto sobre la ilegalidad de la prueba.

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal mediante el auto 32 del 30 de julio de 2003 decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial contable, para ser practicado en el territorio de los Estados Unidos de América mediante el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y en la Convención Interamericana sobre Práctica de Pruebas en el Exterior. La prueba no se pudo practicar, no obstante la insistencia del tribunal, la incompatibilidad de los sistemas judiciales colombiano y americano impidió que se diera la colaboración de las autoridades americanas.

Para la agencia del Ministerio Público, la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, constituía para Merichen Company una actividad permanente a la luz de lo dispuesto en el artículo 474 del Código de Comercio, pues el servicio de consultoría y gestión de compras se prestó en Colombia, a una empresa colombiana, independientemente del lugar donde dichos servicios hayan tenido su origen.

Por lo antes expuesto, al no abrir sucursal en Colombia, estando obligada a hacerlo, Merichen Company corrió el riesgo de no contar con una contabilidad llevada de acuerdo con el ordenamiento interno colombiano, que le garantizara plena eficacia probatoria.

2.4.2. Los dictámenes periciales técnicos.

Dentro del proceso se decretaron y se practicaron tres (3) dictámenes periciales técnicos.

El primero, lo realizaron los peritos ingenieros Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, el que resultó contener respuestas contradictorias de los peritos en un alto porcentaje de las preguntas formuladas por las partes, razón por la cual, el tribunal decidió decretar uno nuevo. Las partes solicitaron conceder eficacia a las respuestas respecto de las cuales se presentó un criterio unificado de los peritos, que no fueron objeto de solicitud de aclaración o complementación.

Frente a la falta de coherencia del dictamen, el tribunal mediante auto xx xxxxx 20 de 2003, decretó la práctica del dictamen técnico por la Universidad de Los Andes.

2.4.2.1. El dictamen pericial técnico rendido por la Universidad de Los Andes.

La Universidad de Los Andes en escrito presentado el 6 de noviembre de 2003, rindió el informe correspondiente, el cual concluye:

a) En la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, Merichem no realizó actividades relacionadas con ingeniería básica.

b) Concretamente sobre las pretensiones relacionadas con el reconocimiento del valor de trabajos adicionales de ingeniería básica, de ingeniería complementaria e ingeniería de detalle, gestión de compras y suministros adicionales de materiales y equipos, concluyó que estas constituyeron actividades normales del desarrollo de la ingeniería de detalle y estaban contempladas dentro del alcance del contrato, encontrando justificado solamente el reconocimiento de sobrecostos en relación con el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado, por valor de US $16.171, y con las certificaciones de Y2K por valor de US 1.232, para un total de US $17.302.

2.4.2.2. La objeción por error grave.

La parte convocante objetó por error grave el dictamen rendido por la Universidad de Los Andes al afirmar:

• Que el objeto del contrato era indeterminado, y

• Que las instrucciones Diproin formaban parte del contrato y estaban cubiertas por la suma global fija acordada, razón por la cual se negó a cuantificar los sobrecostos.

2.4.2.3. El dictamen rendido por Xxxxx Xxxxx y Xxx. Ltda., para resolver la objeción por error grave.

La empresa antes mencionada rindió el informe correspondiente, y en él se destacan aspectos relevantes para la resolución de la objeción por error grave que llevan a esta agencia del Ministerio Público a concluir que no se probó la objeción por error grave endilgada por la parte convocante al dictamen pericial rendido por la Universidad de Los Andes, toda vez, que si bien las apreciaciones del dictamen de la Universidad de Los Andes y de Nan y Cía. Ltda., parten de conceptos diferentes sobre ingeniería básica y sobre la naturaleza de las etapas de la ingeniería de un proyecto, (Nam y Cía. Ltda. las considera secuenciales y la Universidad de Los Andes las considera cíclicas), lo cierto es que coinciden sobre las demás apreciaciones relativas al alcance del contrato, y arriban a conclusiones similares en relación con los sobrecostos reclamados por Merichen Company en la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97.

3. El caso concreto.

De la lectura atenta del clausulado del contrato y de los demás documentos contractuales, en especial de las instrucciones de trabajo Diproin, se observa que el contratista se obligó a cumplir con independencia, bajo la estricta supervisión por parte de Ecopetrol, pero esta última no implicaba xxxxxxxx de riesgo alguno por parte de la entidad estatal, sino que se encontraba encaminada a asegurar el cumplimiento estricto del objeto contractual, bajo los presupuestos de calidad establecidos en las especificaciones técnicas contenidas en el contrato y en los demás documentos anexos, ampliadas y enriquecidas por el documento Diproin, respecto del cual, a esa agencia del Ministerio Público no le cabe la menor duda que hacía parte del los documentos anexos de la licitación privada, y sus instrucciones debían ser tenidas en cuenta en la oferta.

El valor del contrato se pactó a precio global fijo sin posibilidad de reajuste y comprendía la totalidad de los trabajos y suministros derivados de su alcance contrato y de los demás documentos contractuales.

3.1. La distribución de los riesgos en el contrato ALEG-VRM-027-97.

La regla general es que en los contratos de consultoría y suministro, el riesgo empresarial o “álea normal” inherente al desarrollo de las actividades empresariales, se establezca en cabeza del contratista, con fundamento en el conocimiento especializado del negocio y en la experiencia en el mismo.

El “álea anormal” excepcional, inusual y ajeno a las actividades empresariales, generalmente no se puede prever al momento de proponer o de celebrar el contrato.

No obstante lo anterior, el contrato se conoce como el documento en el cual las partes prevén y distribuyen los riesgos, pudiendo hacerlo de manera diferente a la regla general, sin que se llegue a desvirtuar la naturaleza del respectivo contrato.

En el contrato ALEG-VRM-027-97, el riesgo empresarial tecnológico correspondía al contratista, por tratarse de un contrato “llave en mano”, en el cual, si bien se previó una supervisión estricta de Ecopetrol, esta empresa no asumió riesgo alguno en materia tecnológica.

Los riesgos empresariales de naturaleza comercial los asumió el contratista, dado que se obligó a llevar a cabo la gestión de compras de manera independiente, bajo la modalidad de precio global fijo.

El riesgo jurídico de la nacionalización de los equipos a suministrar se asignó en el contrato a Merichen Company, pero sobre el riesgo económico de la misma actividad no se previó nada; no obstante lo anterior, este último corresponde al álea normal del contratista.

Respecto de un riesgo ajeno al giro de las actividades propias de las partes, relacionado con la posible variación del régimen tributario con posterioridad a la presentación de la oferta, asignándosele a Ecopetrol.

3.2. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol.

3.2.1. Modificaciones al alcance del contrato.

Se encuentra probado en el proceso que Ecopetrol durante la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 exigió en múltiples oportunidades a Merichen modificaciones y correcciones a sus trabajos de ingeniería, los cuales de

acuerdo con la opinión de los peritos, Universidad de Los Andes y Nam y Cía. Ltda., se encontraban comprendidos dentro del alcance del contrato.

Por lo anterior, todos los trabajos de ingeniería que en concepto de Merichen, elaboró excediendo el alcance del contrato, para los peritos, se encontraban comprendidos dentro del objeto del mismo.

Como si lo anterior no fuera suficiente, para resolver las posibles discrepancias que pudieran surgir entre la ingeniería básica elaborada por Merichen y la aplicación de las instrucciones de trabajo Diproin, se previeron procedimientos que no fueron utilizados por el contratista. Adicionalmente en el contrato se dispuso que en caso de discrepancia entre los estándares, normas o especificaciones de Ecopetrol u otras de las incluidas en los términos de referencia, se aplicaría aquella que resultara más exigente, de manera que si las instrucciones de trabajo Diproin tornaron más exigentes las especificaciones técnicas del contrato, comparadas con las de la ingeniería básica elaborada por Merichen, era obligación del contratista aplicarlas. Se trataba de un riesgo previsible y previsto en el contrato.

Ahora bien, en relación con el suministro de bienes adicionales y gestión de compras por fuera del alcance del contrato, los peritos solamente encontraron justificado el reconocimiento del sobrecosto por la gestión de compras relacionada con la certificación de los equipos para continuidad de operación con ocasión del Y2K y el suministro de filtros para el sistema de aire acondicionado.

La agencia del Ministerio Público avala los reconocimientos mencionados, por tratarse de asuntos eminentemente técnicos que fueron resueltos por el perito Universidad de Los Andes, sin que hubiesen generado controversia en la etapa de contradicción del dictamen y corroborados por el perito Nam y Cía. Ltda.

3.2.2. Modificación unilateral de la forma de pago.

El Ministerio Público no encuentra que Ecopetrol hubiese modificado la forma de pago, porque ella dependía del avance de las actividades, tal y como se convino en el contrato y así aparece en el anexo 1, pese a que se señalaron unas fechas que deben entenderse como tentativas.

3.2.2.(sic) El impuesto del dos por mil.

La modificación del régimen tributario existente en el momento de presentar las propuestas, de acuerdo con los términos de referencia, fue una situación prevista por las partes y el riesgo le fue asignado a Ecopetrol.

El impuesto del dos por mil se estableció mediante el Decreto 2331 de 1998, expedido en desarrollo del Decreto 2330 de 1998, por medio del cual se declaró la emergencia económica. En consecuencia, esta agencia encuentra que Ecopetrol estaba en la obligación de reconocer los sobrecostos en que pudo incurrir Merichen al realizar transacciones bancarias gravadas con el nuevo impuesto.

El no pago de este reconocimiento constituye una negación indefinida de la convocante, la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requiere prueba y Ecopetrol no demostró que hubiese reconocido suma alguna por este concepto, por lo que sería procedente el reconocimiento de una indemnización plena por este concepto, si se hubiese determinado su monto dentro del proceso, lo que no ocurrió, dado que el dictamen pericial contable no se puede apreciar como prueba por el vicio de nulidad absoluta de que adolece.

3.2.4. Sobrecostos derivados de circunstancias imprevistas e imprevisibles no imputables al contratista.

3.2.5. Variación de la tasa de cambio para nacionalización.

La tasa de cambio hace parte de los índices macroeconómicos que por ser considerados por el legislador hechos notorios, no requieren prueba.

Sin embargo, se observa que la tasa de cambio xxx xxxxx en Colombia históricamente ha sido variable con tendencia al alza, situación que conocía Merichen al momento de hacer su propuesta, la cual debió tener en cuenta para el cálculo de sus costos y gastos.

De todas maneras en el período comprendido entre diciembre de 1997, en que se suscribió el contrato y junio de 1999, en que se terminaron los trabajos, no se observan variaciones extraordinarias, o anormales de la tasa de cambio xxx xxxxx respecto del histórico, que hubiesen podido afectar la economía del contrato, razón por la cual el Ministerio Público considera que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.

3.2.6. Sobrecostos por los viajes de Merichen.

En el contrato se previó una supervisión estricta de Ecopetrol. Las instrucciones de trabajo Diproin establecieron un procedimiento de coordinación que exigía la celebración de reuniones periódicas. A su vez, las mismas instrucciones de trabajo Diproin disponían la adecuación de oficinas por parte de Merichen para funcionarios de Ecopetrol en Barrancabermeja.

Lo antes expuesto, pone de manifiesto que parte del objeto contractual se ejecutaría en territorio americano, y parte en territorio colombiano, sin que se pueda establecer a ciencia cierta, en qué porcentajes. El hecho de que las entregas de los bienes y servicios debieran hacerse en Colombia, junto con otra serie de actividades contractuales, llevan a este despacho a concluir que el contrato en términos generales debía ejecutarse en Colombia, independientemente del lugar donde se prepararan los trabajos.

Así las cosas, Merichen con ese conocimiento, debió prever dentro del precio global del contrato, los gastos de desplazamiento de su personal, por lo cual los citados viajes del personal de Merichen no constituyen una situación imprevisible que deba ser cubierta por Ecopetrol.

3.2.7. Sobrecostos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones legales de Ecopetrol.

En el presente caso se observa que las causales de desequilibrio que esta agencia encontró viables, obedecen todas al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ecopetrol, lo que significa, que en principio procedería el reconocimiento de una indemnización plena para el contratista; sin embargo, como la cuantía de los perjuicios sufridos por Merichen no se demostraron en el proceso, por cuanto a juicio del Ministerio Público la prueba pericial contable estaría viciada de nulidad absoluta, razón por la cual concluye que no es posible proceder a indemnizarlos.

Finalmente, en relación con la pretensión de la convocante en el sentido de que las sumas a que se condene a Ecopetrol deben ser actualizadas de acuerdo con los índices estadounidenses de precios al consumidor (All Urban Consumer Price Index), el Ministerio Público considera que habiéndose pactado en el contrato el pago del precio en dólares, el índice de devaluación a aplicar debe ser el propio de la moneda mencionada. Lo contrario implicaría la aplicación de un factor extraño a ella, que distorsionaría la tasa de cambio oficial de dicha divisa.

Por supuesto que el índice de devaluación correspondiente al dólar, para que pueda ser aplicado, debe aparecer debidamente certificado por la autoridad competente, con el lleno de la totalidad de los requisitos exigidos a los documentos extendidos en el exterior.

1.8. audiencia de fallo.

Mediante providencia del 23 xx xxxxx de 2005 el tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.9. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El tribunal encuentra que se encuentra perfectamente vigente el término para dictar su decisión final, de conformidad con las siguientes circunstancias:

La primera (1ª) audiencia de trámite concluyó el día 12 de diciembre de 2002, por lo cual el plazo inicial de seis

(6) meses vencía el día 12 xx xxxxx de 2003.

Sin embargo a lo largo del proceso se presentaron las siguientes suspensiones:

Acta 4: diciembre 13/2002 - enero 30/2003 = 49 días calendario; Acta 7: febrero 13/2003 - marzo 13/2003 = 29 días calendario; Acta 8: marzo 29/2003 - abril 29/2003 = 32 días calendario; Auto 23: mayo 14/2003 - mayo 30/2003 = 17 días calendario; Acta 11: junio 21/2003 - junio 30/2003 = 10 días calendario; Acta 16: julio 14/2003 - septiembre 1º/2003 = 50 días calendario;

Auto 41: septiembre 2/2003 - septiembre 23/2003 = 22 días calendario; Acta 17: octubre 18/2003 - noviembre 6/2003 = 20 días calendario; Acta 18: diciembre 5/2003 - enero 22/2004 = 49 días calendario;

Acta 21: 2 meses febrero 18/2004 - abril 18/2004 = 2 meses; Auto 53: abril 00/0000 - xxxxx 0x/0000 = 75 días calendario; Auto 54: julio 2/2004 - julio 21/2004 = 20 días calendario; Acta 23: julio 30/2004 - agosto 31/2004 = 32 días calendario;

Según consta en el acta 24, correspondiente a la audiencia celebrada el día 1º de septiembre de 2004, el plazo para el funcionamiento del tribunal y la consiguiente expedición xxx xxxxx se prorrogó por el término de seis (6) meses;

Adicionalmente se produjeron las siguientes suspensiones:

Acta 24: septiembre 7/2004 - diciembre 13/2004 = 97 días calendario; Auto 58: diciembre 14/2004 - enero 30/2005 = 48 días calendario; Acta 26: marzo 9/2005 - abril 4/2005 = 27 días calendario.

En conclusión: 617 días calendario de suspensión + 6 meses = fecha límite para la expedición xxx xxxxx: septiembre 10 de 2005.

2. Consideraciones del tribunal.

La controversia de las partes en torno al contrato ALEG-VRM-027-97, sobre la cual debe resolver el tribunal de arbitramento, cuya competencia se encuentra delimitada por las pretensiones formuladas en la demanda y por las excepciones esgrimidas en su contestación, es la siguiente:

1. La sociedad convocante solicita al tribunal que se declare que dicho contrato fue incumplido por la entidad contratante; que durante su ejecución se alteró su equilibrio económico y, que se condene a la entidad estatal contratante al pago de todos perjuicios causados por tal virtud.

2. La entidad estatal demandada se opone a las pretensiones de la demanda, invocando genéricamente, en síntesis, los siguientes argumentos:

a) La totalidad de las actividades, bienes y servicios por los cuales se reclama el desequilibrio económico están comprendidos en el objeto y en el costo del contrato, comprensivo de un proyecto acabado de una “planta de soda”;

b) No existe prueba del desequilibrio económico porque la sociedad convocante no llevó contabilidad en el país,

estando obligada a abrir una sucursal y llevar contabilidad en el país en virtud del carácter permanente de las actividades constitutivas del contrato.

3. Precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el tribunal analizará:

I. En primer lugar se analizarán preliminarmente los presupuestos procesales.

II. En segundo lugar, se estudiará la naturaleza y régimen jurídico contractual de las partes, el tipo o clase de contrato celebrado y su régimen normativo, su existencia y validez y el principio del equilibrio económico del contrato.

III. En tercer término, el cuestionamiento a los dictámenes periciales.

IV. En cuarto lugar, las pretensiones de la demanda y los efectos del acta de liquidación del contrato respecto de las mismas, analizando la estructura económica del contrato y los diferentes aspectos comprendidos en su formación, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación, para lo cual, confrontará los hechos probados en el proceso, su adecuación a los supuestos fácticos y normativos, y, según lo que resulte de esta confrontación, decidirá la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes y los elementos probatorios.

I. Los presupuestos procesales.

Para el tribunal la totalidad de los “presupuestos procesales”(1) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma.

La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

2. Competencia.

El tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el 29 de noviembre de 2002 como consta en el acta 3, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”. La persona jurídica privada convocante y la entidad de derecho público, convocada, están facultadas, al tenor de los artículos 116 de la Carta Política, 8º y 13 de la ley estatutaria de la administración de justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales(2) .

3. Capacidad de parte.

Las partes, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, son personas con capacidad para transigir y que han estado legalmente representadas.

En cumplimiento de lo previsto en el compromiso suscrito entre las partes, tal y como se expuso en acápite precedente, el tribunal se integró en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, se consignaron el valor total de los gastos y honorarios del tribunal.

Conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso, es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, con deducción de las causas legales de suspensión.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

Por otra parte, la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal sin que hubiere transcurrido el término de caducidad consagrado en la ley para las acciones contractuales, el cual en un caso como el que aquí se estudia corresponde a dos (2) años que se cuentan a partir de la respectiva firma del acta bilateral de liquidación del contrato(3) , como quiera que el aludido contrato ALG-VRM-027-97 fue celebrado el 18 de diciembre 1997 y su plazo de duración, convenido contractualmente entre las partes, expiró el día 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxx que el acta de liquidación bilateral fue firmada el día 11 de octubre de 2001 con la formulación de reservas o salvedades expresas por parte de la demandante, mientras que la respectiva demanda arbitral se presentó el día 30 xx xxxxx de 2002.

II. La naturaleza y régimen jurídico de las partes, el tipo contractual y el principio del equilibrio económico

1. La naturaleza jurídica de las partes y el cambio de naturaleza de la parte convocada.

Merichem Company es una sociedad extranjera de derecho privado, constituida bajo las leyes Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, domiciliada en Texas, cuya condición está acreditada con certificado de incorporación y el poder especial debidamente legalizado anexo a la demanda(4) .

Para la época de la apertura de la licitación privada CIB-014-97 y el 18 de diciembre de 1997, fecha de celebración del contrato ALEG-VRM-027-97, originario de las controversias de este proceso, Ecopetrol(5) era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía(6) , creada por autorización de la Ley 165 de 1948 y regida por sus estatutos los cuales fueron aprobados mediante los decretos 1209 xx xxxxx 15 de 1994 y 2933 de diciembre 10 de 1997. Tenía a su cargo la administración de los hidrocarburos de propiedad de la Nación, actividad que comprendía su extracción, beneficio, transporte y distribución(7) .

Por Decreto 1760 de 26 xx xxxxx de 2003, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y separando la función industrial y comercial de la función regulatoria y de la función de inversionista, dando origen a la creación de la sociedad pública por acciones Ecopetrol S.A., constituida formalmente mediante escritura pública 2931 de julio 7 de 2003 otorgada ante la Notaría 2 del Círculo de Bogotá, D.C., según consta en el correspondiente certificado de existencia y representación legal(8) . Por auto 36 del 30 de julio de 2003, acta 14, el tribunal, dispuso la sucesión procesal (cdno. ppal. 3, fl. 394).

2. El régimen jurídico contractual aplicable a las partes.

En lo relativo al régimen jurídico contractual aplicable a Merichem Company, persona jurídica de derecho privado extranjera, por lo general, es de igual naturaleza, esto es, se rige por las disposiciones del derecho privado. No obstante, el contrato ALG-VRM-027-97 del 18 de diciembre 1997, al haber sido celebrado y concluido por Ecopetrol en su entonces carácter de empresa industrial y comercial del Estado, corresponde a un contrato estatal.

Lo anterior en consideración el criterio eminentemente subjetivo u orgánico por el cual optó el legislador, según establece el inciso primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(9) , a cuyo tenor, se tienen como ‘contratos estatales’(10) todos aquellos en cuya celebración tomen parte las entidades definidas igualmente en dicho estatuto como estatales(11) , independientemente que los mismos correspondan a contratos expresamente tipificados o regulados por la misma, a contratos previstos por el derecho privado, a contratos contemplados en disposiciones especiales o que se trate de contratos que, por no estar previstos o contemplados en alguno de dichos regímenes legales, sean el resultado de los acuerdos logrados en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, como sucede con los contratos atípicos o con los innominados. En consecuencia, el carácter de ‘estatal’ de un contrato no dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que concurren a su celebración.

No obstante, el criterio subjetivo u orgánico para determinar la presencia de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, requiere una precisión, en la medida en que el mismo estatuto contractual, aun en presencia de una entidad estatal, determinó remisiones expresas a normas ajenas al estatuto, para determinadas entidades estatales, concretos tipos contractuales y regímenes sectoriales o específicos(12) , lo que ha dado origen a la expresión de

“contratos estatales especiales”(13) para denotar los contratos que a pesar de celebrarse por una entidad estatal de las definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, por remisión de esta se rigen por el derecho privado o por normas singulares diferentes.

Otra distinción importante surge de advertir que muchos contratos celebrados por entidades estatales, no se rigen por la Ley 80 de 1993, puesto que normas posteriores y especiales, expresamente los excluyen del régimen contractual estatal(14) .

En sentido análogo, el legislador puede remitir la regulación de determinados contratos a los estatutos contractuales internos de las entidades estatales, según acontece con los inherentes al manejo de recursos naturales xx xxxxxxxxxx (X. 00/00, xxx. 00(00) , xxxxxxxxx en las cuales “se trata de desarrollar el deber de selección objetiva replicando en dichos reglamentos los principios de transparencia, economía y responsabilidad que están consagrados en la Ley 80 de 1993”(16) y, por tanto, de una remisión expresa a la legislación especial que los regían antes de la misma(17) .

Sobre dicho respecto, debe precisarse que la Constitución Política de 1991, en afán de superación y prevención de la inestabilidad e incertidumbre jurídica generada en la legislación precedente con la proliferación de múltiples regímenes dispersos e incoherentes expedidos por las entidades territoriales y descentralizadas por servicios(18) , reservó al legislador la competencia constitucional, exclusiva y privativa para expedir “el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional(19) y, con fundamento en esta facultad constitucional(20) , el Congreso expidió la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública, de obligatoria observancia para las entidades estatales [art. 2º, lit. a)] y servidores públicos a los cuales se aplica(21) , salvo las excepciones expresamente consagradas en la misma ley para determinadas entidades o concretos tipos contractuales y en los regímenes sectoriales o específicos(22) .

En efecto, la competencia otorgada a los entes territoriales y descentralizados para regular algunos aspectos de la contratación estatal, desapareció con la Constitución Política de 1991(23) .

Empero, con sujeción estricta al régimen jurídico contractual general o sectorial, de conformidad con este, sus normas legales y estatutarias, en decisión de la Corte Constitucional(24) —mediante tesis discutible, como quiera que la Carta Política expresamente atribuyó exclusivamente al Congreso de la República la facultad de regular los asuntos de contratación pública(25) , con la única excepción de los asuntos contractuales que corresponde regular al Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 355 constitucional—, la Corte Constitucional —se repite—, definió la exequibilidad de que la ley consagre la posibilidad de que a través de algunos reglamentos internos de algunas entidades u órganos se puedan regular algunos aspectos específicos con fines de celeridad e incluso de organización, sistematización, conocimiento, divulgación, operatividad y eficiencia(26) , facultad que en criterio de la Corte Constitucional debe ejercerse estrictamente, en armonía, correspondencia, coherencia y consonancia con el régimen jurídico contractual regulador de la contratación de la respectiva entidad(27) , sin ser admisible su sustitución, cambio o modificación, ni la incorporación de normas impertinentes o incompatibles con el régimen legal(28) , tal como concluyó el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 17 de septiembre de 1997(29) .

Tampoco es dable a las entidades estatales establecer en sus estatutos internos, exigencias, requisitos, trámites o procedimientos diferentes de los consagrados en la ley(30) , naturalmente que en la estructura política del “Estado social de derecho”, cada órgano, autoridad, entidad y servidor público tiene precisas facultades y atribuciones, razón por la cual la se encuentra consagrada, de manera expresa y perentoria, la prohibición que recoge el artículo 121 de la Carta Política, en cuya virtud “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, de ahí que sus competencias son específicas y concretas, no pueden deducirse implícitamente ni alterarse, suprimirse o cercenarse y deben ejercerse en los precisos términos constitucionales consagratorios en sus artículos 6º y 122 del principio rector de legalidad, según el cual, la actuación administrativa será legítima si se ajusta al estricto ámbito funcional establecido por el legislador.

Por otra parte, la jurisprudencia ha precisado que Ecopetrol no es una empresa prestadora de servicios públicos(31)

, en la medida en que su objeto social no consiste en la prestación de servicios públicos al consumidor ni en las actividades previstas como complementarias(32) .

3. La clase o tipo de contrato celebrado y su régimen legal.

Para el tribunal, el contrato ALEG-VRM-027-97 es un “contrato estatal” “atípico”, “innominado”, de aquellos que la doctrina clasifica específicamente como “mixto”, resultante de la combinación de elementos de diferentes categorías contractuales como la prestación de servicios(33) , el mandato(34) , el de obra(35) e incluso el de suministro(36) sin limitarse exclusivamente a uno de estos tipos, en la medida en que el conjunto de sus estipulaciones coliga una pluralidad prestacional heterogénea de hacer (servicio, opus material e intelectual ), de dar, dare rem (transferir dominio) y de entregar, originando una entidad negocial propia y autónoma.

El análisis sistemático e integral del contenido del contrato(37) y, en particular, la simple enunciación de su objeto, denota actividades materiales e intelectuales, servicios y trabajos relativos a la ingeniería de detalle, la gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos relativos al proyecto “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”(38) ; así como del alcance de los “trabajos” atañederos a la ingeniería de detalle, al diseño detallado, al diseño eléctrico, a la ingeniería de instrumentación, al diseño civil, a la gestión de compras, despacho, inspección, agenciamiento de aduana, transporte y entrega (cláusula segunda, alcance de los trabajos) y de las “obligaciones especiales del contratista”, tanto generales cuanto pertinentes a la ingeniería, a la gestión de compras e inspecciones (cláusula tercera) a las patentes y licencias de funcionamiento (cláusula novena).

Téngase presente que los “trabajos” precisan servicios de elaboración de documentos, planos detallados, especificaciones y memorias de cálculos de los diseños para las áreas de tubería, eléctrica, mecánica, hidráulicas, de instrumentos y electrónica; la ingeniería de detalle, la revisión de planimetría para verificar disponibilidad de espacios, ubicación y reubicación; los estudios de suelos, planimetría de fundaciones y sistemas enterrados, planos y cálculos de cimentaciones y estructuras en concreto reforzado; la gestión de compras, despacho, inspección, agenciamiento de aduanas, transporte, solicitación de ofertas, evaluación de estas, colocación de órdenes de compras; los análisis, recomendación y aprobación de programas de fabricación y de control de calidad, inspecciones de fabricación, los trámites aduaneros para su nacionalización, para las licencias de importación exenciones arancelarias y del impuesto a las ventas IVA, para el material importado; elaboración y entrega de documentos técnicos (libros de datos de ingeniería (Engineering data books); catálogos mecánicos (Mechanical data catalogs); manuales de operación; copia de dibujos, planos, y diagramas del proyecto “como debe quedar construido (para construcción)”; copia magnética en autocad (última versión) de toda esta información. Igualmente suministrará un paquete de programa para computador que contenga los documentos técnicos y el sistema de planeación y control del proyecto); el estudio de riesgos (Hazop) y constructibilidad y, asimismo, el suministro de todos los materiales y equipos (mecánicos, eléctricos, instrumentos, tuberías y accesorios), nacionales e importados, extendiéndose por virtud del contrato accesorio a la construcción de sistemas modulares para los tratamientos con soda cáustica, para la nafta virgen y craqueada, el keroseno y los equipos del área externa.

El contrato como forma específica de negocio jurídico, es categoría general(39) actuante en todas las ramas y esferas del derecho, la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social.

En efecto, en consideración a determinada función, el ordenamiento jurídico instituye categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto definitorio de su naturaleza, clase o especie.

El tipo contractual es la “síntesis de sus elementos esenciales”(40) , es decir, su esentialia negotia , siendo “de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente” (C.C., art. 1501), o sin las cuales no existe (C. de Co., art. 891), y, acorde con las que precisa su naturaleza y tipo con independencia del nombre, rótulo o título dado por las partes(41) .

Algunos tipos contractuales son regulados expresamente por el legislador; otros por la sociedad, surgiendo incluso de los usos y prácticas sociales y, los más, se crean en el tráfico jurídico(42) , diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados(43) .

Contrato típico(44) , es negocio estructura dispuesta en la ley o en las prácticas sociales(45) , esto es, con tipicidad legal o social(46) y nominado aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo, siendo común que los típicos también sean nominados y viceversa, pero sin que tales categorías lleguen a confundirse

puesto que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero sin tipicidad acerca de los elementos que lo configuran o lo estructuran(47) . Atípico es el contrato cuya estructura o molde no está consagrado y menos regulado en la ley ni en los usos y prácticas sociales, por referir a su creación ex novo, mezcla de elementos de contratos existentes o por combinación de estos con elementos originarios(48) y regidos por normas generales o próximas(49) .

Frente a la proximidad teórica y práctica de estas figuras, es unánime la admisibilidad de los contratos atípicos en ejercicio de la libertad y autonomía de la voluntad dispositiva, atribuida por el ordenamiento jurídico a los sujetos, a condición de referir a intereses dignos de reconocimiento y tutela normativa(50) . Los contratos atípicos son expresión de la libertad contractual, libertad de contratación, autonomía privada, dinamismo, celeridad y avance de la sociedad, usos y prácticas sociales(51) , obedeciendo a una categoría cada vez más frecuente en la disposición de intereses.

Un primer aspecto de los contratos atípicos concierne a su creación, a propósito de la cual se admite en cuanto procuren intereses susceptibles de reconocimiento y tutela por el legislador. Tratándose de entidades estatales, jurisprudencia(52) y doctrina(53) contemplan de manera pacífica la posibilidad que les asiste a sus actores para crear y celebrar contratos estatales atípicos, en cuanto consulten los principios directrices señalados en la Constitución Política, en la propia ley de contratación estatal y las finalidades y cometidos estatales.

A este respecto, la jurisprudencia arbitral, en laudo de 29 xx xxxx de 2003, pronunciando por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las diferencias existentes entre Caja de Compensación Familiar Camacol — Comfamiliar Camacol, contra la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal EPS, precisó:

“Es claro entonces que en cuanto el objeto y el clausulado mismo de un determinado contrato no se identifiquen, unívoca y exclusivamente, con los moldes o el tipo contractual que previa y expresamente se encuentran regulados por la ley, ello no afecta en nada su validez, dado que las entidades estatales, en virtud de la autonomía de su voluntad, se encuentran autorizadas por la ley para crear nuevas formas contractuales o para estipular las modalidades, condiciones o cláusulas que se consideren convenientes, siempre que ellas no resulten contrarias a la Constitución Política, a la ley, al orden público y a los principios y finalidades de la buena administración.

Es más, la propia definición legal de contratos estatales contempla expresamente que dentro de esa categoría se incluyan también contratos atípicos, como quiera que —según ya se indicó—, califica como tales aquellos que sean celebrados por las entidades estatales, bien que estén previstos en el derecho privado, bien que estén previstos en disposiciones especiales o bien que sean “derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”(54) .

Otro aspecto atañe a la delimitación conceptual de la existencia, presupuestos de validez y normatividad reguladora de los contratos “atípicos”. En cuanto lo primero, el contrato atípico surge por virtud de la combinación o mezcla de diversas categorías típicas cuyos elementos esenciales se unen para formar un contrato diverso o de la unión de elementos esenciales de algunos contratos típicos con otros originarios o simplemente de elementos nuevos.

Respecto de lo segundo, el contrato atípico carece de regulación normativa concreta o específica, planteándose el interrogante de la precisión de las normas jurídicas aplicables.

Prima facie, la disciplina general del contrato relativa a los presupuestos de validez de todo negocio jurídico (capacidad de parte, legitimación para actuar e idoneidad del objeto o, en la actual nomenclatura, capacidad, licitud de objeto y causa y ausencia de vicios de la voluntad) resulta aplicable a todo contrato y, dentro de este, al atípico.

Ya, en particular, esto es, en lo referente a la especie de contrato, al carecer el contrato atípico de regulación legal concreta, se plantea la aplicación de las normas reguladoras de los tipos contractuales prevalentes (absorción), próximos o análogos (analogía legis), de los tipos combinados en lo compatible con la función (combinación), ora la resultante de la analogía iuris, de todas, de los usos y prácticas del tráfico jurídico o bien la propia de la singularización, autonomía e independencia del acto.

Sobre dicho respecto, la jurisprudencia de la casación civil partiendo de la xxxxxxxxx xx xxxx 00 de 1938(55) , ha puntualizado:

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.

Refiriéndose al punto, precisó esta corporación que: “... Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por el ordenamiento jurídico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la doctrina y la jurisprudencia, han visto fluir los que desde la época del derecho romano, se llaman innominados, no porque no tengan denominación en la ley, sino en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aquí también el nombre de atípicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe, están tutelados por esa disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino que ellos deben estar dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas según el ordenamiento jurídico general. Y así como existen reglas particulares para los contratos nominados singulares, deben buscarse las mismas reglas para los innominados de la misma especie, esto es, para cada uno de ellos” (G.J. LXXXIV, pág. 317).

Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales este está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de alfabeto contractual, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una dosificación de normas —o de grupos de normas—, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia.

De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si estas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibídem).

Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y la tipicidad social. A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico.

Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social

habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”(56) .

Análogamente, el laudo arbitral de 29 xx xxxx de 2003, pronunciando en el tribunal de arbitramento de Caja de Compensación Familiar Camacol — Comfamiliar Camacol, contra la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal EPS, concluyó:

“En relación con el régimen aplicable a los contratos que resultan de la combinación de las prestaciones propias de dos o más tipos específicos, la referida decisión arbitral puntualizó.

“De ahí que se discuta si, para determinar el régimen que le es aplicable, debe acudirse al contrato que dentro de la combinación de elementos se presenta como determinante (teoría de la absorción), o si se deben yuxtaponer las reglas relativas a los varios elementos, es decir aquellas de los respectivos contratos típicos que intervienen (teoría de la combinación). Numerosos autores consideran que en los contratos mixtos, en los cuales se insertan elementos típicos de varias figuras contractuales, nada impide que pueda darse aplicación a la normatividad inherente a cada uno de ellos, según el caso, lo que coincide con la teoría de la combinación. Finalmente, en ocasiones debe acudirse a las normas del contrato típico más afín (teoría de la aplicación analógica) “Estas teorías tienen defensores y detractores que realzan lo bueno de cada una o subrayan sus defectos. Sin embargo, de acuerdo con cada caso específico, todas ellas independientemente, o combinadas entre sí, pueden servir para despejar las dudas sobre el régimen aplicable. “Ahora bien, la teoría de la absorción, es decir, aquella en que se aplica a todo el contrato el régimen de la prestación o del elemento prevalente ..., no puede acogerse en su integridad, pues en rigor con ello desaparecería el contrato mixto. Pero sí serviría, por ejemplo, para determinar la preceptiva aplicable a un aspecto que corresponda o interese al contrato en su totalidad, y no a una función específica de uno de los elementos que lo conforman. “La teoría de la combinación, por su parte, presenta notorias ventajas pues se adecua mejor a la naturaleza real del contrato mixto, permitiendo que cada elemento o prestación sea regulado por las disposiciones del contrato legal o socialmente típico del cual proviene. “Finalmente, la teoría de la aplicación analógica, que se funda en una concepción del contrato mismo como innominado, hace que a estos contratos le sean aplicables las reglas generales sobre contratos y la disciplina esencial del contrato tipo más afín con el mixto”.

“En consecuencia, siguiendo las pautas jurisprudenciales que se dejan señaladas y en cuanto ello sea pertinente, el tribunal aplicará la denominada “teoría de la combinación” y reconocerá los efectos vinculantes que están llamadas a generar las cláusulas convenidas entre las partes, como quiera que la autonomía de la voluntad de las partes, en la cual encuentra origen y cimiento la celebración y el contenido de cualquier contrato atípico, se constituye en la regla primera de regulación de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Comercio, según el cual:

“ART. 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

En el ámbito de la inversión en determinados sectores de infraestructura (transporte, energía, telecomunicaciones, agua, petróleo, gas, obras públicas), son cada vez más frecuentes proyectos de participación público-privada (PPP), y la gestación de modalidades contractuales integrativas, cuya caracterización confluye en modelos de cooperación, aprovechamiento de experiencias, financiación e inversión, redimensionado de los riesgos y, particularmente, en la eficiencia, aplicación y racionalización de la gestión, manejo de recursos y prestación de servicios.

Las alternativas son variadas y, en veces, un desarrollo de tipos legales, pero con identidad, autonomía y caracteres propios, según acontece, verbi gratia, con el que se ha venido comúnmente denominando contrato “llave en mano”, que por razón de su atipicidad mal puede identificarse como una modalidad del típico contrato de obra, lo cual no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que entre los elementos que lo integran y que configuran su propia atipicidad se encuentren incorporados algunos que podrían provenir del específico molde contractual que el legislador ha diseñado para los aludidos contratos de obra.

Las más usuales modalidades de contratos atípicos celebrados por entidades estatales en relación con asuntos propios de infraestructura, incluye, pero sin limitarse a ellos, los que se conocen como “mantenimiento y

rehabilitación” (“service contracts”), gestión (“management contracts”), “llave en mano” (“turnkey contract”), arrendamiento financiero de infraestructuras (“lease parchase contract”), concesión (“concesión agreement”), las cuales admiten posibilidades combinatorias y específicas.

Respecto del denominado contrato “llave en mano” (“turnkey contract”, “clé en main”)(57) , se ha dicho que atañe a una amplia gama de relaciones, usualmente, vinculadas a proyectos de gran complejidad, costo e importancia.

Incluso se ha señalado su origen en el ámbito del “arrendamiento de obra” y, particularmente, del “contrato de obra pública” (ingeniería, arquitectura), es frecuente su utilización en el comercio, particularmente, en el área tecnológica, informática, energética, petrolera, inmobiliaria, hotelera, aeroportuaria, portuaria, naval, hidrológica, férrea, del gas, las comunicaciones, el transporte, la construcción y, en general, se extiende a cualquier otra actividad(58) .

Caracteriza su función práctica o económica social la concentración en un solo sujeto de toda la actividad constitutiva de su objeto, la xxxxxxxx de un resultado específico y el señalamiento de un precio, generalmente, invariable e inmodificable, esto es, no susceptible de aumento o disminución.

Los elementos relevantes de este contrato suelen ser:

(a) La unitariedad del objeto en cuanto concierne a un proyecto predeterminado o una parte de este;

(b) La determinabilidad del objeto de conformidad con el proyecto singularizado, las pautas trazadas en el título obligatorio y en la ley;

(c) la determinación de un precio “global”, “alzado” y “total” comprensivo de todos los bienes y servicios integrantes del proyecto(59) .

Estos caracteres se proyectan en la coligación y concentración funcional de las prestaciones asumidas y la singularización de la responsabilidad en el contratista por el conjunto y cada una de las actividades para la concreción del proyecto, xx xxxxxxxxx, comprensivas de su concepción, diseño, prospección, planeación, ejecución, funcionamiento e incluso explotación.

Bajo esta perspectiva, el proyecto constituye un opus o resultado concreto, único, total e integral independientemente de la conjunción de prestaciones diversas verbi gratia, la elaboración de planos, suministro de materiales, bienes, enseres, maquinaria, personal, transporte, construcción, instalación, montaje, funcionamiento, formación de personal, asistencia técnica, transferencia de tecnología, etc., cuya responsabilidad asume el contratista en los términos y condiciones acordados.

Con todo, aunque de manera común del contrato “llave en mano” se puede decir que refiere a en todo la ejecución completa de un proyecto, nada obsta para que comprenda uno de sus segmentos, por ejemplo, su concepción, diseño, suministro, construcción, funcionamiento, explotación, asistencia tecnológica o técnica, en cuyo caso se entiende circunscrito a la totalidad de las actividades necesarias para la concreción del mismo; así, podrá encargarse a un sujeto el diseño del proyecto, el suministro de maquinarias, bienes, equipos, etc., y a otro, su construcción o puesta en funcionamiento.

El precio del contrato por el proyecto o, en su caso, por el segmento, es total, único e inmodificable. Esta singularidad ostenta significativa trascendencia y una exigencia mayúscula en las cargas de previsión, claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe.

A este respecto, durante el período prodrómico del contrato, los candidatos a partes deben indicar las directrices y parámetros razonables del proyecto, de sus componentes e incidencias para valorar y acordar su costo, determinar y dosificar los riesgos normales de la contratación.

En contrapartida, las deficiencias u omisiones sustentadas en inobservancia de estas cargas actúan respecto del sujeto de quien se predican.

Análogamente, durante la fase de ejecución, no son admisibles desviaciones de las condiciones preestablecidas con

base en las cuales se definió y acordó el valor del contrato, esto es, la posibilidad de su modificación origina un reconocimiento de los costos no previstos.

La invariabilidad del precio, por otra parte, presupone la invariabilidad del proyecto y, por consiguiente, de las partes integrantes con base en las cuales se definió, ofertó y contrató.

Para precaver hipótesis irregulares durante la ejecución del contrato, en veces, se acuerdan cláusulas de revisión y ajuste ( “variations clauses”, “hardship clauses” , de fuerza mayor) y, en todo caso, no se excluye la posibilidad de terminación por “excesiva onerosidad sobreveniente”, particularmente en caso de “riesgos no sostenibles”(60) .

Por fuera de estas eventualidades se plantea la pertinencia de la revisión del precio cuando sus factores iniciales se alteran en virtud de circunstancias que exceden la previsión corriente, el riesgo razonable de la contratación, el cálculo, los estimativos y valoraciones iniciales, a cuyo efecto, es menester el análisis de la modalidad específica del contrato “llave mano”, la regulación legal concreta sobre un tipo análogo, próximo o similar (x.xx., de obra, suministro) y la aplicación de los principios rectores de la contratación.

En lo que respecta a la naturaleza de estos contratos, se señala su carácter de contrato “mixto”, “complejo” y, naturalmente, “xxxxxxx”, xx cual resultarían aplicables las normas jurídicas reguladoras de los diferentes tipos contractuales o de las prestaciones asumidas en lo que no oponga con la finalidad única vertida en sus estipulaciones de aplicación preferente.

Entre esa clase de contratos, como ya se ha señalado, se encuentra el denominado contrato de construcción de obra “llave en mano”(61) ; por su inteligencia, se encarga la construcción completa e íntegra de obras públicas determinadas por un precio también determinado, comprensivo de la totalidad y pagadero a la finalización o luego de esta, previa verificación de su funcionalidad. La financiación y, por tanto, la inversión del proyecto suele asumirla el contratista (a contrariedad del contrato de obra donde comúnmente los pagos suelen efectuarse a manera de anticipo amortizable y en la medida de la construcción y recepción de las obras); su objeto generalmente se determina por la construcción de la obra o proyecto de infraestructura (previamente determinado desde su celebración), incluyendo todas las actividades necesarias, directas y conexas, para tal efecto (diseño, suministro de equipos, materiales, bienes y servicios, gestión de compra, construcción, asistencia técnica y, en su caso, la explotación) y, los riesgos inherentes a cada una, naturalmente, con sujeción a la información suministrada, a la previsión y dosificación de las partes y, a lo expresamente acordado por estas y dispuesto por el ordenamiento jurídico. El precio del proyecto suele, en consecuencia, consistir en una suma “global” o “xxxxxx”, xx xxxxxxxxx “fija” (“lump sum”), calculada, ofertada y acordada sobre la documentación e información suministrada respecto de las obras, la infraestructura o el proyecto y, su pago se efectúa, por lo común, en una etapa ulterior a la construcción y funcionamiento.

En relación con esta clase de contratos, en el estudio financiamiento privado de infraestructuras elaborado por la Corporación Andina de Fomento, se anota:

“Se considera tal al contrato —encuadrable dentro de la figura contractual denominada “arrendamiento de obra”— conforme al cual, la administración comete a una entidad privada, la ejecución de determinadas obras públicas, a cambio de un precio determinado a serle abonado directamente por esta en forma diferida o aplazada. Al momento de la recepción final de las infraestructuras construidas, y previa constatación de su adecuado estado de funcionamiento.

En esencia, se trata de una modalidad derivada del tradicional “contrato de obra pública”, y que, a diferencia de este, presenta las siguientes particularidades:

a) La financiación del proyecto está a cargo del contratista, que recibirá el pago correspondiente de la administración una vez haya finalizado la ejecución del proyecto y se acredite sus condiciones adecuadas de funcionamiento (lo cual puede acontecer varios años después de iniciadas las mismas; siendo, por ende, la inversión correspondiente, asumida por el contratista); a diferencia de los contratos de obra pública estándares, en los cuales existen pagos parciales del precio conforme a avances de obras —previas certificaciones— estipulados en los respectivos cronogramas de ejecución del proyecto.

b) Las tareas objeto de un contrato “llave en mano” suelen ser de carácter más amplio que las usualmente comprendidas en un contrato de obra pública. En este sentido, además de la construcción de la obra o proyecto de infraestructura en sí, suele incluir su diseño (a partir de pautas básicas provistas por la administración), la provisión de equipamientos que fueren eventualmente necesarios para la posterior explotación, su financiación —según se dijo antes—, su puesta en marcha y, eventualmente, su explotación por un determinado plazo (en general, entre 2 y 5 años máximo), una vez concluida la fase de construcción. En otros casos, suele a su vez pactarse a cargo del contratista, el cumplimiento de ciertas obligaciones posteriores a la finalización exitosa de la construcción, como ser, la formación de personal y la asistencia técnica a la administración.

c) En general, a través de este tipo de contratos suelen consolidarse una amplia gama de actividades conexas —que tradicionalmente eran objeto de diferentes contratos— en un solo contrato de carácter integral; lo cual, al centralizar las mismas en una sola entidad —o consorcio— responsable, permite alcanzar mejoras notables en la eficiencia y eficacia en el monitoreo y ejecución de dichas actividades. Así pues, nota peculiar de este tipo de contratos es la responsabilidad global que asume el contratista frente a la entidad pública contratante. El contratista asume los riesgos propios de la etapa de construcción y/o puesta en marcha según sea el caso. De esta manera, la administración no estará obligada a hacer efectivos los pagos sino hasta que la construcción de las infraestructuras haya concluido satisfactoriamente, se hayan puesto en marcha dichas infraestructuras, y/o se entreguen en condiciones de óptimo funcionamiento comprobado, según las diferentes variantes que puede asumir este contrato. Claro está, que cuando el contrato implica también el mantenimiento y la gestión de las infraestructuras durante un determinado tiempo, el contratista asume también los denominados riesgos de “sobrecostos operativos”, y podría llegar a asumir en parte riesgos comerciales derivados de la explotación del proyecto, en el caso en que al amparo de dicha modalidad, la parte de la retribución correspondiente a la gestión de las infraestructuras, tenga a su vez una porción variable ligada a los resultados comerciales de la explotación.

En los hechos, la aplicación de este tipo de contrato no tiene, necesariamente, que tener lugar en forma absolutamente pura. Cuando una parte del proyecto se ejecuta de acuerdo a los métodos tradicionales y la otra “llave en mano”, estaremos ante contratos “mixtos”; cuando se contrata de forma tradicional todo el proyecto pero se subcontrata por el adjudicatario una parte del mismo llave en mano, se trata de un contrato llave en mano “parcial”; asimismo estaremos frente a un contrato “semi” llave en mano, cuando la administración celebra varios contratos siendo uno de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás contratos, es decir de la obra en su conjunto.

Ahora bien; al igual que en los modelos de PPP anteriores, también en este caso, la retribución del contratista es abonada directamente por la administración.

En general, y especialmente en proyectos de obras en el sector de transportes, el pago cubierto al contratista consiste en una suma “alzada” o de carácter fijo (“lump sum”); la que muy posiblemente ha constituido el criterio básico o factor preponderante de adjudicación del correspondiente contrato en el procedimiento licitatorio. Pagos de dichas características permiten a la administración desplazar hacia el contratista, fundamentalmente los riesgos de desarrollo, de diseño y construcción, de puesta en marcha y, en su caso, los riesgos operativos (estos últimos, cuando se impone al contratista la gestión de las infraestructuras objeto del proyecto durante un cierto período). No obstante, podrían darse casos —aunque no es lo usual, puesto que no protegen adecuadamente la posición de la administración, al no presentar incentivos para una ejecución eficaz y eficiente del las actividades a cargo del contratista— de retribuciones fijadas a partir de precios unitarios o sistemas de “costi plus” (esto es, cobertura de costos incurridos por el contratista para la ejecución del proyecto más una razonable utilidad).

En cuanto al momento de efectuarse el pago, las prácticas internacionales existentes al respecto van desde la alternativa de efectuar un pago único o varios pagos fraccionados durante un cierto número de años (en general entre 8 y 15 años); en cualquier caso, en un plazo contado a partir de la finalización de la obra, incluyendo el precio abonado, el costo de la financiación provista a la administración por parte del contratista (intereses).

En la medida en que hay un diferimiento del pago, la financiación del proyecto es asumida por el contratista, aplicando recursos propios y/o ajenos. En este último caso, a efectos de gestionar financiación externa para la ejecución del proyecto, es frecuente la utilización por parte del contratista, de los compromisos de pago asumidos

por el Estado hacia él, como respaldo de los pasivos que contraerá con los agentes financieros. A su vez, en ocasiones, con el objeto de asegurar al contratista el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la administración a su respecto, también suele pactarse la constitución de un fondo de garantía (escrow account, fideicomiso, fondo de afectación especial, etc.) alimentado, en todo o en parte, por los ingresos obtenidos por la administración por concepto de peaje, tarifa o precios pagados por los usuarios de las infraestructuras afectadas al proyecto, una vez se hayan puesto en funcionamiento las mismas.

(…).

No obstante, frente a las consideraciones que en contra de su uso puedan hacerse, lo cierto es que también se alegan beneficios indudables derivados de su aplicación, como son todos aquellos derivados de la posibilidad de ejecutar proyectos de inversión en infraestructuras y acceso a las mismas, los cuales compensan con creces —se dice— las desventajas o perjuicios que puedan alegarse respecto de su utilización.

Las razones que pueden impulsar la aplicación de este tipo de modelos para el desarrollo de proyectos de inversión en infraestructuras pueden ser variadas, y básicamente pueden pasar por argumentos tales como los siguientes: a) razones de carácter político o estratégico (no existe voluntad de transferir un mayor rango de actividades —y consiguientemente, responsabilidades y riesgos al sector privado); b) razones de carácter funcionales u operativo (existen superiores ventajas de la opción por la gestión pública frente a la alternativa de gestión privada; o bien, de superiores ventajas de implementar una estructura de “unbundling” o “desempaquetado de actividades” y su asignación a diferentes agentes privados, frente a la alternativa de concentrar todas las actividades en un solo agente); y c) razones de carácter económico-financiero (se trata de proyectos no autofinanciables bajo esquemas de project finance en sus versiones más puras y, por ende, no es económica ni financieramente posible utilizar otras alternativas que impliquen una mayor transferencia de riesgos al sector privado; como por ejemplo, a través de un contrato de concesión).

A continuación se hace referencia a algunas de las variantes de esta modalidad de PPP aplicadas en el ámbito de la Unión Europea:

A. Contratos de obra con abono total de precio.

La figura está recogida, por ejemplo, en la legislación española y conforme a ella, la administración puede contratar la ejecución de una determinada obra o infraestructura mediante el pago de su precio a través de una partida única entregada al contratista al momento de terminación de la obra; y el cual incluirá la contraprestación correspondiente a la financiación acordada a la administración (intereses).

Como alternativa, el marco normativo español permite también el abono del precio de la obra realizada en forma diferida, hasta en un máximo de 10 pagos anuales.

B. Contratos de obras con abono de precio en cuotas periódicas.

Como su nombre lo indica, a través de esta variante, la administración conviene con el contratista que el precio estipulado, será pagado al momento de finalización del proyecto y recepción definitiva de la obra, no ya en un pago único, sino en sucesivas anualidades; en plazos que pueden oscilar entre los 8 y 15 años, según los casos.

Esta alternativa ha sido profusamente utilizada en Alemania —de ahí a la referencia usual a este sistema como “modelo alemán”— en el marco del desarrollo del amplio programa de inversión en infraestructuras puesto en marcha tras la reunificación alemana.

En el caso del sistema alemán, se prevé que dichos pagos se realicen en hasta 15 anualidades presupuestarias, con ajustes de intereses cada 5 años. Como lo indica Xxxxxxx Xx Xxxxxxxx, “este sistema se emplea para distribuir mejor la carga financiera en diversos ejercicios económicos, de forma tal que no supongan, a su vencimiento, un excesivo peso para el presupuesto anual, además de cumplir así los criterios de reducción del déficit público previstos para los objetivos de convergencia europea”.

En el caso de España, según se ha señalado antes, se admite el diferimiento del pago en hasta 10 anualidades.

C. Contratos de obra con abono de precio en cuotas periódicas y gestión de la infraestructura durante un determinado plazo por parte del contratista.

Esta alternativa ha sido aplicada frecuentemente en Francia donde, técnicamente, la figura es conocida como “marché d’enterprise de travaux publics”; y se ha venido utilizando como variante a la concesión. También hay experiencias de la aplicación de este mismo modelo en España, en proyectos de autovías.

A través de este tipo de contratos, el contratista tiene a su cargo no solo la construcción de la obra o infraestructuras, sino también, su explotación durante un cierto período de tiempo (en términos generales, puede rondar los 15 años), pasado el cual, debe transferir las mismas a la administración.

A cambio de ello, la administración abona anualmente al contratista un precio comprensivo tanto del correspondiente a la construcción de las infraestructuras y su financiación, como del relativo a su mantenimiento y gestión durante el plazo convenido.

El pago efectuado por la administración al contratista en concepto de remuneración de la gestión, puede ser establecida a través de una suma de carácter fijo o alzada, o bien, adoptar la forma fijo-variable; en ambos casos, en los términos previstos al analizar la remuneración del contratista a través de contratos de gestión (num. 3.3.2).

Es indudable la similitud que una variante de esta naturaleza del contrato “llave en mano” puede presentar con un contrato de concesión en el cual, la retribución del concesionario esté estructurada, en su totalidad, a través del sistema “shadow toil” o de “peaje en sombra” (ver al respecto el numeral 3.3.6 de este informe).

En tales casos, el factor distintivo está en las características inherentes al modo de gestión que representa una y otra figura. La concesión es, como ya se ha dicho antes, un modo de gestión indirecta, a través del cual, el contratista asume la explotación de una determinada actividad o servicio, a su cuenta y riesgo; lo que no ocurre en los contratos de obra “llave en mano”, pues en los casos en que estos abarcan también la gestión, los resultados económicos de esta recaen sobre la propia administración; más allá del impacto que los riesgos comerciales puedan tener respecto del contratista en función del tipo de remuneración establecida en su favor”.

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, anota:

“El denominado “contrato obra llave en mano”, no constituye solamente una modalidad de la locación de obra, sino que contiene elementos que lo diferencian claramente del contrato de obra. Su campo de aplicación es el de los “megacontratos” y conforme al anexo del Decreto 525 de 1985 puede utilizarse para la construcción de frigoríficos; aeropuertos, puertos; hoteles y complejos turísticos; astilleros y talleres navales; centrales eléctricas, infraestructura para generación, transporte y distribución de energía eléctrica; diques, presas y/o equipamiento mecánico, hidromecánico y de generación de energía eléctrica; hospitales y centros de salud; plantas de tratamiento de agua y efluentes; sistemas de comunicaciones y telefonía; oleoductos, gasoductos y sus redes de distribución; etc.

Se ha señalado que se trata de una locación de obra de objeto múltiple, en la que los locadores deben ejecutar una determinada construcción, pero a la que se agrega otro complejo, opus u obra, como objeto contractual (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx). No coincidimos con esta posición. Conforme al análisis de la relación jurídica se desprende que comprende:

a) Un contrato de construcción de obra material;

b) Un contrato de obra intelectual, relativo a las obras de diseño de la obra material, ingeniería para el montaje, método operativo, know-how, etc., y

c) Un prestación de servicios, que incluye el mantenimiento, el asesoramiento sobre el funcionamiento, etc.

El Decreto 525 de 1985, en su artículo 2º requiere que las obras “se vendan al exterior en forma de una unidad completa y concluida con la finalidad de cumplir con el objeto del contrato, el cual es trasmitir el dominio del bien final a cambio del pago de un precio total”(62) .

Hay un resultado determinado susceptible de entrega, que puede ser calificado como obra, pero compleja: no consiste solo en la construcción de un edificio, sino en una fábrica, un hospital, un aeropuerto, es decir, involucra tanto el edificio como todos los demás factores que hacen a su funcionamiento. Por ello, habrá algunos aspectos que se regularán por el contrato de construcción de obras materiales, otros por el contrato de obra intelectual y otros por el de los servicios. Todo ello con un interés que actúa como elemento unificador: el funcionamiento de la planta contratada. Por esta razón, en el derecho interno es un contrato diferente del de obra y es atípico”(63) .

De consiguiente, para el tribunal el contrato en análisis puede identificarse como un “contrato estatal”, “atípico” de la especie “mixta”, en la medida de su celebración por una entidad estatal, esto es Ecopetrol y de la coligación de elementos de distintas categorías contractuales, como se puso de presente.

Establecido su carácter “estatal”, al no existir una norma legal consagratoria de alguna excepción o sujeción a un régimen sectorial y específico, su régimen jurídico regulador está integrado, en primer lugar y de manera prioritaria, por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar, solo respecto de aquellas materias no reguladas particularmente por el estatuto de contratación estatal, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes(64) y, considerando que sus estipulaciones “serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”; pudiendo convenirse las modalidades, condiciones “y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”(65) , con sujeción, por supuesto a los fines, intereses y cometidos de la contratación estatal(66) .

Por lo tanto, temas como, por ejemplo, los efectos de los contratos (C.C., art. 1602), la denominada condición resolutoria tácita (C.C., art. 1546, y C. de Co., art. 870), la excepción de contrato no cumplido (C.C., art. 1609), la constitución en xxxx (C.C., art. 1608), los modos de extinción de las obligaciones (C.C., art. 1625), la regulación sobre el pago de las obligaciones (C.C., arts. 1626 a 1686), etc., aún tratándose de típicos contratos estatales, por expreso mandato del parcialmente trascrito artículo 13, “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” —en ese orden—, razón por la cual respecto de esos asuntos se acudirá a la aplicación de las respectivas disposiciones mercantiles o civiles y, conforme a estas y a su carácter de contrato “atípico” “mixto”, al contenido negocial específicamente acordado por las partes(67) .

Desde esta perspectiva, el tribunal acoge parcialmente el criterio de la señora agente del Ministerio Público a propósito del tipo, la clase y la naturaleza del contrato ALEG-VRM-027-97 celebrado el 18 de diciembre de 1997 por Ecopetrol y Merichem Company, de conformidad con el concepto de fondo que rindió dentro del proceso y dentro del cual esa agencia del Ministerio Público puntualizó:

“De la lectura atenta del clausulado del contrato AELG-VRM-027-97 celebrado entre Ecopetrol y Merichen Company, se colige que se trata de un contrato innominado, de aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad de la administración, en el que se combina el contrato de consultoría con el contrato de suministro, bajo la modalidad denominada “Llave en mano”, a precio global fijo, siendo una de las partes, el contratista, una empresa extranjera con domicilio en los Estados Unidos de América.

“1.3.1 El contrato de consultoría

“Está contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como una clase de contrato estatal. “El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

““Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

““Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar

por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997 diferenció el contrato de concesión del contrato de prestación de servicios, señalando lo siguiente:

““Los elementos constitutivos del contrato de consultoría, permiten concluir que existen diferencias sustanciales con el contrato de prestación de servicios, que habilitan al legislador para darles a quienes los suscriben un tratamiento también distinto. Los contratos de consultoría se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas, mientras que los contratos de prestación de servicios solo pueden celebrarse con personas naturales. El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el personal de planta, luego los supuestos de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato son diferentes”.

“1.3.2. El contrato de suministro

“Tal como lo señaló el honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 21 xx xxxxx de 2004, C.P. Doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, el contrato de suministro se contemplaba en el artículo 130 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, como aquel que tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por parte de la administración en forma sucesiva y por precios unitarios, el cual podía tener como máximo un término de duración de dos años, prorrogable antes de su vencimiento por un período igual, por lo general de ejecución sucesiva y obedecía a la necesidad que tenía la administración de proveerse de ciertos elementos o de cosas muebles a cambio de una remuneración periódica pagada por la administración.

“Esta clase de contrato no aparece enunciado en el estatuto de los, contratos estatales vigente, razón por la cual debe acudirse a su reglamentación en el derecho privado.

“El artículo 968 y siguientes del Código de Comercio reglamentan el contrato de suministro. Dichas normas le son aplicables al contrato de suministro estatal, en cuanto sean compatibles con los principios y fines de la contratación estatal.

“El Código de Comercio define el contrato de suministro como aquel “... por medio del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuada de cosas o servicios”.

“Con fundamento en la norma transcrita, las características de esta clase de contrato son:

• Su objeto es la prestación periódica de bienes o servicios, luego se trata de un contrato de ejecución sucesiva.

• La independencia del contratista en el cumplimiento del objeto del contrato, sin ninguna clase de subordinación al contratante.

• A cambio de una contraprestación, cualquiera que sea ella, pues el legislador no la limita; puede ser a precio unitario, o a precio global, y el precio puede ser fijo o reajustable, según lo convengan las partes.

• La existencia de una contraprestación que se mira como equivalente de los bienes o servicios que se proveen, indica que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo.

“Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relacionado con las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, establece que dichas cláusulas son facultativas en el contrato de suministro. Lo anterior significa que solamente operan si se pactan expresamente.

“En relación con el contrato de consultoría, no hay previsión expresa de la Ley 80 al respecto, pero si en relación con el contrato de prestación de servicios, que como se vio, aunque es diferente, tiene una naturaleza muy similar a la del contrato de consultoría, razón por la cual, la previsión del inciso 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, puede aplicarse por analogía, en orden a concluir que en el contrato de consultoría las cláusulas excepcionales también son facultativas. De todas maneras, al no estar contemplado el contrato de consultoría en el listado de contratos en los cuales las cláusulas excepcionales son obligatorias, ni en el listado de los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales son prohibidas, se concluye necesariamente, que en él las cláusulas excepcionales son facultativas, salvo cuando la consultoría tiene que ver con el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, caso en el cual opera la previsión del parágrafo del artículo 14 en mención.

“1.3.3. La modalidad de contrato “llave en mano”.

“La modalidad de contrato “llave en mano”(68) es típica del contrato de obra, pero no es incompatible con otra clase de contratos, como el de suministro y consultoría.

“Esta modalidad de contrato se caracteriza por llevar implícita la transferencia de tecnología, o licenciamiento de procesos, y generalmente son celebrados con empresas extranjeras, con fundamento en el principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9º del Decreto 679 de 1994; en estos contratos se suelen pactar cláusulas de protección a la industria nacional.

“Por lo antes expuesto, el contratista ejecutor del objeto contractual requiere un altísimo perfil en el conocimiento de su área y la más amplía experiencia en la materia objeto del contrato.

“1.3.4. La forma de pago a precio global fijo

“El precio global fijo constituye una forma de pago, más no una modalidad especial de contrato estatal. Como su nombre lo indica, comprende la contraprestación integral y completa por el objeto del contrato, esto es, la obra, bienes o servicios contratados considerados como un todo, y excluye el reajuste del precio pactado, salvo cuando este varía por circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles, no imputables al contratista

“La forma de pago a precio global fijo implica, como regla general, que el riesgo o “alea” normal, empresarial (técnico, comercial y financiero) del contrato, se radique en cabeza del contratista, salvo las previsiones especiales que al respecto se contemplen en el respectivo contrato, sin que lleguen a desnaturalizarlo”.

Señala el tribunal que acoge de manera parcial, respecto de lo que acaba de transcribirse, el concepto del Ministerio Público, porque no comparte ni puede compartir, en modo alguno, la consideración según la cual la falta de previsión normativa en relación con los contratos de consultoría para que en ellos deban o puedan incluirse las cláusulas excepcionales permitiría aplicar por analogía las disposiciones legales contenidas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en virtud de las cuales se autorizan la inclusión de ese tipo de cláusulas en los contratos estatales de prestación de servicios.

Precisamente el carácter excepcional de esas cláusulas, unido a las exorbitantes y muy especiales facultades que su ejercicio comporta para las entidades estatales en su calidad de contratantes, cuestión que por expresa previsión legal las sitúa en condición de superioridad frente a sus co-contratantes particulares, lo cual, a su vez, rompe la igualdad jurídica que se predica como característica de la ubicación de las partes en cualquier relación contractual, determina la imposibilidad de su aplicación por vía de analogía.

Si la ley se tomó el trabajo de indicar, de manera precisa y detallada, cuáles eran los únicos tipos contractuales en los que impone la inclusión de las cláusulas excepcionales y cuáles aquellos en los que autoriza su inclusión, de manera potestativa, por estipulación expresa de las partes, en modo alguno puede concluirse que tales cláusulas excepcionales pueden incorporarse entonces, al antojo de la voluntad de las partes, en cualquier otro tipo de contrato diferente a los expresamente señalados en la ley.

El anterior aserto encuentra apoyo en el principio de legalidad que igual enmarca la actividad contractual de las entidades estatales, máxime cuando se trata de la inclusión y ejercicio de facultades excepcionales, según el cual y como ya se ha destacado, las autoridades públicas no pueden cumplir funciones que no se encuentren

expresamente previstas o autorizadas en las normas vigentes.

En consecuencia, dado que para contratos diferentes a los expresamente señalados dentro del numeral 2º del artículo 14 del estatuto de contratación estatal, la ley no ordenó y tampoco autorizó la inclusión de cláusulas excepcionales, debe concluirse entonces que en esos contratos distintos a los señalados en el aludido numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales no pueden estipular y menos ejercer, de manera válida, esa clase de potestades o prerrogativas excepcionales por falta, precisamente, de norma que las faculte para ello.

4. El carácter permanente de las actividades constitutivas del contrato, la exigencia de sucursal y de contabilidad en el país.

Analizada la naturaleza de las partes, su régimen jurídico contractual, la clase o tipo de contrato celebrado por ellas y su regulación legal, se impone determinar si las actividades constitutivas de su objeto son, o no, permanentes para efectos de precisar la obligación de la sociedad extranjera de abrir sucursal y llevar contabilidad en el país, así como sus consecuencias inherentes y el mérito probatorio de los libros y papeles de contabilidad, aspectos sobre los cuales se plantea una controversia entre las partes.

(A) El carácter extranjero de la sociedad convocante y sus actividades en Colombia.

Dentro del expediente se encuentra acreditado que la convocante, Merichem Company, es una sociedad constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, cuyo domicilio principal se encuentra fuera del territorio colombiano, razón por la cual la misma encaja perfectamente dentro de la definición de sociedad extranjera que recoge el artículo 469 del Código de Comercio —C. de Co.—, en los siguientes términos:

“ART. 469.—Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

Ahora bien, tal como se desarrollará más adelante, ocurre que si de una sociedad extranjera resulta posible predicar la realización de actividades o negocios permanentes en Colombia, de ello se seguirán diversas consecuencias legales también señaladas por el mismo estatuto mercantil, como por ejemplo la de someter a la vigilancia del Estado las sucursales de aquellas sociedades (C. de Co., art. 470), y la de imponerles el deber de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional como requisito para emprender sus negocios permanentes en el país (C. de Co., art. 471).

Así pues, en cuanto las consecuencias previstas en los aludidos artículos 470 y 471 del Código de Comercio no se aplican a la totalidad de sociedades extranjeras que, de una u otra forma, adelanten algunos actos en nuestro país, sino únicamente a aquellas que desarrollen actividades o negocios permanentes en Colombia, para el tribunal resulta de la mayor importancia examinar con detenimiento y determinar, de manera previa, la particular situación de la convocante, para efectos de concluir entonces si la misma se encuentra comprendida, o no, dentro de las hipótesis fácticas a que hacen referencia los preceptos legales en mención.

En el presente caso la necesidad de desentrañar si con ocasión de la celebración y ejecución del citado contrato ALEG-VRM-027-97 y sus adicionales y accesorio, la sociedad extranjera Merichem Company desarrolló, o no, actividades o negocios de carácter permanente en Colombia, cobra particular relevancia tanto por las importantes e innegables consecuencias legales que para el caso concreto han de desprenderse de la conclusión correspondiente, como por los efectos que dicha conclusión pueda tener respecto de la valoración que corresponda a algunas de las pruebas allegadas al expediente, cuestiones que, naturalmente, detectaron con claridad las partes y que dieron lugar, por ello, a significativos pronunciamientos sobre dicho asunto.

(B) Las argumentaciones de las partes.

La convocada dedicó un amplio pasaje de sus alegatos de conclusión a la materia que aquí se examina.

Al respecto, el tribunal empieza por poner de presente la severa crítica que el señor apoderado de la convocada realizó contra los peritos contables en cuanto —prudentemente, a juicio del tribunal—, decidieron abstenerse de emitir una opinión acerca de si Merichem debió establecer, o no, una sucursal en Colombia para los fines del

contrato que dio lugar al litigio que nos ocupa, abstención que los peritos fundamentaron en el hecho de considerar que la determinación de ese aspecto corresponde a “… una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros”, asunto que el señor apoderado de la convocada relaciona directamente con la manifestación que efectuaron los peritos en el sentido de no estar “… en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, debiendo limitarnos a transmitir los motivos que nos fueron expuestos por los representantes de Merichem. En la misma reunión mencionada en la respuesta a la pregunta 1 que antecede, se nos manifestó de manera reiterada que no existen registros contables en el país porque el contrato se ejecutó en el exterior”.

El señor apoderado de la convocada considera inaceptable que los peritos se hubieren declarado “impedidos” para manifestar si la convocante debía establecer, o no, una sucursal en Colombia para los fines del contrato objeto de la presente litis y que además hubiesen manifestado que “Los peritos no estamos en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, …”, a propósito de lo cual señala que

“Contrario a lo considerado por los peritos, es precisamente a ellos como expertos en estas temáticas, a quienes compete fijar posición sobre el particular, pues su misión precisamente es la de auxiliar al juez en los temas de los cuales se predica su ciencia o dicho. Por el contrario, era tan importante desatar este extremo de la litis como que su resolución habría podido definir todo el tema relacionado con la prueba del perjuicio desde el punto de vista contable. Le aportaba más al tribunal esta opinión que las simples estimaciones y cálculos sin verificación ni soporte alguno”.

De otra parte, en sus alegatos de conclusión, la convocada expone de manera detallada y a espacio los argumentos que le permiten concluir que la convocante se encontraba en obligación de constituir una sucursal en Colombia.

Para el efecto, después de hacer referencia al contenido de los artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio, el señor apoderado de Ecopetrol cita y transcribe doctrina relevante para determinar los casos en que se configura la ejecución de actividades o negocios permanentes en Colombia, doctrina que se concreta en importantes e ilustrativos pronunciamientos emanados de la Superintendencia de Sociedades, algunos de los cuales hacen referencia, incluso, a conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(69) o a obras de destacados autores nacionales estudiosos de los asuntos propios del derecho mercantil.

De hecho dentro de tales alegatos de conclusión se invocan y se transcriben,in extenso, aunque de manera parcial, los pronunciamientos consignados por la Superintendencia de Sociedades a través de sus conceptos 220-2133 del 30 de enero de 1999; 220-52645 del 30 xx xxxxxx de 2000; 220-30783 del 18 xx xxxxx de 2005; concepto publicado en el Boletín Jurídico 003 de 1998 y oficio DI-18768 de septiembre 30 de 1981.

Después de destacar y transcribir los aspectos y criterios expuestos por la Superintendencia de Sociedades acerca de los hechos o negocios jurídicos que configuran la realización de actividades permanentes y que, a la vez, imponen a las sociedades extranjeras la consiguiente obligación de establecer sucursales en territorio nacional, el señor apoderado de la convocada, a manera de conclusiones generales y abstractas, puntualiza tales criterios a lo largo de 14 anotaciones que sintetizan de manera bastante completa e ilustrativa tales criterios, de conformidad con la siguientes transcripción:

“De acuerdo con la normatividad y la doctrina especializada, hemos extractado algunas conclusiones acerca del concepto de actividad permanente y la consecuente obligatoriedad de constituir sucursal en Colombia, (…) Veamos.

1. Las sociedades extranjeras que pretendan desarrollar actividades permanentes en Colombia están obligadas a establecer una sucursal en el territorio nacional (C. Co., art. 471).

2. El concepto de “actividad” supone un conjunto de operaciones y la “permanencia” implica perseverancia o estabilidad.

3. No existe un tiempo exacto de duración para determinar la permanencia.

4. El carácter de actividad permanente es independientemente de: a) el objeto contractual a desarrollar, b) la clase de sociedad que ejecute el contrato y c) que el contrato se desarrolle en el territorio nacional o en el extranjero o en ambos.

5. Una de las características de la actividad permanente es que la prestación sea de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo (serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado).

6. Habrá lugar a considerar una actividad como permanente en la medida que la misma comporte el desarrollo de otras operaciones en territorio colombiano, como la celebración de otros contratos, por ejemplo de trabajo o suministro; el término de duración, así como el hecho de que las actividades a desarrollar requieran la organización propia de una empresa.

7. Mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contratos para cuya ejecución deben celebrarse otros contratos en el país, como los de trabajo, suministro, etc., es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable en el país.

8. Si del contrato se deriva actos jurídicos, como la contratación y enganche de personal, la compra y venta de bienes, la subcontratación, etc., los negocios de la compañía no pueden considerarse ocasionales.

9. La celebración de contratos de compraventa con servicios de asistencia técnica, la contratación y enganche de personal, la compra y venta de bienes, la subcontratación, etc., son negocios que tampoco pueden ser considerados como ocasionales.

10. Existen algunas actividades calificadas e identificadas por el legislador como permanentes, entre las cuales se encuentran las de “abrir dentro del territorio colombiano oficinas de negocios aunque estas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría” e “Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios” (X.Xx., art. 474).

11. Las hipótesis contenidas en la disposición que antecede relacionadas con los contratos de obra y de prestación de servicios tienen, según el legislador, el carácter de permanentes por su naturaleza, habitualidad y duración. Siempre que se suscriba un contrato de esta naturaleza, la sociedad extranjera debe incorporar al país una sucursal, pues la norma citada no establece ningún requisito adicional concomitante a la calidad de contratista, tales como que deba hacerse en Colombia o en el extranjero, o que sea ininterrumpida o permanente la ejecución del servicio.

12. La expresión contrato de prestación de servicios para efectos de la consideración de una actividad como permanente y que como consecuencia de ello se derive la obligación de establecer una sucursal en Colombia no puede ser entendida en el sentido que la definición de este tipo de contrato brinda la ley de contratación, sino que igualmente se predica de todos y cada uno de los negocios jurídicos que comportan obligaciones cuyo contenido es de hacer, como sucede tratándose del contrato de consultoría, interventoría y asesoría.

13. Las hipótesis contenidas en el artículo 474 no corresponden a las únicas que puedan tener tal condición y en consecuencia es posible admitir la existencia de otros supuestos que encuadren dentro de la noción de actividad permanente.

14. El primer negocio permanente es el contrato. La obligación de establecer sucursal en Colombia surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación y, además, que se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso”.

A continuación, dentro de sus alegaciones finales, el señor apoderado de Ecopetrol se ocupa de contrastar las anotaciones generales y abstractas que acaban de transcribirse, con los aspectos fácticos concretos del contrato celebrado con Merichem Company, para efectos de sustentar su conclusión en el sentido de que la convocante se encontraba en la obligación de establecer una sucursal en suelo nacional, todo de conformidad con el siguiente texto:

“Visto lo anterior podemos concluir claramente que los contratos celebrados por Merichem para desarrollar el proyecto de la planta de tratamiento con soda (principal, accesorio y adicionales) contenían prestaciones y actividades de carácter permanente por lo siguiente:

“1. El contrato principal, tal como fue pactado inicialmente, se debía desarrollar en 210 días calendario. Posteriormente se dieron dos ampliaciones de 40 y 30 días y una final de 230 días, para un total de 510 días calendario. Finalmente se desarrollaron actividades durante más de 800 días contados a partir de la iniciación del contrato, lo que demuestra, sin lugar a dudas, una permanencia bastante prolongada en el tiempo.

“Al margen de las adiciones contractuales y del tiempo de ejecución transcurrido por fuera de este término, el plazo pactado inicialmente indica que se trataba sin duda alguna de un contrato de tracto sucesivo pues contenía una serie de prestaciones para cuyo cumplimiento se requería de actos y actividades repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante.

“2. El contrato principal tuvo como objeto la elaboración de ingeniería de detalle, gestión de compras y suministro de equipos y materiales, actividades que se desarrollaron tanto en territorio extranjero como en territorio colombiano. En efecto se hicieron diseños en Colombia, se discutieron y fueron objeto de comentarios en Colombia, se hicieron correcciones en Colombia; se hicieron compras permanentes de equipos y materiales en Colombia y se hizo la gestión de compra de esos equipos y materiales, actividades todas ellas, que se dieron en forma sucesiva y permanente durante la ejecución del contrato.

De acuerdo con el dictamen pericial contable, los valores cargados al contrato por concepto de Ingeniería hasta el 11 de octubre de 2001, dan cuenta de un registro de 16.690.35 horas de Ingeniería invertidas en Houston, contra 71.730.00 horas invertidas en Colombia, de lo cual se concluye, según el cuadro 3 del dictamen, que el 81.12% del tiempo invertido en Ingeniería se desarrolló en Colombia y el 18.88% en Houston. Ahora bien, esta distribución de trabajo estaba prevista desde la misma oferta presentada por Merichem en la que se estableció que del total de horas hombre estimadas para desarrollar el objeto contractual: 32.622, el 57.69%, es decir, 18.819 le correspondían al subcontratista colombiano.

“3. Tan permanente era la actividad a ejecutar por Merichem, que tuvo necesidad de crear toda una infraestructura en Colombia a través de una compañía subcontratista para desarrollar buena parte del objeto contractual en nuestro país y desde luego contaba también con una infraestructura en Houston dedicada al igual que en Colombia, a la elaboración de trabajos de ingeniería, a la gestión de compras y al suministro permanente y gradual de equipos y materiales.

“De esta manera se desarrollaron operaciones en el territorio colombiano tales como contratos de trabajo individuales (46), contratos de prestación de servicios con firmas colombianas (T. y P.), contratos de suministro de materiales y equipos, entre otros. Existía una infraestructura para hacer la gestión de compras, y para servir de enlace frente a las actividades desarrolladas en el exterior, actividades todas ellas para las cuales se requiere de una organización con carácter permanente en el tiempo (recuérdese que la permanencia no es perenne).

“4. Se desarrollaron actividades propias de un contrato de prestación de servicios en virtud no solo de la gestión de compras para la adquisición de los equipos y materiales que se requerían para el proyecto, que se adelantó en el exterior, sino de la gestión de compras que se adelantó en Colombia, para lo cual Merichem contrató a la firma colombiana Lefs y Cía.

“Para desarrollar esta actividad se requirió de una infraestructura, nombrar un coordinador general del proyecto en Colombia, la contratación de un personal con dedicación permanente al proyecto y a la gestión en particular, la contratación de un equipo multidisciplinario para desarrollar toda la ingeniería de detalle de la cual se derivaban los requerimientos de compras y la consecuente gestión para la adquisición de los equipos y materiales, entre otras actividades, que informan sin lugar a dudas que no se trata de un objeto contractual que se puede desarrollar en forma instantánea y sin el concurso de una permanencia en el tiempo para poder atender en debida forma un objeto contractual de esta naturaleza. Todo esto constituye la naturaleza propia de un contrato de prestación de servicios. El informe pericial contable da cuenta de 46 contratos laborales suscritos en Colombia para adelantar todas estas actividades. Será que esto no es suficiente indicio de una actividad permanente? No es lo mismo vender un proceso

licenciado junto con su Ingeniería básica o conceptual (actividad que desarrollan permanentemente para Ecopetrol muchas sociedades extranjeras para lo cual no se requiere constituir una sucursal porque se trata de una actividad no permanente que fundamentalmente se desarrolla en el extranjero) que desarrollar una ingeniería de detalle, una gestión de compras, el suministro de equipos y materiales y la construcción o ensamblaje en forma modular de unos equipos y materiales, para lo cual, como se ha demostrado in extenso, se requirieron más de dos años de trabajo y una permanencia innegable y bastante prolongada en nuestro país.

“Incluso las mismas actividades de ingeniería de diseño que pueden tomarse como una actividad propia de la consultoría es concebida por la doctrina especializada como una prestación de hacer, inmersa en el concepto de prestación de servicios que trae el Código de Comercio, para establecerla per se como una actividad de carácter permanente. Y es que el simple sentido común así lo indica, pues la consultoría en el caso que nos ocupa lleva consigo una serie concatenada de eventos y prestaciones de hacer, para lo cual se requiere de una permanencia en el tiempo y así lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades.

“5. Se desarrollaron actividades propias de un contrato de obra a través del contrato accesorio para la construcción de los sistemas modulares para los tratamientos con soda cáustica, para la nafta virgen y craqueada, el keroseno y los equipos del área externa, actividad prevista para ser desarrollada en 237 días calendario y que hizo parte de los más de 800 días en que permanecieron las actividades contractuales del proyecto. De hecho la demanda inicial presentada por Merichem se refirió al contrato ALEG-VRM-027-97, in extenso, como un contrato de obra, carácter que curiosamente eliminó una vez Ecopetrol contestó la demanda, pues en la reforma se quitaron todas las referencias al carácter de contrato de obra incluidas en la demanda inicial.

“Sobre el tiempo que se adicionó para desarrollar la construcción de los equipos en forma modular, la convocada también justificó sus pretensiones al considerar que este tiempo había sido utilizado por Ecopetrol para hacer solicitudes adicionales de trabajo y suministro de equipos, luego entonces, no podemos escindir el contrato accesorio del principal pues su misma naturaleza y prestaciones allí involucradas comparten el desarrollo del objeto principal (accessorium sequitur principale).

“6. Al margen de lo expuesto, no hay dudas de que Merichem Company viene desarrollando negocios permanentes en Colombia desde hace más de 20 años. Así lo ha acreditado el mismo representante legal, quien en su declaración de parte rendida ante este tribunal manifestó que vienen ejecutando proyectos en nuestro país desde 1983 mientras que Xxxx y Cía. ha sido, en voces del mismo representante de esta firma: su representante comercial, su representante de ventas, su asesor o asistente técnico y sus oficinas se han constituido en las oficinas de Merichem en Colombia y así fue presentado para este contrato en particular. Pues bien, creemos que estas características son las propias de una oficina de negocios, que le presta una asesoría o asistencia técnica a Merichem, realiza actividades de consecución de negocios, efectúa todos los trámites y da asesoría relativa a las licitaciones o concursos, asesora en la elaboración de las ofertas, en la celebración de los contratos y presta su concurso en el desarrollo de actividades propias del objeto contractual, todo lo cual encaja perfectamente en las previsiones del numeral 1º del artículo 474 del Código de Comercio.

“7. Las hipótesis contenidas en el artículo 474 no corresponden a las únicas que puedan tener la condición de actividad permanente y que en consecuencia es posible admitir la existencia de otros supuestos que encuadren dentro de esta noción. De esta manera cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le atribuya a las prestaciones convenidas entre Merichem y Ecopetrol, lo que sí está probado es que la actividad desarrollada es sin lugar a dudas de las que han sido identificadas por el legislador y la doctrina como actividades de carácter permanente.

“Como consecuencia de todo lo anterior, queda claro que Merichem estaba obligada a constituir una sucursal en Colombia y a llevar los libros de comercio y la contabilidad de los negocios desarrollados en nuestro país, conforme a los imperativos de la normativa patria, pues está demostrado que el desarrollo de este contrato implicó una actividad de carácter permanente.

“De haber existido esta contabilidad y de haber sido llevada en legal forma, esta sí, que no la de Merichem en Houston, era la que debía acreditarse en el juicio para probar los hechos económicos de la demanda arbitral”.

Por su parte, dentro de sus correspondientes alegatos de conclusión, la convocante resaltó la insistencia con que

Ecopetrol solicitó a los expertos en asuntos financieros y contables dilucidar, en su dictamen, interrogantes referidos a la contabilidad que la convocada debía llevar en Colombia no obstante que —según lo precisa la convocante—, aquella sabía que el domicilio de Merichem Company “… se encuentra en Houston, Texas”.

Al respecto y con el fin de exponer la razón legal por la cual la convocante no tendría deber alguno de establecer sucursal en Colombia, el señor apoderado de Merichem Company sostiene que por virtud de las previsiones consagradas en el Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, Ecopetrol adoptó su propio manual de contratación mediante al cual habría consignado normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo previendo que esa entidad estatal podría contratar con personas jurídicas extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia, ello en atención a las características especiales de la mencionada industria petrolífera, todo de conformidad con la siguiente transcripción:

“Cabe reseñar que Ecopetrol insistió ante los peritos en el sentido de que sus preguntas se referían a la contabilidad que supuestamente Merichem debía tener en Colombia, a sabiendas de que su domicilio se encuentra en Houston, Texas. Sobre este punto resulta claro que, por disposición de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol expidió su Manual de Contratación, en el cual estableció las normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo. En dichas normas quedó previsto que la estatal petrolera puede contratar con personas jurídicas extranjeras sin domicilio ni sucursal en Colombia, dada la particularidad de la industria en cuestión y los obstáculos que se generarían para su desarrollo. Ecopetrol puede contratar con personas jurídicas extranjeras, sin que ellas estén obligadas a tener sucursal en Colombia como requisito para ejecutar el contrato en Colombia. (“Manual de Contratación de Ecopetrol”, documento aportado el copia hábil por el testigo Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx)”.

(C) La posición del Ministerio Público.

Al rendir su concepto de fondo, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa se ocupa de reseñar cuál es el régimen jurídico al que se encuentran sometidas las sociedades extranjeras con actividades permanentes en Colombia, para cuyo efecto hace referencia al artículo 10 del estatuto legal de los comerciantes con el fin de destacar que deben tenerse como tales las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley califica de mercantiles y a ese propósito cita el artículo 13 de la misma codificación en el cual se consagran las presunciones acerca del ejercicio del comercio.

Enseguida invoca los artículos 469 y 471 del citado Código de Comercio para puntualizar cuáles son las sociedades que las normas colombianas califican de extranjeras y cómo para que una de ellas pueda emprender negocios permanentes en Colombia debe establecer una sucursal en territorio nacional, a propósito de lo cual se ocupa de resaltar el numeral 2º del artículo 474 ibídem, en virtud del cual se tienen como actividades permanentes la intervención en calidad de contratista para la ejecución de obras o para la prestación de servicios.

A continuación hace referencia expresa a las obligaciones que el artículo 48 del Código de Comercio, impone a todo comerciante en el sentido de conformar su respectiva contabilidad con arreglo a las disposiciones legales que regulan la materia, disposiciones entre las cuales hace mención al contenido de los artículos 50, 51 y 68 de la misma codificación mercantil.

Más adelante, refiriéndose de manera específica al contrato ALEG-VRM-027-97, celebrado entre Ecopetrol y Merichem, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa retoma el tema en estudio para señalar que, a su juicio, la ejecución de dicho contrato comportó, para la convocante, la realización de actividades permanentes y que, por tanto, la misma se encontraba en el deber de establecer una sucursal en Colombia por manera que, al no hacerlo, asumió, bajo su propia responsabilidad, el riesgo de no disponer de una contabilidad que se ajustara a las disposiciones vigentes en Colombia y que le garantizara plena eficacia probatoria.

Sobre este particular, la señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa consignó textualmente su concepto en los siguientes términos:

“Finalmente, para esta agencia del Ministerio Público, la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, constituía para Merichem Company una actividad permanente a la luz de lo dispuesto en el artículo 474 del Código de Comercio, pues el servicio de consultoría y gestión de compras se prestó en Colombia, a una empresa colombiana,

independientemente del lugar donde dichos servicios hayan tenido su origen.

“Por otra parte, el concepto de contrato de prestación de servicios contenido en el artículo 474 del Código de Comercio es genérico, aplicable a los comerciantes en general, luego difiere del concepto de contrato de prestación de servicios a que hace alusión la Ley 80 de 1993, específico para el ejercicio de funciones públicas por particulares.

“Por lo antes expuesto, al no abrir sucursal en Colombia, estando obligada a hacerlo, Merichem Company corrió el riesgo de no contar con una contabilidad llevada de acuerdo con el ordenamiento interno colombiano, que le garantizara plena eficacia probatoria”.

Consideraciones del tribunal

Al respecto el tribunal empieza por desestimar las referidas críticas que en este punto efectuó el señor apoderado de la convocada contra el dictamen pericial de carácter contable, puesto que resulta evidente que definir si la ejecución y el desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97 y sus adicionales y accesorios configuran, o no, actividades o negocios de carácter permanente en Colombia —única condición de la cual pende el deber de establecer una sucursal con domicilio en territorio nacional—, es una definición de contenido jurídico que versa sobre aspectos eminentemente legales y, por tanto, reservada exclusivamente al tribunal, sin que sea dable sostener entonces que dicha calificación corresponda a temáticas propias de las ciencias contables o financieras, en relación con las cuales se requirió el auxilio de los expertos en tales temáticas.

Es por ello que para el tribunal haya resultado prudente la conducta que observaron los peritos al rendir su respectivo dictamen, en cuanto se abstuvieron de efectuar pronunciamientos sobre materias de orden jurídico, directamente relacionadas con el deber legal que tenía, o no, la sociedad extranjera convocante de constituir sucursal con domicilio en Colombia, como igualmente prudente en ese punto se estiman las manifestaciones que consignaron los peritos al señalar que no estaban en condiciones de explicar —porque no tenían cómo hacerlo y, sencillamente, porque no les constan—, las razones por las cuales esa misma convocante decidió no llevar una contabilidad en Colombia, puesto que aparece igualmente evidente que solo esa sociedad extranjera conoce plenamente las razones por las cuales adoptó esa decisión.

Además, llama la atención del tribunal la imprecisión, por decir lo menos, en que incurre el señor apoderado de la convocada en cuanto señala y critica la actitud de los peritos quienes, al decir de ese memorialista, se habrían declarado “impedidos”, cuando lo cierto es que dichos peritos jamás efectuaron declaración alguna de impedimento a lo largo del trámite arbitral que concluye con la expedición del presente xxxxx y, por ello mismo, el tribunal tampoco efectuó pronunciamiento alguno —como no había lugar a efectuarlo, por elemental sustracción de materia—, acerca de la procedencia o improcedencia de tal supuesta declaración de impedimento.

Muy por el contrario, al momento de tomar posesión de sus cargos, tal como consta en el acta 5 correspondiente a la audiencia efectuada el día 5 de febrero de 2003, bajo la gravedad del juramento, los aludidos expertos en asuntos contables y financieros “... manifestaron que no se encuentran impedidos y que tienen los conocimientos necesarios para rendir los experticios encomendados”.

Lo que al parecer el señor apoderado de la convocada califica con impropiedad como declaración de “impedimento” por parte de los peritos, no es otra cosa que la manifestación expresa que hicieron los expertos, ya reseñada, en el sentido de abstenerse de emitir “… opinión acerca de si Merichem debió o no establecer una sucursal en Colombia para los fines del contrato …”, por considerar que “… esta es una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros”.

De otro lado y según se dejó comentado, resulta pertinente destacar que para efectos de determinar los casos en que una sociedad extranjera deba cumplir con el requisito de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional antes de emprender negocios permanentes en Colombia, el artículo 474 del Código de Comercio se encarga de consagrar un listado bastante amplio y comprensivo —pero no por ello, a juicio del tribunal, limitativo o taxativo—, de eventos que deberán tenerse como “actividades permanentes”, entre las cuales incluye la intervención que tenga la respectiva sociedad extranjera, en su calidad de contratista, en la ejecución de obras o en

la prestación de servicios, todo de conformidad con el numeral 2º de la disposición legal en cita, a cuyo tenor: “ART. 474.—Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

“…

“2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios”.

Pues bien, para determinar el alcance de la disposición legal transcrita, el tribunal estima de la mayor importancia traer x xxxxxxxx algunos pronunciamientos que sobre su contenido ha realizado la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa de carácter técnico encargada de realizar la vigilancia de aquellas sucursales establecidas en Colombia por parte de sociedades extranjeras y facultada legalmente para sancionar la inobservancia de las disposiciones en estudio.

Así, en el concepto distinguido con el número 220-39105, fechado en junio 30 de 2000, después de distinguir entre el evento referido a la presentación de una oferta durante el curso de un procedimiento de licitación o de selección contractual —que no implica, per se, la consolidación de derecho alguno a celebrar el contrato correspondiente y menos a proceder a su ejecución—, y la hipótesis concerniente a la adjudicación y consiguiente celebración del respectivo contrato, la mencionada superintendencia sostuvo:

“2. Una vez se adjudica la licitación y se suscribe el contrato.

“En este caso, trátese de una contratación adelantada por una entidad de derecho público o de derecho privado, el numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio es suficientemente claro cuando determina como actividad permanente el hecho de que la sociedad extranjera intervenga como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

“Así que siempre que se suscriba un contrato de esta modalidad, a juicio de este despacho, la sociedad extranjera debe incorporar al país una sucursal, pues la norma citada no establece ningún requisito adicional concomitante a la calidad de contratista, tales como que deba hacerse en Colombia o en el extranjero, o que sea interrumpida o permanente la ejecución del servicio”.

En otra oportunidad, al emitir el concepto 220-52645 xx xxxxxx 30 de 2000, —también citado y parcialmente transcrito en los alegatos de la convocada—, la misma Superintendencia de Sociedades, apoyándose en el concepto que al respecto emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado(70) , señaló:

“El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1979, manifestó “El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene”.

“Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones.

“El mismo argumento vale tratándose de una sociedad extranjera que haga parte de una unión temporal que intervenga bajo tal modalidad en la presentación de una oferta, obligándose a la apertura de la sucursal, si el objeto del contrato rayara dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, independientemente de que su misión frente al grupo —unión temporal— pareciera apartarse un poco de esta característica, pues la actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato para el cual se participó en la

licitación.

“En lo que se refiere a sus otros interrogantes debe tenerse en cuenta que una sociedad extranjera puede realizar actividades de carácter permanente u ocasional en el territorio nacional y de acuerdo con la modalidad que se proyecte variará la forma de conducirse.

“Así por ejemplo, tratándose de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. Pero si por el contrario, los negocios que pretende desarrollar fueren de carácter permanente, definitivamente se verían abocadas a abrir sucursal en Colombia tal y como lo establece el artículo 471 del Código de Comercio.

Dice su escrito que la sociedad extranjera, objeto de su inquietud, ha asumido como única responsabilidad, la prestación de servicios de asesoría y asistencia técnica a los otros miembros de la unión temporal para el caso en que sean requeridos para el cumplimiento del objeto contractual, y que se prestarán total y exclusivamente en el país de origen de la compañía, y en ningún caso en Colombia; pero por otro lado expresa que la propuesta del grupo de unión temporal será de tracto sucesivo y ejecución dilatada en el tiempo, y bajo el entendido de tratarse de un contrato sucesivo, —serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que para su ejecución se requiere de un cierto período determinado o indeterminado: doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx)—, diera la impresión de ubicarse dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, dado que, como se expresó anteriormente, es el objeto global el que cuenta para determinar si la sociedad extranjera está obligada a incorporar una sucursal al territorio nacional.

“En ese orden de ideas, ha de colegirse que, tratándose de una actividad permanente, es requisito sine qua non, que la sociedad extranjera establezca una sucursal en el territorio nacional previo cumplimiento de los requisitos previstos el artículo 471 del Código de Comercio.

“Lo anterior se explica, en consideración a que la unión temporal no es persona jurídica, solo que nuestro ordenamiento legal le permite a las personas organizarse mancomunadamente, para que unidas presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello se pierda su individualidad jurídica, cuyo grado de responsabilidad será solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.

“De ahí puede observarse que las partes que conforman tal agrupación —unión temporal—, si bien jurídicamente conservan su autonomía, están comprometidas todas con el cumplimiento del objeto contratado. Así las cosas, la obligación de incorporar una sucursal en el territorio nacional por parte de una sociedad extranjera no se concreta en razón del tipo de actividad que le corresponde en razón a su compromiso frente al grupo de la que ella forma parte, sino en virtud del contrato mismo determinante de la unión temporal, siempre que este tenga el carácter de permanente.

“Y es que no puede ser de otra manera, pues el artículo 471 es claro al disponer que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional en las condiciones que el mismo se establecen, independientemente de que la actividad en la cual se encuentra comprometida como miembro de la unión temporal la realice en el territorio nacional o desde el exterior, o que el contrato se haya celebrado directamente con esta o con el grupo de unión temporal, o que las condiciones de su compromiso varíen en razón del objeto mismo del contrato, pues la norma no establece condición alguna como para inferir lo contrario”.

No obstante lo anterior, en relación con la precisa hipótesis examinada por la Superintendencia de Sociedades en el concepto antes transcrito de manera parcial, bueno es aclarar que el tribunal la acoge en cuanto entiende que la misma se refiere a la intervención de una sociedad extranjera en su calidad de integrante de una unión temporal o de un consorcio en la ejecución de un contrato llamado a tener una duración dilatada en el tiempo y con ejecución de prestaciones tanto en Colombia como en el exterior —estas últimas a cargo de la respectiva sociedad extranjera que de todas maneras, por mandato legal contenido en el artículo 7º del estatuto de contratación estatal, será solidariamente responsable por la totalidad de la ejecución del contrato, incluyendo la ejecución de las prestaciones correspondientes en suelo nacional a cargo de los demás integrantes de la respectiva unión temporal—, por manera

que no hay lugar a inferir conclusiones absolutas en el sentido de sostener que el numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio comprenda y defina como actividades permanentes en Colombia todos los contratos de obra o de prestación de servicios independientemente de que su ejecución deba tener lugar, exclusivamente, en territorio extranjero, puesto que es evidente que para esos casos y específicamente en tratándose de contratos estatales, el inciso 3º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 autoriza que los mismos puedan regirse por las normas extranjeras.

Así reza el referido inciso 3º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. “…

“Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.

Así pues, si en un contrato estatal que enmarque dentro de la hipótesis fáctica de la norma legal que acaba de transcribirse, las partes convienen la aplicación o sometimiento de la relación contractual a la ley extranjera, a juicio del tribunal mal podría sostenerse que en esos eventos resultaren aplicables y menos exigibles las disposiciones legales del ordenamiento colombiano consagradas en los citados artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio.

Así mismo, dentro del concepto 220-30783 xx xxxxx 30 de 1998, —también citado y parcialmente transcrito en los alegatos de la convocada—, invocando las autorizadas opiniones del profesor e ilustre tratadista de derecho comercial Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, la referida Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca del alcance del citado artículo 474 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“De otra parte, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe incorporar una sucursal con domicilio en el territorio nacional, conforme lo dispone el artículo 471 del estatuto mercantil, (…)”.

“Es claro entonces que en toda operación debe procederse a examinar si la actividad que va a desarrollar una sociedad extranjera en el país implica una “actividad permanente” que la obligue a la necesidad de incorporar una sucursal.

“El código no define de manera expresa qué es actividad permanente, tan solo el artículo 474 hace una enumeración de actividades muy disímiles que considera permanentes. El citado artículo estipula:

“Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

“1. Abrir dentro del territorio de la república establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque estas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría.

2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

3. Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado.

4. Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios.

5. Obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma, y

6. El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”.

“La Superintendencia de Sociedades ha considerado de tiempo atrás que esta disposición no puede aplicarse según su estricto tenor literal, pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino que en

cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como su naturaleza, habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter de permanente o transitorias que tengan.

“De acuerdo al diccionario de la lengua española, el concepto de “actividad” supone un conjunto de operaciones y la “permanencia” implica perseverancia o estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanencia, esto es, duración, inmutabilidad y las antes mencionadas perseverancia y estabilidad.

Tenemos entonces que si una sociedad extranjera desea emprender negocios permanentes en Colombia, deberá necesariamente establecer una sucursal en el país, la cual se define teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se va a desarrollar la actividad, pues es esta duración lo que determina si la casa matriz se encuentra o no obligada a la apertura de la sucursal respectiva.

Le corresponde entonces a la matriz correspondiente, ubicarse dentro de los parámetros establecidos por el artículo 474 de la legislación mercantil, que si bien las actividades allí contenidas no son taxativas, si es cierto que brindan un marco para fijar una posición al respecto. No menos cierto es que perfectamente puede una sociedad extranjera, desarrollar en el país una actividad que hace que por el tiempo de duración de la misma tenga el carácter de permanente, pero que no se encuentra dentro de las enunciadas en el artículo anteriormente citado. De contera tenemos que si la actividad a desarrollar no es de carácter permanente, es obvio que no está obligada la matriz a constituir una sucursal en el país.

“(…)

“En relación a si la celebración de un contrato que deba ejecutarse en Colombia comporta la calificación de tal actividad permanente, este despacho se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos:

“Finalmente debemos poner de presente el hecho de que si bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de servicios, sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir que no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional”.

“Resulta de especial importancia en esta parte del estudio, traer x xxxxxxxx lo expresado en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958 que dio origen al estatuto mercantil hoy vigente, cuando refiriéndose al tratamiento de las sociedades domiciliadas en el exterior se señaló:

“1. Siguiendo el criterio adoptado por las leyes ya mencionadas se hace una distinción entre las sociedades que se vinculan al país con negocios de carácter permanente y las que solo desarrollan negocios ocasionales en el territorio nacional y, para salvar la dificultad creada por la ley de 1988 y los decretos de 1906 se precisa cuándo debe entenderse que una sociedad desarrolla negocios de carácter permanente en el país (art. 686). Dentro de las tres hipótesis que se prevén en el proyecto caben normalmente todas las formas de actividad que pueden implicar esa vinculación permanente al país y la consecuente necesidad de un control oficial sobre tales compañías. Porque mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contraltos para cuya ejecución deben celebrarse otros contraltos en el país, como los de trabajo, suministro, etc., es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable en el país” (Ministerio de Justicia, Proyecto de Código de Comercio, Comisión Revisora del Código de Comercio, Tomo II, Bogotá, julio de 1.958, página 195)”.

“En idéntico sentido el Profesor X. Xxxxxx Xxxxxx expresa:

“La relación hecha en los términos anteriores en el artículo 474 del código no es, desde luego, ni puede entenderse como taxativa, esto es, pueden darse otras hipótesis o casos de negocios permanentes en el país que deben entenderse en la misma forma que las anteriores, para aplicar las mismas disposiciones legales por vía de analogía. La falta de una relación como lo que se comenta o de un criterio utilizable para determinar el carácter permanente de los negocios desarrollados en el país a fin de dar aplicación a las disposiciones legales con las cuales se trataba de regular esta cuestión en la legislación anterior al nuevo Código de Comercio, fue causa permanente de dificultades en el ejercicio del control del estado colombiano respecto de las compañías extranjeras que desarrollan negocios en el territorio nacional. En el Decreto Legislativo 2 de 1906 se utilizaban las expresiones “empresas de carácter permanente”; y en la Ley 58 de 1931 se utilizaron las mismas frases con el mismo fin, es decir, como equivalentes a las locuciones “negocios permanentes”. Expresiones que por lo demás eran utilizadas más o menos con el mismo sentido que tiene la noción de “empresa”, consagrada en el artículo 25 del Código de Comercio, es decir, con “actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”. Por eso la idea de empresa es útil no solamente para entender mejor el carácter de las actividades indicadas en el artículo 474 del código, sino también para tratar del mismo modo las actividades que sin corresponder exactamente a la relación del artículo 474 sean semejantes y xxxxx xxxxxxxse al mismo régimen previsto en el artículo 471 del código” (Sociedades Comerciales, Volumen II, Editorial Temis, 1983, página 427)” (Oficio 220-19167 del 24 xx xxxxx de 1998)”.

“En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado, podemos afirmar que las disposiciones legales pertinentes no existe un tiempo exacto de duración para determinar la permanencia, la cual está supeditada por ejemplo a la infraestructura que en un momento determinado despliegue la sociedad extranjera en el país, así como la naturaleza del servicio a prestar, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por usted, pues los elementos de juicio que suministra no resultan suficientes para determinar si hay lugar a establecer una sucursal pues la sola celebración del contrato no comporta necesariamente la condición de permanente”.

Siguiendo, pues, los desarrollos doctrinales que se dejan expuestos acerca del alcance del numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio y efectuado el examen de dicha norma, el tribunal anota que, en su criterio, la misma será perfectamente aplicable en relación con actividades que se originen en contratos estatales que involucren la ejecución, a cargo del respectivo contratista extranjero, de prestaciones contractuales consistentes en obras o en prestación de servicios a través de diversas modalidades, únicamente en cuanto tales contratos estatales deban someterse a los dictados de las leyes colombianas.

Al efectuar el examen del caso particular y concreto del tantas veces citado contrato ALEG-VRM-027-97 a la luz tanto de los criterios doctrinales antes señalados, como de la precisión que se deja expuesta, todo ello en relación con los eventos constitutivos de actividades permanentes, el tribunal no vacila en concluir, acogiendo las tesis expuestas al respecto tanto por la señora agente del Ministerio Público como por la entidad convocada, que la intervención que tuvo Merichem Company en su calidad de contratista dentro del referido contrato

ALEG-VRM-027-97, a partir del momento mismo de su celebración, comportó para esa sociedad la realización de actividades permanentes en Colombia y, por ende, antes de proceder a su ejecución debió dar cumplimiento al requisito de establecer una sucursal con domicilio en el país, conclusión que encuentra apoyo, además, en las siguientes consideraciones:

Para el tribunal resulta claro que al margen de la discusión teórica que pudiere plantearse acerca de la aplicación irrestricta del 2º del artículo 474 del Código de Comercio respecto de contratos cuya ejecución deba realizarse en el exterior —incluyendo el caso de aquellos contratos en que no se hubiere convenido expresamente el sometimiento de tal ejecución a la correspondiente ley extranjera—, lo cierto es que esas hipótesis no resultan de recibo, en modo alguno, para el caso del contrato ALEG-VRM-027-97, respecto del cual no es posible sostener que las partes del mismo hubieren convenido que su ejecución tendría lugar exclusivamente en el exterior, por la sencilla razón de que una parte importante de las prestaciones que forman parte esencial del objeto mismo del contrato, desde su concepción, fueron diseñadas y estipuladas para tener ejecución en territorio colombiano.

Ciertamente, las prestaciones descritas, estipuladas e incluidas expresamente dentro del objeto del citado contrato ALEG-VRM-027-97, a cuyo cumplimiento se obligó la convocante Merichem Company, consistentes, entre otras, en realizar y desarrollar la “(…) gestión de compras y suministro de todos los materiales y equipos (Mecánicos,

Eléctricos, Instrumentos, tuberías y accesorios) nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”, (…)”, de ninguna manera podrían cumplirse y desarrollarse sino dentro del territorio nacional.

Dada su absoluta imposibilidad ontológica, resulta inaceptable cualquier argumentación encaminada a sostener que las prestaciones contractuales correspondientes a la gestión de compras y suministros de todos los materiales y equipos nacionales —que por definición son de origen colombiano y se adquieren en el mercado de nuestro país—, habrían sido estipuladas para tener ejecución en territorio extranjero.

De la misma manera resulta claro que buena parte de las prestaciones contractuales convenidas en relación con la gestión de compras y suministros de todos los materiales y equipos importados también estaban llamadas a tener lugar, necesaria y obligatoriamente, en territorio colombiano, puesto que al definir el alcance de los trabajos, en la cláusula segunda del contrato ALEG-VRM-027-97, se describieron con toda precisión, entre otras, las siguientes obligaciones a cargo de Merichem Company respecto de tales prestaciones: “(…) agenciamiento de aduana, transporte hasta el CIB, (…). Colocar la orden de compra y realizar el seguimiento y agilización de la compra, hasta tener el material en el CIB. (…) Realizar los trámites necesarios para lograr que las partes y/o conjuntos objeto de las compras, sean entregados en Barrancabermeja. (…) Para las partes y/o conjuntos provenientes del exterior, deberán realizarse todos los trámites aduaneros para su nacionalización, incluidos los de manejo en los puertos de embarque y llegada. Realizar todos los trámites necesarios para que a las partes y/o conjuntos que se compren se les apliquen las exenciones arancelarias a que tiene derecho Ecopetrol; inclusive, realizar las diligencias ante el Incomex, de requerirse justificaciones técnicas para la importación. (…)”.

Así pues, resulta evidente que las labores de nacionalización en Colombia; el agenciamiento de aduanas en Colombia; los trámites de entrega e inspección en Barrancabermeja; así como las actuaciones y gestiones que debían cumplirse ante las autoridades de comercio exterior de Colombia y en Colombia, a fin de obtener las exenciones arancelarias consagradas en las normas colombianas a favor de Ecopetrol, son todas actividades y diligencias que de ninguna manera podían cumplirse por fuera del territorio colombiano como para sostener, con un mínimo de consistencia, que el contrato, en su totalidad, habría de ser ejecutado en el exterior.

Es por ello que se explican suficientemente, amén de la validez que las acompaña y del efecto vinculante que ellas generan para los contratantes, las cláusulas 25 y 26 del propio contrato, mediante las cuales las partes precisaron que la legislación aplicable sería la contenida en los códigos Civil y de Comercio de Colombia, además de las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 y sus respectivos reglamentos, al tiempo que dichas partes reiteraron que el contrato estaría sometido a la ley colombiana, aspectos que fueron ratificados con el sometimiento a las disposiciones nacionales que realizó Merichem Company en la cláusula 27 del mismo contrato, en cuanto renunció expresamente a la presentación de reclamación diplomática en lo tocante con las obligaciones y derechos originados del contrato, salvo en los casos en que se configurare denegación de justicia.

Las anteriores razones resultan suficientes para que el tribunal descarte de plano la posibilidad de admitir que el contrato ALEG-VRM-027-97 tendría ejecución en el exterior y que ello, por sí solo, hubiere resultado suficiente para excluir, a su vez, en el presente caso, la aplicación de las disposiciones contenidas en los aludidos artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio.

Establecido, en consecuencia, que desde el momento mismo de su celebración las partes tuvieron conciencia plena de que el contrato en cuestión tendría ejecución en Colombia —al menos en una parte importante de su objeto—, y que la totalidad de esa relación contractual estaría sometida al imperio de las normas colombianas —incluyendo las disposiciones de los artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio, claro está—, el tribunal estima importante resaltar también que la amplia duración inicial que en el tiempo estaba llamado a tener el citado contrato ALEG-VRM-027-97, como quiera que fue convenido para ser ejecutado a lo largo de 210 días calendario, equivalentes a siete (7) meses aproximadamente, resulta una duración suficientemente extendida para excluir la hipótesis de que sus actividades pudieren corresponder a un contrato de ejecución instantánea o de corta duración en el tiempo.

A todo ello debe agregarse que la naturaleza misma y el alcance de las prestaciones integrantes del objeto del contrato, a cargo de Merichem Company, consistentes en elaborar la ingeniería detallada y la gestión de compras y

suministro de todos los materiales y equipos nacionales e importados para el proyecto A-54578 “optimización y adecuación planta de tratamiento con soda”, permiten inferir, sin lugar a la menor hesitación, que tales prestaciones involucran la ejecución de actividades que corresponden a diversas modalidades de lo que el Código de Comercio, en el numeral 2º de su artículo 474, denominó genéricamente como “prestación de servicios”.

Y para el tribunal resulta evidente que la expresión que el artículo 474-2 del Código de Comercio contiene respecto de “prestación de servicios”, en modo alguno se limita o se refiere a la definición que del ‘contrato estatal de prestación de servicios’ recoge el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en primer lugar porque el propio encabezado del citado artículo 472 señala de manera expresa que la relación de actividades permanentes en él incluida tiene efectos, exclusivamente, para los fines propios del artículo 471 del mismo estatuto mercantil y, en segundo lugar, porque en la época en que fue expedido y adoptado el Código de Comercio, esto es en 1971, no solo no existía siquiera el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), sino que ni siquiera se habían adoptado aun los estatutos de contratación administrativa que lo antecedieron y que de maneras diferentes hicieron referencia al contrato de prestación de servicios que suelen celebrar las entidades de naturaleza pública (D.L.

222/83 o D.L. 150/76), por manera que mal podría resultar limitado el contenido de una norma legal concebida con fines específicos por expresiones similares incluidas con fines diferentes en disposiciones adoptadas varios años y hasta décadas después.

Además, el tribunal considera que la expresión “prestación de servicios” contenida en el citado numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio debe tomarse de manera genérica y debe entenderse, en consecuencia, como comprensiva de cualquier actividad que se ajuste a su descripción, independientemente de que encaje, o no, dentro del específico tipo contractual de naturaleza estatal denominado “prestación de servicios”, por la sencilla razón de que el sentido general de la parte inicial de la norma indica que a lo largo de sus seis (6) numerales no efectuará, propiamente, un listado de tipos contractuales concretos, específicos y determinados, sino que procederá a mencionar las diversas actividades o actuaciones que, desarrolladas por cualquier sociedad extranjera, serán tenidas y calificadas como actividades permanentes en Colombia.

A todo lo anterior se suman las declaraciones que en sus alegatos destaca el señor apoderado de la convocada y que efectuó espontáneamente y bajo la gravedad del juramento el mismísimo representante legal de Merichem Company, quien al rendir su declaración de parte manifestó que esa compañía “… lleva muchos años trabajando en Colombia …”, cuestión que para el tribunal evidencia la vocación de permanencia que tienen las actividades que la convocante ha venido desarrollando en el territorio nacional.

En la referida declaración de parte, al atender la solicitud genérica que le formuló el tribunal para que realizare un relato de los hechos que le consten acerca del contrato correspondiente, el señor Xxxxxx Xxxxxx, en su acreditada calidad de representante legal de Merichem Company, manifestó:

“Xx. Xxxxxx: Xxxxxxxx lleva muchos años trabajando en Colombia, haciendo … principalmente con Ecopetrol de manera que para nosotros hemos tenido una buena experiencia con la empresa petrolera colombiana.

“Hemos hecho proyectos desde el año 83 que involucran tecnologías similares al proyecto que estamos manejando, en ninguno de esos proyectos hemos tenido conflictos de esta naturaleza, esta es la primera vez que Merichen llega a un acuerdo con Ecopetrol para resolver un asunto técnico comercial en un proyecto.

“Este proyecto empezó en el año 97 en diciembre y se concluyó en el año 2001 con la liquidación del contrato, no estoy muy seguro si 2001 ó 2002”.

De otro lado resulta importante precisar que para el tribunal no es de recibo la argumentación que esgrimió el señor apoderado de la convocante al sostener que el manual de contratación de Ecopetrol, expedido con fundamento en las previsiones de la Ley 80 de 1993, habría establecido normas especiales destinadas a regular la industria del petróleo en virtud de las cuales, dicho manual habría dispuesto que “… Ecopetrol puede contratar con personas jurídicas extranjeras, sin que ellas están obligadas a tener sucursal en Colombia como requisito para ejecutar el contrato en Colombia”.

Al respecto el tribunal estima que si bien el artículo 76 del estatuto de contratación estatal, refiriéndose

expresamente a las entidades estatales que, como en el caso de Ecopetrol, se dediquen a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, las autoriza expresamente para que en sus propios reglamentos internos determinen algunos aspectos de orden contractual, no es menos cierto que esa autorización únicamente se extiende a ciertas, precisas y específicas materias, entre las cuales no se encuentran, en modo alguno, asuntos relacionados con los requisitos que deben cumplir en Colombia las sociedades extranjeras que pretendan adelantar actividades o negocios de carácter permanente.

En efecto, el citado artículo 76 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las entidades estatales que se dediquen a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, las autorizó para que puedan determinar, dentro de sus propios reglamentos internos, los siguientes y precisos asuntos, únicamente: i) El procedimiento de selección de los contratistas; ii) Las cláusulas excepcionales que podrán pactarse dentro de sus respectivos contratos, y iii) Las cuantías y los trámites a que deben sujetarse tales contratos, al tiempo que dispuso, de manera mandatoria, que los procedimientos correspondientes que fueren adoptados por esas entidades estatales deben desarrollar tanto el deber de selección objetiva como los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

A continuación se transcribe el texto del mencionado artículo 76 de la Ley 80 de 1993, sobre cuya constitucionalidad no existe posibilidad de abrir debate alguno como quiera que dicha norma fue declarada exequible de manera incondicional por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-949 de 2001 de septiembre 5 de 2001(71) :

“ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

“Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

“En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales administrativos” (se deja subrayado).

Como se puede apreciar, sin dificultad alguna, las facultades que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 impartió a favor de entidades estatales como Ecopetrol, en ningún caso contemplan ni permiten que dichas entidades puedan modificar o derogar disposiciones legales como aquellas que se encuentran contenidas en los artículos 469, 471 ó 474 del Código de Comercio, por manera que, independientemente de lo que finalmente determine esa entidad acerca de los procedimientos de selección, cláusulas, cuantías y trámites de sus propios contratos, su respectivo manual de contratación no tiene ni puede tener virtualidad suficiente para dejar sin efectos las normas legales en cita, sobre cuya vigencia no le asisten dudas al tribunal.

Adiciónase a lo anterior la consideración, no menos importante, de que aun si las facultades conferidas a Ecopetrol por parte del comentado artículo 76 de la Ley 80 de 1993 pudiesen interpretarse y aplicarse de la manera más amplia y extendida posible, para tratar de sostener entonces que con base en tales facultades esa entidad estatal pudiese determinar o regular asuntos diversos a los específicamente señalados en el texto de la transcrita norma legal, incluyendo la opción de modificar o derogar normas de jerarquía legal, aun así habría que concluir que de todas maneras el ejercicio de dichas facultades se encuentra limitado a las materias de índole contractual de las entidades estatales a las cuales se refiere de manera específica el estatuto que consagra tales atribuciones, cuestión que pone de presente la imposibilidad de apoyarse entonces en la existencia de tales facultades para tratar de sostener que con base en las mismas resultaría válida la modificación de asuntos legales relacionados con materias totalmente diferentes, como son las que corresponden a la determinación del régimen jurídico aplicable a las

sociedades extranjeras en Colombia o a los deberes y requisitos que tales sociedades extranjeras deben cumplir cuando pretenden desarrollar actividades o negocios de carácter permanente.

Sin perjuicio de lo anotado, resulta importante precisar también que el manual de contratación de Ecopetrol, vigente para la fecha de celebración del contrato ALEG-VRM-027-97, adoptado por la presidencia de dicha empresa mediante la circular ECP 105 xx xxxxx 31 de 1997, al referirse a las contrataciones con personas extranjeras evidentemente incluye la previsión de una excepción respecto de ciertos requisitos que deben cumplir las personas extranjeras sin sucursal en Colombia, pero de ninguna manera, como lo plantea el señor apoderado de la convocante, entra a regular cuándo dichas sociedades extranjeras deben, o no, establecer una sucursal con domicilio en territorio nacional y menos se ocupa de consagrar excepciones a ese deber legal impuesto, como ya se ha destacado, por el artículo 471 del Código de Comercio.

Evidentemente, el numeral 15.1.2 del aludido manual de contratación, al hacer mención a los sujetos que pueden celebrar contratos con esa empresa y al referirse de manera específica, exclusivamente, a la forma de demostrar su existencia y representación legal, reza:

“15. Capacidad para contratar con Ecopetrol

“Podrán celebrar contratos con Ecopetrol las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, incluyendo los consorcios y uniones temporales.

“Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

“15.1. Demostración de la existencia y representación legal

“En los contratos de tracto sucesivo y en los que considere necesario el funcionario autorizado, las personas jurídicas deberán demostrar su existencia y representación legal, como se indica a continuación:

...

“15.1.2. Personas extranjeras. Las personas jurídicas extranjeras sin sucursal en Colombia, conforme a la legislación de su país de origen. Todos los documentos otorgados en el exterior con este propósito, deberán ser autenticados por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por un Cónsul de la República de Colombia, quien al autenticar los documentos deberá hacer constar expresamente que la sociedad existe y que ejerce su objeto social, conforme a las leyes del respectivo estado.

Deberá constar que el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia abonó la firma del respectivo cónsul.

“Las sucursales en Colombia de personas jurídicas extranjeras, cuando presenten la propuesta a nombre de estas, deberán adjuntar el respectivo certificado de la Cámara de Comercio de su domicilio, expedido con igual anticipación a la requerida para las personas nacionales.

“En los contratos de tracto sucesivo de comercio internacional, los certificados de las personas extranjeras se solicitarán semestralmente o cuando se presenten modificaciones en su existencia y representación. Estos certificados servirán para todos los contratos que se celebren en ese lapso.

“Las sociedades extranjeras —sin sucursal en Colombia— deberán presentar la propuesta mediante apoderado debidamente constituido, con domicilio en nuestro país y ampliamente facultado para presentar la propuesta, para suscribir y ejecutar el contrato, así como para representarla judicial o extrajudicialmente.

“Quedan exceptuadas de estos requisitos las personas extranjeras que (sic) al celebrar contratos de compra de bienes muebles, de comercialización de hidrocarburos, productos y derivados, de operaciones xx xxxxxxxx y de comercio internacional, lo mismo que las contrataciones que se ejecuten en el exterior”.

Como fácilmente puede apreciarse, la parte final de la disposición transcrita hace referencia, exclusivamente, a los

requisitos que para acreditar su existencia y representación deben cumplir las sociedades extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, asunto que en modo alguno supone determinación acerca de quiénes deben, o no, establecer esa clase de sucursales en el territorio nacional y menos aun exoneración de ese requisito a favor de unos u otros contratistas; por lo demás, en cuanto corresponde a la excepción que se prevé respecto de los requisitos que se exigen a las sociedades extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, cabe señalar que la misma solo se contempla para los “contratos de compra de bienes muebles, de comercialización de hidrocarburos, productos y derivados, de operaciones xx xxxxxxxx y de comercio internacional, lo mismo que las contrataciones que se ejecuten en el exterior”, ninguno de los cuales corresponde al contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio.

Por lo demás, téngase presente, según ya se indicó, que el listado de actividades a las cuales la ley atribuye el calificativo de permanentes, listado contenido en el artículo 474 del Código de Comercio, no corresponde a una norma que regule o determine asuntos de índole contractual, del total de seis (6) hipótesis posibles apenas contempla dos (2) que tendrían origen o fundamento en cuestiones de naturaleza contractual.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el tribunal reafirma que para el caso de Merichem Company la celebración y consiguiente ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, en cuanto corresponde de manera precisa a las previsiones del numeral 2º del artículo 474 del Código de Comercio, resultaron claramente constitutivas de “actividades permanentes” y, por tanto, esa sociedad extranjera estaba en el deber de establecer una sucursal con domicilio en Colombia.

(D) Las consecuencias de la inobservancia del deber de establecer una sucursal con domicilio en Colombia.

Cuando una sociedad extranjera que desarrolla o pretende desarrollar actividades o negocios permanentes en Colombia incumple el deber que le impone el artículo 471 del Código de Comercio, consistente en establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, se generan algunas consecuencias que el tribunal agrupa entre inmediatas y mediatas, a saber:

Entre las consecuencias inmediatas que se desprenden por la referida inobservancia de la disposición legal en cita, contenida en el título VIII del libro segundo del Código de Comercio, se tiene que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 482 de esa misma codificación, las personas (naturales o jurídicas) que actúen en Colombia en nombre y representación de las sociedades extranjeras sin haber dado cumplimiento, previamente, a las normas de ese mismo título VIII, serán responsables solidariamente con dichas sociedades extranjeras por la totalidad de las obligaciones que las mismas contraigan en Colombia.

De la misma surge como resultado inmediato de la inobservancia de las normas legales en cita, de conformidad con los dictados y las previsiones del artículo 483 del aludido Código de Comercio, que habrá lugar a que el Superintendente de Sociedades o el Bancario, según el caso, puedan sancionar con multas sucesivas a las personas extranjeras que inicien o desarrollen actividades en Colombia sin haber dado cumplimiento previo a las normas legales del respectivo título VIII, así como a los representantes, gerentes, apoderados, directores o gestores de tales sociedades.

De otra parte, es posible señalar que como secuela mediata de la inobservancia del deber que se encuentra en examen, se desprenderán diversos efectos en terrenos disímiles como el probatorio, para lo cual el tribunal estima necesario analizar el asunto desde la perspectiva de los propósitos que se persiguen con la imposición del deber legal —aquí denominado convencionalmente principal o primario—, de establecer una sucursal con domicilio en Colombia y de los deberes —aquí denominados convencionalmente adicionales o secundarios—, que a su turno se derivan del cumplimiento de ese deber principal, para entonces apreciar con claridad cuáles serían las consecuencias que, en determinados casos, tendría el incumplimiento de esos deberes adicionales o secundarios.

Al respecto resultan ilustrativos los pronunciamientos contenidos en el ya citado y parcialmente transcrito concepto 220-30783 xx xxxxx 30 de 1998, expedido por la Superintendencia de Sociedades, en el cual se señaló:

“De lo transcrito se desprende que el régimen colombiano, en su interés de ubicar la llamada sociedad extranjera, para efectos de determinación del tratamiento de la inversión extranjera, fundamenta la figura en 2 premisas:

“a) Que se haya constituido bajo las leyes de otro país y “b) Que tenga domicilio principal en el exterior.

“Así mismo, la ley colombiana no se encarga de definir lo que es una sucursal de sociedad extranjera, tan solo el artículo 471 del Código de Comercio, dispone que si la sociedad foránea va a establecer negocios de carácter permanente en Colombia deberá abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional.

“A su vez el artículo 497 ibídem, por remisión, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras el régimen de las nacionales, lo cual permite ubicar un concepto de lo que es una sucursal de sociedad extranjera.

“En efecto, el artículo 263 del Código de Comercio, prescribe que:

““Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

“Así las cosas, se debe entender por sucursal de sociedad extranjera, el o los establecimientos de comercio abiertos por esta en el territorio nacional para la ejecución de actividades permanentes en los términos del artículo 474 del Código de Comercio.

“Lo anterior permite precisar que la sucursal nacional o extranjera, no es un ente autónomo distinto de la matriz, por cuanto que no goza de personería jurídica independiente.

“Ahora bien, entre las atribuciones conferidas por ley mercantil a la Superintendencia de Sociedades, además de las consagradas en otras disposiciones del estatuto mercantil y en leyes especiales, xx.xx, artículo 6º, literal f del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997, está la de ejercer la inspección y vigilancia “sobre las sucursales de sociedades extranjeras”.

“Es así como las sucursales de sociedades extranjeras, que se incorporen al país para ejercer las actividades previstas en su objeto, por estar sometidas a la vigilancia de este despacho, deberán en su formación y funcionamiento, ajustarse a las leyes y decretos que regulan la actividad comercial.

“Valga anotar que la apertura de una sucursal no se reduce a la simple organización de un establecimiento de comercio, sino que requiere del cumplimiento de las normas señaladas de manera especial en el título Vlll del libro segundo del Código de Comercio, entre los cuales podemos indicar:

“a) El cumplimiento de las exigencias determinadas en los artículos 471, 472 y 475;

“b) La responsabilidad solidaria de los administradores y representantes de las sociedades extranjeras, de las obligaciones contraídas en el país, por dar cumplimiento a las normas legales, artículo 482, y

“c) La asimilación , en la práctica, a las compañías anónimas, para efectos del control administrativo, ejercido en este caso por la Superintendencia de Sociedades ; de la constitución de las reservas y provisiones (art. 476) y de la liquidación de los negocios en el país (art. 495)”.

En sentido similar se encuentran los pronunciamientos que en su obra realizó el profesor Xxxxxx Xxxxxx, así: “122. Las sucursales de las sociedades extranjeras en el país. En conformidad con lo previsto en el artículo 471 del

Código de Comercio, la vinculación de una compañía extranjera al país para el desarrollo de negocios permanentes se cumple o ha de cumplirse por medio de una sucursal. Es decir, por medio de oficinas o establecimientos de comercio abiertos en el país y destinados al manejo administrativo de tales negocios. Con lo cual se trata de que la sociedad extranjera constituya y mantenga en el lugar de sus negocios un representante con facultades iguales a las de un gerente de la compañía, a fin de que no solamente haya en el lugar de la sucursal ese representante que organice y administre los negocios, sino de que para los contratos que hayan de celebrarse en desarrollo de los mismos tenga la sociedad ante terceros un verdadero representante y no cualquier clase de mandatario o administrador; si en el artículo 470 del código se habla de sucursal es precisamente porque, de acuerdo con el

artículo 263 del mismo código, “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”(72) .

“…

“c) Las sociedades extranjeras deben llevar contabilidad separada respecto de los negocios que realicen en el país, lo mismo que deben tener, como se exige en el artículo 472 del Código de Comercio, revisores fiscales que controlen esa contabilidad, para efectos de la vigilancia que corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Es lo que se prevé expresamente en el artículo 488, según el cual, “estas sociedades llevarán, en libros registrados en la misma Cámara de Comercio de su domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes nacionales. Así mismo enviarán a la correspondiente Superintendencia y a la misma Cámara de Comercio copia de un balance general, por lo menos al final de cada año”. Por lo demás, no es solamente por medio de los balances previstos en el artículo 488, como puede llevarse a cabo el control a que están sometidas las sucursales de sociedades extranjeras, sino con los demás recursos o instrumentos de que dispone la misma superintendencia, de acuerdo con los artículos 476, 483 y 497 del mismo código, en general. Entre esos recursos o medidas al alcance de la superintendencia es quizá la más importante la práctica de visitas en la forma prevista para las sociedades nacionales en los artículos 272 y siguientes del código; porque con estas visitas, que implican el examen de los libros destinados a la contabilidad de los negocios de la sucursal, puede verificarse de manera más completa el cumplimiento de las exigencias legales que se viene examinando en estos comentarios.

“ch) Según lo que se ha venido diciendo, las sociedades extranjeras deben cumplir en desarrollo de sus negocios en la sucursal colombiana las reglas que determinan el régimen de las sociedades colombianas, especialmente de las anónimas sometidas al control permanente de la Superintendencia de Sociedades. Con tal propósito y para facilitar, al mismo tiempo, el cumplimiento de todas esas reglas, mutatis mutandi, los gerentes o representantes legales de la compañía extranjera para la administración de los negocios de la sucursal deben dar cumplimiento, en general, a todas las obligaciones que rigen para los administradores de las sociedades anónimas nacionales. Así es como deben enviar a la superintendencia copia de los balances de fin de ejercicio, para su revisión, según lo previsto en el artículo 496 del código, antes de hacer cualquier giro a la principal a cuenta de utilidades; porque también en estos casos no puede disponerse de utilidades que no estén justificadas por balances fidedignos, a fin de que no se menoscabe indebidamente el activo patrimonial que representa la prenda principal de los acreedores de la compañía por los negocios desarrollados en el país.

“Por lo demás, sobre todo para efectos de la liquidación de los negocios de la sucursal, debe tenerse presente que conforme al artículo 485 del mismo código, al igual que respecto de los representantes legales de las compañías nacionales, “las personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara como representantes de la sociedad tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una designación”; porque, según lo previsto en el artículo 227 del mismo código, aplicable al caso que se comenta, “mientras no se haga o se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad” para los negocios de la sucursal”(73) .

El tribunal estima acertadas las apreciaciones que se dejan anotadas y, por tanto, concluye que una vez se ha establecido que la respectiva sociedad extranjera se encuentra en el deber de abrir sucursal con domicilio en Colombia, necesariamente quedará sometida, además, al cumplimiento de los deberes que la ley impone, de manera general, a la totalidad de los comerciantes, entre los cuales se encuentran aquellos que enlista el artículo 19 del estatuto mercantil, en cuya virtud:

“ART. 19.—Es obligación de todo comerciante:

“1. Matricularse en el registro mercantil;

“2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;

“3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

“4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;

“5. Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles; “6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”.

A ello se agregan otros deberes que, en sentido similar a las obligaciones generales de los comerciantes, la ley consagra de manera especial para el caso de las sociedades extranjeras que deban establecer sucursal con domicilio en Colombia o como consecuencia de su respectiva apertura, normas entre las cuales destaca el artículo 484 que forma parte del mismo título VIII del libro segundo del Código de Comercio, según cuyo contenido:

“ART. 484.—La sociedad deberá registrar en la cámara de comercio de su domicilio una copia de las reformas que se hagan al contrato social o a los estatutos y de los actos de designación o remoción de sus representantes en el país”.

De igual manera se encuentra el artículo 488 del Código de Comercio, el cual, haciendo expresa referencia a las sociedades extranjeras que tengan o desarrollen actividades o negocios permanentes en Colombia, dispone:

“ART. 488.—Esas sociedades llevarán, en libros registrados en la misma cámara de comercio de su domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes nacionales. Así mismo enviarán a la correspondiente superintendencia y a la misma cámara de comercio copia de un balance general, por lo menos al final de cada año”.

A lo anterior se adiciona la disposición genérica del artículo 497 del mismo Código de Comercio, por virtud de la cual se dispone que todos aquellos asuntos que no se encuentren previstos o regulados de manera especial para el caso de las sociedades extranjeras que desarrollan actividades permanentes en el país, se regirán por las reglas de las sociedades colombianas, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 497.—Las disposiciones de este título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no provisto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Así mismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales”.

Las normas legales que acaban de transcribirse constituyen base suficientemente sólida para que el tribunal puntualice entonces que las sociedades extranjeras que desarrollan actividades o negocios permanentes en Colombia, al igual que ocurre con las demás sociedades mercantiles que actúan ordinariamente en el tráfico jurídico nacional y salvo disposición legal expresa en sentido diferente o contrario, se encuentran legalmente obligadas a cumplir ciertos deberes como, particularmente, el de llevar contabilidad regular de sus negocios, con la advertencia especial de que esa contabilidad no podrá llevarse de cualquier manera sino que, como expresamente lo dispone el numeral 3º del ya transcrito artículo 19 del Código de Comercio, deberá llevarse con arreglo o sujeción “… a las prescripciones legales”, mandato que coincide con aquel contenido en la parte inicial del artículo 48 del mismo estatuto mercantil, a cuyo tenor:

“ART. 48.—Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistema que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios”.

A ello se agrega la disposición legal contenida en el artículo 49 de la misma obra, según el cual la referencia normativa a los libros de comercio tendrá un sentido preciso y claro, de conformidad con el siguiente texto:

“ART. 49.—Para lo efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos”.

Dichos libros de contabilidad, bueno es recordarlo, deben inscribirse en el correspondiente registro mercantil de conformidad con los dictados del numeral 7º del artículo 28 del mismo Código de Comercio, cuyo texto reza:

“ART. 28.—Deberán inscribirse en el registro mercantil:

“…

“7. Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles”.

No menos imperativa y clara resulta la directriz que contiene el artículo 50 del mismo Código de Comercio, mediante el cual se definen los requisitos mínimos que deben estar presentes en la contabilidad de cualquier comerciante en Colombia, a saber:

“ART. 50.—La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema xx xxxxxxx doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno”.

Igualmente resulta pertinente traer x xxxxxxxx el artículo 52 del mismo Código de Comercio, en virtud del cuales la ley impone a los comerciantes el deber de efectuar balances generales con periodicidad mínima de un (1) año, según el siguiente tenor literal:

“ART. 52.—Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio”.

Por su parte, el artículo 53 de la codificación en cita determina la forma en que deben asentarse en los libros correspondientes las respectivas operaciones mercantiles, cuestión que incluye el deber de mantener actualizada la contabilidad que se debe llevar en los mismos, así:

“ART. 53.—En los libros de asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

“El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen”.

Habiéndose establecido, tal como se hizo anteriormente, que con ocasión y por causa de la celebración y la consiguiente ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, Merichem Company, en su condición de sociedad extranjera, asumió el desarrollo de actividades permanentes en Colombia, al tribunal no le cabe duda alguna de que esa sociedad se encontraba también legalmente obligada a llevar contabilidad regular de sus negocios con arreglo a las prescripciones legales vigentes en este país y, por consiguiente, tenía igualmente la obligación de llevar, en debida forma y de manera actualizada, los respectivos libros de contabilidad cuya inscripción debió efectuar entonces, en la oportunidad correspondiente, ante el respectivo registro mercantil.

Ahora bien, del examen del expediente para el tribunal resulta perfectamente claro que la convocante Merichem Company, en su calidad de sociedad extranjera que emprendió el desarrollo de las actividades permanentes en Colombia correspondientes a la celebración y ejecución del citado contrato ALEG-VRM-027-97 sus adicionales y accesorio, incumplió el deber legal de establecer sucursal con domicilio en Colombia y que además tampoco llevó contabilidad con arreglo a las prescripciones legales vigentes en el territorio nacional, ni inscribió en el registro mercantil, en la oportunidad y tiempo debidos, sus correspondientes libros de contabilidad.

Por demás, el doctor Xxxxxx Xxxxxx en su declaración de parte, al responder los interrogantes respectivos en calidad de representante legal de Merichem Company, formulados por el señor apoderado de la convocada, manifestó:

“Xx. Xxxxx: pregunta 2. Todos los ingresos por gastos e inversiones ocurridos con ocasión del desarrollo del contrato… 027/97 sus adicionales y accesorios están contabilizados en la contabilidad de la sucursal Merichen Co.

en Colombia?

“Xx. Xxxxxx: nosotros no tenemos una sucursal, Merichen no tiene sucursal aquí, por lo tanto la respuesta es no.

“Xx. Xxxxx: pregunta 3. Explique las razones que tuvo Merichen para no ordenar la contabilización de dichos hechos económicos en la contabilidad en Colombia?

“Xx. Xxxxxx: yo quiero contestar esta pregunta de esta forma, Merichen no tiene sucursal en Colombia, el trabajo principal de este proyecto se hizo en Estados Unidos, no en Colombia, de acuerdo al contrato la actividad que se hizo en Colombia fue un subcontrato con una firma… y Cía. que hizo el trabajo principalmente de diseño civil y eléctrico necesario para la compra de materiales tanto en Colombia como en Estados Unidos, pero la gran parte de ese proyecto se hizo en Estados Unidos., entonces no entiendo por qué nosotros tenemos que llevar contabilidad en Colombia de un proyecto que se esta haciendo en Estados Unidos.

“Contabilidad del subcontrato hay por supuesto, hay un subcontrato y hay una contabilidad en ese subcontrato, también tuvimos que abrir una cuenta bancaria porque como este contrato estaba en dólares y en pesos tuvimos que manejar una cuenta bancaria en un nombre de un subcontratista porque nosotros no teníamos derecho a establecer una cuenta bancaria en este país por no tener un número tributario”.

De la misma manera y en el mismo sentido, dentro del expediente se encuentra el dictamen de carácter contable y financiero en el cual, al responder interrogantes formulados por el señor apoderado de la parte convocada, los expertos en dichas materias efectuaron las precisiones que se transcriben a continuación:

“Pregunta 1. “Los libros de contabilidad y los papeles de comercio, en general, de la firma Merichem Company, para efectos de la contabilización de los hechos económicos del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio se llevaron y/o se llevan conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias?”

“Respuesta. En las páginas números 90 y 91 de la demanda integrada, la parte convocante señala como dirección para notificaciones un domicilio en la ciudad xx Xxxxxxx, Texas, Estados Unidos de Norteamérica. En consecuencia, con el objeto de responder esta pregunta visitamos las oficinas administrativas del subcontratista de Merichem en Colombia, la sociedad Xxxx X. Xxxxxx (Lefs) y Cía. S.C., citada en la demanda (fl. 63), como el sitio donde serían puestos a disposición de los peritos los documentos relacionados con las cuentas del contrato

ALEG-VRM-027-97, en el evento de que la prueba pericial fuese practicada en Colombia.

“Durante esa visita, el señor Xxxxxx Xxxxxx, de la firma Lefs, manifestó que toda la documentación relacionada con este contrato se encuentra en las oficinas principales de Merichem Company en la ciudad xx Xxxxxxx y que en Colombia no se lleva ni se ha llevado contabilidad de Merichem relativa al mencionado contrato, porque dicha sociedad no tiene ni ha tenido sucursal establecida en este país. Esta misma afirmación fue ratificada por el señor Xxxx X. Xxxxxx, representante legal de Lefs, mediante comunicación dirigida a los peritos, a nuestra solicitud, con fecha 14 xx xxxxx de 2003, a la cual acompañó un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 xx xxxxx de 2003, donde consta que en sus registros no se encontraron nombres iguales o similares a Merichem Company.

“De acuerdo con estas manifestaciones, nos permitimos dar respuesta a la pregunta en el sentido de que Xxxxxxxx no registró los hechos económicos vinculados con el contrato ALEG-VRM-027-97 en libros de contabilidad y papeles de comercio llevados conforme a las normas del Código de Comercio Colombiano y a las normas afines o complementarias” (se deja subrayado y destacado).

“Pregunta 2. “Sírvanse establecer qué fechas y números tienen los libros registrados para llevar la contabilidad de los negocios del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio que celebró Merichem Company en el país. Xxxxx a ustedes soportar documentalmente esta respuesta”.

“Respuesta. No es posible verificar la información solicitada en la pregunta, por inexistencia de los libros de contabilidad, de acuerdo con lo explicado en la respuesta a la pregunta 1 que antecede.

“Pregunta 3. Todos los ingresos, costos, gastos e inversiones ocurridos con ocasión del desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio deben estar registrados en la contabilidad de la sucursal de Merichem Company en Colombia?

“Respuesta. En el evento de que Merichem Company hubiese incorporado una sucursal en Colombia destinada al manejo o desarrollo del contrato ALEG-VRM-027-97, los hechos económicos de ese contrato deberían estar registrados en libros de contabilidad llevados de acuerdo con las normas colombianas, según dispone el artículo 488 del Código de Comercio. Sin embargo, como quedó consignado en la respuesta a la pregunta 1, los representantes de Merichem han manifestado que no incorporaron una sucursal en Colombia para los fines del contrato mencionado.

“Los peritos no emitimos opinión acerca de si Merichem debió o no establecer una sucursal en Colombia para los fines del contrato, porque esta es una facultad que compete en forma exclusiva a los señores árbitros.

“Pregunta 4. “Están registrados en la contabilidad de la sucursal en Colombia de Merichem Company todos los ingresos, costos, gastos e inversiones ocurridos con ocasión del contrato ALG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio?”.

“Respuesta. Por las razones consignadas en las respuestas a las preguntas que anteceden, no es posible verificar los hechos planteados en esta pregunta.

“Pregunta 5. De ser negativa la respuesta anterior, explique las razones que tuvo Merichem Company para no ordenar el registro de dichos hechos económicos en la contabilidad en Colombia”.

“Respuesta. Los peritos no estamos en condiciones de explicar las razones que tuvo Merichem Company para no llevar una contabilidad en Colombia, debiendo limitarnos a transmitir los motivos que nos fueron expuestos por los representantes de Merichem. En la misma reunión mencionada en la respuesta a la pregunta 1. que antecede, se nos manifestó de manera reiterada que no existen registros contables en el país porque el contrato se ejecutó en el exterior.

“Pregunta 6. “Los estados financieros emitidos durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 de la sucursal de Merichem en Colombia, reflejan razonablemente la situación económica del contrato ALEG-VRM-027-97, sus adicionales y accesorio? — reflejan pérdida o utilidad? Xxxxx a ustedes soportar documentalmente por año.

“Respuesta. De acuerdo con las explicaciones contenidas en las respuestas que anteceden, Merichem no ha tenido sucursal en Colombia vinculada con el contrato ALEG-VRM-027-97, como tampoco contabilidad y en consecuencia no ha emitido en Colombia estados financieros relativos a ese contrato” (se ha subrayado).

Probada, pues, la inobservancia en que incurrió Merichem Company en relación con los deberes impuestos por la ley, consistentes tanto en tener que establecer una sucursal con domicilio en Colombia, como en tener que llevar, de manera regular, actualizada y correcta, la contabilidad de sus negocios con sujeción a las prescripciones legales vigentes, mediante libros que debieron inscribirse oportunamente en el correspondiente registro mercantil, importa desentrañar las consecuencias que deben seguirse de tales incumplimientos.

(E) El mérito probatorio de los libros de comercio.

Por lo que corresponde a las que anteriormente se identificaron como consecuencias mediatas de la inobservancia del deber que surgió para la sociedad extranjera convocante de establecer sucursal con domicilio en territorio nacional, consecuencias que, a su vez, encuentran origen en el incumplimiento de los también deberes legales de llevar contabilidad con sujeción a las prescripciones legales vigentes en Colombia y de inscribir oportunamente los libros correspondientes en el registro mercantil, para el tribunal resulta indispensable ahondar en esa materia por los efectos que tales incumplimientos proyectan en el ámbito probatorio.

Sobre el particular debe resaltarse que los libros de contabilidad de los comerciantes, en cuanto se encuentren inscritos en el respectivo registro mercantil y se lleven con sujeción a las prescripciones legales vigentes, desde el punto de vista probatorio reciben el tratamiento propio de documentos privados que le ley presume auténticos, tal

como lo prescribe el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según cuyo inciso tercero: “Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, …”.

Ese asunto debe complementarse, naturalmente, con la definición de documento auténtico que recoge la parte inicial del mismo artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 252.—Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. …”.

En consonancia con ello el artículo 68 del Código de Comercio reconoce plena eficacia probatoria a los libros y papeles del comerciante, cuanto se trata de cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, según el siguiente texto:

“ART. 68.—Los libros y papeles de comerciantes constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

“En materia civil, aun entre comerciantes, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en los que le sea desfavorable”.

Ahora bien, si el debate gira en torno de asuntos mercantiles con una persona no comerciante, los libros correspondientes solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, según el artículo 69 ibídem, a cuyas voces:

“ART. 69.—En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales”.

Si bien las reglas legales que se dejan señaladas permiten vislumbrar que el comerciante que incumple el deber legal de llevar su contabilidad con arreglo a las prescripciones vigentes o —lo que en el fondo resulta lo mismo para el caso que aquí se estudia—, el comerciante que incumple con el deber de llevar en debida forma los libros de contabilidad, previa inscripción de los mismos ante el registro mercantil, pierde la posibilidad de hacer valer en juicio la eficacia probatoria que por ley pudiere corresponderle a su contabilidad o a sus libros, es claro que el asunto tendrá diferentes soluciones según que se determine que el debate litigioso gira en torno a cuestiones mercantiles o no, así como será diferente también la respuesta que deba seguirse según que se establezca que ambas partes de la litis sean comerciantes o si esa calidad solo puede predicarse en relación con una de ellas.

Al respecto, con el fin de dilucidar si la cuestión primera, esto es la referente a la naturaleza del asunto en estudio, el tribunal pone de presente los dictados del artículo 100 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995, según el cual deben tenerse como comerciales para todos los efectos las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles y los actos comprendidos dentro de su objeto, de conformidad con el siguiente texto:

“ART. 100.—Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles.

“Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

Esa disposición legal, para el presente caso, se complementa con el examen del artículo 21 del mismo Estatuto Mercantil, según la cual:

“ART. 21.—Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”.

Con base en las normas legales mencionadas, para el tribunal resulta claro que Merichem Company es una sociedad comercial formada para la ejecución de actos o empresas mercantiles y, por tanto, se encuentra sometida a las disposiciones de la legislación comercial, en su calidad de sociedad extranjera.

De la misma manera resulta claro que los actos de la sociedad comercial Merichem Company, encaminados a la ejecución de actividades de comercio o de empresas mercantiles como las relacionadas con la celebración y ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97, deben tenerse como actos de comercio.

Así las cosas, resulta imperativo acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ART. 22.—Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

En ese orden de ideas, dado que tanto la celebración y ejecución del referido contrato ALEG-VRM-027-97 como las pretensiones de la convocante, referidas directamente a la obtención de reconocimientos y pagos relacionados con la ejecución de dicho contrato, son asuntos que tienen el carácter de mercantiles para Merichem Company, hay lugar a concluir entonces que los asuntos que se debaten dentro de la litis que ha de definirse mediante el presente laudo arbitral son también asuntos de naturaleza mercantil.

Tanto el razonamiento que se deja expuesto como la aplicación de las normas legales en el cual se apoya el mismo, en el terreno propio de los contratos estatales, son cuestiones que desde hace varios años tiene por averiguadas la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo recoge la Sentencia que dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado en mayo 13 de 1998, expediente 4303, en cuyos apartes pertinentes se lee:

“Para la Sala es evidente que la controversia pertenece a esta jurisdicción, ya que en aquel entonces (antes de la vigencia del D. 1/84) bastaba que el contrato contuviera cláusula de caducidad para que no solo fuera calificado como administrativo sino también para que sus litigios se ventilaran ante la jurisdicción administrativa.

“...

Muestra lo precedente, sin lugar a dudas, que esta Sala es la competente para definir la controversia. (…)”. “De lo anterior se desprende que el contrato en cuestión es de carácter privado, pero del conocimiento de esta

jurisdicción en razón de la cláusula de caducidad que contiene. Se hace la advertencia porque en eventos como el aquí planteado, lo referente a esta última cláusula se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto la contratista es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil.

Corrobora el anterior aserto (la aplicabilidad del Código de Comercio) el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora. Este es el alcance del artículo 22 del Código de Comercio que a la letra dice:

“Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. “…

“En materia de competencia es bien sabido que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado. Postulado que se deriva del principio de la legalidad que gobierna la actividad administrativa. Pero las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.

“Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por

ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (D. 222/83, arts. 25 y ss.) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (D. 222, art. 60 del citado), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

“Significa lo anterior que mientras el aspecto obligatorio del contrato no es más que corolario de la regla de competencia (la administración no podrá hacer sino lo expresamente autorizado), el aspecto que podría calificarse como convencional, se gobierna por la regla de la capacidad, en la que se puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido.

“Cabe recordar que en la contratación pública son solo obligatorias las cláusulas relativas a caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías, multas, pena pecuniaria y renuncia a reclamaciones diplomáticas cuando a ello hubiere lugar. Así mismo tendrían este carácter obligatorio en los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales (D. 222, arts. 18 y ss.).

“De lo anterior se infiere que en los contratos de la administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las partes contratantes; y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el pliego de condiciones o propuestas que hace la administración cuando invita a alguien a contratar.

“Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses xx xxxx (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

“Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses xx xxxx, xxxxxx cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

“Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe.

“Vistas las cosas desde otro punto de vista, se concluye en forma similar, como pasa a explicarse:

“En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se de otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.

“Ahora, bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).

“Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.

“Xxxxx puede negar que así como el contrato privado lealmente celebrado es ley para las partes (C.C., art. 1602). así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la xxxx en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño

emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en xxxx.

“Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.

“Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

“Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la xxxx, los perjuicios, etc.

“En esto orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:

“1. Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (C. Co., art. 822).

“2. Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem).

“3. Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.

“4. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (C.C., art. 1546 y C. de Co., art. 870) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.

“5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (C.C., art. 1613).

“6. Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no solo a lo pactado, sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural (C. de Co., art. 871).

“7. Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de estos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratoria, este será el doble (C. de Co., art. 884).

“8. Que en la compraventa sujeta al derecho comercial el vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado (C. de Co., art. 924); y el comprador deberá pagar el precio en el término convenido o, en su defecto, al momento de recibir la cosa (art. 947 ibídem)” (las subrayas no pertenecen al texto original).

En cuanto corresponde a la segunda cuestión planteada, esto es la calidad que acompaña a cada una de las partes que concurren al presente proceso arbitral, hay lugar a señalar que la determinación de la naturaleza de la convocante Merichem Company no ofrece mayor dificultad, puesto que, como ya se ha señalado, la misma corresponde a una sociedad extranjera de carácter privado que debe tenerse como comerciante para todos los efectos legales.

En cuanto corresponde a la determinación de la naturaleza jurídica de la convocada, cabe señalar que para la fecha en que fue celebrado el contrato ALEG-VRM-027-97, esto es diciembre 18 de 1997, la referida Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, creada por autorización de la Ley 165 de 1948 y regida por sus estatutos, para entonces aprobados mediante los decretos 1209 xx xxxxx 15 de 1994 y 2933 de diciembre 10 de 1997, normas con arreglo a las cuales se definieron la naturaleza y estructura de dicha entidad, se encontraba organizada como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

Adicionalmente, para esa misma fecha se encontraba vigente el Decreto-Ley 3130 de 1968, contentivo del estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, en cuyo artículo 31 se dispuso que las actividades

industriales y comerciales de las empresas industriales y comerciales del Estado se someterían a las reglas del derecho privado, según el contenido que se transcribe a continuación:

“ART. 31.—De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía misma realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado, y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

Posteriormente, mediante Decreto 1760 xx xxxxx 26 de 2003, esto es en vigencia de la Ley 489 expedida en el año de 1998, la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, se escindió modificando su estructura orgánica y adoptando la razón social de Ecopetrol S.A., para pasar a organizarse entonces como una sociedad pública por acciones.

A propósito de las sociedades públicas, la letra f) del numeral 1º del artículo 38 de la citada Ley 489 las incluyó como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y mediante el parágrafo 1º de ese mismo artículo 38 determinó que el régimen de esa clase de entidades sería el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Y al ocuparse de definir las empresas industriales y comerciales del Estado, a cuyo régimen legal se remiten las sociedades públicas, el artículo 85 de la citada Ley 489 reafirmó que se trata de organismos que, por regla general, “… desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado …”, al tiempo que en el artículo 93 determinó que los actos que expidan esas entidades para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica estarán sujetos a las disposiciones del derecho privado y que los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto estarán sometidos a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

Sobre las bases anteriores, sin perjuicio de reconocer el carácter de pública u oficial que le corresponde a la convocada, bien en su condición inicial de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional o bien en su carácter actual de sociedad pública por acciones, con todas las consecuencias y características que de tal reconocimiento se desprenden en diferentes ámbitos jurídicos, lo cierto es que para los exclusivos efectos relacionados con la obligación legal de llevar contabilidad con sujeción a las prescripciones legales vigentes y de inscribir en el registro mercantil sus correspondientes libros de comercio, el tribunal considera que a Ecopetrol le son aplicables las normas del derecho privado que regulan esas materias, es decir las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, comentadas y referidas a lo largo de la presente providencia.

Como directa consecuencia de lo anterior, a propósito del valor probatorio que por ley corresponde a los libros y papeles de cada una de las partes, el tribunal acudirá entonces a la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 70 del estatuto mercantil, previstas para los asuntos mercantiles que surjan entre comerciantes, cuyo texto reza:

“ART. 70.—En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión;

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;

4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y

5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario”.

El recuento de las normas legales que se han dejado señaladas, mediante las cuales se regulan tanto el deber impuesto por la ley a todo comerciante de llevar contabilidad regular de sus negocios con sujeción a las prescripciones vigentes y el deber consiguiente de llevar en debida forma los libros de comercio, previa inscripción en el registro mercantil, como la eficacia probatoria de dichos libros y contabilidad, permite sostener, de manera firme, que no podrá reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad que no se lleve con arreglo a la ley.

Para el caso concreto que ocupa la atención del tribunal, la conclusión que acaba de exponerse correspondería, en principio, a la hipótesis expresamente contemplada y regulada en el numeral 5º del transcrito artículo 70 del Código de Comercio, según la cual cuando una de las partes no lleva contabilidad con sujeción a la ley o no la presenta, la decisión debe adoptarse, exclusivamente y sin posibilidad de que se admita prueba en contrario, con arreglo a la contabilidad y a los libros que lleve la otra parte, en cuanto los mismos se encuentren ajustados a la xxx, xxxxx está.

No obstante lo anterior, el tribunal no podrá aplicar en este caso la disposición contenida en el aludido numeral 5º del artículo 70 de la codificación mercantil, porque si bien resulta cierto que una de las partes, esto es Merichem Company no lleva contabilidad ni libros de comercio con sujeción a las prescripciones legales vigentes en Colombia, no es menos cierto que la otra parte, es decir Ecopetrol, no aportó su contabilidad ni sus libros al expediente, pero no por renuencia sino porque no se solicitó, no se decretó y, en consecuencia, no se practicó prueba alguna que hubiere estado encaminada a examinar, a analizar, a inspeccionar, a aportar o a exhibir dicha contabilidad o sus respectivos libros, cuestión que imposibilita entonces adoptar decisiones con base en la respectiva contabilidad de la convocada.

No obstante lo anterior, el numeral 4º del citado artículo 70 del Código de Comercio imparte una directriz suficientemente clara e inequívoca, puesto que ordena prescindir totalmente de los libros de comercio de ambas partes cuando ninguno de ellos se ajuste a las prescripciones legales, de tal manera que la decisión deberá adoptarse, únicamente, con base en las demás pruebas que se hubieren allegado al proceso; de ello el tribunal infiere que, en sana lógica, igual consecuencia —consistente en prescindir del mérito probatorio de la contabilidad y de los libros correspondientes—, debe seguirse entonces cuando la contabilidad o los libros de una sola de las partes son los que no se ajustan a las prescripciones legales vigentes en el país, interpretación que armoniza perfectamente tanto con el comentado numeral 5º del mismo artículo 70, en el cual también se ordena prescindir, por completo, de la contabilidad y de los libros de la parte que no los presenta o que, sencillamente, no los lleva, como con lo dispuesto en el numeral 3º de esa misma norma legal en la cual, de manera consistente, también se dispone prescindir del mérito probatorio de los libros de una de las partes cuando los mismos no se ajusten a la ley.

Y es que de ninguna manera podría reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad o a los libros que no son llevados en debida y legal forma —situación que, naturalmente, comprende aquella otra más grave aun, consistente en no llevar contabilidad o no llevar libros con sujeción a las normas vigentes—, puesto que la pérdida de todo valor legal como prueba es la sanción que el artículo 58 del Código de Comercio consagra para casos aparentemente más leves, como son aquellos en que sí se lleva contabilidad, sí se llevan libros, sí se han inscrito dichos libros en el registro mercantil pero los mismos se llevan de manera irregular o inadecuada como cuando se realizan tachones o borrones en los asientos contables o simplemente se dejan espacios en el texto de los asientos o a continuación de los mismos.

Ciertamente, a propósito de la forma en que deben llevarse los libros de comercio, el artículo 57 del Código Mercantil establece las siguientes prohibiciones:

“ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

Y después de haber señalado las prohibiciones anteriores, el artículo 58 determina, de manera imperativa, las sanciones que se generan por la infracción a las mismas, así:

“ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve.

Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas situaciones, serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si este incurriere en culpa” (se ha subrayado).

Sobre esta materia resulta en extremo ilustrativo el asunto que resolvió recientemente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con la Xxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 xx 0000, xx xx xxxx xxx xxxx corporación sostuvo:

“… se advierte que el juez de primera instancia pasó por alto el hecho de que el dictamen pericial se fundamentó en los libros de comercio que la sociedad demandante puso a disposición de los auxiliares de la justicia durante la diligencia de inspección judicial, respecto de los cuales quedó visto cómo, el magistrado conductor de la prueba, dejó anotaciones en el sentido de que presentaban “reteñidos, repisados y enmendaduras”, circunstancias que afectan su credibilidad.

Al respecto, se observa que el artículo 69 del Código de Comercio estipula que “En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser complementado con otras pruebas legales”, lo que permitiría en el presente caso que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., sustentara sus pretensiones frente a la administración con datos tomados de sus propios libros de comercio, aunque tal información, según la norma, debería ser de todas maneras complementada con otras pruebas; sin embargo, sobre los requisitos para la eficacia probatoria, de los libros de comercio, el Código de Comercio en los artículos 57 y 58, estipula:

ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. (…)” (negrillas fuera de texto [impuestas por el propio Consejo de Estado]).

En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que “… las irregularidades anotadas en el acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante …” y que al finalizar su labor, libros diario y mayor ya acusaban registros hasta en el año de 1997, tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil, permitiéndole la ley inclusive, la utilización de cualquier procedimiento de reconocido valor técnico contable para el registro de sus operaciones, “… siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” (C. de Co., art. 48).

Frente a la clara estipulación del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y, por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información, en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial”(74) .

También reviste la mayor importancia tener presente el contenido del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según el cual:

“ART. 271.—Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”.

De la norma legal transcrita se desprende, para el caso concreto que aquí se estudia y sin mayores lucubraciones al respecto, que la contabilidad y en particular los libros de comercio de la convocante harían fe dentro del presente proceso arbitral en la medida en que hubieren sido llevados en legal forma, razón por la cual, en cuanto se tiene acreditado que Merichem Company no cumplió con ese requisito, naturalmente debe seguirse la consecuencia contraria, esto es que esos documentos no pueden hacer fe dentro del proceso, es decir carecen de valor probatorio.

Acerca de la necesidad de prescindir del valor probatorio de los libros de comercio que no se lleven con sujeción a las leyes vigentes o que no se hayan inscrito en debida y oportuna forma en el correspondiente registro mercantil, resultan ilustrativos los comentarios efectuados por el jurista Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, así:

“El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, parte final, presume auténticos los libros de comercio bajo dos condiciones: que estén debidamente registrados y que sean llevados en legal forma. En términos similares se pronuncia el artículo 271 cuando estatuye que los libros de comercio hacen fe siempre que estén llevados en legal forma.

Conforme a las anteriores previsiones y otras que aparecen en el Código de Comercio, se puede colegir que el alcance probatorio de los libros de comercio está determinado por el cumplimiento de las formas que la ley ha consagrado como garantía de la seriedad y certeza de la información que ellos contienen, pues el artículo 58 del Código de Comercio, expresamente prevé que los libros en los cuales se cometan irregularidades, carecen ‘de todo valor legal como prueba a favor del comerciante que los lleve’ (...)”.

“...

“Ya se explicó que la apreciación probatoria de los libros de comercio, supone que estos sean llevados en forma legal. La ausencia de los requisitos formales y materiales les resta toda eficacia probatoria. (…)”(75) .

Sin embargo, las conclusiones que se dejan expuestas, no determinan necesariamente, en forma alguna, la ineficacia de los restantes medios probatorios, pues, la consecuencia expuesta concierne directamente con los libros y papeles de contabilidad.

Finalmente, y sin perjuicio de las consideraciones, anotaciones y conclusiones expuestas y a propósito de las mismas, el tribunal estima necesario poner de presente la extrañeza que genera contrastar las argumentaciones propuestas por señor apoderado de Ecopetrol en su defensa, de las cuales se desprende con claridad que siempre tuvo conocimiento acerca de las obligaciones legales que debía cumplir Merichem Company en el sentido de establecer una sucursal con domicilio en Colombia y, consiguientemente, el deber legal en que se encontraba esa sociedad extranjera de llevar contabilidad de sus negocios en el país y libros de comercio con sujeción a las prescripciones legales vigentes en territorio nacional y, de otro lado, la situación que se refleja al no solicitarle su observancia, no obstante que la ejecución del contrato ALEG-VRM-027-97 se extendió finalmente por espacio superior a dos (2) años, y que tan solo se hubiere reservado esos aspectos para esgrimirlos en su defensa y en contra de su colaborador, el contratista extranjero, cuando este decidió acudir ante el juez del contrato con el propósito de obtener un pronunciamiento en derecho acerca de una controversia de carácter eminentemente patrimonial existente entre las partes del contrato y derivada de la ejecución del mismo, proceder que desdice claramente del principio de la buena fe, consagrado positivamente en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, como quiera que resulta inexplicable que habiendo conocido perfectamente y durante tanto tiempo esta situación, no efectuó requerimientos, no expresó inconformidades ni adoptó decisión alguna con el propósito de que su co-contratante extranjera procediere a remediar o a corregir dichas situaciones, más aún, porque dentro del propio contrato ALEG-VRM-027-97 se convino, de manera expresa y precisa, la facultad que asistiría a Ecopetrol para efectos de revisar los libros de contabilidad, la correspondencia y demás registros de Merichem Company, con el propósito de verificar la exactitud de las cuentas relativas a este contrato, todo según los precisos términos de la cláusula séptima que a la letra dice:

“Cláusula séptima. Auditoría. El contratista se obliga a guardar, conservar y poner a disposición de Ecopetrol todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de este contrato durante el plazo del mismo y dos años más. Durante dicho plazo Ecopetrol queda expresamente facultada por el contratista para revisar sus libros de contabilidad su correspondencia y demás registros, con el propósito de verificar la exactitud de las cuentas relativas a este contrato. Ecopetrol comunicará por escrito al contratista su decisión de revisar la documentación Si no se objetare durante ese período, se entenderá que tales cuentas correctas a menos que los errores fueren aritméticos”.

Por lo anterior, el tribunal, trae x xxxxxxxx el pronunciamiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado frente a una situación similar, según consta en la Sentencia xx xxxx 9 de 1996, en la cual se lee:

“e) El 13 xx xxxxx de 1989 una vez más las partes acuerdan prorrogar el contrato, por razón de los paros de Zetaquirá y Xxxx (Boyacá), en 25 días calendario contados a partir del 16 xx xxxxx de 1989 y hasta el 10 xx xxxx del mismo año, fecha para la cual la empresa contratista se comprometió a entregar la obra a satisfacción de Ecopetrol.

Como bien puede observarse, en ninguna de estas tres últimas prórrogas Ecopetrol censuró la actitud contractual de SAE. Es decir, que transcurrió prácticamente todo el plazo original y adicionalmente convenido para la construcción del oleoducto y salvo una multa de $100.000 aplicada en la etapa final de la obra por razón de una válvula mal instalada, cuya corrección se realizó oportunamente, ningún reproche formuló Ecopetrol en contra de la actividad desarrollada por SAE en la ejecución del contrato. Ciertamente contrasta este comportamiento pasivo y hasta complaciente de Ecopetrol en esa época, con la conducta acusatoria y jurídicamente extraña que ahora asume la empresa para enrostrarle a la firma actora una actitud irresponsable, negligente e imprevisivo, como demostrativa de su propia culpa, excluyente por lo mismo de cualquier obligación económica a cargo de la empresa oficial contratante.

Para la Sala es de difícil asimilación aceptar que frente a una obra de gran envergadura y de incuestionable proyección e interés nacional, la empresa estatal Ecopetrol no hubiera advertido, con la notoriedad necesaria, todas

las deficiencias y falencias que ahora, dentro del proceso, y después de finalizar el contrato, se le endilgan a la empresa contratista con el objeto claro de eludir las obligaciones resultantes de su mayor permanencia en las obras y los mayores costos en los que SAE incurrió para dar cumplimiento al contrato. Lo cierto es que sin necesidad de acudir de inicio a las más severas medidas que el pretendido incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista ameritaban, como sería la declaratoria de caducidad del contrato, o la imposición reiterada de las multas en su máxima cuantía, estima la Sala que la actitud culposa de la firma contratista ha debido resaltarla Ecopetrol en su momento, cuando las cosas supuestamente no funcionaban por causa de SAE, cuando en razón del alegado descuido y atraso resultaban procedentes, adecuados, oportunos y eficaces los correctivos y las medidas de coerción, legal y contractualmente consagrados.

Inexplicablemente, tal comportamiento culposo, si fue que se dio desde el comienzo de la ejecución de la obra en la forma y magnitud que acusa la parte demandada, no fue objeto de comentario especial, no se tomó en cuenta para conceder o condicionar las prórrogas del plazo contractual, ninguna referencia, absolutamente ninguna se hizo sobre el particular. Así se deduce de la simple lectura del acta 1.845 correspondiente a la reunión de la junta directiva de Ecopetrol del 16 de diciembre de 1988 (fls. 194 a 200 del cdno. de pbas. extraproceso), así como del memorando SEG-0312 de secretaría general, donde se manifiesta que la junta directiva autorizó a la administración para conceder a SAE la prórroga solicitada hasta el 10 xx xxxx de 1989, pero sin que se encuentre por parte alguna un cuestionamiento expreso, severo y enfático hacia el comportamiento contractual de la empresa demandante, como no se encuentra tampoco en las propias actas de acuerdo suscritas por las partes adicionalmente al convenio contractual, ni en los adicionales del mismo. Entonces, frente a esa situación totalmente huérfana de manifestaciones de inconformidad por parte de Ecopetrol, surge el interrogante de por qué ninguna reclamación o exigencia de entidad suficiente se dio durante la ejecución de la obra, para evitar así la pretendida conducta culposa de la firma contratista, conducta que como punto fundamental de la defensa de Ecopetrol hoy se cuestiona en este proceso. Bien conviene observar que ninguna de las prórrogas del plazo contractual se originó en el incumplimiento culposo de la firma contratista: la primera prórroga obedeció a determinación de Ecopetrol, la segunda a las dificultades que encontró SAE por causa especialmente de los paros cívicos y su solución, la tercera también por paros cívicos y la intensa temporada invernal, y la cuarta, por el paro cívico de Zetaquirá.

(…).

En torno del punto examinado, cabe precisar cómo, según se anotó, los cargos que contra la demandante formula Ecopetrol en este proceso sobre un pretendido comportamiento culposo no son de recibo para la Sala, primero, porque resultan francamente extemporáneas en relación con la oportunidad en que han debido formularse; segundo, porque definitivamente la conducta de Ecopetrol fue omisiva y si se quiere irresponsable al no ejercitar oportuna y razonablemente las facultades legales y contractuales de que disponía para aconductar a la empresa contratista y orientarla por la vía de una adecuada y responsable ejecución de la obra, sin necesidad de vulnerar el interés general que la misma implicaba y, tercero, porque no se probó adecuadamente la actitud culposa de SAE en el desarrollo y ejecución del oleoducto contratado”(76) .

En el presente caso, por razón de las propias particularidades que lo caracterizan, a diferencia del asunto que fue sometido a conocimiento del Consejo de Estado, el tribunal no podría dejar de lado las acusaciones y alegaciones formuladas por Ecopetrol, independientemente de que las mismas pudieren calificarse de tardías y hasta de extemporáneas, por la sencilla razón de que las mismas involucran la aplicación de normas legales imperativas, de orden público, que regulan el mérito probatorio de los libros de comercio.

5. La existencia y validez del contrato.

El juez del contrato, por mandato constitucional y legal(77) , tiene el deber de verificar la ausencia de causas de nulidad absoluta y, en su caso, declararlas oficiosamente(78) cuando quiera que el ordenamiento jurídico así lo imponga(79) .

Este deber no es extraño a quienes en condición de árbitros habilitados por las partes ejercen la función pública de administrar justicia y asumen la investidura de juzgadores, tanto cuanto más que el Consejo de Estado en providencia de 14 xx xxxxxx de 2003, rectificando interpretaciones anteriores de la misma corporación, concluyó que el legislador “en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se

debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas” (L. 446/98, art. 116, D. 1818/98, art. 118, D. 2279/89, art. 2º)(80) .

Del análisis del contrato en estudio celebrado por las partes, sus adicionales y accesorio, el tribunal concluye acerca de su existencia y no encuentra con caracteres manifiestos y ostensibles causales de nulidad absoluta de aquellas respecto de las cuales el orden jurídico le impone el deber de examinar, constatar y declarar ex officio.

6. El principio del equilibrio económico en el contrato estatal.

En la contratación estatal, el equilibrio económico es un principio rector imperativo(81) consagrado expresamente, entre otras disposiciones legales, en los artículos 4º —nums. 3º, 8º y 9º—, 5º —nums. 1º y 14—, 25 —nums. 13 y 14—, 26 —num. 2º—, 27 —num. 1º—, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 16 de la Ley

446 de 1998(82) .

La ruptura del equilibrio económico del contrato estatal, según ha puesto de presente la jurisprudencia contenciosa en forma reiterada y unánime, puede originarse en actos o hechos de la entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales, incumplimiento(83) y, por consiguiente, en la responsabilidad contractual(84) ), del Estado (“Hecho del Príncipe”) o en factores ajenos a las partes (“imprevisión”)(85) en consideración a su estructura económica, regulación legal, estipulaciones acordadas, previsión, dosificación y distribución de los riesgos derivados de la contratación(86) .

También, la alteración del contenido económico del contrato estatal encuentra sustento en la noción del daño antijurídico, con fundamento en la cual la jurisprudencia constitucional(87) y contenciosa(88) ha extendido el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado al desequilibrio de las relaciones jurídicas contractuales.

En particular, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, establece:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resaltado ajeno al texto)(89) .

En concordancia con los artículos 4º —nums. 3º, 8º y 9º—, 5º —num. 1º—, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, disciplina:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otros declaraciones y condenas”.

En la precisión de los efectos del desequilibrio económico, ostenta particular relevancia la previsión, distribución y dosificación de los riesgos de la contratación(90) , usualmente definidos por las mismas partes, en los términos de referencia, pliego de condiciones, invitación a ofrecer, oferta o propuesta y en el contrato (C.C., art. 1604), sin llegar al extremo de la xxxxxxxx de un “álea” anormal o extraordinaria o “acontecimiento —excepcional— que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”(91) y “de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato”(92) .

Por otra parte, para el tribunal, es evidente, necesaria e imperativa la vigencia y actuación permanente del equilibrio económico del contrato estatal a lo largo de todas sus fases, esto es, tanto en el período estrictamente

formativo cuanto en su desarrollo y ejecución, sin interesar la forma de pago convenida o el carácter aleatorio o conmutativo del respectivo contrato estatal, la cual, tendrá incidencia en la pertinencia de algunas de sus causas y en sus efectos.

Sobre este respecto, el tribunal, acoge el concepto de la distinguida agente del Ministerio Público, quien, previo análisis de las disposiciones jurídicas, la jurisprudencia y doctrina, concluye:

“No obstante lo expuesto y recordando que las disposiciones especiales de la Ley 80 de 1993 privan sobre las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que el artículo 3º de la Ley 00 xx 0000 xx xxxxxxxxxx que en los contratos estatales, en los cuales se encuentre involucrado el cumplimiento de los fines del Estado o la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, el contratista se considera un colaborador en la obtención de dichos propósitos, se reconoce como legítima la obtención de utilidades derivadas de ellos, y se las garantiza.

“Esta disposición guarda perfecta armonía con el artículo 90 de la Constitución Política, cuyo contenido no puede prohijar que un particular contribuya al cumplimiento de los fines del Estado a pérdida, cuando la causa de esta no es imputable a él.

“Con fundamento en lo expuesto, se puede concluir que en los contratos estatales que tengan por objeto el cumplimiento de los fines del Estado o la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, independientemente de que sean de naturaleza conmutativa o aleatoria, el legislador, en armonía con lo dispuesto en el estatuto superior, garantizó al contratista una utilidad razonable, cuando su ejecución se torna excesivamente onerosa por causa no imputable a él”.

El principio del equilibrio económico del contrato estatal, actúa en todas aquellas hipótesis en las cuales se estructuren sus causas con independencia de la modalidad del precio, sea a precios unitarios, sea a precio global, ora cualquier otra admisible(93) .

Por lo tanto, los denominados “contratos de llave en mano”, no están sustraídos ni son extraños al equilibrio económico del contrato estatal, ni aún so pretexto de la integridad y plenitud prestacional ni del precio global acordado para todas las actividades enunciadas en su objeto.

Sobre este punto el Consejo de Estado, en Sentencia de 29 xx xxxxx de 1999, con ponencia del Consejero de Estado Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, puntualizó:

“El contrato de obra pública está cobijado por el principio de la ecuación financiera, definida por el autor argentino Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx xomo “una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes” (2). Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en “el carácter conmutativo del contrato de obra pública, en el que “las obligaciones que asumen las partes son ciertas y apreciables en su significación económico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato” (3) o, como lo afirma la doctrina francesa “El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusión del acto” (4). (2) Máximo Bezzi, Xxxxxxx. El contrato de obra pública. Editorial Xxxxxxx Xxxxxx. Buenos Aires. 1982. Págs. 203 y 204. (3) Xxxxx, Xxxxxxx X. Xnstituciones de Derecho Civil. contratos Vol. I, pág. 162. Citado por Xxxxxx Xxxxx xn la obra citada. (4) Ob. cit. Pág. 205.

“No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a “precio global” el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

“La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un colaborador de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos xxx xxxx de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal.

“Ni siquiera en los contratos pactados a “precio global”, que fueron definidos por el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, así “Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que

se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.

“En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista.

“Así lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien en su obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa” afirmó:

“Aun en el ejercicio de sus más simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboración de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboración compulsiva, dando origen a la carga pública, o a procedimientos de colaboración voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo (...)”.

“En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos.

“Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación (...) se impone desde el inicio

una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de la partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso.

“En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. xxxx en el pago) x xxx xxxx administrativa (potestad variandi, factum principi) x xxx xxxx empresaria (error calculi), la parte imputable tendrá siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena” (6). (6) Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Págs. 2, 3, 7.

“Incluso, de aceptarse que el contrato es típicamente a “precio global”, tal circunstancia no permitiría el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se había iniciado la ejecución del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislación y jurisprudencia, no tiene por excepción a los contratos de obra pública celebrados bajo la modalidad remuneratoria “a precio global”.

“Conductas tales como las siguientes: no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no aprobar oportunamente los diseños o planos, no entregar la documentación correspondiente para el desarrollo de los trámites preliminares y ordenar en forma extemporánea la adición, supresión y cambios de las obras, etc. constituyen modalidades de incumplimiento en la administración con claras incidencias para la economía del negocio jurídico (resaltado ajeno al texto)(94) .

La reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa ha reconocido la actuación del principio por causas disímiles que alteran el equilibrio del contrato estatal en virtud de factores exógenos o extraños a ambas partes o al contratista o por causas imputables a la administración, verbi gratia, entre otros, el incumplimiento en el pago completo del anticipo o de las prestaciones pecuniarias en oportunidad o por insuficiencia de la provisión