PRONUNCIAMIENTO N.° 255-2008/DOP

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PRONUNCIAMIENTO N.° 255-2008/DOP

Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en la Energía y Minería - OSINERGMIN

Referencia: Concurso Público N.º 032-2008-OSINERGMIN, convocado para la contratación de una empresa que brinde el servicio de contratación de personal para la realización de actividades complementarias y temporales

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio N.º 001-CP-0032-2008-CE recibido el 02.07.08, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia, remitió al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la observación formulada por la empresa CORPORACIÓN R y H S.A.C., así como el Informe Técnico respectivo en el que sustenta las razones para no acogerla, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artículo 116° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

Sobre el particular, de la revisión de los argumentos planteados en la única observación formulada por el observante se aprecia que ésta tiene dos extremos, el primero de ellos referido a si se permitirá la presentación de otros documentos (renovación de trámite, declaración jurada de silencio administrativo positivo, apelación a la resolución y registro de certificado de intermediación laboral) en lugar de la constancia de inscripción vigente en el Registro Nacional de empresas que realizan actividades de intermediación laboral emitida por el Ministerio de Trabajo, y el segundo extremo referido al cuestionamiento de los términos de referencia del servicio. Al respecto, dado que el primer extremo corresponde a una consulta, en aplicación estricta a lo previsto por el artículo 116º del Reglamento, no se emitirá Pronunciamiento sobre ello; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 59º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: CORPORACIÓN R y H S.A.C

Observación N.° 1: Contra el requerimiento que las constancias de inscripción como empresa de Intermediación Laboral indiquen los servicios materia de contratación

El observante cuestiona que las Bases requieran que la Constancia de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de intermediación laboral indique los puestos que serán materia de convocatoria.

Pronunciamiento

El literal h) del numeral 2.8.2.1, referido al contenido de los documentos obligatorios, exige la presentación de “la copia simple de la Constancia de inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de intermediación laboral emitida por el Ministerio de Trabajo. En esta constancia deberán estar expresamente autorizados los servicios que OSINERGMIN requiere. Para el caso de postores que participen en consorcio, cada una de las empresas que integren el consorcio deberá presentar este documento”.

Sobre el particular, el artículo 13º de la Ley N.º 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, dispone, como un requisito esencial para el desarrollo de las actividades de intermediación laboral, la inscripción en el Registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Asimismo, el artículo 16º de dicha Ley establece que “De proceder la inscripción solicitada por la entidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo expedirá una constancia de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha inscripción, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las cuales ésta puede dedicarse”.

En esa línea, la Resolución Ministerial N.º 206-2007-TR que aprobó la Directiva Nacional N.º 004-2007-MTPE/3/11.3 - Procedimiento para la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, establece en el literal m) del numeral 5.1 del Capítulo V que las Constancias deben consignar detalladamente los servicios que la entidad brindará a la empresa usuaria, sean estos de intermediación de servicios temporales, servicios complementarios o servicios altamente especializados.

Ahora bien, al absolver la observación el Comité Especial manifestó que de acuerdo con lo establecido por la citada Directiva se desprende que la Constancia de Inscripción debe describir los servicios autorizados. Asimismo, mediante Informe Técnico indicó que no constituye una condición discriminatoria la exigencia de que la constancia exprese los servicios que OSINERGMIN requiere.

Conforme a lo indicado por las normas acotadas, toda empresa que brinde servicios de intermediación laboral, como en el presente caso, pues el objeto de la convocatoria es la contratación de una empresa que brinde el servicio de contratación de personal para la realización de actividades complementarias y temporales, tales como el servicio de choferes y resguardo, custodia de bienes y xx xxxxxxx, servicio de mensajería y call center, debe contar con inscripción vigente ante el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, siendo que la Constancia que se expida para tal efecto deberá detallar las actividades o servicios que se encontrará autorizada a brindar.

Por lo expuesto, dado que la presentación de la Constancia de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de intermediación laboral consignando la descripción de los servicios que se brindará, es un requisito obligatorio, este Consejo Superior ha dispuesto NO ACOGER la observación.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.

1. Modificación del calendario del proceso de selección

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 116° y 117º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita este Consejo Superior. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que debe mediar un lapso no menor de cuatro (4) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 98º del Reglamento.

Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

2. Sistema de adquisición o contratación

El numeral 2.1 de los Términos de Referencia del servicio indica que “La cantidad de puestos requeridos durante la ejecución del contrato de intermediación laboral, la descripción de las funciones de cada uno de ellos, el perfil de competencias básicas y el monto de la remuneración que estos deben percibir serán establecidos por OSINERGMIN de acuerdo a las necesidades y requerimientos de las áreas usuarias en el curso de la vigencia del contrato. Sin embargo, al inicio del mismo se tomará en cuenta la información especificada en los cuadros 1 y 2 de los Términos de Referencia de las Bases. Cabe subrayar que esa información solo es referencial para efectos de la convocatoria, presentación y evaluación de propuestas, otorgamiento de la buena pro y suscripción del contrato, puesto que como se ha dicho, OSINERGMIN, puede modificar el número de puestos así como el monto de las remuneraciones en el transcurso de la ejecución del contrato de acuerdo a sus necesidades y sin que ello implique sobrepasar el monto contratado, salvo que se trate de la aplicación de las normas sobre adicionales y/o reducciones contempladas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.” (el subrayado es agregado).

Al respecto, tal como se encuentra definido en las Bases, el sistema de contratación de la presente convocatoria es el de suma alzada, el cual es aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia. Considerando ello, lo señalado en los términos de referencia, esto es, la posibilidad de “modificar el número de puestos” y “el monto de las remuneraciones en el transcurso de la ejecución del contrato de acuerdo a sus necesidades”, podría implicar que la prestación materia de convocatoria no se encuentra totalmente definida.

En tal sentido, con motivo de la integración de las Bases deberá precisarse los términos de referencia del servicio, en atención al sistema de contratación aprobado en el expediente de contratación, de tal manera que no se permita imprecisiones como la antes mencionada.

3. Cesión de derechos

El artículo 209º del Reglamento establece que, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión.

Considerando lo expuesto, deberá eliminarse del numeral 2.7 del Capitulo IV de las Bases, la referencia a que el postor ganador de la buena pro no podrá transferir parcial ni totalmente los derechos materia del concurso.

3. Responsabilidad sobre bienes de OSINERGMIN

El numeral 3.3 de los términos de referencia establece que “la empresa intermediaria es responsable del cuidado y conservación de los bienes de propiedad de OSINERGMIN involucrados en el servicio a prestar, que le serán asignados bajo inventario, para la ejecución del servicio, así como de toda pérdida o daño que se produzca en ellos, debido a causas imputables a ella”.

Sobre el particular, a fin de no generar inconvenientes en la ejecución contractual, deberá indicarse el procedimiento mediante el cual se determinará la responsabilidad del contratista en el caso de producirse pérdidas o daños de los bienes de propiedad de la Entidad.

3. Términos de referencia del personal propuesto

El numeral 6 de los términos de referencia del servicio indica que el profesional que ocupará el puesto de “Jefe o Supervisor del servicio” debe ser “Licenciado en Administración, o profesión afín”.

Al respecto, en aplicación del principio de transparencia, deberá precisarse en las Bases que profesiones son “afines” a la exigida a dicho profesional.

3. Factores de evaluación

1. Deberá señalarse que la experiencia del postor se acredita también con la presentación de órdenes de servicio con su respectiva conformidad de culminación.

2. Teniendo en consideración que en múltiples pronunciamientos este Consejo Superior ha señalado que un servicio se considera similar cuando la naturaleza y características de la prestación son semejantes a las del servicio materia de contratación, se deberá precisar en el numeral 1.1 de los factores de evaluación que los servicios materia de evaluación serán aquellos similares al objeto de la convocatoria.

3. Deberá considerarse en el factor de evaluación “Experiencia del postor” lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución N.º 696-2006/TC, en el sentido que los postores podrán acreditar su experiencia con contratos de ejecución periódica que aún se encuentran en ejecución, en cuyo caso el Comité Especial sólo validará la experiencia efectivamente adquirida a la fecha de presentación de propuestas. Para ello debe requerirse, además del contrato respectivo, la presentación de los comprobantes de pago cancelados a efectos de sustentar los montos efectivamente ejecutados.

4. Finalmente, deberá considerarse lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante el Acuerdo Nº 010/0000.XX del 30.06.2008, según el cual la experiencia del postor, en el caso de la adquisición de bienes o contratación de servicios en general, puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de validar su calificación, no requieren que consignen expresamente su cancelación.

3. Regulación especial en materia de intermediación laboral¹

De la revisión de la Proforma del Contrato se ha detectado que no se ha cumplido con incluir la cláusula de resolución por incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales y la cláusula referida a la descripción de las labores a realizarse, así como los términos del contrato del personal destacado, previstas por la Primera Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR y numeral 2) del artículo 26° de la Ley N.º 27626, respectivamente.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto por las normas acotas, además de que dichas cláusulas se encuentran incluidas en las Bases Estándar, aprobadas por la Directiva N.º 002-2008-CONSUCODE/PRE, se deberá incluir éstas en la Proforma del Contrato.

3. Otras precisiones

1. Debe suprimirse del numeral 2.5 de las Bases la referencia a la expresión “(Formato N.º 01)”.

2. De acuerdo con el artículo 213º del Reglamento, debe suprimirse de la cláusula sétima de la proforma del contrato las expresiones “en el plazo de siete (7) días” y “bancaria”.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, el CONSUCODE dispone:

1. NO ACOGER la Observación N.º 1, formulada por la empresa CORPORACIÓN R y H S.A.C, contra las Bases del Concurso Público N.º 0032-2008-OSINERGMIN, convocado para la contratación de una empresa que brinde el servicio de contratación de personal para la realización de actividades complementarias y temporales, en el extremo referido al cuestionamiento referido a que la Constancia de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan intermediación laboral describa los servicios materia de convocatoria.

2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el CONSUCODE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección y a su vez remitir la información solicitada.

3. Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento.

4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento.

4.5 Conforme al artículo 116º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Consejo Superior en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

Xxxxx Xxxxx, 15 de julio de 2008

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Director de Operaciones

MSH/PHC

1 Ver Pronunciamiento N° 065-2008/DOP