Cláusulas Abusivas en los Contratos de Consumo
Cláusulas Abusivas en los Contratos de Consumo
(Artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor)
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx
Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho Bogotá, D.C.
2014
Cláusulas Abusivas en los Contratos de Consumo
(Artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor)
Xxxx Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx Código: 06701456
Trabajo presentado como requisito para optar al título de: Magister en Derecho
Director Xxxxx Xxxxxx
Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho Bogotá, D.C.
2014
Dedico este trabajo a mis padres, Xxxx Xxxxxxx y Xxx Xxxx (qepd). A mi esposa, Xxxxx Xxxxxxx, y a mis hijos, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
Agradecimientos
Agradezco de manera especial al doctor Xxxxx Xxxxxx, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, su colaboración en la confección y dirección del presente trabajo.
Resumen
El presente trabajo es un análisis descriptivo del sistema colombiano de control judicial de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a condiciones generales celebrados con consumidores, según la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor. Se trata de definir las pautas o criterios conforme a los cuales una cláusula específica, establecida en tal clase de contratos, es considerada abusiva por el juez, y la estructura del juicio de abusividad mediante el cual se llega a dicha conclusión.
Palabras Clave:Contratación masiva. Estandarización contractual. Contratos de consumo. Derecho de consumo. Principio pro consumatore. Contratos de adhesión. Condiciones generales de contratación. Cláusulas abusivas. Juicio de abusividad. Cláusula general de abusividad. Prohibición general de abuso. Lista negra de cláusulas abusivas. Reglas especiales de interpretación del contrato. La regla de interpretación contra proferentem. La regla in dubio pro consumatore.
X Cláusulas Abusivas en los Contratos de Consumo
(Artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor)
Abstract
The present work is a descriptive analysis of colombian judicial control system of abusive clauses in the adhesion contracts to generals conditions celebrated with consumers, according to the colombian consumer statute (Ley 1480 de 2011). It´s about to define the guides or criterions according to which an specific clause, stablished in that kind of contracts, is considered abusive by the judge, and the structure of the abusivity judgement in which way it gets to that conclusion.
Key Words: Massive contracts. Contractual standarization. Consumer contracts. Consumer Law. Adhesion contracts. Generals conditions. Abusive clauses. Abusive test. Pro consumatore principle. General clause of abusitivy. Blacklist of abusive clauses. General prohibition of abusivity. Contract´s specials rules of interpretation. Interpretatio contra proferentem rule. In dubio pro consumatore rule.
Contenido
Concepto y clasificación de las cláusulas abusivas 15
2. Regulación de cláusulas abusivas 25
Sistemas de regulación de cláusulas abusivas 25
Normas generales y concretas de abusividad 26
La indeterminación relativa de la lista de cláusulas abusivas 28
Validez prima facie y validez definitiva 30
Normas de abusividad prima facie 31
Normas de abusividad definitivas 33
3. Definición legal de cláusula abusiva 35
Cláusula abusiva según la Ley 1480 de 2011 35
Lista de cláusulas abusivas según la Ley 1480 de 2011 35
Antecedentes en el derecho comparado 37
Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de España (TRLGDCU) 37
Cláusula general de abusividad 37
Lista negra de cláusulas abusivas 38
Nulidad de cláusulas abusivas 38
Lista de cláusulas abusivas 40
Antecedentes en el derecho colombiano 42
Ley 142 de 1994, sobre servicios públicos domiciliarios 42
Ley 1328 de 2009, sobre consumidor financiero 45
Ley 1341 de 2009, usuarios de servicios de comunicaciones 45
4. Concepto de cláusula abusiva 47
Concepto de cláusula abusiva 47
La cláusula abusiva como estipulación contractual 49
Estipulación negociada o predispuesta 49
1. Desequilibrio injustificado 52
2. Daño o perjuicio del consumidor 52
5. Clasificación de las cláusulas abusivas 55
Cláusulas abiertas y cerradas 55
1. Cláusulas que atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante 56
2. Cláusulas que restringen los derechos y facultades del adherente 56
3. Cláusulas que imponen al adherente obligaciones o cargas exorbitantes 57
Supuestos materiales típicos de cláusulas abusivas 57
La exclusión o limitación de la responsabilidad del profesional 59
Liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero 59
Renuncia y limitación de derechos 60
Las facultades exorbitantes de interpretación y modificación unilateral del contrato 60
Vinculación incondicionada del consumidor 63
La retención de cantidades abonadas por renuncia 63
La privación o limitación de las facultades de compensación, retención y consignación
.................................................................................................................................... 64
Condiciones dependientes de la voluntad del profesional 65
La facultad de rescisión discrecional 65
La facultad de decidir la corrección del cumplimiento 66
La privación de los derechos del consumidor frente al incumplimiento del profesional 67
La exclusión de la excepción de incumplimiento contractual 67
Limitación o exclusión de la facultad de resolver por incumplimiento el contrato 68
Declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesión a cláusulas 69
Los gastos de documentación o transmisión 70
Garantías desproporcionadas 71
Plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados 72
Consignación de fechas meramente indicativas 73
El respeto de los compromisos de los mandatarios 74
La renuncia a la entrega del documento acreditativo de la operación 76
La transmisión de errores administrativos y de gestión 76
Bienes y servicios complementarios o accesorios 77
El reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación 78
Las cláusulas de elección de la ley aplicable 78
Indemnización desproporcionadamente alta 79
La supeditación de los compromisos propios al cumplimiento de formalidades 79
Características de las cláusulas abusivas 83
Predisposición de la cláusula abusiva 83
La predisposición (preparación unilateral) 85
Imposición unilateral 86
Capítulo II 88
Desequilibrio injustificado 88
Parte Tercera 91
Control y efectos de las cláusulas abusivas 91
Capítulo I 91
Prohibición general de abuso 91
La indeterminación normativa de la prohibición general de abuso 93
Capítulo II 97
Juicio de abusividad 97
Concepto 97
Justificación 98
Objeto 101
La estructura del juicio de abusividad 106
La etapa discursiva del juicio de abusividad 110
La estructura de la etapa discursiva 111
Capítulo III 114
Valoración circunstanciada de la abusividad 114
Ponderación circunstanciada 114
El resultado de la ponderación 116
Elementos de la valoración circunstanciada 118
La naturaleza del bien o servicio objeto del contrato 118
Las circunstancias generales o particulares existentes en el momento de la celebración del contrato 119
Capítulo IV 120
Reglas especiales de interpretación 120
Elementos de la interpretación 122
La regla de la prevalencia 124
Interpretación de las condiciones generales 125
Prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales 125
Interpretatio contra proferentem 126
La regla de la condición más beneficiosa 127
La regla de la condición más importante 128
La regla de la interpretación más favorable para el adherente 128
Capítulo V 129
Intensidad del control 129
Intensidad del control 133
Test o escrutinio débil 134
Test o escrutinio estricto 135
Capítulo VII 137
Lista negra de cláusulas abusivas 137
Naturaleza de la lista 138
Cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 145
Condiciones dependientes de la voluntad del profesional 148
Cláusulas arbitrales 152
Cláusulas que limitan o excluyen la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional 155
Exclusión de la facultad resolutoria 156
Cláusulas que reservan a favor del profesional la facultad de interpretación y modificación del contrato 160
Reserva de facultades de modificación unilateral del contrato 162
Objeto de la modificación 163
Modificación de las prestaciones 163
Modificación de las circunstancias de la obligación o su modo de cumplimiento 165
Modificación del sujeto de la relación 165
Justificación de la reserva de la facultad de modificación unilateral del contrato 166
Suficiencia de las razones que fundamentan la modificación unilateral 167
Capítulo VII 172
Control de las cláusulas abusivas 172
Tipos de control 172
Control judicial de las cláusulas abusivas 172
Control judicial de cláusulas abusivas en los contratos de consumo 173
Competencia de las Superintendencias 174
Procedimiento 174
Control formal de incorporación de las condiciones generales 177
Control material de las condicione generales 180
La nulidad de los contratos de consumo 182
Principio de conservación del contrato 183
6. Conclusiones 185
Bibliografía 193
Introducción general
La concepción moderna de contrato
Para la concepción moderna, contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. Tal concepción se fundamenta, en primer lugar, en los principios de la economía liberal (básicamente en las xxxxx xxx xxxxxxx y en la libertad del individuo) y, en segundo término, en la idea de la igualdad sustancial de las partes contratantes. El contrato es obra común de las partes, quienes se encuentran en una situación de igualdad y en un mismo plano económico.1 El instrumento tradicional para el intercambio de bienes y servicios es el contrato, concebido como acuerdo de voluntades, al que llegan libremente las partes situadas formalmente en un plano de igualdad.
El concepto de contrato encuentra su fundamento más profundo en el principio de autonomía privada, fundado, a su vez, en el concepto de persona y en la dignidad que corresponde a la misma. La autonomía privada supone el reconocimiento de un poder de autogobierno o de un poder de autorregulación, en virtud del cual cada persona define autónomamente, dentro de ciertos límites, sus propios fines e intereses, sus propias situaciones y relaciones jurídicas.2
Una concreción del principio de autonomía privada es la libertad contractual, que comprende la opción del individuo entre contratar y no contratar, la libre elección del otro contratante y del tipo contractual, la de configurar tipos contractuales distintos a los legales o de modificar o sustituir éstos por otros nuevos. El principio de libertad
1 Xxxx-Xxxxxx, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tomo I, Civitas, Madrid, 2010, pág. 137.
2 Díez-Xxxxxx, Fundamentos…ob. cit., pág. 143.
contractual contiene además la posibilidad de definir libremente el contenido de los contratos.3
La regla de la absoluta fidelidad a lo contratado (pacta sunt servanda), derivación necesaria del respeto absoluto a la autonomía privada y a la libertad contractual, fue cediendo, por fuerza de los hechos ocurridos durante las dos últimas centurias, a la imposibilidad absoluta sobrevenida como medio para liberarse de las obligaciones contractuales, seguida de la teoría francesa de la imprevisión (elaborada primero en los contratos administrativos), o de la teoría inglesa de la frustración del contrato, o de la cláusula rebus sic stantibus o base del negocio, que abrieron el camino para que, en caso de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que hacen excesivamente onerosas las obligaciones contractuales, el juez pueda liberar a los contratantes e, incluso, ordenar la revisión del contrato.4
El paradigma de tal sistema tradicional era el contrato por negociación, fruto de conversaciones y tratos preliminares que llevan finalmente al consentimiento de las partes.
Dicho modelo ideal de contrato se aviene perfectamente con transacciones económicas esporádicas, o con los negocios de empresarios con un modo de producción artesanal, o cuando se trata de prestaciones sumamente particularizadas, pero mal con la producción en masa de bienes y servicios, y con la dinámica propia del capitalismo avanzado, marcada por la reducción de costos y la maximización de beneficios, así como por la captación masiva de clientes mediante el marketing y la publicidad, que erosionan la idea tradicional del contrato por negociación.
Por razones de racionalización y organización empresarial, así como de reducción de costos, surge la necesidad de un contrato único o tipo, preestablecido por medio de formularios e impreso.5
3 Díez-Xxxxxx, Fundamentos…ob. cit., pág. 155.
4 Díez-Xxxxxx, Fundamentos…ob. cit., pág. 150.
5 La utilización de las condiciones generales permite el abaratamiento de los costos de comercialización, al evitar que quien produzca y distribuya en masa bienes y servicios tenga que acudir a la negociación individual del contenido de cada contrato, así como la adaptación de los tipos contractuales a las necesidades del comercio, para lo cual el derecho dispositivo muchas
Mediante dichos contratos las empresas imponen masivamente a sus clientes un clausulado previamente redactado, pudiendo éstos o rehusar dichas cláusulas o adherirse íntegramente a ellas.
Cuando se trata de bienes y servicios de imprescindible consumo (suministro de agua o de energía eléctrica, por ejemplo), la aceptación del contenido predispuesto resulta forzada por la necesidad de los bienes objeto de tales contratos.
La libertad y autonomía de la voluntad en este tipo de contratos se encuentra restringida, y el contrato en estos casos ya no es obra de la voluntad libre de las partes, sino de una sola de ellas (el predisponente), limitándose la otra a aceptar en bloque, o rechazar, las cláusulas impuestas.6
La reacción del ordenamiento jurídico frente a esta nueva realidad ha sido la protección de la parte más débil (el consumidor, especialmente), como exigencia elemental de justicia conmutativa, o bien como exigencia del propio sistema económico (mayor nivel de la producción, mejora de la calidad del producto, etc.).
Tal protección se concretiza en la regulación de los contratos de adhesión y de las condiciones generales, los contratos de consumo, así como en la expedición de estatutos
veces resulta insuficiente. En contrapartida, el empleo de condiciones generales supone el riesgo de abuso y de que el contenido del contrato sea únicamente el reflejo de los intereses negociales del predisponente. Al respecto, véase Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Los contratos de adhesión, en Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxx, Xxxxxxx (Director), Tratado de Contratos, Tomo II, Valencia, 2011, pág. 1587.
6 La estandarización y automatización contractual dan lugar a los contratos de adhesión con un contenido preformulado en las denominadas condiciones generales, y a lo que puede denominarse relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica, en las que faltan las formas de expresión o de declaración de la voluntad contractual. Mediante tales comportamientos sociales, sin previa relación interpersonal y con la utilización de máquinas automáticas y mediante la ejecución de simples instrucciones de manejo, los interesados obtienen los bienes y servicios que requieren.
de protección de los consumidores en tanto adquirentes finales de bienes y servicios, así como en la regulación contratos especiales como los de trabajo y el arrendamiento de viviendas, principalmente.7
Principio pro consumatore
El principio pro consumatore constituye una limitación del dogma de la autonomía privada, como consecuencia de la irrupción del derecho del consumo en el ámbito de las obligaciones y contratos.
El ascenso de la legislación protectora de los consumidores es uno de los fenómenos más vistosos de los últimos años, cuya explicación se encuentra en la necesidad de proteger a quienes adquieren bienes y servicios en el mercado, ante la ineficacia de los mecanismos de protección previstos al efecto tanto en el derecho civil como en el mercantil, poco pensados para el tráfico en masa y la sociedad de consumo y la seducción de los consumidores mediante la publicidad.
Los mecanismos de actuación, integrados en leyes de protección de los consumidores, han sido la regulación de determinados sectores de la actividad económica (seguros, por ejemplo), especialmente en el campo de las condiciones generales, en la fase formativa del contrato, publicidad y derecho a la información, garantía por vicios y defectos, responsabilidad por los daños causados por los productos, etc.), o la concesión de medios de acceso más rápidos a los tribunales (acciones de grupo, legitimación de las asociaciones de consumidores) o de vías alternativas de arbitraje.
Dicha protección, por otra parte, puede ser preventiva (intervención administrativa en los contratos de adhesión), o de carácter penal para reprimir las transgresiones más graves.8
7 Díez-Xxxxxx, Fundamentos…ob. cit., pág. 150.
8 En algunos países (España y Portugal, por ejemplo), el principio pro consumatore tiene rango constitucional.
El principio pro consumatore se concretiza en una serie de mecanismos contractuales de protección de los consumidores, que singularizan al derecho contractual de consumo respecto del derecho común de contratos (civil y comercial).
Puede decirse, incluso, que la insuficiencia de los mecanismos tradicionales del derecho común de contratos (aunque con matices importantes según se trate del derecho civil o comercial), es lo que explica la aparición de los mecanismos contractuales de protección y del propio derecho de consumo.
El derecho contractual de consumo es un derecho especial respecto del derecho común de los contratos, principalmente porque singulariza los remedios generales de aquél, o porque da respuesta a los problemas de formación y ejecución de los contratos de consumo ante la insuficiencia e imprevisión del derecho común de contratos.
Éste se funda, por una parte, en el principio de autonomía de la voluntad y en la igualdad abstracta de las partes entre sí. En contraste con ello, la posición de los consumidores en los contratos de consumo es materialmente desigual o asimétrica frente a los empresarios o profesionales, de modo que la protección de los derechos de aquéllos (art. 78 de la Constitución) sólo puede lograrse a través de una disciplina especial.
En segundo, lugar, el derecho común de los contratos es esencialmente dispositivo, en la medida en que fija las reglas de juego mínimas tanto de la formación como de la ejecución del contrato, lo que dificulta la satisfacción de los intereses de los consumidores, como quiera que el empresario dispondrá del derecho común de contratos en su propia ventaja, en razón de su poder de negociación.
El propósito principal del derecho de consumo en materia contractual es procurar la libertad y consciencia del consumidor (libre de engaños, coacciones, seducciones o errores y razonablemente consciente sobre las circunstancias que influyen en la decisión de contratar).9
9 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Contratación con consumidores, págs. 1449 a 1451. A pesar de la especialidad de las normas del derecho contractual de consumo, el legislador, a través de normas de remisión como el inciso final del artículo 4º de la Ley 1480 de 2011, formula la coordinación y
Dentro de tales mecanismos, de muy variada naturaleza y alcance, se destacan los siguientes:
1. En primer lugar, la declaración del carácter imperativo de las normas de protección (art. 4º de la Ley 1480 de 2011), que singulariza, como seña de identidad, al derecho contractual de consumo respecto del derecho común de contratos, de carácter generalmente dispositivo.
2. En segundo lugar, como mecanismo prevalente de protección de los consumidores, se destacan los deberes de información (arts. 1º, num. 2; 3º, num. 1.3; 5º, num. 7; 23 a 28 (Título V); y 37, num. 1 de la Ley 1480 de 2011), aspecto en el que existe una mayor confluencia entre el derecho contractual de consumo y el derecho común de contratos (civil y comercial) y en donde las insuficiencias de éste justifican los remedios ideados por el primero.
3. El tercer mecanismo de protección de los consumidores, y que guarda una proximidad evidente con el anterior, es el relacionado con la integración contractual de las declaraciones publicitarias y la represión de la publicidad engañosa (arts. 3º, num. 1.4; 5º, nums. 12 y 13; 29 a 33 (Título VI) de la Ley 1480 de 2011).
4. Otro mecanismo de protección de uso generalizado y que disfruta de una posición preeminente en el derecho contractual de consumo, es el derecho de desistimiento o retracto (art. 47 de la Ley 1480 de 2011).
acomodación de aquéllas con el derecho común de los contratos (código de comercio y código civil). Los remedios especiales son compatibles con los del derecho común cuando se trata de un mismo supuesto de hecho, o al menos cuando existe identidad de sus circunstancias relevantes, o satisfagan un fin análogo. En defecto de norma expresa, la compatibilidad o no de los remedios debe resolverse a través de las siguientes reglas y principios: 1. No redundancia, que exige dotar de algún contenido a las normas especiales; 2. El principio de especialidad; 3. El principio de interpretación favorable al consumidor (inc. 3º del artículo 4º de la Ley 1480 de 2011), que, en caso de duda, obliga a adoptar la solución que suponga mayor tutela; 4. El principio de protección de los consumidores, que obliga a elegir, entre las interpretaciones posibles de una norma, aquella que conduzca a una posición más favorable para el consumidor.
5. También son mecanismos de protección del consumidor la responsabilidad contractual en sentido amplio, por el propósito que motiva a todo contratante de ver satisfecho su interés en el cumplimiento del contrato; la forma de éste, teniendo en cuenta que el derecho contractual de consumo es esencialmente formal, en el sentido de que impone, para la eficacia, validez u oponibilidad de los derechos y facultades que el contrato entraña, que se cumpla una determinada forma; la invalidez y la impugnación del contrato; la posibilidad de modificación del mismo y ciertas modalidades de contratación que se identifican por el modo de celebración de los contratos o las circunstancias en que se desarrolla la perfección o ejecución del mismo (contratos a distancia y contratos celebrados por fuera de los establecimientos mercantiles) arts. 5º, nums. 15 y 16; y 46 a 48 de la Ley 1480 de 2011.
Objeto de la investigación
Otro mecanismo contractual de protección, objeto del presente trabajo, lo constituye el control judicial sobre las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (arts. 3º, num. 1.6; 42, 43, 44; 56, num. 3; 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011).
Tal control material tiene por objeto definir si una cláusula o condición es o no abusiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la celebración del contrato (juicio de abusividad).
Este juicio circunstanciado de abusividad, a su vez, tiene como objeto definir la existencia, en perjuicio del consumidor, de un desequilibrio en el contenido normativo del contrato (es decir, en los derechos y obligaciones derivados del mismo), producido por la imposición unilateral de una cláusula o condición (etapa declarativa), así como la suficiencia de las razones que puedan justificar tal desequilibrio (etapa discursiva).
En la Ley 1480 de 2011, el control de las cláusulas abusivas (art. 3º, num. 1.6), se articula en torno a la prohibición general de abuso (art. 42) y una lista enunciativa y no exhaustiva de cláusulas presuntamente abusivas, prevista en el artículo 43.
La definición de cláusula abusiva, a su vez, se centra en el concepto de desequilibrio injustificado, definido por el juez mediante la ponderación circunstanciada de las condiciones particulares del contrato (juicio de abusividad).
Para concluir que una cláusula es abusiva, el juez deberá definir previamente, con arreglo a criterios objetivos de concretización (proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad), los presupuestos de aplicación de las normas que establecen la prohibición general de abuso o la lista de cláusulas presuntamente abusivas.10
Por la manera como está estructurado legalmente el concepto de cláusula abusiva, puede concluirse que la prohibición general de abuso no proscribe de manera definitiva cualquier desequilibrio de los derechos y obligaciones del contrato, sino aquel desequilibrio que sea además injustificado, es decir, carente de razones que de manera suficiente lo justifiquen, atendiendo las condiciones particulares del contrato.
En otras palabras, para definir si una cláusula es o no abusiva, el juez, mediante un proceso de ponderación circunstanciada o juicio de abusividad, deberá sopesar las razones que juegan a favor y en contra de considerar una situación concreta como un desequilibrio injustificado del contrato, teniendo en cuenta las condiciones particulares del mismo.
Para que una cláusula sea considerada abusiva se requiere, no sólo que la misma comporte un desequilibrio del contenido jurídico del contrato, sino que tal desequilibrio sea además injustificado, para definir lo cual no es útil cualquier motivo, sino aquellas razones que sean suficientes de acuerdo a un modelo de conducta social considerado como paradigmático.
10 Deberá, por ejemplo, establecer la existencia de un desequilibrio injustificado del contrato en perjuicio del consumidor, pero como el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 no establece una prohibición absoluta o definitiva de abuso, sino una prohibición relativa o prima facie, el juez, con apego a criterios objetivos de concretización normativa, deberá definir previamente, esto es, antes de decidir si una cláusula es o no abusiva, cuándo una situación concreta puede ser considerada como un desequilibrio y cuándo, además, tal desequilibrio puede ser calificado como injustificado.
El problema metodológico que plantea la aplicación judicial de las normas sobre abusividad es precisamente que la fijación del plan de ordenación previsto por el legislador (en este caso, del concepto de desequilibrio injustificado), por la especificidad de los casos en conflicto y la variabilidad de criterios a utilizar, supone el riesgo de incertidumbre y arbitrariedad del juzgador.
La tesis principal del presente trabajo es que los presupuestos de aplicación de la prohibición general de abuso y de la lista de cláusulas presuntamente abusivas, determinan la estructura del juicio de abusividad y de cada una de sus etapas declarativa y discursiva.
Cuando se define si la cláusula de un contrato es o no abusiva, el juez deberá establecer, previa y cumulativamente, los siguientes requisitos:
1. Si la cláusula produce, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en el contenido jurídico del contrato. Antes, incluso, tendrá que definir qué se entiende por desequilibrio, pues la ley colombiana, a diferencia de la española, no suministra ninguna cualificación adicional que permita precisar tal concepto; y
2. Si ponderadas las razones que juegan a favor o en contra, las mismas son suficientes para justificar tal desequilibrio pues sólo las cláusulas que produzcan un desequilibrio injustificado en el contenido normativo del contrato merecen ser calificadas como abusivas.
Sólo en éste caso podrá el juez declarar la nulidad de la cláusula en examen y, eventualmente, ordenar la reparación de los daños que tal desequilibrio haya causado en perjuicio del consumidor.
Por otra parte, como quiera que la regulación legal de la abusividad se articula en torno a la prohibición general de abuso y la lista de cláusulas presuntamente abusivas, es posible configurar varios modelos de juicio de abusividad y una intensidad diferenciada del control judicial de contenido, según se trate de supuestos que se subsuman o no en la lista del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.
Estas distintas versiones del juicio de abusividad pueden ser reconducidas a dos sistemas básicos, dentro de los cuales puede incluso identificarse un modelo combinado o intermedio:
1. El modelo de juicio de abusividad para la aplicación de la prohibición general de abuso del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, que comprendería todos aquellos supuestos que no se subsumen en la lista de cláusulas presunta o prima facie abusivas; y
2. El modelo de juicio de abusividad para la aplicación de la lista enunciativa y no exhaustiva de cláusulas presunta o prima facie abusivas del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.
Ambos modelos se distinguirían por la intensidad diferenciada del control material de abusividad (test estricto, intermedio o débil), así como en las reglas sobre carga de la prueba y de argumentación que cada uno de ellos supone.
El test o escrutinio débil se aplicaría a los casos de aplicación directa de la prohibición general de abuso, es decir, aquellos eventos que no se subsumen dentro de los supuestos de la lista de cláusulas presunta o prima facie abusivas y en los que no haya un motivo o razón para “sospechar” de la buena fe del predisponente.
Mediante escrutinio estricto, por su parte, se enjuiciarían aquellos supuestos presunta o prima facie abusivos incluidos en la lista del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, precisamente por ser los casos más frecuentes de cláusulas o condiciones abusivas según la práctica contractual y sobre los cuales recae la sospecha de abusividad (limitación o exención de responsabilidad del predisponente, restricción de derechos del consumidor, etc.).
Por lo mismo, la aplicación del escrutinio estricto es la excepción, pues debe presumirse siempre la buena fe del predisponente, a menos que haya una razón suficiente para presumir lo contrario, como sucede precisamente en los supuestos previstos en la lista del artículo 43 de la ley.
Igualmente, la aplicación de este escrutinio supone una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación: mientras el predisponente no aduzca y fundamente suficientemente que la cláusula o condición por él impuesta no produce, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio injustificado en el contenido del contrato, la cláusula o condición deberá considerarse abusiva.
Plan de exposición
A partir de la definición legal del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 y de sus antecedentes en el derecho comparado y colombiano (Caps. 3, 4 y 5), en el presente trabajo se ensaya una definición de cláusula abusiva (Cap. 4), estructurada en torno a tres elementos básicos:
1. La predisposición e imposición unilateral de la cláusula o condición (Cap. 3), como quiera que la Ley 1480 de 2011, a pesar de no distinguir en su definición entre cláusulas negociadas o predispuestas, como sí lo hace la ley española de la materia, limita el control judicial de las cláusulas abusivas a los contratos de adhesión (art. 3º, num. 1.6) y dentro de éstos establece normas especiales de incorporación e interpretación para los contratos a condiciones generales (arts. 34 y 37);
2. El concepto de desequilibrio injustificado (Cap. 4);
3. El juicio circunstanciado de abusividad, sus distintas etapas y elementos (Cap. 4).
La parte principal de la investigación se centra precisamente en el juicio de abusividad y su relación con los presupuestos de aplicación de la prohibición general de abuso y la lista de cláusulas presuntamente abusivas, así como con las reglas especiales de interpretación de las condiciones generales de los contratos de adhesión (Cap. 3) y la intensidad diferenciada del control material de abusividad de los supuestos considerados prima facie abusivos de la lista del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 (Cap. 4).
Antes se hace un análisis de la estructura jurídica de la prohibición general de abuso del artículo 42 (Cap. 2) y de la lista enunciativa y no exhaustiva de cláusulas presuntamente
abusivas del artículo 43 (Cap. 3), así como de la relación existente entre ambas disposiciones.
Para ambientar el contexto en el que se produce el control material de las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión, en la introducción general se hace un repaso del concepto moderno de contrato y de la evolución que dicho concepto ha experimentado a raíz de los procesos de masificación y estandarización contractual nacidos de la irrupción del consumismo y de la necesidad de proteger al consumidor como parte débil de la relación de contractual frente al empresario o profesional (Cap. 1), así como de los contratos de consumo, su definición y clases, en especial de los contratos por adhesión a condiciones generales (Cap. 2).
Precisión metodológica
En el presente trabajo se describe el sistema colombiano de control judicial sobre las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, bien se trate de condiciones particulares o generales de contratación, según lo previsto en la Ley 1480 de 2011.
De acuerdo con lo anterior, es necesario hacer las siguientes precisiones de carácter metodológico:
1. Se trata de un trabajo de carácter esencialmente descriptivo del modelo colombiano de control judicial sobre las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, si bien en el mismo se entrevé una propuesta novedosa de juicio de abusividad estructurado a partir de los presupuestos de aplicación de la prohibición general de abuso y de la lista de cláusulas presuntamente abusivas.
Igualmente en el trabajo se plantean varios modelos de juicio de abusividad y una intensidad diferenciada del control judicial de contenido, según se trate de supuestos que se subsuman o no en la lista del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011:
1. El modelo de juicio de abusividad para la aplicación de la prohibición general de abuso del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, que comprendería todos aquellos supuestos que no se subsumen en la lista de cláusulas presunta o prima facie abusivas; y
2. El modelo de juicio de abusividad para la aplicación de la lista enunciativa y no exhaustiva de cláusulas presunta o prima facie abusivas del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.
Ambos modelos se distinguirían por la intensidad diferenciada del control material de abusividad (test estricto, intermedio o débil), así como en las reglas sobre carga de la prueba y de argumentación que cada uno de ellos supone;
2. No se trata de un análisis de derecho comparado, sino del sistema colombiano de control material sobre las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, si bien se hacen algunas referencias al derecho extranjero, especialmente español, como quiera que éste sirvió de modelo principal en la elaboración del estatuto colombiano del consumidor;
3. Si bien el fenómeno de la abusividad es común a todos los contratos privados (civiles o comerciales), se trata exclusivamente en este trabajo del análisis del sistema de control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo;
4. Por otra parte, si bien la definición legal no limita el concepto de cláusula abusiva a las estipulaciones no negociadas del contrato, como sí lo hace la ley española de la materia, el control material de abusividad y la protección contractual que supone el mismo, recae exclusivamente sobre los contratos de adhesión (art. 3º, num. 1.6), sea a condiciones particulares o generales; y
5. Finalmente, salvo esporádicas alusiones a la jurisprudencia judicial o arbitral, dada la reciente expedición del estatuto y los escasos precedentes jurisprudenciales en materia de contratos de consumo, el análisis que se hace en el presente trabajo recae básicamente sobre la regulación legal del control de cláusulas abusivas contenido en la Ley 1480 de 2011.
En síntesis, se trata de un análisis descriptivo del sistema colombiano de control judicial de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, a condiciones particulares o generales, según la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor.
1.Contrato de consumo
Parte primera
Concepto y clasificación de las cláusulas abusivas Concepto
Desde un punto de vista subjetivo, son contratos de consumo los celebrados entre los consumidores, por una parte, y los empresarios y profesionales, por otra.11
El numeral 3 del artículo 5º de la Ley 1480 de 2011 delimita la noción de consumidor o usuario a través de los siguientes rasgos: toda persona, natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
La actuación con un propósito ajeno a la actividad empresarial o profesional, es un concepto que va más allá de la simple consideración de consumidor como destinatario final y que permite incluir dentro de tal categoría a ciertas personas que no son consumidores en sentido material por haber adquirido bienes y servicios para el consumo de otros (beneficencia, familiares, etc.).
00 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xx contratación con consumidores, págs.1452 y 1453. El derecho contractual de consumo encuentra en la delimitación subjetiva su principal seña de identidad, pues es un derecho especial en la medida que regula las relaciones contractuales entre los consumidores y los empresarios o profesionales. Desde el punto de vista objetivo, el derecho contractual de consumo regula cierto tipo de relaciones contractuales.
Es decir, consumidor no es sólo quien consume materialmente un bien o servicio, sino también quien lo saca xxx xxxxxxx, poniendo fin a su iter economicus para introducirlo en un ámbito de consumo personal, familiar o doméstico.
El concepto de consumidor como persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial, excluye la posibilidad de extender el control de contenido de las cláusulas abusivas a las hipótesis de consumo empresarial, pues si un empresario adquiere bienes y servicios para utilizarlos en un proceso de producción y distribución, aunque sea indirectamente, no está actuando con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
Actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial quien contrata bienes o servicios sin incorporarlos directa o indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.12
De acuerdo con lo anterior, pueden ser consumidores las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, a pesar de que los sujetos naturales de protección del estatuto de los consumidores sean las personas físicas nacionales.13
En segundo lugar, es indiferente la naturaleza de los bienes o productos concernidos (“cualquiera que sea su naturaleza”, dice la Ley 1480 de 2011), como de la relación misma, sea contractual o extracontractual, o de la contraparte, sea ésta pública o privada.
En tercer término, como elemento determinante de la noción de consumidor señala la ley la desvinculación de la actividad económica (empresarial o profesional).
12 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, ob. cit., pág. 1631.
13 Como sujetos que se encuentran en una situación de inferioridad o debilidad negocial semejante a la que ocupan los consumidores en sentido estricto, destinatarios normales de las normas tuitivas de la Ley 1480 de 2011, se encuentran los propios empresarios o profesionales bajo ciertas condiciones: empresarios o profesionales débiles, es decir, aquellos que aunque integren los bienes o servicios en su propia actividad negocial, no gozan materialmente de una situación de igualdad frente a su contraparte.
La adquisición, disfrute o utilización de los productos que realiza el consumidor ha de ser para satisfacer necesidades personales o familiares, sin integrar tales bienes o servicios en ningún proceso ulterior de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
En otros términos, su destino no puede ser directamente la actividad profesional o empresarial del consumidor.
Por su parte, profesional o empresario es cualquier sujeto que actúe en el tráfico con un propósito negocial organizado, con independencia de su condición pública o privada.14
Según el numeral 9 del artículo 5º de la Ley 1480 de 2011, productor es quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos.
Proveedor o expendedor, por su parte, es quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos, con o sin ánimo de lucro (num. 11).
Por lo general se recurre a éstos rasgos de actuación habitual o no ocasional, comunes en el derecho mercantil, para caracterizar al empresario o profesional.
Clases
Al igual que los contratos civiles o comerciales, los de consumo pueden ser contratos negociados o contratos de adhesión, que son la regla general.15
00 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xx contratación con consumidores, 1454.
15 La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx a principios del siglo XX y se designa con ella aquellos supuestos en los cuales una de las partes, generalmente un empresario mercantil o industrial que celebra contratos en masa, prefija el contenido de los
Estos, a su vez, pueden ser a condiciones generales, si su contenido es predispuesto para ser aplicado a un número plural de contratos, o a condiciones particulares en el caso contrario.
Los contratos de adhesión a condiciones generales constituye la principal categoría de contratos de consumo, no sólo por su frecuencia en el tráfico sino también por su gran importancia económica.
Contratos de adhesión
Frente a los contratos por negociación, es decir, aquellos en que las partes debaten o discuten el contenido del contrato, se encuentran los contratos por adhesión en los que existe una previa predisposición unilateral de tal contenido, plasmado en formularios, impresos o pólizas y en los que al adherente sólo le es permitido declarar su aceptación o su rechazo.16
Los contratos por negociación, prototípico de los contratos civiles, son aquellos en que las partes están en la posibilidad de debatir o discutir su contenido. Los contratos por adhesión, por el contrario, son aquellos en que una de las partes define unilateralmente el contenido del contrato, permitiéndosele a la otra tan solo aceptar o rechazar en bloque dicho contenido.17
De acuerdo con el numeral 4 del artículo 5º de la Ley 1480 de 2011, contrato de adhesión es aquel en que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.
mismos en modelos y formularios, que impone a la otra parte, quien simplemente lo acepta o lo rechaza sin posibilidad de discusión alguna. Xxxx-Xxxxxx, Xxxx y Xxxxxx, Xxxxxxx, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Tecnos, Madrid, 2009, pág. 73.
16 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx, Derecho civil español (común y xxxxx), pág. 579.
17 Xxxx Xxxx-Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, Sistema de Derecho civil, Volumen 2, Tomo I, Madrid, Tecnos, 2012 (10 edición), pág. 28.
La misma ley establece un mecanismo de protección judicial contra las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (num. 1.6 del art. 3º), que puede hacerse efectivo ante las Superintendencias Financiera o de Industria y Comercio, según el caso, mediante el ejercicio de la acción prevista en el numeral 3 del artículo 56.
Tales procesos, que se tramitan según el procedimiento verbal sumario (art. 57), suponen un control material o de contenido sobre las cláusulas o condiciones de los contratos de adhesión, como quiera que se trata de definir si las mismas son o no abusivas, de acuerdo con la valoración circunstanciada que se haga de todas las condiciones particulares del contrato (arts. 42 y 43).
Contratos de adhesión a condiciones generales
En la economía moderna, la contratación masiva se desarrolla a través de condiciones generales, esto es, de reglas preestablecidas por una empresa e impuestas unilateralmente a sus clientes al celebrar cada uno de los contratos de que se trate, sin posibilidad alguna de discusión o de modificación.
Tales condiciones cumplen una función económica plausible, pues mediante la uniformación del contenido contractual es posible una racionalización de las operaciones comerciales y la reducción de los costos de negociación entre las partes.18
La regulación diferenciada de las condiciones generales de contratación se explica, precisamente, por la precariedad de los requisitos formales de incorporación como fuente de legitimación negocial distinta a la de los contratos negociados, basada en el consentimiento.
La contratación estandarizada, en efecto, supone una quiebra del principio de autonomía de las partes, sobre la que descansa la teoría general de los contratos y en especial del principio pacta sunt servanda, en virtud del cual los individuos, con plena libertad y
18 Xxxxxx Xxxxxx-Xxxx, Xxxxx, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, Xxxx-Xxxxxx y Xxxxx xx Xxxx, Xxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx (directores), Xxxxxx Xxxxxx- Xxxx, Xxxxx (coordinador), págs. 97 a 103.
conocimiento, arbitran sus propios intereses, por lo que al derecho no le es dado intervenir en la regulación contractual que libre y conscientemente han querido las partes.
Las situaciones de desigualdad motivadas por la ignorancia, la inexperiencia o la necesidad económica de una de las partes frente a la otra, eran para el legislador decimonónico, salvo los vicios del consentimiento o la falta de capacidad, desigualdades excepcionales, nunca estructurales del sistema de los contratos, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad.
El empleo de condiciones generales de contratación, que no son producto de la voluntad de las dos partes, sino únicamente del predisponente, parte de un desequilibrio contractual estructural producido por esta forma de contratación, pues una vez se ha adoptado la decisión de celebrar un contrato con condiciones generales, por fuera del precio y su relación con el bien o servicio, el adherente no elige libremente la reglamentación que hace parte de su contenido, pues esta es una potestad exclusiva del predisponente.
De esta manera, el legislador reconoce que la obligatoriedad de las condiciones generales no es fruto del acuerdo de las partes, como ocurre en los contratos negociados, sino de su imposición unilateral por el predisponente y que los requisitos formales de incorporación suponen una fuente de legitimación negocial distinta del consentimiento.
Control formal y material de las condiciones generales
Tales requisitos de incorporación sujetan la validez de las condiciones generales al cumplimiento de exigencias formales que actúan como garantía de unos niveles mínimos de transparencia (conocimiento y aceptación expresa) y de un contenido equilibrado que sea reflejo de los intereses de ambas partes en el contrato.19
19 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, en Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxx, Xxxxxxx (Director), Contratos mercantiles, Tirant Lo Xxxxxx, Valencia, 2008, Tomo III, págs. 1586 y 1587.
La contratación mediante cláusulas preestablecidas a modo de condiciones generales reafirma la posición de desigualdad en que se encuentra el adherente, normalmente un consumidor, cuyos derechos se ven recortados y sus obligaciones aumentadas, en contraste con los derechos y obligaciones de la parte predisponente.
De lo anterior se desprende que aunque esta modalidad de contratación sea económicamente conveniente y que, por tanto, no se justifique su prohibición incondicionada, requiere, sin embargo, de un control riguroso que impida las situaciones de abuso y que garantice el respeto de los derechos de la parte débil.
Tal garantía se traduce en la prohibición de condiciones generales abusivas, en el principio de la interpretación contra stipulatorem o de la interpretatio contra proferentem, en los requisitos especiales de incorporación, como la inclusión de las condiciones generales en el texto del contrato, en la garantía de aceptación expresa de las cláusulas que supongan limitaciones de los derechos del adherente y la vigilancia especial de la administración pública sobre determinadas condiciones generales (seguros, por ejemplo), el control judicial del contenido de las condiciones generales y la nulidad de las cláusulas consideradas abusivas.20
Para el caso de las condiciones generales de los contratos de adhesión, además del control material o de contenido previsto por la ley para definir la abusividad de aquéllas, el artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 estableció además un control formal o de incorporación, relacionado con los requisitos que en materia de información, idioma, redacción y legibilidad deben cumplir tales condiciones generales so pena de ser ineficaces y tenerse por no escritas.21
20 Xxxx-Xxxxxx y Xxxxx xx Xxxx, Xxxx, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Tomo I, Introducción-Teoría del contrato, 6ª edición, 1996, Civitas, Madrid, 1996, reimpresión, 2011, pág. 437.
21 La nulidad de las condiciones generales en caso de abusividad es diferente de la declaración de no incorporación, que tiene por objeto proscribir del contrato aquellas condiciones generales incorporadas de manera ilegal, o incorporadas en contravención de los requisitos señalados en el artículo 37 de la Ley 1480 de 2011. Los efectos de la nulidad y de la declaratoria de no
Con ese mismo efecto, el artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 prohíbe la inclusión en los contratos de adhesión de cláusulas que permitan al productor o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.22
De esta manera, para compatibilizar las ventajas del empleo de las condiciones generales con los riesgos de un contenido contractual desequilibrado, el legislador combinó la regulación de las condiciones generales, su empleo y los requisitos de incorporación al contenido del contrato (art. 37), con un régimen de garantías de los derechos de los consumidores y usuarios, especialmente dirigido a su protección frente a cláusulas abusivas (num. 1.6 del art. 3º).
Por una parte, se otorga al empresario o profesional predisponente la facultad de integrar unilateralmente el contenido del contrato (es decir, sin el consentimiento del consumidor o usuario adherente), mediante el empleo de condiciones generales que quedan integradas una vez superan los requisitos formales de incorporación.
incorporación son parciales, lo que quiere decir que no producen la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, y que aquella parte del contrato no afectada por la nulidad se debe integrar de acuerdo con las normas generales (inc. final del art. 44 de la Ley 1480 de 2011).
22 Por otra parte, cuando se celebren contratos de adhesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1480 de 2011, el productor o proveedor está obligado a la entrega de constancia escrita y términos de la operación al consumidor, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud. El productor deberá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales. Según el artículo 40 de la misma ley, el hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta para la aplicación de lo previsto en la ley sobre condiciones generales y contratos de adhesión. Por último, el artículo 34 ordena que las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.
En contrapartida a este poder de predisposición y al riesgo de una incorporación no equilibrada de las condiciones de contratación, se establece un control judicial del contenido normativo de los contratos o juicio de abusividad (arts. 56, num.3, y 57), en virtud del cual son nulas las cláusulas o condiciones de los mismos que, en perjuicio del consumidor, produzcan un desequilibrio injustificado de los derechos y obligaciones derivados del contrato.23
00 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, ob. cit., pág. 1586.
2.Regulación de cláusulas abusivas
Sistemas de regulación de cláusulas abusivas
En el derecho comparado existen dos sistemas básicos de regulación de las cláusulas abusivas: uno en el que el legislador delimita claramente el supuesto de hecho de la norma, bastando al juez su comprobación procesal para presumir la existencia de un acto abusivo. Dicho sistema se relaciona estrechamente con los conceptos de lista negra de cláusulas abusivas, cláusulas-reglas o cláusulas abusivas concretas. El ejemplo paradigmático al respecto lo constituye la regulación italiana de la materia.
El segundo sistema, predominante en España y Alemania, se relaciona más con los conceptos de lista gris, cláusulas-principios, prohibición general de abuso y cláusulas abusivas generales. El legislador enuncia de manera general y abstracta el supuesto de hecho de la norma [“desequilibrio contractual importante” (España), “desequilibrio injustificado” (Colombia), “limitación desproporcionada de derechos derivados del contrato” (Alemania)], dejando al juez, con la ayuda de variados criterios metodológicos (proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad), la misión de especificar la abusividad de una determina cláusula teniendo en cuenta las particularidades del contrato.
Con esta fórmula “abierta y necesitada de concretización”, el legislador busca dar cabida a una multiplicidad de hipótesis que se irían precisando a través de la práctica judicial.
El supuesto de hecho de la prohibición general de abuso (art. 42 de la Ley 1480 de 2011), por ejemplo, centrado en el concepto de desequilibrio injustificado, suministra al juez sólo una directriz para la búsqueda de la norma de decisión de un caso concreto, lo que requiere que los elementos de dicho supuesto se interpreten flexiblemente de
manera que permita la acomodación de las diversas situaciones concretas a la fórmula general prevista por el legislador.24
En la práctica, la mayoría de los países han optado por una solución combinada de su régimen de control de las cláusulas abusivas, pues al lado de la prohibición general de abuso, estructurada, a su vez, sobre conceptos como desequilibrio importante (España), o desequilibrio injustificado (Colombia), coexisten fórmulas intermedias, cláusulas abusivas generales y cláusulas abusivas concretas (listas grises y negras de cláusulas abusivas).
Normas generales y concretas de abusividad
En conexión con los sistemas generales de regulación de las cláusulas abusivas, las normas sobre abusividad se dividen en generales y concretas según su grado de indeterminación normativa.
En el derecho contractual de consumo, el máximo grado de indeterminación normativa lo ostenta la prohibición general de abuso (art. 42 de la Ley 1480 de 2011)25, pasando por la lista más o menos indeterminadas de cláusulas presuntamente abusivas, gris o negra según el caso (art. 43), hasta llegar, como veremos más adelante, a las normas particulares de decisión deducidas por el juez como resultado del proceso de concretización que supone el juicio de abusividad, que son las normas con el más alto grado de precisión y determinación normativa.
La indeterminación normativa de la prohibición general de abuso
24 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Los contratos de adhesión, en Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxx, Xxxxxxx (Director), Tratado de Contratos, Tomo II, Valencia, 2011, pág. 1587).
25 La prohibición general de abuso del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, corresponde a la “cláusula general de abusividad” del artículo 82 del TRLGDCU (España).
El legislador colombiano, siguiendo al español y al comunitario europeo, estableció una norma general (la prohibición de abuso del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011), que define a las cláusulas abusivas en torno a un concepto genérico e indeterminado: el desequilibrio injustificado del contenido normativo del contrato, cuya definición exige la valoración circunstanciada de todas las condiciones particulares del contrato (juicio de abusividad).
Con esta fórmula abierta se busca dar cabida en el supuesto de hecho a una multiplicidad de hipótesis o de enunciados normativos que se irían precisando a través de la práctica judicial.
Tal supuesto de hecho proporciona al juez sólo una directriz para la búsqueda de una norma de decisión, lo que excluye que su elemento principal (el concepto de desequilibrio injustificado) sea interpretado de manera rígida, sino que, al contrario, deba entenderse de manera flexible como instrumento que permite al juez la formulación de las diferentes normas de decisión en que se iría concretando la cláusula general.
En otras palabras, deliberadamente el legislador colombiano ha enunciado de manera abierta e indeterminada el concepto de desequilibrio injustificado como elemento característico de la prohibición general de abuso, conforme al cual el juzgador tendrá i que valorar el carácter abusivo de una cláusula o condición concreta.
Ahora bien, según lo dispuesto en el mismo artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, el carácter abusivo de una cláusula o condición se aprecia teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes al momento de su celebración, así como las demás cláusulas del contrato en examen o de los otros del que éste dependa, lo que permite ajustar el control de contenido que supone el juicio de abusividad a las circunstancias de cada caso concreto.26
26 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Contratos de adhesión, ob.cit., págs. 1635 y 1636
De acuerdo con una interpretación que reconoce efectividad a todos los elementos del supuesto de hecho, tanto el desequilibrio injustificado en el contenido normativo del contrato, como la necesidad de una valoración circunstanciada de todas las condiciones particulares del mismo, se deben entender como dos requisitos independientes y cumulativos para calificar una cláusula o una condición como abusiva.
Esto implica que el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, o la mera contrariedad al derecho dispositivo, no valdrá por sí sólo para calificar una cláusula o una condición como abusiva, si al mismo tiempo no va acompañado de la falta de justificación (desequilibrio injustificado), pues una cláusula puede producir, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en el contenido normativo y no ser, pese a ello, abusiva por estar plenamente justificado según las condiciones particulares del contrato.27
La indeterminación relativa de la lista de cláusulas abusivas
El artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece una lista de cláusulas presuntamente abusivas, cuya ilegalidad el legislador sanciona con la ineficacia de pleno derecho.
Esta lista meramente ejemplificativa (enunciativa y no exhaustiva, como se califica en el derecho español), complementa la prohibición general de abuso y concretiza el concepto de cláusula abusiva sin ninguna pretensión de acaparar o agotar todas las hipótesis posibles de las mismas, como quiera que no excluye la posibilidad de que otras cláusulas o condiciones también lo sean en la medida en que reúnan las exigencias del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la lista, es decir, si se trata de una lista negra o gris de cláusulas abusivas teniendo en cuenta el grado de indeterminación normativa de cada uno de los supuestos28 , la aplicación judicial de la prevista en el artículo 43 de la Ley
27 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Contratos de adhesión, ob. cit., pág. 1631.
28 Xxxx-Xxxxxx, Fundamentos, I, pág. 466.
1480 de 2011 no prescinde por completo de valoración alguna, que es el rasgo que identifica a las listas negras, ni permite tener por abusiva la cláusula o condición que simplemente se subsuma en alguno de los supuestos de la lista, como una proyección del derecho imperativo, pues a pesar de que el legislador redujo considerablemente el número de supuestos (14 en total) y comprimió al máximo cada uno de los mismos, subsisten en la lista conceptos jurídicos indeterminados que en sí mismos suponen una ponderación que impide la calificación automática de la cláusula como abusiva.
Además, el carácter complementario de la lista respecto de la prohibición general de abuso, que sujeta la abusividad de una cláusula al cumplimiento de los requisitos de desequilibrio injustificado y valoración circunstanciada de las condiciones particulares del contrato, induce a catalogar como gris el elenco de cláusulas abusivas que de manera abierta y ejemplificativa establece el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.
Tal lista gris la integrarían aquellos supuestos que describen hipótesis de cláusulas que se presumen abusivas, pero que podrían no serlo de acuerdo con las condiciones particulares del contrato, como sería la naturaleza del bien o servicio que constituye su objeto, el contexto contractual o las circunstancias especiales de su celebración.
La lista del artículo 43, por comprender los supuestos más frecuentes de cláusulas abusivas, se presumen tales, pero por su grado de indeterminación relativa, o por el reenvío tácito que el legislador hace a los requisitos del artículo 42, su abusividad debe ser examinada en función de tales requisitos (equilibrio injustificado) y teniendo en cuenta las condiciones particulares del contrato.
Condición necesaria para que una cláusula sea considerada abusiva es que se subsuma en alguno de los supuestos legales, más o menos indeterminados, según hemos visto, contenidos en la lista del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.
Tal condición, sin embargo, no es suficiente, porque a pesar de que una cláusula se subsuma en algunos de los supuestos legales de la lista, puede que no sea abusiva en
vista de las condiciones que para el efecto exige el artículo 42: equilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y valoración de todas las condiciones particulares del contrato.29
Podría decirse que el elenco de supuestos previsto en el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 constituye una lista negra de cláusulas abusivas cuando, además de prever una hipótesis en términos precisos y concretos, no existe ninguna razón que pueda justificar el desequilibrio que en los derechos del consumidor produce su inclusión como cláusula del contrato, teniendo en cuenta las condiciones particulares de éste.30
Validez prima facie y validez definitiva
Las normas legales sobre abusividad, esto es, tanto la prohibición general de abuso, como la lista de cláusulas presuntamente abusivas, generales o concretas (listas grises o negras), pueden revestir una validez prima facie o una validez definitiva.31
El criterio más importante para distinguir cuándo una de tales normas ostenta una validez prima facie o una validez definitiva, lo constituyen las razones que pueden justificar, en un momento dado, la imposición unilateral de una cláusula o condición que produce, como establece el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, un desequilibrio injustificado en el contenido normativo del contrato.
Según dicho criterio, una norma ostenta una validez prima facie cuando es considerada en sí misma o de manera aislada, es decir, sin tener en cuenta las razones que puedan justificar la imposición unilateral de una cláusula o condición determinada.
Por el contrario, una norma ostenta una validez definitiva cuando es considerada en relación con las demás normas del ordenamiento con las que puede entrar en colisión y
29 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, pág. 1646.
30 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, pág. 1646.
31 Sobre el concepto de validez prima facie y validez definitiva, aunque en relación con las normas de derecho fundamental, véase: Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, El principio de proporcionalidad…ob. cit., págs. 637 a 645; y Xxxxxxxx, Xxxxxx, Grundrechte als Prinzipien…ob.cit. pág. 101.
teniendo en cuenta las razones que pueden justificar la imposición unilateral de una cláusula o condición.32
La consideración de las razones que pueden justificar el desequilibrio producido por la imposición unilateral de una cláusula o condición, tiene lugar en la etapa discursiva del juicio de abusividad.
En dicha etapa, con la ayuda de algún criterio objetivo de concretización normativa (proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad), el juez define la suficiencia de las razones que pueden justificar la imposición unilateral de una cláusula o condición.
De esta manera, la relación entre la validez definitiva de una norma y la aplicación de alguno de estos criterios es bastante estrecha, pues antes de tal aplicación, las normas sobre abusividad contractual ostentan una validez prima facie.
Normas de abusividad prima facie
Como hemos visto, una norma sobre abusividad ostenta una validez prima facie cuando se la considera en sí misma o de manera aislada, sin tener en cuenta, con la ayuda de algún criterio objetivo de concretización, las razones que puedan justificar la imposición unilateral de una cláusula o condición. Antes de la aplicación de alguno de tales criterios, las normas sobre abusividad ostentan una validez prima facie.
Ejemplo de una norma de abusividad con validez prima facie es la prohibición general de abuso que, con independencia de las razones que puedan justificar la imposición de una cláusula o condición, prohíbe, sancionándolas con nulidad, las cláusulas que produzcan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio injustificado.
32 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, El principio de proporcionalidad, pág. 637 a 645).
La prohibición general de abuso establece que son cláusulas abusivas aquellas que, en perjuicio del consumidor, producen un desequilibrio injustificado y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.
Frente a la facultad de imponer de manera unilateral el contenido normativo del contrato, dicha prohibición significa que el predisponente debe, prima facie, abstenerse de introducir cláusulas o condiciones que produzcan desequilibrios en perjuicio del consumidor, es decir, rupturas entre los derechos y obligaciones derivados del contrato (contenido normativo o jurídico), o que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el mismo puede ejercer sus derechos.
La validez prima facie de dicha prohibición significa que el predisponente (profesional o empresario) puede válidamente, mediante la imposición de cláusulas o condiciones, producir un desequilibrio en el contenido normativo del contrato, siempre que tal desequilibrio se encuentre suficientemente justificado.
En otros términos, la prohibición general de abuso no prohíbe de forma definitiva o categórica cualquier desequilibrio, sino aquellos desequilibrios contractuales que no se encuentren suficientemente justificados.
En este sentido, sólo son abusivas las cláusulas o condiciones que, además de producir un desequilibrio en el contenido normativo del contrato, sean injustificadas, y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.
Injustificado significa el desequilibrio arbitrario o no fundado en razones que de manera suficiente lo justifiquen.
Tanto por su carácter relativamente indeterminado como por el reenvío tácito que el legislador hace a la prohibición general de abuso (art. 42), las normas que establecen la lista de supuestos presuntamente abusivos (art. 43), también ostentan una validez prima facie.
Normas de abusividad definitivas
Como hemos dicho, una norma sobre abusividad ostenta una validez definitiva cuando se la considera en relación con las demás normas del ordenamiento con las que puede entrar en colisión, y teniendo en cuenta las razones que puedan justificar la imposición unilateral de una cláusula o condición determinada.
La consideración de tales razones tiene lugar en la etapa discursiva del juicio de abusividad cuando, con la ayuda de algún criterio objetivo de concretización normativa, el juez define la suficiencia de las razones que puedan justificar la producción, en perjuicio del consumidor, de un desequilibrio en el contenido normativo del contrato.
Antes de dicha aplicación, las normas de abusividad ostentan una validez prima facie.
Un ejemplo de norma de abusividad con validez definitiva lo constituye la regla particular de decisión que sirve de premisa mayor en la fundamentación interna del fallo con que se define la abusividad de una cláusula o condición concreta.
La validez de las normas dentro del juicio de abusividad
Establecida la existencia de un desequilibrio en el contenido normativo del contrato, producid por la imposición unilateral de una cláusula o condición, corresponde al juez definir la suficiencia de las razones que puedan justificar tal desequilibrio.
Como hemos visto, la existencia de un desequilibrio no es suficiente, por sí mismo, para considerar abusiva la cláusula o condición que lo genera y declarar la nulidad de la misma.
Antes bien, el juez debe dar paso a la etapa discursiva del juicio de abusividad y establecer, con la ayuda de algún criterio objetivo de concretización normativa, la relación de precedencia condicionada entre las razones que sustentan la imposición unilateral de la cláusula o condición y las que sustentan su expulsión como contenido normativo del contrato.
En otros términos, en tal etapa el juez pondera las razones que juegan a favor o en contra de la imposición unilateral de la cláusula o condición en examen.
Si la medida supera las exigencias del criterio objetivo de concretización principio de proporcionalidad, el juez deberá declarar, de manera definitiva, la legitimidad de la imposición unilateral de la cláusula o condición y la validez de ésta como contenido normativo del contrato, pues a pesar de introducir un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, tal desequilibrio se encuentra justificado de acuerdo con el criterio de concretización utilizado.
Por el contrario, si la cláusula o condición no supera las exigencias del criterio de concretización, el juez deberá declarar, de manera definitiva, la abusividad de aquélla y su exclusión del contenido normativo del contrato por producir un desequilibrio injustificado en la distribución de los derechos y obligaciones de las partes es injustificado según el criterio de concretización utilizado.
3.Definición legal de cláusula abusiva
Cláusula abusiva según la Ley 1480 de 2011
Según el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, “son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”.
“Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”.
“En caso de ser incluidas, serán ineficaces de pleno de derecho”.
Lista de cláusulas abusivas según la Ley 1480 de 2011
A su vez, el artículo 43 de la misma ley establece que, son ineficaces de pleno derecho, las cláusulas que limiten la responsabilidad legal del productor o proveedor (1); impliquen la renuncia de los derechos legales del consumidor (2); inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (3); trasladen al consumidor, o un tercero que no sea parte del contrato, la responsabilidad del productor o proveedor (4); el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado (5); vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumplan sus obligaciones (6); concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo (7); impiden al consumidor resolver el contrato en caso de que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero (8); presuman cualquier manifestación de voluntad del
consumidor, cuando de ésta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo (9); incluyan el pago de intereses no autorizados legamente (10); impongan al consumidor, para la terminación del contrato, mayores requisitos que los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas (11); obliguen al consumidor a acudir a la jurisdicción arbitral (12); eliminen o restrinjan la facultad del usuario del bien para hacer efectiva directamente, ante el productor o proveedor, las garantías legales en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles (13); y que establecen la renovación automática y que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento, o que le impongan sanciones por la terminación anticipada del contrato (14).
Finalmente, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece que la nulidad o ineficacia de una cláusula no afecta la totalidad del contrato, en la medida en que éste pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuales serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente.
En Colombia, pues, la regulación legal de la abusividad en los contratos de consumo se articula en torno a una prohibición general de abuso (art. 42), y una lista “lista negra”, enunciativa y no exhaustiva, de cláusulas abusivas (art. 43).
La prohibición general de abuso se centra, a su vez, en el concepto de desequilibrio injustificado y en la necesidad de una valoración circunstanciada de todas las condiciones particulares del contrato (juicio de abusividad).
Ahora bien, entre la prohibición general de abuso y la lista negra de cláusulas abusivas, no sólo existe una relación de concretización, sino también de fundamentación, en el sentido de que no basta, para que una cláusula sea considerada abusiva, que la misma se subsuma en alguno de los supuestos previstos en la lista, sino que, además, se requiere que produzca, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones derivados del contrato, teniendo en cuenta todas las condiciones particulares de éste.
Sección 1
Antecedentes en el derecho comparado
Las anteriores disposiciones de la Ley 1480 de 2011 son deudoras directas del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de España (TRLGDCU) 133, la que, a su vez, tuvo en cuenta, como norma de transposición al derecho nacional español, la Directiva 13/1993 2:34
Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de España (TRLGDCU)
Cláusula general de abusividad
Según el artículo 82 del TRLGDCU (cláusula general de abusividad), se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, que se deriven del contrato (num. 1).
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una cláusula aislada, se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba (num. 2).
33 Este real decreto legislativo cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que habilitó al gobierno español para refundir, en un único texto, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y las normas de transposición al derecho interno español de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella.
34 Sobre la influencia de las legislaciones foráneas en la redacción de estas disposiciones, y en especial de la española, véase: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx: Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), Legis, Bogotá, 1ª edición, 2012, pág.113.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro del que éste dependa (num. 3).
Lista negra de cláusulas abusivas
No obstante lo anterior, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: vinculen el contrato a la voluntad del empresario (lit. a); limiten los derechos del consumidor y usuario (lit. b); determinen la falta de reciprocidad en el contrato (lit. c); impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas, o le impongan indebidamente la carga de la prueba (lit. d); resulten desproporcionados en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (lit. e); o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (lit. f).
Por su parte, el artículo 83 del TRLGDCU (nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato), dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (num. 1); así como que la parte afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil español y al principio de buena fe objetiva (num. 2).
A éstos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas, integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario (inc. 1º). Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes, que no pueda ser subsanada, podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato (inc. 2º).
En los artículos 85 a 90, el TRLGDCU establece la denominada “lista negra” de cláusulas abusivas: bien por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85); bien por limitar los derechos básicos del consumidor o usuario (art. 86); o por establecer cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88); o que afecten al perfeccionamiento y ejecución del
contrato (art. 89); o bien que establezcan cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.
En síntesis, al igual que las disposiciones de la ley colombiana a la que sirvió de referente, la regulación legal de la abusividad en las relaciones contractuales de consumo se articula, en el derecho español, en torno a una “cláusula general de abusividad” (art. 82) y una lista indicativa y no exhaustiva, más o menos indeterminada (gris o negra) de cláusulas abusivas (arts. 85 a 90)35, seguida de una serie de normas sobre nulidad e integración del contrato, que revisten al Juez de facultades moderadoras de los derechos y obligaciones de las partes, así como de la ineficacia de las cláusulas declaradas nulas, en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario (art. 83, incs. 1º y 2º).
De la misma manera, el artículo 3º de la Directiva 93/13/CEE, de 5 xx xxxxx de 1993, establece que las cláusulas contractuales que no hayan sido negociadas individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (num. 1).
Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una cláusula aislada, se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba (num. 2).
35 Xxxxxxxx Xxxxxxx (1645 y 1646).
Ahora bien, el Anexo de la Directiva 93/13/CEE contiene la siguiente lista, indicativa y no exhaustiva, de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas: las que tengan por objeto o por efecto excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor, debidos a una acción u omisión de aquél (lit. a); excluir o limitar, de forma inadecuada, los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a la otra parte, en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales de aquél, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de éste último (lit. b); prever un compromiso en firme del consumidor, mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad (lit. c); permitir que el profesional retenga cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o a la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie (lit. d); imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, una indemnización desproporcionadamente alta (lit. e); autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aun no efectuadas, si es el propio profesional quien rescinde el contrato (lit. f); autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa efectuada con una antelación razonable, salvo por motivos graves (lit. g); prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo (lit. h); hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (lit. i); autorizar al profesional a modificar unilateralmente, sin motivos válidos, cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar (lit. k); estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de la entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios, el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio contenido al celebrar el contrato (lit. l);
conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato (lit. m); restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios, o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares (lit. n); obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones, aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas (lit. o); prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede engendrar merma de las garantías del consumidor, sin el consentimiento de éste (lit. p); suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición, o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a la otra parte contratante (lit. q).
Sección 2
Antecedentes en el derecho colombiano
Antes de la Ley 1480 de 2011, no había en Colombia una regulación general de las relaciones de consumo, ni de los derechos y deberes de los consumidores (arts. 1º y 3º), como tampoco de responsabilidad de productores y proveedores. En materia contractual, la ley establece el principio de interpretación favorable (art. 34), según el cual las condiciones generales de los contratos de adhesión serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor; así como los requisitos que han de cumplir tales condiciones, so pena de ser ineficaces (art.37). En materia de cláusulas abusivas, la ley establece una prohibición general de abuso (art. 42), basada en el concepto de desequilibrio injustificado y en la necesidad de un juicio circunstanciado de abusividad; así como una lista negra de cláusulas abusivas (art. 43), sancionadas con nulidad o ineficacia de pleno derecho (art. 44).
Salvo algunas disposiciones en materia de seguros y el artículo 830 del Código de Comercio, que proscribe el abuso del derecho, como antecedentes de las anteriores disposiciones sobre abusividad pueden mencionarse las leyes 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios), 1328 de 2009 (consumidor financiero) y 1341 de 2009 (usuarios de servicios de comunicaciones).
Ley 142 de 1994, sobre servicios públicos domiciliarios
Según el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, sobre servicios públicos domiciliarios, se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos cuyas cláusulas excluyan o limiten la responsabilidad que corresponda a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladen al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa (num. 1); las que den a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de éste o a fuerza mayor o caso fortuito (num. 2); las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario (num. 3); las
que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos, o a otra determinada, para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limiten su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite (num. 4); las que limiten la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y los que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores (num. 5); las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede (num. 6); las que autorizan a la empresa, o a un delegado suyo, a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que aquélla pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario (num. 7); las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que éste tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería (num. 8); las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley, el uso de recursos o de acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permitan a la empresa hacer oponibles a éste ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance (num. 9); las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellas (num. 10); las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias (num. 11); las que confieran a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones o para la aceptación de una oferta (num. 12); las que confieran a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa (num. 13); las que presumen cualquier manifestación de voluntad del suscriptor, salvo las excepciones legales (num. 14); las que permitan presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideran indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto, salvo en cuanto la ley autorice lo contrario (num. 15); las que permitan a la empresa, en el evento de la terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato; o una compensación excesivamente alta por los gastos
realizados por la empresa para adelantar el mismo; o que asuma la carga de la prueba respecto del monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva (num. 16); las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa (num. 17); las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al consumidor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe (num. 18); las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios (num. 19); las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año (num. 20); las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión (num. 21); las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato (num. 22); las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le correspondan respecto de la empresa o de terceros (num. 23); las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual (num. 24); las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa (num. 25); o cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo (num. 26).
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.
La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de tales cláusulas, y ésta lo haya concedido.
Anulada una de las cláusulas a que se refiere el artículo 133, conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa y debidamente fundada.
Ley 1328 de 2009, sobre consumidor financiero
El literal e) del artículo 7º de la Ley 1328 de 2009, establece, por su parte, como deber especial de las entidades financieras, “abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual”. El artículo 11, a su vez, prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales incorporados en los contratos de adhesión que prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros (lit. a); inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero (lit. b); incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones (lit. c); limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero (lit. e); las demás que de manera previa y general establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.
Según el Parágrafo de dicha disposición, cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.
Ley 1341 de 2009, usuarios de servicios de comunicaciones
Finalmente, el numeral 10 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 establece, como derecho de los usuarios de los servicios de comunicaciones, la protección contra conductas restrictivas o abusivas.
4.Concepto de cláusula abusiva
Concepto de cláusula abusiva
De acuerdo con las disposiciones anteriores, en el ámbito del derecho contractual de consumo, por cláusula abusiva se entiende aquella estipulación contractual, predispuesta o negociada que, en perjuicio del consumidor, produce un desequilibrio injustificado de los derechos y obligaciones derivados del contrato, teniendo en cuenta las condiciones particulares de celebración y ejecución de éste.
En términos generales, tal definición coincide con la elaborada por la doctrina nacional y extranjera y la contenida en la legislación especial sobre la materia, particularmente europea.
Para Xxxxxxxx, por ejemplo, por cláusulas abusivas (llamadas también leoninas, onerosas, gravosas o restrictivas) se entiende aquellas que entrañan, con ventaja exclusiva para una de las partes (normalmente del empresario predisponente), un desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato (especialmente cuando se trate de un contrato por adhesión concluido entre un empresario y un consumidor, unilateralmente predispuesto por el primero).
En un sentido más restringido, por cláusula abusiva se entiende toda disposición contractual o toda combinación de disposiciones contractuales que entrañe en el contrato un desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del mismo, en perjuicio de los consumidores. Se trata de un abuso de la posición contractual dominante que afecta el equilibrio de los derechos y deberes de las partes.36
36 Xxxxxxxx, Xxxxx, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro, Buenos Aires, 1994, págs. 47 a 51.
Una concepción tal de cláusulas abusivas es la que recoge la Directiva Comunitaria 13 de 1993, que las define como aquellas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del no profesional o del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes (Véase Supra, Cap. III, sec. 2).
En el derecho español se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato (art. 82 del TRLGDCU).37
De la anterior definición se deducen las siguientes características de las cláusulas abusivas:
1. Ser una estipulación contractual que hace parte del contenido normativo del contrato;
2. Ser una estipulación contractual predispuesta o negociada;
3. Producir un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones derivados del contrato;
4. Producir un daño o perjuicio al consumidor; y
37 Los contratos celebrados con consumidores, a los que se incorporan condiciones generales de contratación, pueden ser objeto de control de contenido (juicio de abusividad) y, en virtud de dicho control, tales condiciones pueden ser declaradas abusivas. Para que una cláusula pueda ser declarada abusiva, la ley española exige que la misma no haya sido negociada individualmente. La carga de la prueba de la existencia de negociación individual, pesa sobre el predisponente del contrato. La ley exige también que la estipulación no negociada individualmente cause, en contra de las exigencias de la buena fe, un perjuicio al consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. En este punto se produce entonces la yuxtaposición de dos elementos del supuesto de hecho de la abusividad: la contravención a las exigencias de la buena fe (esto es, la contravención de un modelo de conducta contractual acorde con las normas éticas según cada tipo de contrato) y el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del mismo. Al respecto véase, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, págs. .
5. Suponer una valoración circunstanciada de las condiciones particulares del contrato (juicio de abusividad).
La cláusula abusiva como estipulación contractual
De acuerdo con la definición anterior, la cláusula abusiva es ante todo una disposición integrante del contenido normativo del contrato 38, sea éste de libre discusión o de adhesión, típico o atípico.39
Estipulación negociada o predispuesta
Las cláusulas abusivas pueden tener lugar en cualquier tipo de contrato (civil, comercial o de consumo), sea éste de libre discusión o de adhesión. A diferencia del legislador español, el colombiano no limitó la definición de cláusula abusiva al concepto de estipulación no negociada. El artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 hizo abstracción del tipo de contrato de consumo, de libre discusión o de adhesión, o de la clase de cláusula o condición, negociada o predispuesta.
Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1.6 del artículo 3º de la ley, el control judicial sobre las cláusulas abusivas recae exclusivamente sobre los contratos de adhesión, a condiciones generales o particulares, quizás porque la especificidad de este tipo de contrato favorece la imposición de cláusulas abusivas, de la que el empresario se aprovecha, a falta de discusión, para introducir, por la vía de la predisposición, cláusulas o condiciones que apuntalan su posición contractual dominante.
Si bien la cláusula abusiva no es un fenómeno propio y exclusivo del contrato de adhesión, pues es factible hallarlo en la contratación discrecional, lo cierto es que en la contratación masiva halla el terreno propicio para su existencia y desarrollo, dada su especial técnica de formación del contrato.40
38 Sobre los conceptos de cláusula y estipulación como contenido normativo del contrato, véase Xxxx-Xxxxxx y Xxxxx xx Xxxx, Xxxx, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, págs. 426 y ss.
39 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, págs. 47 a 51.
Por lo anterior, dado que el fenómeno de la abusividad tiene mayor ocurrencia en los contratos con cláusulas predispuestas, un rasgo distintivo complementario de las cláusulas abusivas radica en que las mismas no hayan sido negociadas individualmente, como acontece con los contratos de adhesión a condiciones generales (el seguro, por ejemplo), en los que, como característica típica de tal clase de negociación, se han suprimido las tratativas previas y la negociación individual de cada cláusula.
Lo mismo sucede cuando el adherente no haya podido participar o influir en la definición del contenido del contrato, o que dicha participación no haya sido importante: la participación del consumidor en la redacción de algunas condiciones particulares puede ser insignificante frente al contenido global del contrato y de las condiciones generales impuestas unilateralmente por el predisponente.41
Por esta razón, el desequilibrio contractual difícilmente podrá resultar de la falta de adecuación del precio o remuneración que debe pagar el usuario con relación al bien o servicio suministrado por la empresa, pues estas son cuestiones sobre las que las partes consienten libremente.42
40 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, pág. . La adhesión es una característica del contrato, no un defecto del mismo, de manera que no es válido identificar adhesión y abusividad, ya que ésta se puede también presentar en los contratos de libre discusión. La desigualdad formal de las partes constituye el elemento definitorio del contrato de adhesión, toda vez que el contenido contractual es predispuesto únicamente por una de las partes, llamada por ello, precisamente, predisponente (unilateralidad). Dicho esquema negocial se caracteriza por su rigidez (inalterabilidad), ya que al suprimir la etapa precontractual, impide al adherente discutir los términos predispuestos de las condiciones generales. La posición dominante que detenta el predisponente hace necesario que las cláusulas que integran el contenido del contrato sean suficientemente conocidas por el adherente usando una diligencia ordinaria. Cuando el predisponente intenta aplicar una cláusula desconocida, la ineficacia de la misma se fundamenta entonces en la falta de consentimiento del adherente. La otra forma que utiliza el predisponente para consolidar su posición contractual dominante es la introducción de cláusulas abusivas, en especial en los contratos de adhesión.
41 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, págs. 47 a 51.
42 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, págs. 47 a 51. La ley española excluyó del control del contenido las cláusulas que se refieran a elementos esenciales del contrato: la apreciación del
Además de la predisposición, otro rasgo que caracteriza la noción de cláusula abusiva, especialmente en los contratos con cláusulas predispuestas (condiciones generales, por ejemplo), es precisamente que las mismas hayan sido presentadas al adherente o consumidor previamente redactadas, bien por el predisponente mismo, bien por otra persona o entidad, o haya sido reproducida total o parcialmente de formularios o modelos tipo.43
El rasgo definitorio de la cláusula abusiva es el desequilibrio injustificado, en perjuicio del consumidor, que la cláusula o condición produce en el contenido normativo del contrato, es decir, entre los derechos y obligaciones del predisponente (empresario o profesional), por una parte, y los derechos y obligaciones del adherente (consumidor o usuario), por la otra.
Tal desequilibrio se explica por la supremacía de negociación que ostenta el empresario o profesional en su condición de predisponente, en el conocimiento técnico y en la información de que dispone sobre el contenido del contrato.44 En efecto, el predisponente detenta frente al consumidor una superioridad que le permite definir de manera unilateral el contenido del contrato y, por este medio, alterar abusivamente el equilibrio de los derechos y obligaciones derivados del mismo.
El desequilibrio, según el artículo 42 de la Ley 1480 de 2014, ha de ser, una parte, injustificado, es decir, carente de razones o motivos que de manera suficiente lo justifiquen (arbitrario); y, por otra, importante, relevante o significativo, es decir, que afecte o perjudique de manera negativa los derechos del consumidor.
carácter abusivo no se referirá a la definición del objeto principal, ni a la adecuación entre precio y retribución, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Se pretende con dicha prohibición evitar el control judicial de precios, y que la determinación del contenido económico del contrato se mantenga en manos de las partes, no del juez. La razón de tal limitación es que el precio o la contraprestación no son elementos impuestos por el empresario, sino libremente discutidos por las partes. (Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Contratos de adhesión, págs.. ).
43 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, págs. 47 a 51.
44 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, págs. 47 a 51.
1. Desequilibrio injustificado
El desequilibrio injustificado alude a la idea de ventaja excesiva que se auto-atribuye el predisponente en perjuicio del consumidor. Tal ventaja exagerada desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio de éste, sin que haya contrapartida o razones suficientes que lo justifiquen.
En otras palabras, el desequilibrio de derechos presupone una ampliación de ventajas o provechos a favor del empresario, o un aligeramiento o eliminación de sus obligaciones o deberes y, correlativamente, una agravación de las cargas y obligaciones del consumidor, sin que haya un fundamento legítimo que de manera suficiente lo justifique.45
2. Daño o perjuicio del consumidor
El desequilibrio contractual introducido por la cláusula o condición ha de ser significativo, relevante o importante, en el sentido de que produzca o sea capaz de producir un daño o perjuicio al consumidor o que afecte de manera negativa los derechos de éste, de modo que los desequilibrios contractuales nimios e irrelevantes, así sean injustificados, tampoco constituyen cláusulas abusivas.
Para la apreciación en concreto de la abusividad de una cláusula habrá de tenerse en cuenta la relación de equivalencia al tiempo de la conclusión del contrato y el efecto que la cláusula cuestionada provoca o puede provoca sobre dicha relación de equivalencia, efecto que no es otro que el de atribuir de manera injustificada, es decir, sin contrapartida alguna o sin un fundamento que lo justifique, una ventaja significativa a favor del predisponente y en perjuicio del consumidor, o que comprometa el principio sinalagmático de la máxima reciprocidad de intereses.
45 Xxxx-Xxxxxx y Xxxxx xx Xxxx, Xxxx, Las condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas, 1996, pág.
Tanto las razones que puedan justificar un desequilibrio en el contenido normativo del contrato, como la importancia o magnitud del mismo, han de ser apreciadas en cada caso concreto teniendo en cuenta, como señala el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, las condiciones particulares del contrato.
Tal valoración circunstanciada se denomina juicio de abusividad y, según se refiera a la aplicación de la prohibición general de abuso (art. 42), o a la lista enunciativa de cláusulas presuntamente abusivas (art. 43), constituye un control material sobre el contenido de las cláusulas y estipulaciones de los contratos de consumo, que opera conforme a reglas especiales, distintas de las aplicables a los demás contratos privados (civiles o comerciales), como pueden ser las atinentes a los criterios metodológicos de concretización normativa, interpretación, carga de la prueba y argumentación.
El juicio de abusividad tendrá lugar, además, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.46
Por último, el juicio de abusividad supone una valoración conjunta o global del contrato, así la ruptura de dicho equilibrio se deba a la existencia de una sola cláusula abusiva.47
46 Xxxx-Xxxxxx, Fundamentos, Tomo I, pág. 458.
47 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos, ob. cit., pág. 458. La definición de la abusividad, en otros términos, no se hace en abstracto respecto de cada cláusula, sino teniendo en cuenta la totalidad del clausulado del contrato.
5.Clasificación de las cláusulas abusivas
Criterios de clasificación
a clasificación de las cláusulas abusivas puede hacerse teniendo en cuenta diferentes criterios, formales o materiales.
Criterios formales
Desde el punto de vista formal, teniendo en cuenta, por ejemplo, su grado de indeterminación normativa, las cláusulas abusivas pueden ser generales o abiertas o particulares o cerradas.
Cláusulas abiertas y cerradas
Las cláusulas son generales o abiertas cuando la definición de su abusividad requiera de una evaluación previa, bien porque el supuesto lo constituya un concepto jurídico indeterminado, bien porque tal definición remita al cumplimiento de ciertos requisitos, como ocurre con la mayoría de supuestos de la lista de cláusulas presuntamente abusivas del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, que tácitamente reenvía al concepto de desequilibrio injustificado y a la evaluación circunstanciada de todas las condiciones particulares del contrato.
Las cláusulas particulares o cerradas, por el contrario, son aquellas cuya abusividad opera automáticamente una vez verificada la ocurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de valoración judicial alguna.
Los conceptos de cláusulas abusivas abiertas o cerradas se relacionan con los conceptos de listas grises o negras de cláusulas abusivas, y con los conceptos de cláusulas-principios y cláusulas-reglas.
Criterios materiales
La tipología de las clausulas abusivas puede hacerse también teniendo en cuenta los derechos y facultades, por una parte, y las cargas y obligaciones, por la otra, bien del predisponente (empresario o profesional), bien del adherente (consumidor o usuario).
Desde el primer punto de vista, las cláusulas son abusivas si atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante (1), o si introducen limitaciones y restricciones en los derechos y facultades del adherente (2).
Desde el segundo punto de vista, las cláusulas son abusivas cuando reduzcan o supriman las obligaciones y cargas del predisponente (3) o cuando aumenten desproporcionadamente las cargas y obligaciones del adherente o consumidor (4).48
1. Cláusulas que atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante
Dentro de este primer grupo se cuentan las cláusulas que atribuyen al predisponente la facultad exclusiva de interpretar el contrato; las que sujetan la ejecución o cumplimiento de las prestaciones a la voluntad exclusiva del predisponente; o las que atribuyen al mismo la libre rescisión del contrato.
Pertenecen también a éste grupo las cláusulas que atribuyen a favor del predisponente formas privilegiadas de garantías, o las que le otorgan la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato o su régimen jurídico.49
2. Cláusulas que restringen los derechos y facultades del adherente
Restringen injustificadamente los derechos y facultades del adherente, las cláusulas que limitan o prohíben a éste el ejercicio de acciones en los casos de incumplimiento total o
48 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Las condiciones generales de la contratación, págs. 41 y 43.
49 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Las condiciones generales de la contratación, págs. 41 y 43.
parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo del predisponente, en especial las que imponen al adherente la renuncia al ejercicio de acciones judiciales o le obliguen a acudir al arbitraje en caso de conflicto, o las que modifiquen a favor del predisponente la distribución de la carga de la prueba según el derecho aplicable.50
La cláusula típica de limitación de las obligaciones del predisponente es la que exonera al mismo de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales (num. 1 del art. 43 de la Ley 1480 de 2011).
3. Cláusulas que imponen al adherente obligaciones o cargas exorbitantes
Dentro de las cláusulas que imponen a los adherentes obligaciones o cargas exorbitantes se encuentran las que establecen una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento o constituyan algún obstáculo irrazonable o desconsiderado al ejercicio de sus derechos.51
Supuestos materiales típicos de cláusulas abusivas
Aunque la definición general de cláusula abusiva del artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, formulada en torno del concepto de desequilibrio injustificado y la necesidad de valoración circunstanciada del contrato, es por sí sola suficiente, el legislador colombiano, siguiendo la ley alemana de 1976 y la española de 200752, ha establecido un listado o relación de cláusulas abusivas que oscila entre las llamadas listes grises, en las
50 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Las condiciones generales de la contratación, págs. 41 y 43.
51 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Las condiciones generales de la contratación, págs. 41 y 43.
52 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo I, pág. 466. La Directiva 93/13 optó por la fórmula de la lista gris, es decir, por un elenco indicativo y no exhaustivo de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El legislador español, en cambio, movido seguramente por el designio de una mayor protección de los consumidores, optó por la variante de las listas negras, esto es, por una larga enumeración de cláusulas que sin paliativos tendrán el carácter de abusivas, al lado de otras que pueden serlo con arreglo a la prohibición general de abuso.
que se comprenden cláusulas que a primera vista o prima facie parecen abusivas, pero cuya abusividad debe ser después enjuiciada en concreto, y las llamadas listas negras, en las que se opta por la nulidad de determinadas cláusulas, sin ningún otro enjuiciamiento de las mismas.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, son ineficaces de pleno derecho las siguientes cláusulas abusivas: las cláusulas que limiten la responsabilidad legal del productor o proveedor (1); impliquen la renuncia de los derechos legales del consumidor (2); inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (3); trasladen al consumidor, o un tercero que no sea parte del contrato, la responsabilidad del productor o proveedor (4); el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado (5); vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumplan sus obligaciones (6); concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo (7); impiden al consumidor resolver el contrato en caso de que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero (8); presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de ésta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo (9); incluyan el pago de intereses no autorizados legamente (10); impongan al consumidor, para la terminación del contrato, mayores requisitos que los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas (11); obliguen al consumidor a acudir a la jurisdicción arbitral (12); eliminen o restrinjan la facultad del usuario del bien para hacer efectiva directamente, ante el productor o proveedor, las garantías legales en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles (13); y que establecen la renovación automática y que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento, o que le impongan sanciones por la terminación anticipada del contrato (14).
Los supuestos materiales de cláusulas abusivas, más frecuentes en el tráfico mercantil y en la práctica contractual de la mayoría de los países de occidente, tipificados como cláusulas abusivas por el derecho contractual privado (civil, comercial y de consumo), son los siguientes, varios de los cuales fueron recogidos por la lista de cláusulas presuntamente abusivas del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011:
La exclusión o limitación de la responsabilidad del profesional
Se consideran abusivas las cláusulas que supongan la exclusión o limitación de responsabilidad del empresario o profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión de aquél.
La prohibición se refiere a la responsabilidad del empresario o profesional por los daños causados por su propio incumplimiento y, por consiguiente, el derecho de indemnización que el consumidor puede tener por tal motivo. En términos generales, se trata de daños de cualquier tipo, referidos a bienes de la personalidad o bienes patrimoniales distintos del interés contractual, cualesquiera que aquéllos sean.
La regla habla de daños que sean causados por una acción u omisión del profesional, entre los que se cuentan los daños imputables directamente a éste o de que éste deba responder, como los causados por sus auxiliares.53
El numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 sanciona con la ineficacia de pleno derecho a las cláusulas que limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley le corresponden. Muy relacionada con lo anterior, el numeral 4 del artículo 43 también considera abusivas las cláusulas que trasladen al consumidor o a un tercero, que no sea parte en el contrato, la responsabilidad del productor o proveedor.
Liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero
También suelen ser abusivas las cláusulas el predisponente se libera de responsabilidad por cesión del contrato a tercero sin consentimiento del deudor, especialmente cuando pueda producir merma de las garantías de éste.
53 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 473 y 474.
o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.
La regla prohíbe cualquier cesión de contratos no consentida por el consumidor que pueda suponer merma de las garantías legales o de los derechos de éste.54
Renuncia y limitación de derechos
También es abusiva, de manera genérica, la cláusula que impone renuncias o limita los derechos del consumidor. La imposición de renuncias se encuentra prevista de manera genérica y, por consiguiente, se refiere a cualquier dejación convencional de los derechos del consumidor, por lo que podría pensarse que la cláusula no es abusiva si con la renuncia se obtiene alguna ventaja que además fuera significativa.55
El numeral 2 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, considera abusivas las cláusulas o condiciones que impliquen la renuncia de los derechos del consumidor que por ley le corresponden.
Las facultades exorbitantes de interpretación y modificación unilateral del contrato
En la mayoría de legislaciones es también abusiva la reserva a favor del empresario o profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la de resolver en plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación, con antelación razonable, un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del
54 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 473 y 474.
55 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 474.
contrato o por motivos graves, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.
Todos los supuestos cubiertos por la anterior prohibición se relacionan con la interdicción de la arbitrariedad y con el otorgamiento, a favor del predisponente, de facultades de predominio sobre el contrato que resultan claramente exorbitantes.
Las hipótesis cubiertas por la prohibición son normalmente las siguientes:
a. La reserva de facultades de interpretación del contrato
Esta cláusula facilita al predisponente apropiarse de una fracción del beneficio contractual que puede encontrarse en disputa por razón de la duda o laguna interpretativa y permite que la reserve en el sentido que más le beneficie.56
La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación del contrato, contradice el principio pro consumatore (art. 4º de la Ley 1480 de 2011), el deber de interpretación más favorable al consumidor o usuario en los contratos a condiciones generales (art. 34)57 y, en general, los criterios interpretativos previstos en el Código Civil (arts. 1618 a 1624).
b. La reserva de facultades de modificación unilateral del contrato
Su fundamento se encuentra en la interdicción de la arbitrariedad, porque es arbitrario y exorbitante que una de las partes pueda modificar a su gusto el contrato.
Tal facultad de modificación puede afectar a cualquier elemento contractual: la prestación debida por el profesional, las circunstancias de la obligación, las modalidades de cumplimiento, el cambio de los sujetos o cualquier otra cosa similar.
56 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 467 a 469.
57 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Contratos de adhesión (1646)
Como excepción, puede haber motivos suficientes, especificados en el propio contrato, que justifiquen el desequilibrio que pueda producir la modificación unilateral del mismo, caso en el cual la cláusula o condición puede no ser abusiva.58
c. La cláusula que reconoce al profesional un derecho de denuncia o resolución anticipada de los contratos con plazo determinado
La prohibición consiste en dotar al predisponente de la facultad de resolver o denunciar anticipadamente un contrato de duración determinada y la posibilidad de ejercitar dicha facultad libremente, sin necesidad de fundarla en ninguna causa.
El fundamento de la prohibición es la llamada “excepción de igualdad xx xxxxx”: se admite la facultad, a favor del profesional, de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado, a condición de que al consumidor se le reconozca en el contrato el mismo derecho.
Ahora bien, la igualdad xx xxxxx sólo impide la calificación de una cláusula como abusiva cuando el deber que se reconozca al adherente y predisponente tenga un resultado similar.59
d. La facultad resolutoria de carácter general
Tal prohibición impide que el profesional resuelva el contrato, cuando pueda hacerlo, en un plazo desproporcionadamente breve y sin previa notificación con un preaviso razonable en el contrato que tenga una duración indefinida.60
La modificación de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
58 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 467 a 469.
59 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 467 a 469.
60 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 467 a 469.
También se consideran abusivas las cláusulas en que se impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante, según las reglas que al respecto prevén las normas de procedimiento civil. Según el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, son abusivas las cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Esta prohibición, que guarda estrecha relación con aquella otra que proscribe coartar el ejercicio de derechos y acciones por parte del consumidor, considera abusiva la cláusula o condición que impone, en perjuicio de éste, la carga de probar hechos que de acuerdo con las reglas procesales correspondería probar al profesional.61
Vinculación incondicionada del consumidor
También se consideran abusivas aquellas cláusulas en las que se prevé la vinculación incondicionada del consumidor al contrato, aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones.
Esta regla supone impedir cualquier tipo de reacción del consumidor frente al incumplimiento del profesional, como el ejercicio de facultades resolutorias o cualesquiera otras similares.62
La retención de cantidades abonadas por renuncia
También es abusiva la cláusula que prevé la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la correlativa indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.
Tal cláusula permite al profesional retener las cantidades abonadas por el consumidor si éste renuncia a la celebración del contrato, sin disponer que el consumidor tenga
61 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 477.
62 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 469.
derecho a recibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie.
La regla parece remitir a la órbita de las arras penitenciales, o del dinero de desistimiento o de arrepentimiento.
La cláusula no impide que el consumidor pueda desistir del contrato (renuncia a celebrarlo), o que renuncie a su ejecución habiéndose aquél celebrado, o incluso que lo haga mediante el pago de una cantidad, siempre que ésta no resulte por sí misma abusiva. Lo que no puede permitirse es la retención sin que al profesional se le trate de la misma manera.
El carácter abusivo de la cláusula deriva de la falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor.63
La privación o limitación de las facultades de compensación, retención y consignación
También se consideran abusivas las cláusulas que priven o restrinjan al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación.
En principio, el régimen de la compensación de créditos previsto en el código civil tiene carácter dispositivo y es admisible una compensación convencional.
Sin embargo, como medida de protección del consumidor, se consideran abusivas las cláusulas que le priven del derecho de compensar, o las que lo restrinjan.
La regla aplica la misma solución a la cláusula que priva al consumidor de la facultad de retención, en los casos en que legalmente proceda, o las que restrinjan esta facultad y,
63 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 476.
del mismo modo, las que impidan o limiten la consignación como modalidad liberatoria de las obligaciones.64
Según el numeral 5 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, son abusivas las cláusulas que establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado.
Condiciones dependientes de la voluntad del profesional
También se consideran abusivas las cláusulas que entrañen la supeditación a una condición cuya realización depende del profesional para el cumplimiento de la prestación, cuando al consumidor se le haya exigido un compromiso firme.
Esta prohibición guarda estrecha relación con las condiciones de carácter potestativo. El cumplimiento de la obligación que pesa sobre el profesional no puede quedar supeditado a una condición que signifique exclusivamente la voluntad del profesional, porque ello, de nuevo, entraña arbitrariedad y significa que la obligación se cumplirá si el obligado lo quiere.65
En Colombia tal prohibición se relaciona con la prevista en el numeral 6 de la Ley 1480 de 2011, según la cual son abusivas e ineficaces de pleno derecho las cláusulas que vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla con sus obligaciones.
La facultad de rescisión discrecional
También se considera abusiva la cláusula que otorgue al profesional la facultad de rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad.
64 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 474.
65 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 469 y 470.
Aquí la expresión “rescisión” comprende cualquier facultad que permita al profesional poner fin al contrato y desligarse de él de manera discrecional.
La razón de abusividad de la prohibición es, nuevamente, la ausencia de reciprocidad, pues si ambas partes pueden discrecionalmente apartarse del contrato, la abusividad no se produce.66
La facultad de decidir la corrección del cumplimiento
También se consideran abusivas las cláusulas que otorguen al profesional el derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.
Decidir si el deudor, que en la hipótesis contemplada es el profesional, ha cumplido correcta y exactamente con su deber de prestación, exige un juicio de confrontación o de contraste entre la configuración ideal de la prestación, tal y como esta se encontraba estructurada en el contrato, y su realización efectiva.
Este juicio puede ser hecho por las dos partes de común acuerdo o, en otro caso, quedar remitido a la decisión de terceras personas (peritos), o a la decisión de autoridad judicial.
Si esa facultad se otorga a quien ha sido deudor de la prestación, es evidente que se introduce un elemento de arbitrariedad y, en la práctica, la ejecución del contrato se deja a la exclusiva voluntad del deudor.67
El numeral 7 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 considera abusivas las cláusulas que conceden al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo.
66 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 476.
67 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 472.
La privación de los derechos del consumidor frente al incumplimiento del profesional
Igualmente son abusivas las cláusulas mediante las cuales se excluyen o limitan, de forma inadecuada, los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial, o cumplimiento defectuoso del profesional.
En principio, la regla contempla cualquier derecho del consumidor frente al incumplimiento. Por consiguiente, incluye todos los remedios y acciones que frente a tal incumplimiento, total o parcial, o cumplimiento defectuoso, se puedan ejercitar: cumplimiento del contrato, resolución del mismo o indemnización de daños y perjuicios.
Respecto del cumplimiento defectuoso por la existencia de vicios ocultos, si bien las normas legales sobre los mismos deben quedar inmunes, en términos generales, a las cláusulas abusivas, se permite que se pueda reemplazar la obligación legal de saneamiento por la de reparación o sustitución de las cosas objeto del contrato, siempre que ello no conlleve gasto adicional alguno para el consumidor y que no se limiten los derechos de éste a la indemnización de daños y perjuicios.68
La exclusión de la excepción de incumplimiento contractual
En este caso la abusividad se refiere a la imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos.
Lo que se prohíbe es que continúe existiendo la obligación del consumidor, a pesar de que el profesional, por su parte, no haya cumplido, es decir, suprimiendo la excepción de incumplimiento contractual, lo que supone una ruptura del equilibrio del contrato y la introducción de un factor de arbitrariedad, toda vez que si el profesional continúa
68 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 472 y 473.
detentando el derecho a exigir el cumplimiento frente al consumidor, sin haber él cumplido, de nuevo el contrato queda en sus manos.69
El numeral 8 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 considera abusivas las cláusulas que impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor.
Limitación o exclusión de la facultad de resolver por incumplimiento el contrato
También se consideran abusivas las cláusulas en que se limite o excluya, de forma inadecuada, la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional.
La facultad resolutoria de la relación contractual por incumplimiento de la otra parte contratante, es un remedio idóneo para satisfacer el interés del contratante insatisfecho, que le permite desligarse de la relación contractual estableciendo otra que la pueda sustituir.
Tal facultad resolutoria contribuye al equilibrio contractual y, por consiguiente, privar al consumidor de dicha facultad, o limitarla en forma inadecuada, no solo es contrario a la buena fe, sino también perjudicial para él.
Ahora bien, la regla impide la exclusión o limitación de la facultad resolutoria cuando se haya producido de forma inadecuada, fórmula muy abierta y de no fácil concreción.
En términos generales, la limitación o exclusión es adecuada si la facultad resolutoria ha sido sustituida en el contrato por otros remedios concretos que satisfagan plenamente el interés del consumidor.70
69 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 475 y 476.
70 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 474 y 475.
Declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesión a cláusulas
Esta regla comprende dos tipos diferentes de cláusulas abusivas: la declaración de recepción o conformidad sobre hechos ficticios; y la declaración de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tener conocimiento real antes de la celebración del contrato.
La consideración como abusivas de las cláusulas sobre declaración de recepción o de conformidad y su consiguiente nulidad, supone la privación de cualquier valor declarativo que esta cláusula pudiera tener, y al negarle valor declarativo es obvio que la cláusula pretende también desplazar la carga de la prueba en contra del consumidor.
La recepción significa tomar o hacerse cargo uno de lo que le envían, y debe entenderse referida al cumplimiento, sea de una obligación de entrega, sea de una carga o sobre cualquier otro comportamiento del predisponente, cuya recepción se pretenda atribuir al adherente en los contratos a condiciones generales.
Por su parte, en la declaración de conformidad, se trata de la adecuación material del objeto de la obligación que el deudor pretende cumplir según las exigencias establecidas en el contrato y el ordenamiento jurídico.
La abusividad de la cláusula se produce en aquellos casos de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, es decir, sucesos fingidos a los que se da la apariencia de realidad.
En relación con la anterior prohibición, el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 considera abusivas las cláusulas o condiciones que presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de ésta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo.
El segundo supuesto se refiere a cláusulas que recogen una adhesión del consumidor a otras cláusulas o condiciones generales respecto de las cuales aquél no haya tenido la oportunidad de conocer o de tomar un conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Tal oportunidad de conocer constituye, cuando se trata de condiciones generales, un requisito de incorporación (art. 37 de la Ley 1480 de 2011), por lo que la nulidad sólo tendrá aplicación en aquellos casos en que se trate de cláusulas abusivas no contenidas en condiciones generales, o en que se pueda pretender un control abstracto de las mismas (arts. 3º, num. 1.6; 44, 56 y 57).71
Los gastos de documentación o transmisión
También se consideran abusivas las cláusulas en que se impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional.
La nulidad procede, en este caso, de la infracción a una ley imperativa y no, específicamente, de la abusividad intrínseca de la cláusula, porque lo que la norma establece es que no se puedan trasladar al consumidor aquellos gastos que por ley imperativa corresponda satisfacer al profesional, como los gastos de otorgamiento de instrumentos, en especial de escrituras públicas (gastos de documentación), y gastos de tramitación como los relativos a la inscripción en los registros públicos.72
El numeral 11 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 considera abusivas las cláusulas que para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan.
Cláusulas arbitrales
Igualmente, se consideran abusivas las cláusulas en que se someta al consumidor a arbitrajes distintos al de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por ley para un sector o un supuesto específico.
71 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 478.
72 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 479.
En términos generales y con independencia de la validez de los pactos arbitrales incluidos en condiciones generales de contratación, en los contratos con consumidores se consideran abusivos los convenios arbitrales de derecho común, lo que puede tener su fundamento en el costo y en la dificultad que para el consumidor pueda significar acudir a estos sistemas de arbitraje, que incluso pueden tramitarse en países distintos con arreglo a derechos distintos y en condiciones que generalmente pueden considerarse especialmente onerosos o como cargas muy difíciles de cumplir.
Por excepción se admiten, naturalmente, los llamados arbitrajes de consumo, establecidos por la ley para la defensa de los consumidores.
También se admiten los arbitrajes de carácter institucional, regulados legalmente para resolver problemas o contiendas dentro de un determinado sector.73
La Ley 1480 de 2011 (art. 43, num. 12) considera abusivas las cláusulas que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral, norma que fue derogada expresamente por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, sobre arbitraje nacional e internacional.
Garantías desproporcionadas
También se consideran abusivas las cláusulas en que se imponen al consumidor garantías desproporcionadas en relación con los riesgos asumidos por el profesional a quien las garantías favorecen.
La expresión “garantías” tiene en este caso un significado amplio, en el que se comprende cualquier tipo de medidas de aseguramiento de las obligaciones y, por consiguiente, cualquier medida que refuerce el derecho del profesional.
El problema que la regla plantea es que, al declarar abusivas las cláusulas de manera general y, por consiguiente, nulas, las garantías no desaparecen en aquella parte en que resulten desproporcionadas, sino en su totalidad, lo que probablemente resulte excesivo.
73 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 481.
De todas maneras, el centro de gravedad de la prohibición es la desproporción entre las garantías y la obligación que con ella se trata de asegurar, que puede ser calificada, por consiguiente, como sobre-garantizada.
Puede ser desproporcionada, por ejemplo, la concurrencia de varias garantías que aseguren una única obligación.74
El numeral 13 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 considera abusivas las cláusulas que restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor o proveedor las garantías a que hace referencia tal ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.
Plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados
Se consideran abusivas las cláusulas que reservan al profesional que contrata con el consumidor, un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o para satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
Se supone que los plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados, debilitan la vinculación del profesional predisponente de las cláusulas y le permiten una situación de superioridad respecto del consumidor.
a. Respecto de los plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para aceptar o rechazar una oferta contractual, es evidente que el supuesto de hecho se refiere a la etapa precontractual de negociaciones previas o preliminares, en la que el consumidor ha realizado una oferta.
74 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 477.
Para que puedan existir cláusulas es necesario que el período de negociaciones se rija por un contrato rector de éstas, prerredactado por el profesional. El plazo insuficiente o excesivamente largo para aceptar o rechazar la oferta, crea una situación de indefensión para el consumidor, de la que la ley quiere que salga sin demora.
b. Frente a los plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para satisfacer la prestación debida, en esta hipótesis vuelve a aparecer la idea de la debilitación del vínculo, especialmente cuando los plazos se encuentran insuficientemente determinados, que permitirán al profesional manejar la situación a su gusto.
Respecto de la prórroga automática de los contratos de duración determinada, aunque éstos deben concluir al finalizar la duración pactada, la ley no impide que puedan quedar prorrogados si el consumidor no se manifiesta en contra.
Sólo lo prohíbe en aquellos casos en que, para impedir la prórroga, se requiera una declaración de voluntad positiva, para la que se fija una fecha límite que no permita al consumidor manifestar la voluntad de no prorrogar.
En otros términos, se está impidiendo la prosecución de prórrogas no efectivamente deseadas.75
Consignación de fechas meramente indicativas
Igualmente se consideran abusivas las cláusulas en que se consigna la fecha de entrega como meramente indicativa, condicionada a la voluntad del profesional.
Se trata de cláusulas inciertas en que se señala la fecha de cumplimiento, pero la misma se desvirtúa asignándole un carácter meramente indicativo y dejándolo a voluntad del profesional. Como en el caso de las condiciones potestativas, con ello se desvirtúa la vinculación contractual, pues será difícil hablar de incumplimiento en tales casos.
75 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 466 y 467.
Aunque se habla de condiciones de entrega, lo que parecería restringir su aplicabilidad a las obligaciones de dar, no existe inconveniente en admitir una interpretación extensiva de la regla a supuestos de obligaciones de hacer o de no hacer.76
El respeto de los compromisos de los mandatarios
Se consideran abusivas las cláusulas en las que se produzca la exclusión o limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes.
Se da por supuesto que se trata de mandatarios o representantes con poderes suficientes de representación para obligar y vincular al profesional (incluidos los poderes tácitos de facta concludentia), pues nada impide que éste pueda limitar o revocar, en su caso, tales poderes de representación.
Por consiguiente, si el profesional se encuentra vinculado por los compromisos establecidos por su mandatario o representante, no resulta legítimo, y es sin duda abusivo, que excluya tales compromisos o los limite de cualquier manera, exigiendo, por ejemplo, una ratificación expresa del mismo profesional o de otros órganos de la empresa.
Tal tipo de cláusulas pueden producirse respecto de modificaciones posteriores del contrato, pero pueden producirse también en el momento de la negociación inicial, en el caso de que ésta se encuentre regida por condiciones generales de contratación, o se hubiere suscrito un contrato para la negociación.77
Cláusulas relativas al precio
También se consideran abusivas las cláusulas que contengan la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la facultad del profesional para
76 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 470.
77 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 470 y 471.
aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas, o sin reconocer al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado.
El primer tipo indicado corresponde a la llamada “cláusula de reserva del precio”, en la cual el consumidor acepta un precio del que no se conoce su cuantía y cuya determinación se deja en manos del profesional para el momento en que la prestación se haya cumplido. En estos casos, en realidad, no existe precio cierto.
El segundo tipo de cláusulas faculta al profesional para aumentar el precio final. El precio inicialmente fijado es, por consiguiente, solo indicativo, y no impide la posibilidad de que el profesional lo aumente en cualquiera de los factores que deban formarlo.
Es claro que en este caso nos encontramos también en presencia de un precio no cierto y que en este sentido la cláusula es abusiva.
La contundencia que parece existir en la declaración de abusividad de las estipulaciones que permiten al profesional fijar el precio en el momento de la entrega o la de aumentarlo, se tempera, sin embargo, con las siguientes condiciones: que existan razones objetivas y que se reconozca al consumidor el derecho de rescindir el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.
Por razones objetivas se entiende aquellas que excluyen la arbitrariedad y que no dependen de la voluntad del profesional, aunque resulte discutible que puedan considerarse introducidas aquellas que suponen siempre riesgos del contratante, como puede ser el caso del aumento de los costos del producto.
Se discute si la posibilidad que la norma otorga al profesional de fijar el precio en el momento de la entrega o de aumentarlo cuando existan razones objetivas, es independiente del derecho del consumidor de rescindir el contrato, o debe ir en todo caso unida a él, problema que, en beneficio del consumidor, debe resolverse haciendo coincidir ambas posibilidades.
De la regla se excluye la modificación de los precios por el profesional cuando ello signifique adaptación de tales precios a un índice, siempre que los índices deban considerarse legales, lo que parece significar legalmente admitidos y que en las cláusulas se describa suficiente y explícitamente el modo de variación.78
La renuncia a la entrega del documento acreditativo de la operación
En las legislaciones especiales de consumo tal tipo de cláusula se considera por lo general abusiva, pues la falta del documento acreditativo de la operación contractual deja al consumidor a merced del profesional, le impide cualquier actividad de carácter probatorio y, por consiguiente, en rigor, introduce un grave factor de arbitrariedad.79
La transmisión de errores administrativos y de gestión
También se consideran abusivas las cláusulas en que se contenga una transmisión o traslación al consumidor de las consecuencias económicas que se deriven de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
La idea de errores administrativos o de gestión se refiere a un mal funcionamiento de la administración y gestión del profesional, que se manifiesta en la producción de una consecuencia inadecuada durante la ejecución del contrato.
La mayor parte de los supuestos de este error afectará a la realización de la prestación, en cuyo caso tendrá lugar un cumplimiento defectuoso o a la inobservancia de cargas que estén puestas o deban pesar sobre el profesional.
La idea de error no juega aquí como vicio del consentimiento, sino como defecto del cumplimiento de obligaciones o defectuosa inobservancia de cargas.80
78 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 471 y 472.
79 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 475.
80 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 479.
Bienes y servicios complementarios o accesorios
Generalmente se consideran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor de bienes, la adquisición de servicios accesorios o complementarios no solicitados.
La abusividad de tal cláusula radica en que la imposición de nuevas prestaciones, atenta contra la libertad del consumidor y en que en aquellos casos en que esta nueva prestación no esté suficientemente expresada, el consumidor puede realmente no conocer aquello que contrata.
La abusividad en este caso también podría sustentarse en la sorpresividad de una cláusula semejante y también en que en este tipo de prácticas el profesional realiza con los demás empresarios una competencia que podría resultar no lícita.
De todos modos, la abusividad de la cláusula depende de que los bienes y servicios no hayan sido solicitados por el adherente o consumidor. Por el contrario, la solicitud de los bienes o servicios complementarios por parte del consumidor, descarta la abusividad de la cláusula.81
Incrementos de precio
También se consideran abusivos los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos por indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso, expresadas con la debida claridad o separación.
El centro de gravedad de la prohibición se ubica en que todas las partidas mencionadas y calificadas como incrementos de precio, deben haber quedado expresadas con la debida claridad y separación, lo cual, en el caso de las condiciones generales, constituye un
81 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 479 y 480.
requisito de incorporación y, en concordancia con ello, que exista la posibilidad de aceptación separada a cada uno de esos casos.82
El reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación
También son abusivas las cláusulas que contengan una negativa expresa al cumplimiento de obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.
Esta prohibición se relaciona con las que consideran abusivas las limitaciones o privaciones de los derechos normales del consumidor frente al incumplimiento.83
Pactos de sumisión expresa
Suelen también ser abusivos los pactos de sumisión expresa a un juez o tribunal distinto de aquel que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar de cumplimiento de la obligación o a aquel en que se encuentre el bien, si éste fuere inmueble.
La razón de la abusividad en este caso es probablemente la misma que en el caso de los arbitrajes: la mayor onerosidad que se puede causar de esta manera al consumidor y la posibilidad de una imposición de cargas de difícil cumplimiento, al tener que litigar éste ante tribunales o foros distintos de aquellos que la ley señala.84
Las cláusulas de elección de la ley aplicable
Son también abusivas las cláusulas en que se contenga la sumisión del contrato a un derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor emita su declaración
82 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 480.
83 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 480 y 481.
84 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 481 y 482.
negocial, o donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.
Aun cuando la elección de la ley aplicable al contrato es producto de pacto o acuerdo entre las partes, la protección de los consumidores parece exigir una limitación en este terreno, porque, en principio, no se les puede privar de la protección que otorga el derecho del país de su residencia habitual, como quiera que la ignorancia de los derechos extranjeros y los costos que la sumisión del contrato a alguno de ellos pueda suponer, determinan una especial onerosidad.
La limitación consiste en exigir que el país a cuya legislación se remitan las partes, tenga una vinculación objetivamente adecuada con éstas o con el mercado en el que actúan.85
Indemnización desproporcionadamente alta
También se consideran abusivas las cláusulas mediante las cuales se imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.
Tal prohibición se relaciona con la regulación de las cláusulas penales. Al respecto, la declaración de abusividad no impide el ejercicio por el juez de los poderes de ajuste de la pena que la ley le reconoce, de suerte que es de su elección el considerar nula por abusiva la cláusula, privándola de todo efecto, o reducir equitativamente la pena.86
La supeditación de los compromisos propios al cumplimiento de formalidades
Respecto de los compromisos propios del profesional, cualquiera que sea la vía o la forma en que hubieren sido adquiridos o celebrados los pactos, no resulta legítimo que la
85 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 480 y 481.
86 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 469.
vinculación contractual del profesional, no obstante la existencia del pacto, se supedite a determinadas formalidades posteriores.
En este supuesto también se defrauda la confianza y las reglas generales, en virtud de las cuales la contratación no requiere ninguna formalidad especial.
Tal tipo de cláusulas pueden producirse respecto de modificaciones posteriores del contrato, pero pueden producirse también en el momento de la negociación inicial, en el caso de que ésta se encuentre regida por condiciones generales de contratación, o se hubiere suscrito un contrato para la negociación.87
Cláusulas sorpresivas
Una categoría especial de cláusula abusiva son las cláusulas sorpresivas, caracterizadas básicamente por su imprevisibilidad según las circunstancias y la materia objeto del contrato.
La cláusula es sorpresiva cuando su uso no sea habitual, o sean tan insólitas que el adherente no alcance a imaginar siquiera que integrarían el contenido del contrato y su incorporación a éste sea inicuo e irracional.88
En consecuencia, no basta con que la cláusula sorpresiva sea solo inesperada, sino que debe ser también acentuadamente inequitativa, productora de un desequilibrio contractual injustificado, y de subrayada anormalidad, en el sentido de que el adherente razonablemente no contaba con su inclusión en el contrato.89
87 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx, Fundamentos de derecho civil patrimonial, págs. 470 y 471.
88 Se entiende por cláusulas sorpresivas las disposiciones contractuales que, de acuerdo con las circunstancias y naturaleza del contrato, el adherente no ha podido contar con su existencia (Xxxx- Xxxxxx, Xxxx, Las condiciones generales de la contratación, pág. 39).
89 Las razones por las que el ordenamiento jurídico reacciona frente a ésta clase de cláusulas, teniéndolas por no escritas, como no formando parte del contrato, es porque aparecen como un plus por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas. Las cláusulas sorpresivas, además de desnaturalizar el vínculo contractual en detrimento del consumidor, son inusuales e insólitas. La cláusula abusiva es previsible, pues su contenido se conoce por anticipado, lo que no ocurre con
Una cláusula predispuesta es sorpresiva cuando, analizado todo el iter negocial, desde las tratativas iniciales hasta la celebración del contrato, pasando también por la publicidad, contradice de modo importante las expectativas normales que el contrato genera en el adherente, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia por la forma insólita como se integra al contenido del contrato.
Por esta razón se ha instado a los predisponentes para que las cláusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender al adherente, queden recogidas de manera visible en el impreso del contrato, o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa.
Para definir su existencia y si se encuentran legítimamente incorporadas al contrato, se exige que el predisponente haya informado al adherente, identificándola adecuadamente, la respectiva cláusula (reasonable notice). Las estipulaciones inusuales que de manera inesperada aparecen en las condiciones generales, no forman parte del contrato si son desventajosas para el adherente y no existan razones que justifiquen su existencia en dichas circunstancias (unreasonable and unusual).90
Por el contrario, dichas cláusulas están legitimadas si el efecto sorpresa ha desaparecido como consecuencia de una suficiente identificación o referencia contenida en la respectiva condición antes de perfeccionarse el contrato. En ese sentido, cláusula inusual o cláusula sorpresiva son términos equivalentes, ya que el hecho de que una cláusula sea usual impide que se la califique de sorpresiva. En todo caso, lo determinante
las cláusulas sorpresivas, con las que el adherente razonablemente no cuenta o no las espera, pues aparecen subrepticia o clandestinamente, exhibiendo un alto grado de deslealtad contractual. Por eso para que sean eficaces no basta con la firma de cada cláusula específica, sino que se hace necesario llamar la atención del adherente sobre su inclusión en el texto del contrato, y tenerlas por incorporadas al mismo siempre y cuando el cliente haya tenido una efectiva noticia y comprensión de las mismas. Al efecto no son suficientes formas solemnes, ficciones de conocimiento o presunciones de consentimiento (Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, pág. ).
90 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, pág.
consiste en establecer si los destinatarios indeterminados de la cláusula podían razonablemente contar con una condición general sorpresiva.
La característica esencial de toda cláusula sorpresiva es que tal carácter se predique con relación al cliente y no con relación al predisponente que es quien la redacta y la impone. El destinatario del efecto sorpresa debe ser el consumidor o usuario, no el sujeto que la predispone.91
En consecuencia, una cláusula sorpresiva no deja de serlo por el hecho de que sea habitualmente usada por el empresario. Si una cláusula es usual para el adherente, sencillamente no puede ser sorpresiva. Cuando la cláusula conlleva un perjuicio para el usuario o consumidor, además de sorpresiva es abusiva, y su contenido nunca será legítimo así se provea su debida información y hasta su explicación al adherente, o la forma destacada que se emplee para llamar la atención de éste o la especial referencia que de ella se haga.
91 Xxxxxxxx, Xxxxx, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, pág.
Parte Segunda Características de las cláusulas abusivas
Capítulo I Predisposición de la cláusula abusiva
Como hemos dicho, un rasgo distintivo de las cláusulas abusivas radica en que las mismas no hayan sido negociadas individualmente, como acontece en los contratos de adhesión a condiciones generales, en los que, como característica típica de tal clase de negociación, se suprimen las tratativas previas y la negociación individual de cada cláusula.
Lo mismo sucede cuando el adherente no haya podido participar o influir en la definición del contenido del contrato, o que dicha participación no haya sido importante: la participación del consumidor en la redacción de algunas condiciones particulares puede ser insignificante frente al contenido global del contrato y de las condiciones generales impuestas unilateralmente por el predisponente.
Aunque el legislador colombiano, a diferencia del español, no haya limitado la definición de cláusula abusiva al concepto de estipulación no negociada, los supuestos más frecuentes e importantes de abusividad tienen lugar en el contexto de los contratos de adhesión con cláusulas predispuestas, y de manera especial en los contratos a condiciones generales, razón por la cual consideramos pertinente incluir dentro de las características de las cláusulas abusivas, al lado del desequilibrio injustificado, los rasgos de predisposición e imposición unilateral que caracterizan a aquéllas.
Aunque el Capítulo II de la Ley 1480 de 2011 (arts. 37 a 41), no contiene una definición legal de condiciones generales, por éstas entendemos las cláusulas predispuestas (es decir, no negociadas individualmente), cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (el predisponente), con independencia de la autoría material de las