LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Objetivos de este tema:

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Objetivos de este tema:

1) Entender el significado y la finalidad del contrato administrativo, origen y significado actual

2) Singularidades del contrato administrativo a partir de las facultades exorbitantes de la administración

3) Distinguir entre contrato administrativo y contrato civil

4) Conocer la legislación en contratos administrativos, principios informadores y ámbito de actuación

5) Observar los diferentes contratos administrativos

6) Conocer los requisitos para poder contratar con la administración

7) El procedimiento administrativo en materia de contratos

8) Formas de extinción de los contratos

Formación histórica y significado actual de los contratos administrativos

Señalar que la administración ha necesitado siempre la colaboración de los particulares para la realización de obras y servicios.

En sus inicios, en el siglo XIX se impone la sumisión del derecho privado a las actividades de la administración, toda la actividad relativa a la adquisición de bienes y servicios de los particulares se realizaba a través del tráfico jurídico privado, es decir a través de los contratos civiles. Se acude al contrato civil y por lo tanto sujeto a las reglas ordinarias, a las derivadas de los pactos contenidos en los contratos, a la voluntad de las partes contenidas en el código civil., por lo tanto se trata de una actividad que en sus inicios acude al contrato civil.

En esa época no se prevé la coacción, el ejercicio de “imperium”, los contratos de la administración pública estaban sometidos a la jurisdicción civil y debía esa jurisdicción para su aplicación y ejecución. No había ninguna especificidad de forma material ni procesal en los contratos de la administración pública.

A mediados del siglo XIX se produce un fenómeno importante como es el de extenderse la jurisdicción contenciosa administrativa a los contratos de la administración pública, pasando a conocer de los litigios de los contratos en que es parte la administración pública. La razón de esta atribución no es tanto una singularidad substantiva del contrato que celebra la administración sino que hay ciertas singularidades en la posición de la actividad de la administración.

Se trataba de singularidades relativas a temas contables y presupuestarios que complicaban los procesos en el ámbito de los juicios civiles, ya que exigían un tratamiento específico y por ello se le acabó atribuyendo a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es a través de esta atribución de los litigios de los contratos celebrados por la administración a los jueces de lo contencioso lo que comporta que la jurisdicción construye una doctrina, una jurisprudencia sobre los contratos de la administración que poco a poco va introduciendo modificaciones, singularidades respecto de las pautas comunes de la contratación civil.

En principio se trataba de modulaciones de alcance limitado que no modificaban substancialmente el contrato civil, pero con posterioridad, se fueron introduciendo una serie de regulaciones que afectan al contrato civil y que afectan substancialmente la figura del celebrado por la administración, produciendo una singularidad importante respecto al contrato civil.

A título de ejemplo: A principios del siglo XX se dan varios fenómenos importantes.: A inicios de la I G. M. los alemanes ocupan la Alsacia y la Xxxxxx que tenían grandes reservas de carbón, subiendo de precio significativamente lo que hizo que para muchos municipios franceses que se servían de esta materia para el suministro de gas tuviesen serios problemas. Esto dio lugar a un incumplimiento de los precios de los contratos por no cumplir los precios pactados. En una situación de contrato civil, este incumplimiento podría acabar con la resolución del contrato, pero a la administración no le interesa que se incumpla el contrato sino dar el servicio. Ante esta situación lo que se requería es que la administración tuviera ciertas facultades para la adaptación del contrato a las exigencias del momento.

Ante el problema que se le plantea al Consejo de Estado francés, quien tenia atribuidas funciones jurisdicciones para la resolución de conflictos, emite una sentencia en 1916 en la que se dice que la administración no contrata con finalidad especulativa sino que lo que le interesa a la administración pública es poder llevar a termino las obras y los servicios públicos en los que asume una responsabilidad, el aseguramiento de la prestación.

El servicio público tiene que ser equivalente a igualdad, regularidad y poder de mutabilidad o adaptación.

El Consejo de Estado francés introduce la idea del contratante colaborador, que ofrece una concepción característica, singular, propia del contrato administrativo. Lo importante de este contrato es la realización del servicio público y si se producen alteraciones ajenas al contratista la administración le tiene que dar apoyo para que pueda seguir dando el servicio. Por lo tanto ante la rigidez del contrato civil, respetuoso ante lo pactado, el contrato administrativo se concibe como un contrato flexible, en el que lo decisivo no es el cumplimiento rígido de los pactos, sino la satisfacción de los intereses públicos.

Por todo ello si los costes aumentan de forma considerable por causas ajenas a las partes, deben introducirse los necesarios mecanismos compensatorios. En esta línea apuntar otra idea como es la del mantenimiento del equilibrio financiero entre las partes, por lo que cuanto más elevados sean los costos más elevada deberá ser la compensación y viceversa. Este equilibrio es una singularidad del contrato administrativo frente al contrato civil en el que no se reconoce.

Un punto de inflexión es la existencia de cláusulas exorbitantes en los pliegos de condiciones de la contratación de la administración. A partir del momento a que hacíamos referencia (principios del siglo XX), los contratos administrativos fueron objeto de un régimen jurídico muy modificado en relación al contrato civil.

Por una parte el contrato administrativo se flexibiliza en la línea apuntada para afrontar el aumento de los costos imprevisibles, se supera en cierta manera el contrato civil de riesgo y xxxxxxx. Por otra parte la orientación prevalente del contrato administrativo para la satisfacción del interés público sirve de cobertura a la existencia de importantes facultades de la administración.

A la institución de los contratos civiles fundamentado en la igualdad de las partes le repugnaba que el contrato quedara al albur, a la interpretación de las partes.

En la flexibilidad del contrato administrativo el ordenamiento reconoce la facultad de introducir modificaciones en el contrato. De esta facultad deviene un aspecto importante, una cláusula o facultad exorbitante en este tipo de contrato a favor de la administración pública.

Xxxx plantea una pregunta en la medida en que se introducen medidas exorbitantes.

¿El contrato administrativo es realmente un contrato? Hay posturas que entienden que no existe la figura del contrato administrativo porque falta la figura esencial de la igualdad entre las partes, otros entienden que es un contrato pero substancialmente diferente del contrato civil, y hay otra corriente que dice que no hay diferencias porque se basan en la voluntad de las partes ya que una de ellas acepta someterse a las condiciones impuestas.

Para poder valorar adecuadamente las peculiaridades del contrato administrativo deben distinguirse dos aspectos:

1) La posición que siempre ocupa la administración investida con facultades exorbitantes para tutelar el interés público.

2) El plano en que se sitúa el contrato en el cual la administración es parte, debe señalarse que se toma el esquema básico del contrato administrativo donde se proyectan los privilegios ordinarios, las singularidades que tiene la administración.

Estas singularidades radican en la posición de la administración, en la actuación administrativa dadas las facultades que tiene atribuidas para la defensa de los intereses públicos que se le encomiendan y que se manifiestan en el contrato en el que participa. Debe señalarse que los privilegios, las potestades que tiene la administración, las cláusulas exorbitantes que se imponen en los pliegos de condiciones contractuales lo son dentro de un estado de derecho y por lo tanto no son privilegios ilimitados, estas facultades, estas cláusulas exorbitantes tienen unos mecanismos limitadores así como unos mecanismos resarcitorios.

Las declaraciones que la administración realiza en relación a un contrato, especialmente en las de su ejecución, han de ir precedidas necesariamente de un procedimiento administrativo. No se trata de un procedimiento dilatado pero si es un procedimiento contradictorio en el cual el contratista debe poder alegar sus objeciones y plantear alternativas a las propuestas de la administración, la ausencia de este trámite contradictorio supondría un vicio de nulidad de pleno derecho.

Estas declaraciones por su posición no son definitivas pudiendo ser objeto de recurso ante la propia administración o ante los tribunales. El hecho de que no sean definitivas no excluye que rija la presunción de validez y que puedan ser ejecutivas, la administración puede imponer a través de este régimen de ejecutividad sus declaraciones en relación a la interpretación, a la modificación del contrato, solamente debe respetar un procedimiento contradictorio en que el contratista pueda formular sus alegaciones y una vez alegado esto nos encontramos ante un contrato administrativo que goza de todos los privilegios.

3) Existen unos límites materiales en el ejercicio de estas facultades exorbitantes, que significan, que más allá de estos límites el contratista puede desvincularse del contrato o bien continuar de acuerdo con las nuevas condiciones impuestas por la administración.

Este límite se precisa, se cuantifica en cada caso, existiendo un criterio de referencia que es del 20% en más o en menos sobre el presupuesto presentado por el contratista. Además debe existir una compensación adecuada, tanto si está dentro de esos límites como si no.

En conclusión, las facultades exorbitantes de la administración, por una parte derivan de una posición supraordenada, preordenada en la que se sitúa la administración pública para proteger el interés general, y de otra parte también porque tiene unos límites formales y unos límites procedimentales de carácter material. Es decir existe una posición privilegiada de la administración pero por otra parte existen unos límites que permiten al contratista desvincularse o recibir una justa compensación.

4) En la legislación administrativa, el contratista dispone de mecanismos que operan a su favor como son los compensatorios, la revisión de precios que significa la modificación de los precios fijados al inicio de la obra si por causas ajenas a la gestión se produce un incremento excesivo y desequilibrado de los costes. Significa la actualización de precios.

Esta revisión de precios también está sujeta a limitaciones, en el clausulado que impone la administración al contratista hay unas formulas orientativas de un más menos del 20%. Todo esto pone de relieve que el contrato administrativo está vivo y sujeto a muchas variables, que se pueden ir recomponiendo, variando dentro de unos límites mientras dure el contrato.

Contratos administrativos y contratos privados de la administración

Otro aspecto importante es la existencia de contratos administrativos y contratos civiles de la administración, siendo el derecho administrativo el derecho preferente de aplicación a las administraciones públicas, lo que no quiere decir que el derecho administrativo se tenga que aplicar a todos los contratos de la administración.

Se reconoce y se admite que la administración pueda realizar contratos civiles sometidos a la jurisdicción civil, siendo esto importante tanto desde el punto de vista dogmático como desde las repercusiones prácticas de orden jurídico que de ello se derivan.

Hay que aludir a varios criterios de distinción entre contratos privados y contratos administrativos

1) La presencia o no de cláusulas exorbitantes. Si se dan esas cláusulas será un contrato administrativo

2) Criterio de servicio público. Los contratos que tienen por objeto el servicio público siempre serán administrativos.

3) Otro criterio es el de competencia, es el más seguro. Los contratos que tienen por objeto competencias propias de una administración pública tienen el carácter de contratos administrativos.

Cabe señalar que la competencia entra dentro de la esfera de actuación y responsabilidad de las administraciones públicas a las que la ley encomienda su tutela en interés general. Estas competencias están especialmente tuteladas por el derecho administrativo.

Una de las cuestiones de alcance en la distinción entre contratos civiles y contratos administrativos es la relevancia de la teoría de los actos separables de los contratos civiles de la administración, esta teoría tiene también su origen en la jurisprudencia (Sentencia de los años 50 sobre el actual hotel Andalucía Palace xx Xxxxxxx antes Xxxxxxx XXXX). En esta sentencia del Tribunal Supremo se distingue que a pesar de que nos encontramos ante un contrato civil existen lo que se llaman actos preparatorios para la adjudicación que no están sometidos a la jurisdicción civil, la sentencia distingue entre los actos de preparación y adjudicación de un contrato privado en el que toma parte la administración y que están sujetos al derecho administrativo, mientras que los efectos y extinción de ese contrato privado están sujetos al derecho civil. Como se ve dentro de un contrato se ha de distinguir entre preparación y adjudicación de sus efectos y extinción. Estos serian los llamados actos separables de los contratos civiles de la administración. La razón es obvia, la administración aunque se someta al derecho civil tiene como mandato constitucional el servicio a los intereses generales, ello no implica que la administración haya de asegurarse que la opción que escoja tiene que ser la mejor para el interés general, haciéndolo a través de un procedimiento por el que se seleccione al mejor contratista.

Marco normativo de la ley de contratos de la administración

El marco normativo de la ley de contratos lo encontramos a mitad del siglo XIX, pero es básicamente a partir de 1965 que encontramos el texto articulado de la ley de contratos del Estado en el que se ofrecía sistematizado todo lo relativo a la contratación administrativa.

Las notas que caracterizarían la contratación administrativa en esta ley serian básicamente:

1) Establecer el procedimiento de selección de contratistas (La administración no puede contratar con quien quiere, sino con el mejor contratista)

2) Distinguía entre contratos civiles y administrativos

3) Establecía una regulación de los denominados contratos administrativos típicos que son una categoría de contratos que vienen establecidos por la ley y que son: los de obras, suministros y gestión al servicio público lo que comportaba que hubiesen unas modalidades contractuales no típicas, especiales y reguladas por normativas específicas.

La ley de 1965 estuvo vigente hasta 1995 con diversas modificaciones y desarrollada por un pormenorizado reglamento de 1975. Estos eran los instrumentos por los que se regularon los contratos administrativos hasta 1995.

En 1995 esta ley pasa a denominarse ley de contratos de las administraciones públicas. Ley 13/1995.

La aprobación de esta ley respondía a tres motivos:

1) Un motivo nominal pero de gran calado como era el nuevo título de la ley

2) Una adecuación de la legislación española en materia de contratación al derecho comunitario. En los años 1992 y 1993 se aprueban tres directivas sobre contratos de obras, suministros y servicios que se debían incorporar a nuestro ordenamiento jurídico. El Art. 3C del TUE establecía que la legislación sobre contratación pública era un elemento indispensable para la libre circulación de personas, mercancías y capitales en el mercado interior europeo con el fin de que cualquier contratista europeo pudiese contratar con cualquier administración de la CEE.

Estas directivas son:

92/50/CE sobre contratos públicos de servicios

96/36/CE sobre contratos públicos de suministros

93/37/CE sobre contratos públicos de obras

El derecho comunitario gira en torno a tres principios:

a) Concurrencia

b) Publicidad

c) No discriminación

Por lo tanto la razón esencial de la promulgación de la ley 13/1995 constituye la del cambio o adecuación a las normas comunitarias, a la nueva realizar social.

Esta ley se aprueba con posteriores modificaciones, esencialmente producidas por la ley 53/99 que dio lugar a un texto refundido, el Real decreto Legislativo 2/2000 de 16-6

Este Texto se estructura en dos apartados:

a) Hace referencia a una regulación sobre el régimen general de contratación de las administraciones públicas.

b) Se establece de manera individualizada los diferentes tipos de contratos administrativos típicos.

A ello se añade que existe un reglamento mucho más detallado de la ley, el 1098/2001.

Señalar respecto a esta ley que está dictada en relación aun titulo competencial como es el 149.1.18 de la CE, que establece las reglas de reparto competencial entre el Estado y las CCAA, así como las competencias exclusivas del Estado.

Existe competencia exclusiva en relación a la legislación básica en materia de contratos con las administraciones públicas y por lo tanto, aquellos preceptos declarados básicos son de aplicación obligatoria en todas las administraciones públicas debiendo ser desarrolladas por las CCAA. El resto de preceptos no obligan a las CCAA que pueden adoptar su propia legislación. Esto está en la disposición final 1ª del decreto legislativo 2/2000.

Disposición final primera.

Carácter de legislación básica y no básica.

1. La presente Ley constituye legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el artículo 1

Ámbito de aplicación de la ley de contratos

Distinguir en este aspecto dos cuestiones

1) El ámbito subjetivo de la ley de contratos

2) Los contratos a los que les son de aplicación esta ley

En el ámbito subjetivo hablamos de sujetos y lo que se está planteando es a que entes de las administraciones públicas del Estado se les aplica esta ley, para ello hemos de acudir al Art. 1 de la ley de contratos.

Artículo 1.

Ámbito de aplicación subjetiva.

1. Los contratos que celebren las Administraciones públicas se ajustarán a las prescripciones de la presente Ley.

2. Se entiende por Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley:
a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las entidades que integran la Administración Local.

3. Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:

a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo establecido en la disposición final primera.

¿Que cabe entender por administraciones públicas a los efectos de esta ley?

a) Son las administraciones de carácter territorial, Estado, Autonomías y locales.

b) Instituciones o instrumentales (Ejemplo: Organismos autónomos)

c) Las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las administraciones públicas de carácter territorial siempre que concurran una serie de requisitos como son:

1) Que se hayan creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil

2) Que se trate de entidades con una actividad mayoritariamente financiada por las administraciones públicas.

3) Que la gestión esté sometida al control de estas últimas

4) Que en los órganos de dirección o vigilancia más de la mitad de sus miembros estén escogidos por las administraciones públicas o entidades de derecho público

Criterio: A = No tener carácter industrial o mercantil

B = Cualquiera de 1, 2, 3,4

Esta complejidad en las reglas viene determinada por la jurisprudencia comunitaria, una de cuyas sentencias (precisamente contra España) establece una noción importantísima como es la noción del poder adjudicador, esta noción de poder adjudicador es elaborada por la jurisprudencia comunitaria a efectos imponer una serie de criterios de aplicación obligada. Este concepto de poder adjudicador tiene en cuenta unas notas relevantes que son las señaladas anteriormente (1, 2,3y 4). Esto determina el ámbito subjetivo de aplicación del Art. 1 de la ley de contratos.

2) Un segundo punto importante de esta sentencia es la aplicación de los preceptos de la regulación de los actos jurídicos separables. El concepto de poder adjudicador está en el Art. 2 de la ley de contratos.

Artículo 2.

Adjudicación de determinados contratos de derecho privado.

1. Las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se trate de contratos de obras y de contratos de consultoría y asistencia y de servicios relacionados con los primeros, siempre que su importe, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 891.521.645 pesetas (5.358.153 euros equivalentes a 5.000.000 de derechos especiales de giro), si se trata de contratos de obras, o a 35.660.846 pesetas (214.326 euros equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro), si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados.

b) Que la principal fuente de financiación de los contratos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas.

Ello comporta que en virtud de este artículo su normativa es de aplicación en cuanto a la preparación y adjudicación a determinados contratos privados en los que intervenga la administración (Sentencia del hotel xx Xxxxxxx)

El texto refundido es aplicable con ciertas condiciones en cuanto a la cuantía o al porcentaje de financiación a las entidades de derecho público no comprendidas en el Art.1.

Respecto a la aplicación de las condiciones del Art. 2 del texto refundido, en los contratos suscritos para las entidades de derecho público de carácter industrial o mercantil son los siguientes:

a) Que se trate de contratos de obra y de consultoría, asistencia y servicios relacionados con los primeros cuyo importa supere las cuantías fijadas legalmente.

b) Que la principal fuente de financiación de los contratos proceda de transferencias o aportaciones de capital o provengan directa o indirectamente de las administraciones públicas.

3) La aplicación de la ley con referencia a los requisitos legales en materia de publicidad y de concurrencia.

El texto refundido hace referencia fundamentalmente a la disposición adicional sexta sobre los contratos de contratación en el sector público. Señalar que las sociedades a que se refiere el Art. 2.1 para los contratos no comprendidos el mismo ajustaran su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, a excepción de que la naturaleza de la operación sea incompatible con estos principios

Disposición adicional sexta.

Principios de contratación en el sector público.

Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

Además de la aplicación del ámbito subjetivo de la ley, otro aspecto relevante es en relación a los contratos incluidos o excluidos dentro de la ley aparte del sujeto.

Artículo 2.

Señalar que en el Art. 2.2 también aplica estas reglas sobre contratación a los contratos para construir infraestructuras con finalidades de interés público, así como también los contratos de consultoría y asistencia cuando sean subvencionados directa o indirectamente por las administraciones públicas en más del 50%.

Artículo 2.

Adjudicación de determinados contratos de derecho privado.

2. Quedan sujetos a las prescripciones a que se refiere el apartado anterior los contratos de obras de la clase 50, grupo 502, de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), los de construcción relativos a hospitales, equipamientos deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y a edificios de uso administrativo, y los contratos de consultoría y asistencia y de servicios que estén relacionados con los contratos de obras mencionados, cuando sean subvencionados directamente por la Administración con más del 50 por 100 de su importe, siempre que éste, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 831.930.000 pesetas (5.000.000 de euros), si se trata de contratos de obras, o a 33.277.200 pesetas (200.000 euros), si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados.

El hecho de que un contrato este más o menos vinculado al interés público según el sujeto da lugar a diversos grados de aplicación de la ley.

Clasificación de los contratos

Los contratos administrativos se clasifican en Típicos, especiales, privados y mixtos

1) Contratos típicos:

Son los que se expresan y tienen una regulación específica en la ley de contratos, están incluidos en el apartado 5. 2. A de la ley

Artículo 5.

2. Son contratos administrativos:

a) Aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

Se trata de los contratos regulados específicamente en la ley de contratos y son:

De obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de consultoría y asistencia, de servicios y concesión de obra pública. El cumplimiento y extinción de estos contratos se someten a las normas del texto refundido de la ley de contratos y a las normas específicas especiales por las que se le atribuyen a la administración unas prerrogativas que son las siguientes:

a) Interpretación de las cláusulas de los contratos

b) Posibilidad de modificar el contenido del contrato por razón de interés público y restablecer el equilibrio contractual.

c) La decisión de proceder a resolver el contrato.

2) Contratos administrativos especiales

No son definidos por el texto refundido de la ley de contratos, no existe una definición en la ley de esta modalidad contractual, pero tienen la consideración de contratos administrativos porque lo declara una ley para satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública, un interés público que es competencia de la administración. En el pliego de condiciones de este tipo de contratos se ha de especificar:

a) su carácter de contrato administrativo especial

b) Las garantías que ha de prestar el contratista

c) Las prerrogativas de la administración

d) El alcance de las prorrogas, si hay necesidad de prorrogar este contrato

e) Las causas específicas de resolución del contrato

f) La competencia de la jurisdicción administrativa para conocer de las cuestiones que se puede plantear.

3) Los contratos privados de la administración

Se definen por exclusión, son contratos privados todos ellos establecidos entre la administración y el particular que no son contratos administrativos ni especiales. Vienen definidos en el Art.5.3

Artículo 5.

Carácter administrativo y privado de los contratos.

3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

4) Contratos mixtos

Son contratos que tiene parte de derecho administrativo y parte de derecho civil. Art. 6 ley contratos

Artículo 6.

Contratos mixtos.

Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

Es importante señalar cuales son los negocios excluidos por la ley de contratos. Básicamente son aquellos que tienen una apariencia de contrato o convenio que se podría denominar actividad convencional de la administración pero que no les son aplicables el texto refundido de la ley de contratos porque de alguna forma quedan excluidos de la misma. Fundamentalmente quedan definidos en el Art. 3 del texto refundido

Artículo 3.

Negocios y contratos excluidos.

1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

b) Las relaciones jurídicas derivadas de la prestación por parte de la Administración de un servicio público que los administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general a los usuarios.

c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí.

d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley los convenios que sean consecuencia del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

e) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.

f) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos autónomos de las Administraciones públicas de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, y siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley.

g) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación en común de una obra o relativos a los contratos regulados en el Título IV, Libro II de esta Ley, destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.

h) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.

i) Los contratos y convenios efectuados por el procedimiento específico de una organización internacional.

j) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

k) Los contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España. Se entienden asimismo excluidos los contratos relacionados con la instrumentación de operaciones financieras de cualquier modalidad realizadas para financiar las necesidades previstas en las normas presupuestarias aplicables, tales como préstamos, créditos u otras de naturaleza análoga, así como los contratos relacionados con instrumentos financieros derivados concertados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio derivados de los anteriores.

2. Los supuestos contemplados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN GENERAL

Dentro del procedimiento de contratación hay dos partes: la administración y el contratista. Por otro lado deben darse unos requisitos como son: Una clasificación, una capacidad y unas garantías.

Requisitos del contratista: Cabe señalar que para contratar con la administración hay unos requisitos muy exigentes. Por una parte tienen su origen el derecho de la UE y en lamentables episodios de corrupción de los que la administración se ha querido preservar.

Son de un triple orden, dos de carácter positivo y uno de carácter negativo. Los de carácter positivo son capacidad de obrar y solvencia económica y técnica. El de carácter negativo es no estar incurso en ninguna de las prohibiciones para contratar con la administración.

1) Capacidad de obrar: Señalar que la capacidad de obrar en el contrato administrativo no es diferente de la del código civil. El texto refundido establece una regulación en relación a la capacidad de obrar de las personas jurídicas, permitiendo contratar con las UTE constituidas para esta finalidad no requiriendo que constituyan una persona jurídica para contratar, lo que implica que estas empresas quedan obligadas solidariamente ante las administraciones públicas

Artículo 15. 1

Capacidad de las empresas.

1. Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible.

En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, a efectos de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante, siempre y cuando ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.

2. La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución o modificación, en su caso, inscrita en el Registro Mercantil, cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto fundacional, en el que constaren las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial. Cuando se trate de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea, deberán acreditar su inscripción en un registro profesional o comercial cuando este registro sea exigido por la legislación del Estado respectivo. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

3. En los casos en que sea necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el anuncio los criterios de selección en función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19.

Artículo 24.

Uniones de empresarios.

1. La Administración podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su favor.

Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

2. Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros no comunitarios o extranjeros comunitarios, los dos primeros deberán acreditar su clasificación y los últimos, en defecto de ésta, su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Las formas que tengan los licitadores dependerán de la nacionalidad de la empresa, en el caso de que sean del espacio económico europeo, habrá de garantizarse la igualdad de trato presente en el derecho comunitario.

Los empresarios españoles deberán acreditar estar inscritos en un registro administrativo cuando así se exija, los no españoles deberán acreditar estar inscritos en le registro profesional que sea exigible en cada caso.

Reglamento anexo: En el caso de empresarios que no sean de la CE o de su espacio económico, requerirán una certificación expedida por la embajada española que se sujetará al principio de reciprocidad.

Artículo 15.2

2. La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución o modificación, en su caso, inscrita en el Registro Mercantil, cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto fundacional, en el que constaren las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial. Cuando se trate de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea, deberán acreditar su inscripción en un registro profesional o comercial cuando este registro sea exigido por la legislación del Estado respectivo. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

La aptitud para llevar a buen fin el contrato que se licita se encuadra dentro de lo que seria la solvencia económica y financiera. La solvencia técnica y profesional se acreditará por las clasificaciones del contratista en la administración. Se exige una doble capacidad, la capacidad económica financiera y la técnica para las obligaciones que se derivan. Art. 17a

Artículo 17.

Solvencia técnica en los contratos de obras.

En los contratos de obras la solvencia técnica del empresario podrá ser justificada por uno o varios de los medios siguientes:

a) Títulos académicos y experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa y, en particular, del o de los responsables de las obras.

b) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los últimos cinco años acompañada de certificados de buena ejecución para las más importantes.

c) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que dispondrá el empresario para la ejecución de las obras.

d) Declaración sobre los efectivos personales medios anuales de la empresa, indicando, en su caso, grado de estabilidad en el empleo de los mismos y la importancia de sus equipos directivos durante los tres últimos años.

e) Declaración indicando los técnicos o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa, de los que ésta disponga para la ejecución de las obras.

Artículo 18.

Solvencia técnica en los contratos de suministro.

En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará por uno o varios de los siguientes medios:
a) Por relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicándose su importe, fechas y destino público o privado, a la que se incorporarán los correspondientes certificados sobre los mismos.

b) Descripción del equipo técnico, medidas empleadas por el suministrador para asegurar la calidad y los medios de estudio e investigación de la empresa.

c) Indicación de los técnicos o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente de aquéllos encargados del control de calidad, así como, en su caso, grado de estabilidad en el empleo del personal integrado en la empresa.

d) Muestras, descripciones y fotografía de los productos a suministrar.

e) Certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales u homologados encargados del control de calidad y que acrediten la conformidad de artículos bien identificados con referencia a ciertas especificaciones o normas.

f) Control efectuado por la Administración o en su nombre por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o a título excepcional deban responder a un fin particular ; este control versará sobre las capacidades de producción y, si fuera necesario, de estudio e investigación del empresario, así como sobre las medidas empleadas por este último para controlar la calidad.

Artículo 19.

Solvencia técnica o profesional en los restantes contratos.

En los demás contratos regulados por esta Ley la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes:

a) Las titulaciones académicas y profesionales de los empresarios y del personal de dirección de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

b) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

c) Una descripción del equipo técnico y unidades técnicas participantes en el contrato, estén o no integrados directamente en la empresa del contratista, especialmente de los responsables del control de calidad.

d) Una declaración que indique el promedio anual de personal, con mención, en su caso, del grado de estabilidad en el empleo y la plantilla del personal directivo durante los últimos tres años.

e) Una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario para la realización del contrato.

f) Una declaración de las medidas adoptadas por los empresarios para controlar la calidad, así como de los medios de estudio y de investigación de que dispongan.

g) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o en nombre de éste por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario, con el acuerdo de dicho organismo sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad.

Ausencia de prohibiciones para contratar con la administración

No se tiene que estar incurso en ninguna de las situaciones que la ley impone para contratar con las administraciones públicas Art. 20.

Artículo 20. Prohibiciones de contratar.

En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de falsedad, contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos, uso de información privilegiada, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores o por delitos relativos al mercado y a los consumidores. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo.
Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley Concursal sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.
Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina xx xxxxxxx, en materia profesional o en materia de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 8/1988, de 7 xx xxxxx, sobre infracciones y sanciones en el orden social o en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales.
Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 12/1995, de 11 xx xxxx, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 xx xxxxx, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal.

Las disposiciones a las que se refiere este apartado serán aplicables a las Comunidades Autónomas y a las Entidades locales en los términos que respectivamente les sean aplicables.

No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine.
Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley o de sus normas de desarrollo.
Haber incumplido las obligaciones impuestas al empresario por los acuerdos de suspensión de las clasificaciones concedidas o de la declaración de inhabilitación para contratar con cualquiera de las Administraciones públicas.
Si se trata de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea, no hallarse inscritos, en su caso, en un Registro profesional o comercial en las condiciones previstas por la legislación del Estado donde esten establecidos.
Haber sido sancionado como consecuencia del correspondiente expediente administrativo en los términos previstos en el artículo 82 de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 80 de la Ley General Tributaria.
No hallarse debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley o no acreditar la suficiente solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artículo 18.6 de la Ley 5/2006, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

El hecho de estar incuso en prohibiciones para contratar de concederse la contratación seria causa de un procedimiento administrativo de nulidad de pleno derecho, este procedimiento también se dará cuando no haya una partida presupuestaria para esta contratación.

Artículo 62.

Causas de nulidad de Derecho administrativo.

Son causas de nulidad de Derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta Ley.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Requisitos para contratar

Se requieren dos requisitos

A) Estar en la clasificación del registro para las empresas: Esta clasificación es un requisito indispensable para poder entrar en la licitación de contratos de obras o prestaciones de servicios para la administración.

La competencia para el otorgamiento de los contratos administrativos corresponde a un órgano administrativo que dependiente de Hacienda, se trata de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En el caso de las CCAA, será el órgano correspondiente a cada una de ellas de acuerdo con su legislación.

Hemos de señalar que la clasificación de empresas, se realiza de acuerdo con unos criterios para delimitar la solvencia, según los elementos materiales, personales, económicos y técnicos en relación con el contratante que pretenda concurrir. Una vez este organismo otorga la clasificación, se inscribe en el registro de empresas clasificadas. Se trata de un registro administrativo público.

Art. 15

3. En los casos en que sea necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el anuncio los criterios de selección en función de los medios de acreditación que vayan a ser utilizados de entre los reseñados en los artículos 16 a 19.

B) La constitución de garantías:

Se dan dos tipos de garantías una provisional y otra definitiva

La garantía provisional es aquella garantía que se presta durante el procedimiento hasta la adjudicación del contrato. Una vez adjudicado es cuando se da la garantía definitiva.

La finalidad de la garantía provisional es básicamente la de asegurar con carácter previo y temporal la seriedad de la persona física o jurídica que quiere contratar. El montante es del 2% del presupuesto del contrato. La obligación legal de prestar esta garantía está sujeta según el tipo de contrato a unas cuantías importantes por debajo de las cuales el órgano de contratación puede decidir si es procedente o no. Cuando la prestación de una garantía es potestativa debe estar incluida en el pliego de condiciones, de no incluirlo se entiende que no existen.

Estas previstas diversas formas de prestación de las garantías y constan en el Art. 35.1 de la ley de contratos. Cuando se adjudique el contrato, la garantía provisional se devuelve a los que han participado en la licitación.

Artículo 35.

Garantías provisionales.

1. En los contratos comprendidos en esta Ley será requisito necesario para acudir a los procedimientos abiertos o restringidos de cuantía igual o superior a la fijada en los artículos 135.1, 177.2, y 203.2, según el tipo de contrato de que se trate, el acreditar la constitución previa, a disposición del correspondiente órgano de contratación, de una garantía provisional equivalente al 2 por 100 del presupuesto del contrato, entendiéndose por tal el establecido por la Administración como base de la licitación, salvo en los supuestos en que no se haya hecho previa fijación del presupuesto, en los que se determinará estimativamente por el órgano de contratación. Dicha garantía habrá de ser constituida:

a) En metálico o en valores públicos o privados, con sujeción, en cada caso, a las condiciones reglamentariamente establecidas. El metálico, los valores o los certificados correspondientes, se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales en la forma y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

b) Mediante aval prestado, en la forma y condiciones reglamentarias, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España y presentado ante el correspondiente órgano de contratación.

c) Por contrato de seguro de caución celebrado en la forma y condiciones que reglamentariamente se establezcan, con entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo de caución, debiendo entregarse el certificado del contrato al correspondiente órgano de contratación.

En los contratos de cuantía inferior a la señalada en este apartado, así como en los contratos administrativos especiales y en los contratos privados, la exigencia de garantía provisional será potestativa para el órgano de contratación.

Respecto al adjudicatario, deberá formalizar el contrato administrativo, de no hacerlo pierde la garantía.

Una vez adjudicado el contrato administrativo, el contratista adjudicatario debe formalizar la garantía definitiva que tendrá una vigencia indefinida hasta la finalización del mismo.

Dentro de la garantía definitiva está la garantía definitiva ordinaria, la global, la adicional y la complementaria.

La garantía definitiva ordinaria representa el 4% del importe de adjudicación

La garantía global es la destinada a aquellas empresas que contratan habitualmente con la administración, estableciéndose una garantía global por todos los contratos que tengan con la administración pública.

Garantía adicional: Solo se da en casos especiales a discreción del órgano de contratación, esta garantía se añade a la garantía ordinaria con un 6% más (10% total). Es posible un reajuste de la garantía definitiva en los casos de presunta temeridad, en que se permite elevar la garantía hasta el 2% del presupuesto contratado.

Garantía complementaria: Es una novedad introducida por la ley 53/99. Esta modificación permite que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se establezca un sistema de garantías complementarias hasta un 16 % del valor del contrato de acuerdo con la desviación a la baja de la oferta seleccionada. Se trata de una situación intermedia.

Artículo 85.

Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas.

Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias xxx xxxxxxx, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.
Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

La selección del contratista:

Comporta la existencia de una serie de actuaciones previas, de procedimientos para asegurarse de que es el más adecuado.

La caución de la administración para contratar se traduce en la determinación del órgano competente para tramitar el expediente de preparación del contrato y realizar la adjudicación.

El procedimiento en que consistiría la preparación del contrato hasta su adjudicación serian fundamentalmente ocho:

1) El acuerdo de instrucción adoptado por el órgano de contratación, establecimiento del órgano de contratación y de la mesa de contratación.

2) La publicación del acuerdo de instrucción

3) La preparación del expediente de contratación

4) La aprobación de este expediente de contratación y el crédito presupuestario.

5) El anuncio de licitación

6) La presentación de proposiciones por los interesados

7) La adjudicación del contrato de acuerdo con el procedimiento y los tipos de contratación prevista.

8) La formalización del contrato

La competencia la tiene el órgano de contratación que estará asistido hasta el momento de selección del contratista por un órgano especializado colegiado hasta el momento de la adjudicación. La mesa presenta una propuesta de adjudicación al órgano de contratación que no es vinculante, de separarse de la propuesta tiene que motivar su disconformidad.

En el ámbito de la administración general de Estado, el órgano de contratación son los Ministros y los Secretarios de Estado, en el ámbito de la CCAA serian los Consellers. En función del importe se requerirá autorización del Consejo de Ministros o su equivalente en la CCAA. En el ámbito local seria el alcalde.

Los pliegos de condiciones administrativas y las prescripciones técnicas

El expediente de contratación está formado por un conjunto de documentos en los que destacan la memoria justificativa del procedimiento, la forma de adjudicación seleccionada, el pliego de prescripciones técnicas y el pliego de condiciones administrativas particulares. Los pliegos de condiciones administrativas particulares son documentos que elabora unilateralmente la administración, estos documentos contienen los pactos y condiciones que definen los derechos y obligaciones de las partes en los contratos.

Estas cláusulas que aprueba la administración pueden ser de carácter general para todos los contratos o bien singularmente para un contrato. Son cláusulas particulares.

La aprobación de estás cláusulas generales en el ámbito de la administración del Estado corresponde al Consejo de Ministros y las particulares al órgano de contratación es decir a los Ministros y Secretarios de Estado. En las CCAA a los órganos equivalentes. En todos los casos se requerirá dictamen previo del Consejo de Estado y en las CCAA del órgano correspondiente (En Catalunya de la Comisión Jurídica Asesora).

Junto con los pliegos de las condiciones administrativas están las condiciones técnicas del contrato que son aprobadas por los organismos de normalización (Las UNE, elaboradas por AENOR. En la UE la CEM)

Procedimientos de contratación

En la contratación administrativa existen 3 grandes procedimientos:

Procedimiento abierto

Procedimiento restringido

Procedimiento negociado

Artículo 73. Procedimientos de adjudicación.

1. La adjudicación de los contratos podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado.

2. En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición.

3. En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos.

4. En el procedimiento negociado el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.3.

A) Procedimiento abierto

En este caso el expediente de contratación se inicia de oficio (con la publicación en el boletín oficial correspondiente), luego viene la fase de instrucción y de propuestas ante las mesas de contratación, y finalmente la resolución ante el órgano de contratación. El último paso será notificar la resolución.

Además en los contratos de obras, de suministros, de servicios, de consultoría y de asistencia, éstos también se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) en los casos que la propia ley especifica.

La publicidad del DOUE tiene carácter previo a cualquier otro, debe indicar la fecha del envío y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

Una vez efectuados los anuncios, los aspirantes a contratar presentan las proposiciones (es la oferta contractual), Estas propuestas son secretas y han de ajustarse al pliego.

Efectos de la presentación: Se presume la aceptación incondicionada por parte del empresario del contenido total de las cláusulas administrativas particulares sin excepción (se aceptan en bloque).

Junto a la proposición, debe acompañarse en sobre aparte los documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario, su representación, la clasificación de la empresa, los documentos que acreditan su solvencia financiera, económica y técnica, y una declaración de no estar incurso en ninguna de las prohibiciones para contratar que establece la ley, acompañará además el resguardo de la garantía provisional y un documento que diga que está al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Art. 78 y 79 del TRLCAP.

Artículo 78. Publicidad de las licitaciones.

1. Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el Boletín Oficial del Estado. Estos últimos también serán objeto de anuncio en dicha publicación, cuando por razón de su cuantía esten sujetos a publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, cuando se trate de contratos que por su cuantía no hayan de publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, podrán sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por la que realicen en los respectivos diarios o boletines oficiales.

2. En los procedimientos abiertos la publicación se efectuará con una antelación mínima de quince días al señalado como el último para la admisión de proposiciones. No obstante, en los contratos de obras, dicho plazo será de veintiséis días.

En los procedimientos restringidos el plazo será xx xxxx días anteriores al último para la recepción de las solicitudes de participación y el plazo para la presentación de proposiciones será de quince días desde la fecha del envío de la invitación escrita.

En los procedimientos negociados con publicidad los plazos de recepción de solicitudes de participación deberán coincidir con los resultantes respecto de la fecha del envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones de la Comunidad Europea y que se especifican en los artículos 140.2, 181.2 y 209.2.

3. Los procedimientos relativos a los contratos regulados en el Libro II, Títulos 1, III y IV de esta Ley, se anunciarán, además, en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en los casos y plazos que se señalan en su articulado y conforme al procedimiento y modelo oficial establecidos por la Comunidad Europea y podrán serlo voluntariamente en los demás supuestos.

El envío del anuncio al Diario Oficial de las Comunidades Europeas deberá preceder a cualquier otra publicidad. En todo caso esta última publicidad deberá indicar la fecha de aquel envío y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

Artículo 79. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. Se sujetarán al modelo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Su presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna.

2. Deberán ir acompañadas, en sobre aparte, de los siguientes documentos:

Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.

Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional y una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar, conforme a los artículos 15 a 20.

La declaración responsable a que se refiere el párrafo anterior comprenderá expresamente la circunstancia de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba exigirse antes de la adjudicación a los que vayan a resultar adjudicatarios del contrato, a cuyo efecto se les concederá un plazo máximo de cinco días hábiles.

El resguardo acreditativo de la garantía provisional cuando la misma sea exigible conforme a los preceptos de esta Ley.

Para las empresas extranjeras la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante.

3. Cuando sea necesaria la presentación de otros documentos con arreglo a esta Ley deberán mencionarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el correspondiente anuncio de licitación.

4. Si durante la tramitación de los procedimientos abiertos y restringidos y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, sucederá en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acredite la solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación.

Las propuestas pasan a la mesa de contratación (es el órgano que formula la propuesta de resolución ante el órgano de contratación). Habrá pues:

una propuesta de resolución (corresponde hacerla a la mesa de contratación)

- una resolución final (que corresponde al órgano de contratación. Éste deberá motivar su decisión)

Así como en la ley 30/92 se permite una mayor libertad al órgano que resuelve, en el ámbito de la contratación no. Qué queremos decir con esto?:

la ley 30/92 establece el procedimiento de los actos administrativos. La regla general que contempla es la de una mayor libertad entre la propuesta que formula el instructor (que no es vinculante para el órgano que resuelve) y la resolución. El órgano que resuelve podría resolver de manera diferente a la propuesta de resolución, eso sí, motivándolo. Habría que exceptuar de esta regla general aquellos procedimientos en los que existen informes vinculantes.

En el procedimiento de selección de funcionarios, ¿quién evalúa las pruebas?: un tribunal (es un órgano administrativo). Este tribunal ejerce una potestad de discrecionalidad técnica (tiene competencias técnicas para decidir, es el experto). ¿En este caso, el órgano resolutorio tiene libertad para apartarse de la propuesta formulada por el tribunal? No. Está más limitado.

Pues bien, en el ámbito de la contratación lo que hay es una posición intermedia. El órgano de contratación puede apartarse, aunque motivadamente, de la propuesta de la mesa de contratación, o puede dejar desierta la adjudicación del contrato (art. 82 y 83 TRLCAP). La propuesta de la mesa de contratación no crea derecho alguno a favor del empresario propuesto (art. 82.2 TRLCAP).

Artículo 82. Propuestas de adjudicación.

1. En las subastas la Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma y procederá, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a la propuesta al órgano de contratación de la adjudicación del contrato al postor que oferte el precio más bajo.

2. La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del empresario propuesto, frente a la Administración, mientras no se le haya adjudicado el contrato por acuerdo del órgano de contratación.

Artículo 83. Adjudicación y bajas temerarias.

1. En las subastas la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de veinte días a contar desde el siguiente al de apertura, en acto público, de las ofertas recibidas.

De no dictarse el acuerdo de adjudicación dentro del plazo señalado en el párrafo precedente el empresario tendrá derecho a retirar su proposición y a que se le devuelva o cancele la garantía que hubiese prestado.

2. El acuerdo del órgano de contratación se acomodará a la propuesta, excepto en los casos siguientes:

Cuando la Mesa de contratación haya efectuado la propuesta con infracción del ordenamiento jurídico, en cuyo caso la convocatoria quedará sin efecto. Se exceptúa el supuesto de que la infracción afecte exclusivamente al licitador en cuyo favor se realiza la propuesta, en el que la adjudicación deberá tener lugar en favor del siguiente postor no afectado por la infracción. Previamente a la resolución que se adopte, será preceptivo el dictamen del Servicio Jurídico del órgano de contratación.

Cuando el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias. En estos casos se solicitará informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen.

La Mesa de contratación notificará aquella circunstancia a los interesados y el plazo indicado en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo se ampliará al doble.

3. El carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente y su declaración requerirá la previa solicitud de información a todos los licitadores supuestamente comprendidos en ella, así como el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

A los efectos del párrafo anterior no podrán ser consideradas las diversas proposiciones que se formulen individualmente por sociedades pertenecientes a un mismo grupo, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

4. El órgano de contratación, a la vista de los informes mencionados, acordará la adjudicación a favor de la proposición con precio más bajo que pueda ser cumplida a satisfacción de la Administración y, en su defecto, al mejor postor no incurso en temeridad, justificando su decisión ante el Comité Consultivo para los Contratos Públicos de la Comisión de las Comunidades Europeas, si el anuncio de la licitación hubiese sido publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

5. Cuando la adjudicación se realice en favor del empresario cuya proposición hubiera estado incursa inicialmente en presunción de temeridad, se exigirá al mismo una garantía definitiva del 20 % del importe de adjudicación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 36.4.

Artículo 84. Adjudicación en supuestos de resolución.

1. Cuando se acuerde la resolución del contrato porque el adjudicatario no cumpla las condiciones necesarias para llevar a cabo la formalización del mismo, la Administración podrá adjudicar el contrato al licitador o licitadores siguientes a aquel, por orden de sus ofertas, siempre que ello fuese posible, antes de proceder a una nueva convocatoria, contando con la conformidad del nuevo adjudicatario.

2. El mismo procedimiento podrá seguir la Administración cuando la finalidad de la adjudicación sea la de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que ha sido declarado resuelto.

Tras la resolución, se procede a la notificación a los participantes en la licitación. La legislación obliga a comunicar al licitador rechazado que lo solicite los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición, y también las características del adjudicatario al que se le ha adjudicado el contrato.

La notificación personal a los interesados no exime que deba publicarse la adjudicación en el BO y es el DOUE (si es el caso).

B) Procedimiento restringido. Art. 91 TRLCAP

A este procedimiento se le aplican las normas generales de la ley de contratos, pero además son de aplicación unas cláusulas específicas referidas a:

Las cláusulas administrativas particulares

Anuncios

Criterios de participación

Número de participantes

Antes del anuncio, la Administración tendrá que elaborar y justificar en el pliego de condiciones administrativas particulares los criterios objetivos en base a los que el órgano de contratación tendrá que cursar las invitaciones a participar en el procedimiento.

Asimismo deberá precisarse el número de participantes, o más bien las cifras mínimas y máximas dentro de las que hay que moverse. La cifra más baja no puede ser inferior a 5 ni superior a 20.

Las solicitudes de participación deberán adjuntar:

la documentación que acredite la personalidad jurídica del empresario

si representación

el cumplimiento de las condiciones de solvencia económica y financiera que se determinen en el anuncio.

Posteriormente se procederá a la selección de los contratistas y a la invitación a los que son admitidos a presentar las proposiciones en el plazo señalado (en el escrito se indicará al candidato el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones).

Los empresarios acompañarán las proposiciones juntamente con el documento que acredite la garantía provisional.

A partir de aquí se siguen los mismos pasos que en el procedimiento abierto.

(Tener claro que solicitud de participación no es lo mismo que invitación).

Artículo 91. Normas para la aplicación del procedimiento restringido.

1. En el procedimiento restringido se aplicarán las normas generales de esta Ley, con las especialidades siguientes:

Con carácter previo al anuncio del procedimiento restringido la Administración deberá haber elaborado y justificado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, los criterios objetivos con arreglo a los cuales el órgano de contratación habrá de cursar las invitaciones a participar en el procedimiento, de entre los establecidos en los artículos 16 a 19, según corresponda a cada contrato.

El órgano de contratación podrá señalar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas que proyecta invitar en virtud de las características del contrato, debiéndolos indicar en el anuncio. En este caso, la cifra más baja no será inferior a cinco y la más alta no superior a veinte.

Las solicitudes de participación deberán ir acompañadas de la documentación que acredite la personalidad del empresario y, en su caso, su representación, la clasificación o el cumplimiento de las condiciones de solvencia económica, financiera y técnica o profesional que se determinen en el anuncio.

El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia del empresario, seleccionará a los concurrentes e invitará a los admitidos, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que en cada caso se señale en la propia invitación, que no podrá ser inferior al que para cada clase de contrato se señala en esta Ley. En el escrito de invitación se indicará al candidato el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.

Los empresarios seleccionados presentarán sus proposiciones acompañadas del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional.

2. Una vez presentadas las proposiciones la adjudicación se efectuará según las normas generales de esta Ley.

C) Procedimiento negociado

Antes se llamaba contratación directa.

Es un procedimiento más flexible.

En él se fija el nº de participantes con los que se ha de negociar y la adjudicación debe hacerse a la mejor oferta, valorándose el menor precio y otras circunstancias.

Es necesario justificar la oferta que se escoge.

La mesa de contratación hace la propuesta y el órgano de contratación, si se aparta de la propuesta, ha de motivarla.

Artículo 92. Solicitud de ofertas en el procedimiento negociado.

1. Cuando se utilice el procedimiento negociado será necesario solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible, fijando con la seleccionada el precio del mismo y dejando constancia de todo ello en el expediente.

2. Cuando se hubiera constituido Mesa de contratación, esta última elevará al órgano de contratación propuesta de adjudicación, siendo de aplicación lo dispuesto con carácter general en el artículo 81.

3. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas.

En todo caso, deberá dejarse constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación.

Criterios de adjudicación

(Tener muy claro que una cosa son los procedimientos de adjudicación, que son los tres que hemos visto, y otra los criterios de adjudicación. Es básico tener esto claro para el examen)

Los criterios de adjudicación son:

la subasta

el concurso

Artículo 74. Subasta y concurso.

1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso.

2. La subasta versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquel, oferte el precio más bajo.

3. En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

La subasta y el concurso se pueden emplear excepto en el procedimiento negociado.

En la subasta se atiende exclusivamente al precio, mientras que el concurso incorpora la discrecionalidad técnica.

Tener en cuenta las directivas comunitarias:

93/37 de 14 xx xxxxx en materia de contratos de obras

93/36 de 14 xx xxxxx en materia de contratos de suministros

A) La subasta

En este caso, la mesa de contratación, una vez calificados los documentos procede en un acto público a la apertura de las ofertas administrativas.

La mesa de contratación, a la vista de las ofertas, propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato al postor que ofrezca el precio más bajo (Art. 82.1 TRLCAP). La adjudicación debe recaer en el plazo máximo de 20 días desde la apertura de plicas. Si no se cumple el plazo, el empresario puede retirar su candidatura y que se le devuelva la garantía prestada.

El órgano de contratación no puede apartarse de la mesa de contratación (es una cuestión muy reglada), salvo en determinados casos: 2 supuestos que recoge el art. 83.2.

Cuándo estamos ante una baja temeraria o desproporcionada Art. 83.3. Habrá que estar a los criterios objetivos, a las normas reglamentarias (Art. 85 Reglamento TRLCAP), y requiere la previa solicitud de información a todos los licitadores.

Artículo 82. Propuestas de adjudicación.

Artículo 83. Adjudicación y bajas temerarias.

1. En las subastas la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de veinte días a contar desde el siguiente al de apertura, en acto público, de las ofertas recibidas.

2. El acuerdo del órgano de contratación se acomodará a la propuesta, excepto en los casos siguientes:

La Mesa de contratación notificará aquella circunstancia a los interesados y el plazo indicado en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo se ampliará al doble.

Artículo 85. Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas.

Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias xxx xxxxxxx, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.
Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

B) Concurso

En este caso el precio es un elemento a valorar pero no es el único. El concurso es el criterio ordinario de la contratación.

En los pliegos de cláusulas administrativas se establecerán los criterios que servirán de base para la adjudicación: el precio, la fórmula de revisión, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

El pliego ha de establecer una priorización de los criterios y el valor a atribuir a cada uno.

Artículo 86. Criterios para la adjudicación del concurso.

1. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordará aquélla.

2. Los criterios a los que se refiere el apartado anterior se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya, y podrán concretar la fase de valoración de las proposiciones en que operarán los mismos y, en su caso, el umbral mínimo de puntuación que en su aplicación pueda ser exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

3. En los contratos que se adjudiquen por concurso podrán expresarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias.

Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, se deberán expresar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o temerarias.

4. En los supuestos contemplados en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto, para las subastas, en el artículo 83, en lo que concierne a la tramitación de las proposiciones y garantía a constituir, sin que las proposiciones de carácter económico que formulen individualmente sociedades pertenecientes a un mismo grupo, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, puedan ser consideradas a efectos de establecer el precio de referencia para valorar las ofertas económicas e identificar las que deben considerarse como desproporcionadas o temerarias.

El órgano de contratación podrá considerar las variantes o alternativas de los licitadores cuando el pliego haya previsto esa posibilidad.

Artículo 87. Admisibilidad de variantes.

1. El órgano de contratación sólo podrá tomar en consideración las variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. En este supuesto, el pliego precisará sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada la presentación de variantes o alternativas.

2. La circunstancia de autorización de variantes se hará constar, además, en el anuncio de licitación del contrato.

La mesa de contratación califica previamente los documentos presentados, procede en acto público a la apertura de las proposiciones y las eleva con el acta y las propuestas al órgano de contratación.

El órgano de contratación podrá adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa según los criterios fijados, sin atender al criterio económico, o bien dejar desierto el concurso motivándolo según los criterios contenidos en el pliego.

Artículo 88. Adjudicación de los contratos.

1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 86, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego.

Aquí el plazo de adjudicación es de tres meses. Si no se respeta el plazo, los empresarios pueden retirar su proposición y retirar la garantía provisional.

Artículo 89. Plazo de adjudicación.

1. El órgano de contratación, previos los informes técnicos correspondientes, adjudicará el contrato en el plazo máximo de tres meses a contar de la apertura de las proposiciones, salvo que se establezca otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

2. De no dictarse el acuerdo de adjudicación dentro de plazo, los empresarios admitidos a concurso tendrán derecho a retirar su proposición y a que se les devuelva o cancele la garantía que hubiesen prestado.

Perfección y formalización de los contratos administrativos

Los contratos administrativos se perfeccionan cuando concurren dos voluntades: oferta y aceptación (art. 1254 CC).

Si se cumple todo, la oferta y la aceptación se perfeccionan con la resolución del órgano de contratación.

A partir de la adjudicación, son exigibles los derechos y obligaciones del contrato. La formalización no es un requisito de validez.

Importante, pues, tener claro que el contrato se perfecciona con la adjudicación. La formalización en documento público es un requisito ad probationem y no ad solemnitatem.

Sin embargo, la formalización sí que es importante para la eficacia del contrato. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin la previa formalización. El contratista tiene una acción a partir de ese momento para la resolución del contrato.

Artículo 53. Perfección de los contratos.

Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados.

Artículo 54. Formalización de los contratos.

1. Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su xxxxx los gastos derivados de su otorgamiento.

2. Salvo las excepciones establecidas en esta Ley, será requisito necesario para su formalización la prestación por el empresario de las garantías previstas en la misma como salvaguarda de los intereses públicos.

3. Cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 111, letra d.

4. No se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos en los artículos 71 y 72.

La formalización se ha de hacer dentro de los 30 días siguientes. Puede formalizarse:

por documento administrativo (documento redactado por funcionario). Este documento puede acceder a cualquier registro público.

Por documento notarial. Aquí los gastos xx xxxxxxx corren a cuenta del contratista.

Las garantías de la contratación

Se dan dos tipos de garantías: la provisional y la definitiva, son las dos garantías fundamentales y que atienden a finalidades distintas. Señalar que existe un tercer tipo de garantía que es la garantía de carácter global que lo que hace es cubrir todos los contratos que celebre un contratista con una administración pública, es frecuente que una empresa que contrata con la administración realice diversos contratos con la misma y en esos supuestos se permite la existencia de una garantía global que suple tanto a la garantía provisional como a la definitiva.

Por lo que se refiere a las garantías de contratación se dan unas notas comunes que son las que caracterizarían a estas garantías, que diferenciarían el régimen jurídico de las mismas del contrato de fianza que sería el equivalente en el CC. (Art. 1830-1857). Estas notas serían:

1) La unilateralidad: Comporta que esta unilateralidad solo beneficia a una de las dos partes, que es a la administración pública. Esta unilateralidad hace que no se pueda exigir a la administración que establezca una fianza, ello se justifica porque la administración tiene detrás una obra pública, un servicio público que justifica esta unilateralidad en el contrato.

2) Régimen de obligatoriedad: Se trata de la obligatoriedad que tienen las garantías en la contratación pública. Se distinguen las garantías de la contratación de las fianzas civiles en que estas son acordadas de forma voluntaria por las partes, en cambio, la legislación de contratos con las administraciones públicas impone necesariamente estas garantías. La regla general es la obligatoriedad y solo se dispensa en algunas ocasiones para casos concretos como son los contratos que están por debajo de unas determinadas cuantías o cuando el contratista haya obtenido una determinada clasificación.

Señalar que tampoco serán de aplicación las garantías en los contratos negociados ni cuando se de una garantía global.

Alternativamente a lo establecido en el apartado anterior el contratista podrá constituir una garantía global con referencia a todos los contratos que celebre con una Administración pública o con uno o varios órganos de contratación sin especificación singular para cada contrato, en alguna de las modalidades previstas en los párrafos b) y c) del artículo 35.1.

Otra nota característica es la inembargabilidad, la administración tiene preferencia sobre los bienes del contratista para hacer efectivas estas garantías. Lo hace sobre cualquier otro acreedor con independencia de su naturaleza y del título que ostente.

La garantía provisional: Tiene como finalidad asegurar que el contratista formalizará el contrato administrativo si resulta adjudicatario del mismo.

La prestación de esa garantía es requisito necesario para los procedimientos abiertos o restringidos

Se establecen en función de la cuantía, en los de obras 5358.153€ y en los de suministros de 750.000€. En los contratos de cuantía inferior será potestativa esa exigencia por el órgano de contratación administrativa y se establecerá en el pliego de condiciones.

El importe que se debe aportar será el 2% del presupuesto base fijado en la licitación. Esta garantía se podrá aportar en metálico, en valores, en avales etc.

Las garantías definitivas

De lo que responde esencialmente no es ya únicamente de la garantía del contrato sino de las obligaciones que ha asumido. En este caso la garantía será del 4% del importe del presupuesto. Hay casos en que se exige el 6% o del 20% en el caso de que una adjudicación haya estado incursa inicialmente en presunción de temeridad.

La garantía definitiva asegura el cumplimiento del contrato administrativo y con ella se pagarían los siguientes conceptos:

1) Las penalidades que pudieran imponerse al contratista

2) Los daños y perjuicios causados a la administración

3) demora en el cumplimiento del contrato

La cancelación o devolución de esa garantía se produce cumplido el plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate en el caso de resolución del contrato sin culpa del contratista. En todo caso la devolución tendrá lugar pasado un año desde la fecha de cancelación del contrato sin que la recepción formal o la liquidación hubiesen tenido lugar por causas imputables al contratista. Art 47.4 TRLC.

Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43.

Contenido de la relación contractual:

Las prerrogativas de la administración en el contrato administrativo

Estas prerrogativas son el resultado de una construcción jurisprudencial que vino a secularizar el contrato administrativo del derecho civil. Estas prerrogativas han permitido darle un perfil a esta figura contractual si bien en un principio fue de una construcción eminentemente pretoriana, jurisprudencial, ahora en la práctica estas prerrogativas se han incluido en el TRLC.

Estas prerrogativas ponen en evidencia si estamos o no realmente ante una figura contractual. Una de las cuestiones que más se discutían era si estamos ante una figura contractual o no. Esto era lo que más se discutía atendiendo precisamente a que el código civil y en la teoría del negocio jurídico siempre se había establecido la igualdad entre las partes a la hora de contratar.

Estas prerrogativas a destacar son:

1) La prerrogativa de control y dirección: Esta facultad exorbitante de la administración comporta la posibilidad de dar órdenes e instrucciones ejecutorias al contratista, y en el caso de que no se cumplan tiene lugar la aplicación de las sanciones previstas en el contrato o en el pliego de condiciones. Así en el contrato de servicios, Art 155.1, obra pública, 143, en el de suministro, 188

Artículo 143.

Ejecución de las obras y responsabilidad del contratista.

1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director facultativo de las obras. Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

2. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse.

Artículo 155.

Poderes de la Administración y ámbito del contrato.

1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Artículo 188.

Facultades de la Administración en el proceso de fabricación.

La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.

2) Otra potestad es la de interpretación unilateral de los contratos administrativos. La última palabra la tendrá el juez, pero la administración tendrá siempre una interpretación previa.

En cualquier caso esta interpretación no podrá ser nunca caprichosa sino que debe adecuarse a las reglas de interpretación previstas en el art. 1281 a 1289 del CC. En este ámbito se da una inversión de lo que dice el CC de que ninguna de las partes podrá beneficiarse de las partes oscuras del contrato.

Las razones por las que se justifica son:

A) La administración es quien redacta las cláusulas de los contratos y se considera que es quien está en mejor posición para interpretar esas cláusulas.

B) Normalmente estas cláusulas contienen conceptos indeterminados, considerándose que es la administración quien mejor puede interpretarlos.

c) Xxxxx que se de una situación de error manifiesto o de abuso de desviación de poder, la administración debe actuar con imparcialidad

Esta potestad de interpretación ha de ir precedida por informes de la asesoría jurídica o del Consejo de Estado u órgano equivalente. Estas decisiones vinculan también a la administración pública.

Si la administración no pudiera interpretar unilateralmente el contrato administrativo, se habría de espera a que resolviera un juez con el retraso para la ejecución pública que esto supondría

3) La última potestad es la posibilidad de declarar nulo el contrato. Art. 62, 63,64, 65

Artículo 61

Los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos algunas de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 62. Causas de nulidad de Derecho administrativo.

Son causas de nulidad de Derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta Ley.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 63. Causas de anulabilidad de derecho administrativo.

Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Artículo 64. Declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el artículo 62 podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. En los supuestos de nulidad y anulabilidad, en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, se estará a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La declaración de nulidad del contrato cuando sea firme llevará consigo la restitución de lo entregado recíprocamente y si no fuera posible se devolverá su valor. Art 65 TRLC.

Artículo 65.

Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Poder de modificación del objeto del contrato: Art. 101

Afecta a la esencia del objeto del contrato “ IUS VARIANDI” y será según el art 101 del TRLC por necesidades imprevistas o nuevas.

Artículo 101.

Modificaciones de los contratos.

1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 54.

Suspensión del contrato Art. 102

Artículo 102.

Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

Potestad sancionadora. Art 95

Se podrán imponer sanciones o penalidades diarias por el incumplimiento en la ejecución del contrato

6. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Estas sanciones no son las administrativas de la ley 30/92 sino que son impuestas en el marco de la ley de contratación

El poder sancionador

El proceso administrativo sancionador contractual. No seria de aplicación el capitulo IX de la ley 30/92 en sus artículos 24 y 25. Estamos ante un incumplimiento contra actual

Este poder sancionador implica una dispensa de la denuncia de la xxxx por tanto no debe requerirse previamente al contratista para imponer la penalidad sino que si hay un retraso contractual y se instrumenta esta imposición de la sanción a la imposición del contrato. El contratista debe cumplir el contrato administrativo y se le impone esta penalidad económica en función de los días de retraso

para que se avenga a cumplir el contrato.

Cuando las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del contrato, la administración podrá optar por resolver el contrato. O bien la continuidad de la ejecución con la imposición de nuevas penalidades

La extinción del contrato administrativo: Puede ser por cumplimiento o por resolución del contrato

1) Por cumplimiento: Se realiza cuando el contratista haya realizado la totalidad del objeto del contrato de acuerdo con los términos fijados en el mismo y a satisfacción de la administración. Se rechaza el cumplimiento parcial así como la posibilidad de exigencia de daños y perjuicios por parte del contratista incumplidor. El cumplimiento del contrato ha de haber un acto formal o positivo de conformidad o recepción y este acto formal de recepción positivo de conformidad, debe realizarse dentro del plazo que puede ser de 2 tipos:

1) mes siguiente a la realización del contrato o bien con posterioridad a lo que sería la entrega de los plazos administrativos. Art. 110 TRLC.

Artículo 110.

Cumplimiento de los contratos y recepción.

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista.

Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 147.3, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Puede darse la inversa, es decir que sea la Administración la que intente retrasarse, lo que puede ser resuelto por el juez condenando a la Administración por lo perjuicios ocasionados. También prevé el Art. 110 el plazo de garantía a partir de la fecha de recepción o de conformidad, transcurrida la cual queda extinguida y la responsabilidad del contratista.

2) Por resolución: La administración tiene la potestad de resolver el contrato, de pedir la resolución del contrato sin necesidad de acudir al juez. Es diferente si la causa de resolución es por culpa de la Administración, en cuyo caso resolverá el juez.

La ley establece causas de resolución del contrato. Estas causas pueden ser la muerte o la incapacidad sobrevenida o la extinción de la personalidad jurídica del contratante. Si no se presta la condición definitiva de la fianza, por demora en el cumplimiento de los plazos o por el incumplimiento de las obligaciones esenciales. Finalmente el pliego de condiciones también puede contener otros condicionantes.

¿Qué efectos jurídicos tiene la resolución del contrato? Evidentemente el pago de una indemnización y daños y perjuicios en función de quien sea el culpable del motivo de la resolución del contrato.

Artículo 113.

Efectos de la resolución.

1. En los supuestos de no formalización del contrato en plazo por causas imputables al contratista se estará a lo dispuesto en el artículo 54.3.

2. Cuando obedezca a mutuo acuerdo los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre la Administración y el contratista.

3. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

5. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.

En estos casos como hemos visto que hay una garantía definitiva para el cumplimiento del contrato, cuando haya prestado la garantía definitiva la perderá y lo que exceda en daños y perjuicios a esta garantía deberán ser indemnizados por el contratista.

Artículo 54.

Formalización de los contratos.

3. Cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 111, párrafo d).

Artículo 111.

Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato:

d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.

Equilibrio financiero en la contratación

Al lado de estas potestades administración existen técnicas para evitar que el contratista y la administración se encuentres en una situación de desequilibrio del uno respecto de la otra.

Básicamente la alteración de la economía del contrato puede provenir del ejercicio de la administración del poder de modificación unilateral del contrato “el ius variandi”

Existen técnicas de compensación por el ejercicio de este ius variandi. Está por ejemplo reconocido en el contrato de gestión de servicios públicos. Art. 163.2 del Texto Refundido del de Contratos de Servicios Públicos.

Artículo 163.

Modificación y sus efectos.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

Decir que en referencia al contrato de suministros y de obras, falta una ley reguladora como la que encontramos en los contratos de servicios públicos. Es lógico que las modificaciones tanto cuantitativas como calificativas de ese contrato deberán ser debidamente compensadas y tener su repercusión en el presupuesto del contrato.

En principio hemos de señalar que las indemnizaciones incluyen el daño emergente y el lucro cesante, deben ser indemnizadas las modificaciones incluso cuando benefician a la propia administración, y que la jurisprudencia ha fundamentado esta indemnización en la teoría del enriquecimiento injusto.

También deben contemplarse dentro de estas técnicas de equilibrio económico del contrato las indemnizaciones por daños y perjuicios a terceros por parte de la administración como consecuencia de una orden suya, así como las que se deriven de vicios en el proyecto elaborado por la administración, asimismo garantiza el equilibrio económico del contrato el derecho del contratista a las compensaciones dinerarias por xxxx o retraso por parte de la administración.

Estas técnicas se traducen en el interés legal del dinero aumentado en 1.5 puntos, ello dentro de los dos meses siguientes a la expedición de las certificaciones de obra o de los documentos de realización total o parcial del contrato.

Otra técnica importante en el equilibrio del contrato, es el denominado factum principis (el hecho del príncipe). Se está refiriendo a una figura que se da cuando se deriva de una cuestión propia del Estado que puede alterar el equilibrio en el contrato. (Se aprueban leyes que no estaban contempladas en el momento de la contratación y estas medidas encarecen el precio del contrato.

Estamos por lo tanto ante unas actuaciones por parte de la administración al margen del contrato.

Este derecho de indemnización no tiene cobertura explicita dentro del Texto Refundido de la Ley de Contratos Administraciones Publicas, esto se ha justificado en la responsabilidad extra contra actual de la administración por hechos legislativos. (Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo, Art. 145- Responsabilidad de autoridad y personal. Art. 139.3.)

Artículo 139.

Principios de la responsabilidad.

3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

Señalar que el factum principis es una teoría construida por el Consejo de Estado Francés y que cada vez se confunde más con la teoría de los riesgos imprevisibles, seria una de sus manifestaciones, sería un riesgo imprevisible originado por una medida de intervencionismo económico de los poderes públicos, medida que es adoptada al margen del contrato administrativo y que supone una repercusión indirecta en el marco de las relaciones contractuales que se manifiesta como un exceso onerosos en la perfección del contrato.

Requisitos que deben exigirse para el factum pricipis: Su imprevisibilidad, la relación de causalidad, y la imposibilidad de la continuación en la ejecución del contrato.

Encontramos sentencias diferentes, por ejemplo una sentencia en la que RTVE hizo un contrato de suministros en el cual hubo una devaluación de moneda aprobada por el Consejo de Ministros, el tribunal desestimo la indemnización en base a la falta de previsibilidad del contrato. Por el contrario a dado lugar al factum principis el aumento de carburante para el servicio de ambulancias de la Seguridad Social.

Otras técnicas de equilibrio económico

El principio de riesgo y xxxxxxx.

Este riesgo ha sido matizado por una interpretación jurisprudencial, este principio implica que cada parte contratante soporta los avatares del contrato, tanto como las mayores ganancias como las mayores pérdidas.

Señalar que existen dos grandes excepciones:

La fuerza mayor- TRLC Art. 144. En los casos de fuerza mayor el contratista tiene derecho a indemnización por daños y perjuicios. Hay unos supuestos tasados en el Art. 144.2.

Artículo 144.

Fuerza mayor.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo xx xxxxxx, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

La revisión de precios: Es una excepción aún más significativa del principio de riesgo y xxxxxxx, aquí se refiere a que con el alza del precio de los materiales, de los jornales los contratistas abandonaran el contrato, con esta actualización de la revisión de precios se buscaba una actualización a dichos precios. Básicamente está prevista en el artículo 104.

Artículo 103.

Revisión de precios.

1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 % de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 %, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra a que se refiere el artículo 14, ni en los contratos menores.

3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.

Artículo 104.

Sistema de revisión de precios.

1. La revisión de precios se llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación. No obstante, en los contratos de obras y en los de suministro de fabricación el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aprobará fórmulas tipo según el contenido de las diferentes prestaciones comprendidas en los contratos.

2. Las fórmulas tipo reflejarán la participación en el precio del contrato de la mano de obra y de los elementos básicos.

Estas fórmulas deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado y serán revisables cada dos años, como mínimo. De entre las fórmulas tipo el órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, determinará las que considere más adecuadas al respectivo contrato, sin perjuicio de que, si ninguna de las mismas coincide con las características del contrato, se propongan las fórmulas especiales, que deberán ser igualmente aprobadas por el Consejo de Ministros.

3. El índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado.

4. La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aprobará los índices mensuales de precios, debiendo ser publicados los mismos en el Boletín Oficial del Estado.

Los índices reflejarán las oscilaciones xxxxxx xxx xxxxxxx y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o determinarse por zonas geográficas.

Esta revisión de precios tiene lugar cuando se haya ejecutado el 20% del importe del contrato y haya transcurrido un año desde su adjudicación, por tanto ni el 20% del contrato ni el primer año de ejecución puede ser objeto de esta revisión de precios. Señalar que esta revisión de precios no es un derecho ex lege sino que nace en el pliego.

Normalmente la revisión de precios viene acompañada de una serie de índices, de formulas que determina el órgano de contratación.

El derecho de equilibrio económico

Este derecho esta reconocido en el Art. 163.2 del TRLC. Es una forma de asegurar que el contratista se mantenga en un nivel mínimo y un derecho a subida de las tarifas.

Artículo 163.

Modificación y sus efectos.

Este derecho económico se manifiesta con un derecho a subidas en el precio del contrato o en ampliaciones de la concesión

Contratos Administrativos típicos:

El TRLCAP recoge una serie de contratos que de alguna forma ya tienen una tradición consolidada en nuestro ordenamiento jurídico. Estos contratos son los de obras, gestión de servicio y suministros de 1965 a los cuales se incorpora los de consultoría de asistencia técnica y servicios. Esta seria la regulación de los contratos administrativos típicos que se incorporan en la actualidad.

En estas categorías contractuales hemos de señalar que hay una clara referencia a lo que seria la historia de la contratación administrativa

Se utilizaban estos contratos para el funcionamiento de los servicios públicos. Para realizar obras públicas se requerirá un contrato de obras. Otros, los más recientes, responden a necesidad mas recientes de la administración como los de consultoría y asistencia y los del contrato de servicios.

Hay una evolución de la normativa que se adapta desde la concepción tradicional a las necesidades más recientes de la administración pública.

La Ley 13/2003 de 23 xx xxxx que reformó el TRLCAP, añadió a este contrato de concesión de obra pública. Este tipo de contrato ya existe en el texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas que de alguna forma pasa a tener un tratamiento singularizado.

Ya estaba en el contrato de obras y pasa a tener una regulación típica y concentrada con alguna diferencia. Esta regulación de los contratos típicos en la legislación de contratos es infrecuente en el Derecho Comparado Europeo.

En la legislación europea generalmente se remite para determinación al objeto concreto del contrato y especialmente al pliego de condiciones para lo que sería la regulación de los diversos contratos administrativos.

Había diversa legislación de contratos en la normativa española. La consecuencia evidente es la de una mayor flexibilidad europea a la hora de adaptarse y modificar los distintos tipos de contratos administrativos, flexibilidad que no existía en la legislación española.

Señalar que la inclusión de estas categorías contractuales dentro de la categoría de contratos administrativos típicos no debe hacer olvidar las diferencias sustanciales entre unos y otros por razones obvias.

Mientras los contratos de obras y suministros como los de consultoría asistencia y servicios son contratos susceptibles de ser celebrados por particulares y encuentran su regulación en las figuras jurídicas de los arrendamientos de obras o de servicios, los contratos de obra pública y de gestión de servicios públicos son contratos que recaen sobre un objeto público fuera del comercio, lo que se llama: res extra comercium.

Contrato de obra:

La ley define (TRLCAP) el contrato de obras como el celebrado entre la Administración y un particular que tenga por objeto:

1) La construcción de bienes inmuebles (carreteras, ferrocarriles, canales, puertos, etc.)

2) La realización de trabajos que modifiquen la forma, la sustancia del terreno o subsuelo.

3) También la reforma, reparación, conservación o demolición de los objetos anteriores. Esto seria fundamentalmente la definición del contrato de obras. Art. 120. TRLC

Artículo 120. Objeto del contrato.

A los efectos de esta Ley se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea:

La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil.
La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.
La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras anteriores.

Por su finalidad, el TRLCAP distingue los contratos de obra entre los de primer establecimiento, reforma y gran reparación que dan lugar a creación de un inmueble, de los de reparación simple, de reparación, conservación y mantenimiento. Finalmente están los de demolición.

Por lo que se refiere a las modalidades de la retribución de estos contratos, las obras pueden ser:

1) por precios unitarios

2) A tanto alzado.

Otra forma de financiar la obra pública es mediante la concesión de obra pública, aquí el precio consiste en el derecho de explotar la obra acompañado de de percibir un precio.

El contrato de concesión de obra pública sería por tanto una mixtura de un contrato de obras y de un contrato de concesión de servicio público. Ha sido regulado como un contrato administrativo típico de la ley del 12/2003. Este tipo de contrato se aplica por ejemplo en la concesión de autopistas de peaje.

Decir que distinto de la financiación de la obra es la que encontramos a través de la concesión de dominio público, hemos de diferenciar el supuesto anterior del contrato de concesión de obra pública del de la concesión de dominio público. La concesión de dominio público es un acto administrativo.

Los contratos de obra son de 2 tipos:

1) Los que se gestionan por la Administración

2) Los que se contratan por persona pública interpuesta.

Había una Ley de 2006 que autorizaba al Consejo de Ministros para autorizar la construcción de carreteras estatales.

Pasamos a ver básicamente varios aspectos del contrato de obras que serian:

1) La preparación: El órgano de contratación puede decidir un estudio informativo o ante proyecto dependiendo de la dificultad de la obra. Luego sigue la redacción de un proyecto que definirá las obras y las características técnicas y un presupuesto. Se admite la posibilidad de que este proyecto pueda ser valorado por la propia administración o externalizarse por contrato de consultoría o asistencia, También se prevé la posibilidad de contratar conjuntamente el proyecto y la obra

Realizado el proyecto se realiza lo que se denomina el “replanteo”, Esto es una operación fundamental destinada a evaluar la realidad geométrica de los terrenos y la disponibilidad de los mismos para su ejecución.

2) Procedimientos de adjudicación- Señalar que la utilización del procedimiento negociado con publicidad se admite con mucha amplitud, además de usarse un criterio meramente pecuniario de unos 5,000,000 €, también se admite cuando las proposiciones económicas sean irregulares, inaceptables, cuando las obras se realicen solo con fines de investigación o que se trate de obras cuya naturaleza y riesgos no pueda determinar previamente el precio global.

3) la ejecución del contrato, la modificaron del contrato de obras, y la extensión del contrato.

Las reglas generales de adjudicación ya se comentaron.

Podemos adjudicar el contrato de obras por procedimiento abierto, restringido y negociado. Art. 74 y 137-140.

Artículo 74.

Subasta y concurso.

1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso.

2. La subasta versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquel, oferte el precio más bajo.

Artículo 137. Plazos para la presentación de proposiciones.

En el procedimiento abierto, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, a contar desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas.

Si, en los plazos previstos, se hubiese enviado el anuncio indicativo a que se refiere el artículo 135.1, el plazo de presentación de proposiciones se reducirá a treinta y seis días, como norma general, sin que, en ningún caso, esta reducción pueda ser inferior a veintidós días.

Artículo 140.

Procedimiento negociado y publicidad comunitaria.

1. El órgano de contratación podrá acordar la aplicación del procedimiento negociado respecto a las obras en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias, que deberán justificarse en el expediente:

Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. En este caso, el órgano de contratación no publicará el anuncio de licitación al que se refiere el apartado 2 de este artículo si se incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o restringido, hubiesen sido admitidos a la licitación.
Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo.
En casos excepcionales, cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar previamente el precio global.

2. En estos supuestos, cuando la cuantía del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 5.278.227 euros , equivalentes a 5.000.000 derechos especiales de giro), el órgano de contratación deberá publicar un anuncio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas y el plazo de recepción de las solicitudes no será inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del anuncio, que se reducirán a quince en caso de urgencia.

La utilización de procedimiento negociado con publicidad se admite con mucha amplitud.

Encontramos que el procedimiento negociado con publicidad (Art. 140) además del supuesto que sea igual o supere la cantidad de los 5 millones € hay una serie de supuestos que encontramos en el Art. 140 TRLCAP y que básicamente serían cuando las proposiciones económicas en procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, cuando las obras se hagan con fines de investigación y finalmente en casos excepcionales.

El procedimiento negociado con publicidad viene recogido en el Art. 141 TRLCAP

Artículo 141.

Procedimiento negociado sin publicidad.

Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente:

Cuando el contrato no llegara a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no hayan sido admitidos a licitación, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. En este supuesto, cuando la cuantía del contrato sea igual o superior al límite señalado en el primer párrafo del artículo 135.1, se remitirá un informe a la Comisión de las Comunidades Europeas a petición de ésta.
Cuando a causa de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado empresario.
Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia regulado en el artículo 71 o por aplicación de los plazos de publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas previstos para los casos de urgencia.
Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente.

Es un caso que atempera la ley de concurrencia.

Efectos del contrato de obras

Son las obligaciones de realizar las obras por parte del contratista y el de la Administración de pagar el precio. Estas obligaciones aparecen en el Código Civil .

En primer lugar nos encontramos con la comprobación del replanteo, se inicia todo con el replanteo dentro del plazo de 1 mes a partir de la realización del contrato, realizando un acta por las dos partes. Esta comprobación de replanteo es esencial para la realización del contrato. Es posible que esta comprobación sufra un retraso por parte de la administración, en este caso se produce un derecho de indemnización al contratista en un 2% del precio de la adjudicación, quedando por tanto resuelto de forma ipso iure el contrato administrativo. Art. 149.

Artículo 149.

Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 111, las siguientes:

La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 142.
La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.

Puede ser que del replanteo se produzca la imposibilidad de realizar la obra, en estos casos se suspenderá la realización de la obra hasta que el órgano de contratación dicte la resolución que estime oportuna. Cuando esta suspensión adquiera carácter definitivo o transcurran más de 6 meses tendrá el contratista derecho a una indemnización del 3% del precio de la adjudicación.

Obligaciones del contratista:

1) Presentar programa de trabajo en el plazo de un mes.

2) Ejecución de la obra con la estricta sujeción al pliego de cláusulas particulares, al proyecto y a las instrucciones que diera el director facultativo de obras.

3) La de asumir el riesgo y xxxxxxx del contrato. No tendrá derecho a indemnización por perdidas, xxxxxxx, etc. excepto en supuestos de fuerza mayor.

4) Indemnizar daños causados a terceros como consecuencia de la realización de las obras con una única excepción, que resulte o derive el daño de una orden directa ocasionada por la administración o que existieran vicios en el proyecto. Esta responsabilidad se da a través de la ley 30/1992 de en cuanto a la responsabilidad patrimonial.

5) Responder por los materiales que la Administración le haya dado para la obra y permanecerán en depósito hasta que la obra sea recibido

6) Cumplir plazos parciales. Operan las penalidades en caso de incumplimiento.

7) La de responder durante el plazo de 15 años a partir de la recepción de la obra en los que se responde por xxxxxx ocultos de la construcción. Art. 148 TRLCAP.

Artículo 148.

Responsabilidad por vicios ocultos.

Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.

Derechos del Contratista:

Al abono del precio, se realizan normalmente por abonos de lo ejecutado. Estos pagos parciales se producen a cuenta del plazo final y no tienen el carácter de recepción de las obras que corresponde.

Liquidación final de la obra dentro del plazo de 6 meses desde el plazo de recepción de la misma. Si se incumple este plazo, tendrá derecho a intereses de demora. Con todo la Administración siempre tiene sus privilegios y este interés no devengara xxxx en los 2 meses siguientes a la fecha de expedición del contrato de obras. A partir de ese plazo se aplica el interés legal del dinero más 1,5 puntos. Si la demora fuera superior a 4 meses, tiene derecho a suspensión del contrato y si se superan los 8 meses tiene derecho a la resolución del contrato y a la correspondiente indemnización. Art. 99.5.

Artículo 99. Pago del precio.

5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.

Tipos de extinción:

1) Por cumplimiento

De darse por cumplimiento se da la recepción y el plazo por garantía.

La extinción por cumplimiento:

a) Recepción parcial cuando obras son susceptibles de ser ejecutadas por fases

b) Recepción total, la recepción se realiza por un acto formal que se hace mediante acta, si las obras están en buen estado se dan por recibidas y empieza a correr el plazo de garantía.

Puede ser que se den defectos esto constará en el acta con plazo para resolverlos.

En el caso de que el contratista no coopere con esta obligación, se le concede otro plazo improrrogable o se resuelve el contrato.

2) Por incumplimiento

En la extinción por incumplimiento las consecuencias son más graves, de alguna forma el TRLCAP regula de forma extensiva cualquier incumplimiento del contrato. Cualquier cláusula puede facultar a la Administración a exigir el estricto cumplimiento o proceder a la resolución del contrato.

De haberse dado dolo, fraude o engaño, será preceptiva en estos casos la resolución del contrato.

La resolución del contrato por parte de la Administración se regula en el Art. 149 de la ley, que establece las cláusulas de la resolución. Se trata de unas causas tasadas:

Comporta la indemnización de daños y perjuicios estableciéndose unos supuestos tasado en el Art. 151 de la Ley.

Artículo 149.

Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 111, las siguientes:

La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 142.
La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.
Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20 %.
Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

Artículo 151.

Efectos de la resolución.

1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.

2. Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 142, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 % del precio de la adjudicación.

3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3 % del precio de adjudicación.

4. En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.

El contrato de prestación de servicios públicos

El contrato de prestación de servicios públicos lo ponemos dentro de la gestión indirecta de servicio público. Se trata en particular de la participación de particulares en la gestión de servicios públicos.

El hecho de que algunos contratos de servicios públicos estén unidos a los de obra pública ha reducido el ámbito de aplicación que tenía inicialmente y lo ha concentrado en un determinado ámbito.

Otro fenómeno ha sido el de la privatización de los servicios públicos.

Ahora los servicios públicos se externalizan a través de actividades propias del sector privado o bien no se someten a contrato de gestión del servicio público sino que este contrato se realiza a través autorizaciones administrativas.

El contrato de gestión de servicio público es un contrato que comprende la figura clásica de concesión de servicio público como es la de riesgo y xxxxxxx del empresario. Esta es una figura clásica proviene del Derecho Francés que fue incorporada a nuestro ordenamiento a través del ordenamiento de las corporaciones locales de 1955, está prevista en el TRCAP.

Como figuras de este tipo de contratación ya estudiadas estan el contrato de concesión de obra pública, también está la gestión interesada mediante la cual administración y contratista participan en los resultados de la prestación de servicios en la proporción prevista en el contrato administrativo y en la que en cualquier caso se podrá estipular un beneficio mínimo a favor de las partes relacionadas en la explotación.

Luego está la figura del “concierto”, que se da cuando una persona natural o jurídica viene realizando una prestación análoga a la que está obligada a proveer la administración. Esta figura la vemos en diversos ámbitos de los servicios públicos.

En nuestro sistema se da por ejemplo en el ámbito educativo, se trata de una actividad donde la administración realiza una aportación económica y en base a esto se aprovecha de que un particular ya esta realizando la actividad que la administración se propone. Ejemplo: Centros privados educativos, hospitales que reciben prestaciones, etc. también es común en los servicios sociales.

La Administración utiliza en ocasiones las instalaciones privadas para satisfacer las necesidades que pretende afrontar.

Estos conciertos no pueden tener una duración superior a 8 años a menos que el gobierno acuerde un plazo superior o se prorrogue el convenio. El concierto no solo implica que la Administración se limite a abonar el precio de estos servicios a centros privados, sino que en base a ello impone una serie de obligaciones a estos centros, les exige unos determinados criterios (como en el ejemplo de la enseñanza o de la sanidad al exigir unos mínimos curriculares que se han de cubrir)

Otra figura es la del arrendamiento que parte de la situación contraria al concierto, en esta figura es la Administración la que tiene estas infraestructuras o servicios y lo que hace es arrendarlas a un particular para que las utilice. Este tipo de contratos se suelen dar cuando priman los intereses económicos de la corporación local de cara un aumento de ingresos. Estos arrendamientos no pueden ser superiores a 10 años. Esta figura está prevista en los arrendamientos de servicios locales, art. 158 (Reglamento de 1955), pero no en la ley de contratos. Este reglamento de 1955 delimitó los servicios públicos. (Ver apartado de la administración local). Art. 138-142, 143-147. Se trata de una normativa que ha sido superada por la normativa actual. En Catalunya ha sido superada por el ROAS de 1995. Sirve para entender las distintas modalidades de servicios públicos.

La sociedad de economía mixta: Este tipo de sociedad implica que a través de sociedades pueda participar tanto el sector privado como el servicio público en la gestión estos servicios En estas sociedades de capital mixto puede participar de manera mayoritaria o minoritaria la administración.

En relación al tema de servicio público hemos de alguna forma encuadrarlo en la necesidad de que el contrato se inscriba en un marco en el cual exista un régimen jurídico propio del servicio público, por tanto, se habrá de determinar ese régimen jurídico básico de servicio público que establezca las obligaciones de la Administraciones públicas y los derechos de los usuarios.

El régimen jurídico de los servicios públicos viene establecido por norma con xxxxx xx xxx.

En ámbito local fundamentalmente encontramos el Art. 26 de la Ley de Bases de Régimen Local, que es la que establece los servicios principales de carácter obligatorio (alcantarillado, etc.) y posteriormente se establece una regla de graduación por número de habitantes.

Cabe señalar que la prestación de servicio público puede realizarse bien en régimen de monopolio o bien sin existencia de monopolio. El 128.2 de la Constitución establece una reserva xx xxx para reservar al servicio público en el caso de régimen de monopolio, sin la existencia de monopolio es posible la prestación de un servicio en régimen de concurrencia de diversas empresas y sectores.

Ejemplo: En el servicio postal vemos que originariamente se trataba de un organismo autónomo si bien conserva en la actualidad algunas cuestiones importantes como operador de servicio público en el ámbito de correos, el tema de las comunicaciones administrativas o bien el hecho de que el año pasado a través de la prestación de escritos de las Administraciones públicas se dijo que se podían llevar a cabo en cualquier forma mencionada en el Art. 38 de la Ley 30/92. Telefónica también prestaba servicios en régimen de monopolio desde 1924.

Dentro de este régimen jurídico normalmente la cuestión indirecta se realizara a través de la concesión de servicios públicos que es la forma por antonomasia. Este tipo de contrato tiene lugar generalmente por medio de la figura del concurso (abierto o restringido)

Los efectos del contrato de servicios públicos vienen definidos en el Art. 161 del TRLC que contienene las obligaciones que incumben al gestor del servicio, estas obligaciones se corresponden con los principios estructurales fundamentales del servicio público de la escuela xx Xxxxxxx, que son: igualdad en el acceso, objetividad dentro de esta misma igualdad, regularidad o continuidad en la prestación del servicio público, el de mutabilidad o adaptación. Hay servicios que se ofrecen con carácter universal, otros están vinculados en términos de domicilio, de vivienda efectiva (empadronamiento como requisito para recibirlos).

En los servicios públicos hay un criterio de igualdad en la prestación de los mismos. Art. 161. Una obligación del concesionario por tanto es prestar el servicio con la continuidad requerida y de adaptación a las nuevas circunstancias que se puedan dar.

Artículo 161.

Obligaciones generales.

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones, con carácter general:

Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.
Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo 155.
Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.
Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Otra obligación es la de cuidar del buen orden del servicio, el gestor podrá dictar las oportunas instrucciones sin perjuicio de las facultades de policía de la administración.

Se plantea si es el particular quien dicta el acto administrativo o no. La ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el Art. 2 (d) plantea este punto.

En principio es el concesionario quien debe indemnizar por daños y perjuicios ocurridos durante la prestación del servicio, salvo que sea consecuencia de una orden directa de la Administración.

Otra obligación: Respetar el principio de no discriminación en relación a personas de otros países miembros de la UE.

Tema importante es el tiempo de duración de la concesión: Esto normalmente existía y se establecía por 99 años, se entendía que era el plazo de tres generaciones. En la actualidad la regla de los 99 (33, 33,33) se ha superado y ahora tenemos que recurrir al Art. 157 TRLC. No ha de tener carácter indefinido, dice este artículo.

Los bienes sobre los cuales se presta servicio público son bienes de dominio público, bienes demaniales. El dominio público se rige por el principio de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad. El Art. 157 establece tres supuestos de plazo máximos.

Artículo 157.

Duración.

El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea xx xxxxxxx o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.
Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a.

En lo que se refiere a extinción de los contratos de servicio público, nos debemos referir al tema del “rescate”. Las causas de extinción son análogas a las formas de extinción del contrato de obra publica, sin embargo, aquí hay una modulación en función del principio de la continuidad y regularidad en relación a la prestación del servicio. Normalmente encontraremos como causas de extinción: El mutuo acuerdo, la incapacidad sobrevenida del concesionario, el cumplimiento, la resolución e invalidez sobrevenida.

La ley alude específicamente al rescate estableciendo que la Administración que por razones de interés público puede acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente. El rescate implica la correspondiente indemnización al contratista por los daños que se le irroguen incluyendo los beneficios futuros. Art. 169.4.

Artículo 169.

Efectos de la resolución.

4. En los supuestos de las letras b, c y d del artículo 167, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

El contrato de suministros: Es un contrato difícil de categorizar, el sujeto es bastante amplio, en principio el contrato de gestión de contrato de suministros se asemeja en lo civil al contrato de bienes muebles con contraprestación de precio, pero se diferenciaría de ese contrato en el sentido de que no se produce directamente sino a través de fases sucesivas de acuerdo con las necesidades que tenga la administración. Se parte de una concepción amplia de este contrato comprensiva del suministro en la compraventa de bienes muebles como incluso del arrendamiento de estos bienes.

La definición de este contrato está establecida en el Art. 171. Dentro de este contrato encontraríamos los contratos de material informático, de fabricación de bienes, de adquisición de bienes.

La vía de adjudicación de estos contratos es el concurso, no obstante se puede optar por la subasta cuando se trate de bienes de escasa cuantía. Art. 180 TRLC. El procedimiento negociado con publicidad podrá utilizarse en aquellos contratos de cuantía igual o superior a una 139.312€, el procediendo sin publicidad se podrá realizar en numerosos supuestos previstos en la ley de contratos. El contenido básico de este contrato es la obligación del contratista de entregar la cosa o asegurar su disfrute. Se tiene la obligación de recibir el precio, esto va a cargo de la Administración

Artículo 171.

Concepto.

A los efectos de esta Ley, se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.

Artículo 180. Subasta y concurso.

1. La subasta como forma de adjudicación del contrato de suministro sólo podrá utilizarse en aquellas adquisiciones de escasa cuantía en las que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no ser posible variar los plazos de entrega, ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, quedando por consiguiente el precio como único factor determinante de la adjudicación.

2. En los demás casos, el contrato de suministro se adjudicará por concurso, salvo que, a tenor de lo dispuesto en los artículos siguientes, pueda utilizarse el procedimiento negociado.

El Art 185 plantea el tiempo y lugar donde se ha de efectuar la entrega de estos bienes y para ello la ley establece unas reglas:

Artículo 185.

Entrega y recepción.

1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas. La xxxx del contratista no precisará de previa intimación por parte de la Administración.

2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en xxxx al recibirlos.

3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones xxx xxxxxx, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.

El empresario debe soportar el riesgo de pérdida de la cosa, y por lo tanto la administración no está obligada a indemnizarle. El único supuesto es cuando se da xxxx por parte de la administración al recibirlos, lo que se denomina “xxxx accipiendi”

Artículo 185.

Entrega y recepción.

El empresario debe soportar las inspecciones técnicas que ordene la administración durante tal fabricación o entrega del producto se pueden realizar análisis y ensayos entre otros.

Extinción del contrato:

Por cumplimiento.

Si los bienes no se cuentan en el estado correcto se hará de constar en el acta de recepción donde se dirá cómo subsanar los defectos encontrados o acordar un nuevo suministro.

Plazos de garantía: la administración dirá cuales son las garantías en caso de los vicios y defectos encontrados en los bienes suministrados.

El contrato de consultoría y de asistencia

Son introducidos por TRLC que regula unos contratos que tienen por objeto un servicio o prestación de naturaleza muy variada. Se tratan de determinados tipos de servicios, seria otro tipo de prestaciones más amplias. Cuando el servicio tiene componente intelectual, estamos ante un contrato de consultoría o asistencia. Art. 196.2 (b) 4to, regula este contrato. El Art. 196.3 regula una cuestión más bien manual o técnica que vendría definida en este inciso de este artículo.

Artículo 196. Concepto.

1. Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios que celebre la Administración se regirán por la presente Ley.

2. Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:

Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
1. Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.
2. Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.
3. Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
4. Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas.

3. Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea:

De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros Títulos de este Libro.
Complementario para el funcionamiento de la Administración.
De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones.
Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma.
La realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos.
De gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas.

No podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal, salvo el supuesto expresado en la letra e y sólo cuando se precise la puesta a disposición de la Administración de personal con carácter eventual. En tal supuesto, vencido el plazo a que se refiere el artículo 198.3, no podrá producirse la consolidación como personal de las Administraciones Públicas de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan el objeto del contrato, sin que sea de aplicación, a tal efecto, lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

4. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Objetivos de este tema:

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