ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DE OPCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA”

“ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DE OPCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA”

XXXXX XXXX XXXXXX DE XXXX XXXXX

GUATEMALA, 9 DE OCTUBRE DE 2012

“ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DE OPCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA”

TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO

por

XXXXX XXXX XXXXXX DE XXXX XXXXX

Previo a optar al grado académico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

GUATEMALA, 9 DE OCTUBRE DE 2012

AUTORIDADES DE LA FACULTAD Y DEL TRIBUNAL QUE PRACTICÓ EL EXAMEN DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN.

Decana de la Facultad: Licda. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Secretario de la Facultad: Lic. Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Presidente del Tribunal Examinador: Licda. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Secretario: Lic. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Vocal: Licda. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

iii

iv

REGLAMENTO DE TESIS.

ARTÍCULO 8° RESPONSABILIDAD.

Solamente el autor es el responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.

v

ÍNDICE

Introducción 1

CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE DERECHO CONTRACTUAL

1.1. Concepto del Derecho Civil 4

1.2 Definición del Derecho Civil 5

1.3. Devenir Histórico del Derecho Civil 6

1.4. Importancia de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público 6

1.5. El contrato en el derecho civil 9

1.6. Elementos del contrato 10

1.6.1. Elementos esenciales 10

1.6.2. Elementos naturales 11

1.6.3. Elementos accidentales 12

1.7. Otorgamiento del consentimiento 13

1.8. División del contrato 13

1.9. El contrato en el código civil 15

1.10. Generalidades de las obligaciones 17

1.11. Evolución histórica 18

1.12. Falta de eficacia de la obligación 19

1.13. El hecho y el acto jurídico 20

1.13.1. Diferencias entre negocio y acto jurídico 21

1.13.2. Similitudes entre negocio y acto jurídico 21

1.13.3. Evolución del negocio jurídico 22

1.13.4. Efectos del acto jurídico 23

1.13.5. Clasificación de las fuentes de obligaciones 23

1.13.6. Efectos de las obligaciones 28

1.13.7. Cumplimiento de las obligaciones 29

1.13.8. Formas especiales de pago 30

1.13.9. Incumplimiento de las obligaciones 31

1.13.10. Transmisión de las obligaciones 32

1.13.11. Extinción de las obligaciones 33

vi

CAPÍTULO II

DEL CONTRATO DE LA PROMESA Y DE LA OPCIÓN

2.1. Generalidades del contrato de promesa 34

2.2. Características del contrato de promesa 34

2.3. Definición de contrato de promesa 37

2.4. El contrato de opción 39

2.5. Regulación legal vigente 40

2.6. Confusión en la interpretación separada del contrato de la promesa y

de la opción 42

2.7. Elementos que individualizan al contrato de promesa 45

2.8. El contrato de promesa en el derecho comparado 47

CAPÍTULO III

ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DE LA OPCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

3.1. Planteamiento de la problemática 51

3.2. Objetividad de la interpretación 53

3.3. Comprobación de la hipótesis 54

CONCLUSIONES 56

RECOMENDACIONES 57

ANEXOS 6. 7

BIBLIOGRAFÍA 58

vii

INTRODUCCIÓN

El objeto central en la presente investigación lo constituye el análisis jurídico doctrinario del contrato de promesa y de opción de conformidad con la legislación guatemalteca.

Actualmente no pueden individualizar con toda certeza jurídica las condiciones generales y formalidades del contrato de promesa, toda vez que se encuentra regulado conjuntamente con el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, no pudiéndose desligar los efectos jurídicos, obligaciones y derechos de las partes para cada forma de contratación, puesto que en algunas normas se hace clara referencia a la promesa y otras, a la opción.

Puede confundirse, la promesa unilateral con la opción, porque el Código Civil establece en su Artículo 1676 que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra otorgándole la opción de adquirir algo.

En la promesa unilateral sólo una de las partes queda obligada. En el supuesto caso de que la persona a favor de quien se establece la opción, es decir el optante, nunca comparece en forma expresa a aceptar, la promesa no genera una obligación para esta última persona. En el caso de quien ofreció, es decir el promitente, su declaración de voluntad no produce efectos, puesto que el optante nunca aceptó, tácita ni expresamente.

Debido a la inexistencia de una normativa jurídica en el Código Civil, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, que

1

individualice la promesa y la opción, su interpretación tiende a ser confusa y no puede individualizarse una de otra en forma categórica.

Las formas de promesa reguladas en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, no permiten distinguir si los efectos contenidos en el articulado de tal cuerpo xx xxxxx se deben aplicar únicamente a la promesa unilateral, a la bilateral o inclusive a la opción. Sin embargo, en este último caso, no se contempla en forma precisa, si sus efectos se producen con o sin la aceptación del optante.

Si la regulación legal que se pretendía con la opción, era de un contrato independiente, como taxativamente lo establece el Artículo 1677 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, en el resto de dicha normativa se omitió determinar los demás requisitos y solemnidades para su celebración.

El contrato de promesa constituye para la doctrina civil vigente, una forma de contratación completamente independiente a la opción, quedando la primera de las mencionadas como una forma de contratación provisional. Esta diferenciación no se incluyó en la regulación legal del Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx.

Por ello, la hipótesis planteada fue la siguiente: “Es necesario que el Estado de Guatemala determine una interpretación clara de la regulación del contrato de promesa separadamente del de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, para no provocar dudas y que con toda certeza jurídica se pueda comprender su diferenciación”. Dicha hipótesis ha

sido debidamente comprobada con el trabajo de campo que se contiene en el apartado de anexos del presente informe.

Entre los objetivos de la investigación está el de determinar en qué forma regula el contrato de promesa a diferencia del de opción, la legislación comparada.

La presente investigación se divide en tres capítulos. El primero contiene lo relativo a los aspectos generales del derecho contractual; el segundo, aborda el tema del contrato de promesa y de la opción en la legislación guatemalteca; y el tercero, contiene un análisis jurídico doctrinario del contrato de promesa y de opción a la luz de la legislación civil guatemalteca.

Los métodos empleados en el desarrollo de este trabajo de tesis fueron: Inductivo, deductivo, analítico y sintético. Y entre las técnicas utilizadas se encuentran las fichas bibliográficas y la observación científica.

CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE DERECHO CONTRACTUAL

1.1. Concepto del Derecho Civil

Con la denominación Derecho Civil sin duda alguna, se pretende abarcar una serie de instituciones sociales de derecho privado que hasta la presente fecha y desde por lo menos finales del siglo anterior, no han encontrado el camino de su independencia o su propia regulación separada del Código Civil, por lo que éste último presenta una gama de figuras jurídicas e instituciones bastante amplias, en el mismo se regula a la persona, a la familia, al derecho de asociación ciudadana y las cuestiones relativas a los derechos patrimoniales.

El Derecho Civil es un conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida en que el hombre se manifiesta como tal sujeto de derecho y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social.

El Derecho Civil en doctrina se concibe como la rama del derecho que se encarga de las relaciones entabladas por la persona humana, con las cuales se dan origen a hechos y actos, así como al llamado negocio jurídico.

Es fundamental el tratamiento de éste último término para la presente investigación, toda vez que constituye el tema que sustenta a la preocupación principal de la misma: el error en materia civil.

Por lo mismo, el Derecho Civil se ocupa de las relaciones, que en sede privada

4

se suscitan entre los ciudadanos, tratando de establecer normas y reglas que tienen preeminencia en toda contratación civil, además de que algunas ocasiones tengan aplicación supletoria. En este marco el Derecho Civil ha de encargarse de todos los atributos de las personas para poderse establecer la posible capacidad o incapacidad de las partes en un contrato.

El Derecho Civil, ha sido fuente de diversas ramas del derecho, que en épocas recientes se han independizado del mismo; pero que constituyen en su proceso de emancipación un elemento de distinción para el Derecho Civil, es decir, ser el Derecho Privado por excelencia. Por lo que más adelante se aborda el tema de la diferenciación que sufrieron las ramas del Derecho, dando origen a la clasificación del Derecho en Público y Privado.

1.2 Definición del Derecho Civil

Establece Xxxxxxxxxx que el Derecho Civil es: “Técnicamente el conjunto de normas reguladoras del estado, condición y relación de las personas en general de la familia y de la naturaleza, situaciones o comercio de los bienes o cosas...” 1

Para Xxxxxxx Xxxxx es: “el conjunto de preceptos que determinan y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y obediencia entre los miembros de una familia, y los que existen entre los individuos de una sociedad”.2

Además establece De Xxxxx citado por Xxxxxx Xxxxxxx: “Es el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida en que el

1 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Diccionario Jurídico Elemental. Ed. Heliasta SRL, Buenos Aires, 1999. Pág. 120.

2 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx. Derecho Civil Español Común y Xxxxx, Xxxx IV, 9ª ed. Ed. Centros de enseñanza y publicaciones SA, Madrid, 1961, Pág. 7.

hombre se manifiesta como tal sujeto de derecho, y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social”.3

1.3. Devenir Histórico del Derecho Civil

El Derecho Civil como se menciona anteriormente se convirtió en el generador de la mayoría de ramas del derecho, al punto que el origen de todo el Derecho es el mismo Derecho Civil. Por lo mismo el Derecho Civil que nace con el ius civile Derecho Romano en un principio contenía la normatividad a todo tipo de relaciones tanto entre particulares como el Estado con los particulares. El Derecho Penal se incluía en el Derecho Civil, el Derecho Notarial se incluía en el Derecho Civil, las normas de Derecho laboral (si se puede tomar como normas de derecho laboral las relaciones establecidas entre amos y esclavos en el Derecho Romano) nacen del Derecho Civil. Y así, el Derecho Mercantil se incluía también en el Derecho Civil.

Entre las ramas del Derecho contenidas en el Derecho Civil, que nos narran la mayoría de tratadistas no se escucha mencionar a los Derechos Humanos, sin embargo es evidente que tal normativa surgiera con bases del Derecho Civil. Todas las ramificaciones que han tenido las normas de Derechos Humanos han tenido como base la normatividad del Derecho Civil.

Las ramas de más reciente creación o independencia son las normas del Derecho Mercantil, nacidas apenas hace poco más del siglo.

1.4. Importancia de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público

Resulta jurídicamente relevante establecer una distinción entre las normas o

3 Ibidem. Pág. 7.

ramas del Derecho que pertenecen al mundo privado de la esfera del Derecho público, puesto que la principal importancia se encuentra en la relación que el Estado establece con sus gobernados en la cual si se encuentra en una situación de igualdad indudablemente se trata de una relación de Derecho privado, mientras que en el Derecho público el Estado debe revestir su carácter de ente soberano para poder ejercer atribuciones tales como el ius puniendi o facultad de penalizar.

La importancia de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público la expresa el Profesor de Derecho Civil, y tratadista guatemalteco Xxxxxxx Xxxxxx de la siguiente forma: “En el derecho positivo esa distinción es evidente, ya que cuando se trata de hacer valer el interés del Estado frente al de los particulares, ya que cuando se persigue una observancia general y sin distingos de la norma, ya cuando el factor coercitivo del derecho funciona en el sentido autoridad individuo, ya cuando se contrapone lo que es una disposición legal aplicable por voluntad y acatamiento de los interesados con una disposición aplicable aún contra la voluntad de los mismos...”4

Situaciones y comercio de los bienes o cosas; el derecho de las personas que incluye la personalidad y capacidad individual; el derecho de familia, rector del matrimonio; el derecho de las cosas; el derecho de las obligaciones. Predomina en el derecho civil, sin más límites que las consideraciones imprescindibles para la protección de los intereses generales, de la moral pública y de las personas imposibilitadas jurídicamente o situadas en inferioridad de condiciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el campo del derecho civil.

El ámbito del derecho civil guatemalteco, comprende los siguientes rubros:

A) XXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXXX

0 Xxxxxx, Xxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxx, Xx. Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000. Pág. 3.

a. Persona individual o física:

1. existencia

2. duración

3. atributos: nombre, estado, capacidad

4. domicilio

5. ausencia

b. Persona jurídica o colectiva, los mismos caracteres de la persona individual con excepción de la ausencia.

B) DERECHO DE FAMILIA

a. matrimonio

b. unión de hecho

c. patria potestad

d. parentesco

e. alimentos

f. filiación

g. tutela

h. patrimonio familiar

C) DERECHO PATRIMONIAL

a. los bienes y demás derechos reales

b. la sucesión hereditaria: testamentaria, intestada o legal

c. Registro de la Propiedad

d. Derecho de obligaciones: obligaciones y contratos.

Si se toma en cuenta que el derecho civil fue originalmente comprensivo de casi todas las materias ahora catalogadas como de derecho público, podría pensarse

que se ha producido una tajante indemnización del mismo, que ha de significar su futura desaparición o minimización.

Es sabido que las ramas ahora determinadas derecho político o constitucional, las del orden penal y las procesales, fueron cobrando independencia del derecho civil durante la edad media, así como las mercantiles, sin perder estas su carácter privado; es sabido que modernamente el derecho laboral y el agrario han logrado vida propia, y que determinados intentos, con relativo éxito y poco acierto científico, tratan de crear otras ramas separándolas del derecho civil: derecho de familia, derecho de inquilinato, etc.; o del derecho mercantil: derecho de seguros, derecho bancario.

No obstante esas tendencias, el derecho civil se mantiene inconmoviblemente en su lugar, como la más antigua rama del derecho privado y la más fecunda del mismo, soportando los embates que tratan de destruir su unidad.

El derecho objetivo es el derecho escrito o positivo, así el civil de este o aquel país, varía de país en país, es el conjunto de normas que regulan con carácter obligatorio las relaciones sociales, entre ellas el derecho civil, el derecho civil es objetivo ya que tenemos un código así como otras leyes que lo regulan; el subjetivo es el inherente a una persona como titular de un derecho real, como acreedor o deudor de una relación obligatoria, consiste en la facultad que tiene una persona de aplicar o hacer valer el derecho objetivo, es el derecho objetivo puesto en función.

1.5. El contrato en el derecho civil

Para Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx el contrato es: “Convenio obligatorio entre dos o

más partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa.”5

Efectivamente y a pesar de que la forma del contrato varíe conforme evolucionan los medios de comunicación, existen palabras en la definición del mismo que deben permanecer para explicar su esencia de forma más exacta. Por ello, por contrato se entiende un acuerdo, entre dos o más personas, mismo que genera una relación jurídica destinada a provocar consecuencias jurídicas para las partes, convirtiéndose en ley para estas y que el resto del conglomerado social debe respetar.

1.6. Elementos del contrato

Entre los elementos del contrato más aceptados se encuentra:

o Elementos esenciales

o Elementos naturales

o Elementos accidentales

1.6.1. Elementos esenciales

Estos elementos se consideran fundamentales, necesarios, imprescindibles para la constitución de todo negocio jurídico. Lo que se afirma con esto, es que sin el concurso de estos elementos en un negocio jurídico, el mismo no subsistirá y por tanto no tendrá efectividad legal, por supuesto que esa situación dependería de la impugnación que una de las partes o un tercero interesado hiciera del negocio encartado.

5 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta SRL., Argentina, 1979. Pág. 337.

Resulta un poco tautológico señalar el ejemplo anterior, dado que el profesional del derecho que autoriza el documento por medio del cual se constituyó el negocio, debe por ley establecer la capacidad de las partes, sin embargo, puede ser que se presente el caso de que el notario sea engañado, y además que en dicha situación sea un tercero el que impugne el documento.

Queda establecido entonces que cuando se refiere a elementos esenciales del negocio jurídico, se trata de aquellos que de su existencia dependen la “viabilidad” del mismo negocio, por ejemplo la capacidad, la licitud y el consentimiento, según el artículo 1251 del Código Civil.

1.6.2. Elementos naturales

“Son aquellos elementos que acompañan al contrato y la ley presupone su existencia”.6

Este tipo de elementos se identifican de los demás debido a que se puede decir que son elementos casi tácitos que en algunas ocasiones si no se expresaron en el negocio jurídico simplemente se presumen. Pero en todo caso, dichos elementos son prescindibles, es decir que las partes del negocio pueden acordar su existencia o no.

Los elementos naturales acompañan normalmente al negocio, por ser conforme a su naturaleza; se les sobreentiende aunque no se expresen, pero las partes pueden excluirlos voluntariamente por no ser necesarios. Por ejemplo el saneamiento xx xxx, por vicios ocultos o evicción contenido en el artículo 1543 del Código Civil, que debe llevar un contrato, las partes deciden excluirlo, y no por esto se desnaturaliza el

6 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx. Ob. Cit. Pág. 127.

negocio.

1.6.3. Elementos accidentales

Los elementos accidentales, señala Xxxxxx Xxxxxxx se deben entender así: “Las determinaciones accesorias, que las partes introducen por su voluntad al negocio jurídico”7. Son los elementos que no son necesarios para que exista el negocio, ni normalmente se entienden en él, pero la voluntad de las partes puede adherirse al negocio, siendo las cláusulas que las partes determinan para ampliar, restringir o modificar parcialmente un negocio jurídico típico y son fundamentalmente elementos accidentales de importancia tales como: la condición; el plazo y el modo.

En otras palabras, los elementos accidentales del negocio jurídico, son aquellos que introducen las partes por su propia voluntad, modificando el tipo abstracto del contrato, para ampliar o restringir o modificar el negocio jurídico contractual. El problema de estos elementos consiste en que no están expresados de forma taxativa en la ley. Por lo mismo se habla de aspectos meramente discrecionales para las partes en el negocio jurídico que no comprometan directamente la validez del negocio. Sin embargo quien decide cuales son estos, o es posible distinguirlos de los elementos esenciales especiales, por ejemplo, en un contrato de compraventa de vehículo se establece que como consecuencia de ser un derecho real deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Mueble e Inmueble.

Este trámite comúnmente no es cumplido por parte de interesados o Notarios, por lo que en lugar de ser un elemento esencial especial, como normalmente debería de ser, se convierte en un elemento natural, o por lo menos tiende a confundirse con

7 Ibidem. Pág. 75.

estos.

1.7. Otorgamiento del consentimiento

Según la ley guatemalteca, es decir, el Código civil, los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. Todo lo cual se encuentra en el Artículo 1518 del cuerpo xx xxxxx mencionado.

Ahora bien, este tema cobra especial relevancia para la presente investigación, debido a la forma en que finalmente se considere otorgado el consentimiento en los contratos electrónicos, especialmente cuando se tiene contratos celebrados por internet, entre presentes lo mismo que entre no presentes.

1.8. División del contrato

La clasificación del contrato que se acepta en la presente investigación es la siguiente:

o Por negociación o por adhesión

o Consensuales, reales o formales

o Gratuitos u onerosos

o Típicos o atípicos

o Instantáneos, duraderos o de ejecución periódica

o Unilaterales o bilaterales

o Principales y accesorios

o Entre vivos o de última voluntad

o Intuito personae o impersonales

o Conmutativo o aleateorio.

El Artículo 1587 del Código Civil señala que: Los contratos son unilaterales, si la obligación recae solamente sobre una de las partes contratantes; son bilaterales, si ambas partes se obligan recíprocamente.

El Artículo 1588, establece que son consensuales, cuando basta el consentimiento de las partes para que sean perfectos; y reales, cuando se requiere para su perfección la entrega de la cosa.

En su Artículo 1589, señala la ley que son principales, cuando subsisten por sí solos; y accesorios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra obligación.

El Artículo 1590, determina que es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito, aquel en que el provecho es solamente de una de las partes.

El Artículo 1591, establece que el contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio, cuando la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que determina la ganancia o pérdida, desde el momento en que ese acontecimiento se realice.

Finalmente, el Artículo 1592, estatuye que son condicionales los contratos cuya realización o cuya subsistencia depende de un suceso incierto o ignorado por

las partes; y absolutos, aquellos cuya realización es independiente de toda condición.

1.9. El contrato en el código civil

Del Artículo 1517 al 1529 del Código civil regula lo relativo al contrato señalando lo siguiente:

Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.

Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez.

Desde que se perfecciona un contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado y debe ejecutarse de buena fe y según la común intención de las partes.

Los contratos de adhesión, en que las condiciones que regulan el servicio que se ofrece al público son establecidas sólo por el oferente, quedan perfectos cuando la persona que usa el servicio acepta las condiciones impuestas.

La persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo.

Si no se ha fijado plazo, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación

no se hace inmediatamente.

La oferta contendrá las condiciones del contrato y se hará en términos precisos y concretos. La respuesta se dará xxxx y llanamente.

Cuando la oferta se haga a persona ausente, el contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la contestación de aquella dentro del plazo de la oferta.

Si la oferta se hiciere sin fijación de plazo, el autor de ella quedará ligado durante el tiempo suficiente para que la contestación llegue a su conocimiento.

El contrato por teléfono se considera celebrado entre presentes, y tanto en este caso como en el del artículo anterior, el contrato se reputa celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

Si por alguna circunstancia la aceptación llegare tardíamente a conocimiento del oferente, éste lo comunicará sin dilación al aceptante, bajo pena de responder por los daños y perjuicios.

Si el negocio fuere de aquellos en que no se acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado, se reputará concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación.

Se considera inexistente la aceptación, si antes de ella o junto con ella, llegare a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

No tendrá efecto la oferta si el proponente falleciere o perdiere su capacidad para contratar, antes de haber recibido la aceptación: o si falleciere o perdiere su capacidad la otra parte antes de haber aceptado.

Los derechos y obligaciones de los contratantes pasan a los herederos y demás sucesores de las partes, a menos que lo contrario resulte de la ley, de la convención o de la naturaleza misma del contrato.

1.10. Generalidades de las obligaciones

Según Xxxxxxx, señala que obligación es: “Toda aquella cuyo cumplimiento es exigible o que, subsidiariamente concede derecho al resarcimiento económico del caso”8.

La obligación que interesa en derecho civil, es aquella de la que se puede exigir su cumplimiento, sin embargo, si como señala la cita anterior, este no se llega a realizar, entonces, el derecho de obligaciones impone un resarcimiento económico. Xxxxxxxxxx indica que obligación es: “La que da derecho a exigir su cumplimiento; la que permite ejercer una acción en caso de incumplimiento, ya para restablecer la situación o para obtener el resarcimiento consiguiente”9. Antiguamente la obligación se designaba con el termino nexum o nexus, de nectere, que significa atar, vincular; después hallamos empleada con cierta generalidad la palabra obligatio (de ob y ligare), con la cual se esta dando a entender que su esencia esta en la sujeción del deudor a los poderes o derechos del acreedor. Del lado activo de la obligación se encuentran un creditum o nomen, que le corresponde al acreedor (creditor); y del lado positivo, un debitum que constituye el deber jurídico del deudor (debitor).

8 Xxxxxxx, Xxxxxx. Ob. Cit. Pág. 498.

9 Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxxxx. Diccionario jurídico elemental, Ed. Heliasta SRL, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 276.

Xxxxxxxxxx en sus instituciones indica que: “La obligación es un vinculo de derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”10. Xxxxx en el Digesto: “La sustancia de las obligaciones consiste no en que haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, a hacernos, o a prestarnos alguna cosa”11. El derecho de obligaciones se considerada como una relación simple y unitaria entre dos partes, en virtud de la cuál el deudor debe cumplir con una prestación y el acreedor tiene derecho de exigirla.

En sentido contrario se considera una relación compuesta integrada por: Relación de debito entre las mismas partes y relación de responsabilidad entre acreedor y bienes del deudor, por cuya virtud aquel puede dirigirse contra el patrimonio de este para hacer efectivo lo que se prometió.

1.11. Evolución histórica

Según los antiguos glosadores, las obligaciones encuentran sus principales fuentes en hechos sociales y concretos como la realidad jurídica diaria. Esto se puede interpretar de la siguiente cita textual: “Según las Instituciones xx Xxxx, como fuente de las obligaciones: el contrato y el delito y varias otras figuras. La realidad jurídica diaria hizo que se estimara insuficiente esa clasificación trimembre, o mejor dicho, que se precisaran esas otras figuras. Xxxxxxxxxx al tratar las fuentes de las obligaciones se refiere al contrato y al cuasicontrato, al delito y el cuasi delito”12. Sin embargo, se ha opinado que: “los glosadores no crearon esas figuras sino se concentraron a sustantivar las expresiones romanas quasi ex contractu y quasi ex

10 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx. Ob. Cit. Pág. 29.

11 Ibidem.

12 Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Tratado Elemental De Derecho Civil, Ed. Xxxxx, Volumen II, 7ª ed. Xxxxxx XX. 0000, Xxx. 000.

delicto, criterio que parece mas cercano a la verdad jurídica”13.

Con la promulgación en 1804 del Código Civil francés, acepto plenamente la referida división cuatrimembre originada de derecho romano, pero adicionando una nueva fuente, la ley, para justificar el origen de las obligaciones que no tienen por causa las otras fuentes.

1.12. Falta de eficacia de la obligación

La falta de eficacia de una obligación se presenta especialmente por la denominada anulabilidad, la simulación o la misma ineficacia.

La primera de las mencionadas se da cuando un negocio jurídico aun produciendo sus efectos propios, estos pueden cesar en virtud de acción judicial ejercitada por quien alega la existencia de vicios o defectos en su constitución.

La simulación es la “Declaración de un contenido de voluntad real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulación es absoluta cuando en la existencia del negocio, los interesados se ponen de acuerdo para engañar a las demás partes realizando aparentemente lo que en realidad no quieren. Es relativa, cuando las partes encubren con su acto otro distinto, querido realmente por ellas. El negocio simulado produce la falsa creencia de un estado no real y negocio disimulado, oculta el conocimiento de un acto existente.

13 Ibidem.

La ineficacia, a diferencia de las anteriores, es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que se ha llevado a cabo.

1.13. El hecho y el acto jurídico

El hecho jurídico, señala Xxxxxxxxxx, que es un: “Fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento, transmisión o extinción de los derechos y obligaciones.”14

Con esto se quiere expresar que, cualquier acontecimiento, sea natural o provocado por el ser humano y que provoca consecuencias jurídicas en la vida de un conglomerado social, es un hecho jurídico.

Ahora bien, cuesta un poco distinguir entre aquellos hechos jurídicos humanos, es decir, en los que participa el hombre y los actos jurídicos, toda vez que en los últimos, es cuando se presenta de forma más clara la voluntad humana.

Quiere decir esto que el acto jurídico es parecido al hecho jurídico voluntario, no obstante precisamente por ello es que algunos autores, como Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx niegan la existencia de un hecho jurídico humano15 afirmando que estos solo pueden ser naturales y que lo que si es querido por el hombre se transforma en acto jurídico.

Lo que importa en la presente investigación, es para explicar que todo aquello

14 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Ob. Cit. Xxx 00.

00 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx. Introducción Al Estudio Del Derecho, Editorial Universitaria, Guatemala, 1984, Pág. 18.

querido por el ser humano, que produce efectos jurídicos y que dichos efectos son deseados también por aquel, constituye un negocio jurídico. Razón por la cual, la relevancia de la relación entre hecho, acto y negocio jurídico.

1.13.1. Diferencias entre negocio y acto jurídico

No obstante lo descrito anteriormente, se puede señalar que existen elementos, por pequeños o mínimos, que contribuyen a realizar una distinción entre acto y negocio jurídico.

Para la concreción de las diferencias entre una y otra institución de Derecho, se tiene lo señalado al respecto por el Doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx: “El elemento básico diferencial entre el hecho y el acto jurídico consiste en que, produciendo ambos consecuencias en el mundo del derecho, sólo éste (es decir, el segundo), es resultado de la voluntad del hombre. Por lo que, en cuanto al negocio jurídico, es la voluntad creadora de efectos jurídicos. En este orden de cosas, el hecho jurídico es ajeno a la voluntad; el acto en sentido jurídico es aquel en el que, de una manera u otra, el ordenamiento se plantea la eficacia jurídica de la voluntad de los particulares. Acto jurídico es un concepto suficiente para englobar tanto el acto jurídico en sentido estricto o acto no negocial, y el negocio jurídico”16. Si existen claras diferencias entre negocio y acto jurídicos.

1.13.2. Similitudes entre negocio y acto jurídico

Con la primera parte de la exposición, en la relación entre negocio, hecho y actos jurídicos, queda claro que el campo en común entre estos tres temas consiste en que todos provocan consecuencias jurídicas, relevantes para un conglomerado

16 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx. El negocio jurídico, Ed. Piedra Xxxxx, Xxxxxxxxx, 0000. Pág. 6.

social, cuando no para toda la humanidad.

Con sus distinciones cada uno, el provocar efectos jurídicos, es el elemento que los relaciona íntimamente y que por cierto hace importante distinguirlos luego, por las características de cada uno.

1.13.3. Evolución del negocio jurídico

Previamente a citar a cualquier experto, se hace una explicación personal de la evolución de esta institución de derecho.

El Derecho Romano ya incluía el término negocio, no obstante al parecer no se utilizaba con una especialización sino obedecía a una variada y poco disciplinada gama de distintas acepciones, lo que hace a los autores, como quienes se citan a continuación, entender que el verdadero antecedente histórico del negocio jurídico, a ser tomado como relevante es el del Derecho Germano. Empero este hecho tiene lugar en el siglo XIX, y lo torna relativamente reciente.

El Xx. Xxxxxxx Xxxxxx, al respecto de la evolución del negocio jurídico como vocablo técnico señala:

“El vocablo negotium se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo Derecho español, pero usado con tanta variedad de sentidos que parecía inservible para el lenguaje técnico jurídico. Por ello, no se introduce directamente en la ciencia jurídica, sino después de haberse dado especial relevancia al término de acto jurídico; entonces se empleará la frase negocio jurídico para nombrar un tipo especial de actos jurídicos (negotium contractum, sinallagma).

La consagración del negocio jurídico como término técnico y figura básica de la dogmática del Derecho privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes para sistematizar la ciencia jurídica (Xxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Savigny).”17

1.13.4. Efectos del acto jurídico

 Las obligaciones bilaterales o actos jurídicos bilaterales salvo que se pacte lo contrario son de cumplimiento simultáneo.

 La compensatio in xxxx (la compensación en xxxx, para que una parte incurra en xxxx la otra tiene que haber cumplido con la prestación en tanto no se produzca esta situación no se incurre en xxxx).

 Que la parte que cumple con la obligación puede pedir el cumplimiento forzoso de la obligación de la otra parte o el pago de los daños y perjuicios.

Hay que tener presente que hay obligaciones principales (realizar la prestación o contraprestación) y obligaciones accesoria (caso típico pago de intereses).

1.13.5. Clasificación de las fuentes de obligaciones

Tradicionalmente eran cinco las fuentes de las obligaciones:

- Contrato

- Quasicontrato

- Delito

- Quasidelito

- Ley.

Constituían los actos por los cuales surgía la obligación. Poco a poco se han ido resumiendo algunas figuras que se han estimado que no constituyen fuentes: Quasicontrato, delito y Quasidelito.

17 Ibidem. Pág. 7.

Los autores han estudiado como fuentes de obligaciones: el contrato y la ley.

Sin embargo, a continuación se desarrollan las siguientes:

- Gestión de negocios. Cuando una persona realiza hechos o actos en provecho de otro que se le autoriza. El gestor realiza hechos o actos en nombre del propietario del negocio, en provecho de esté último sin que lo haya nombrado como representante legal.

- Enriquecimiento sin causa. Aumento injustificado del capital de una persona a expensas de la disminución de la otra a raíz de un error de hecho o de derecho.

- Hay enriquecimiento injusto o sin causa cuando una persona lucra o se beneficia x xxxxx de otra sin que tal desplazamiento patrimonial se funde en una causa jurídica.

- Declaración unilateral de voluntad. Es aquella donde el deudor hace una declaración unilateral de voluntad constriñe su voluntad hacia un objeto especifico normalmente otra persona (acreedor) que a su vez tiene una declaración unilateral de voluntad, no es que se produce el entrelace de voluntades. Se entrelaza o une el consentimiento de la parte deudora y la parte acreedora ( por medio de la aceptación).

Existen 3 clases:

- Oferta al público.

- Promesa de recompensa.

- Los títulos al portador.

Otras clasificaciones, señalan a las obligaciones como simples y obligaciones complejas.

Simples: Aquellas obligaciones en que existe un solo sujeto activo o acreedor y un solo sujeto pasivo o deudor.

Complejas: Aquellas cuya titularidad de la obligación (titularidad activa, pasiva o ambas) corresponde a dos o más personas.

Existe también una clasificación amplia de las obligaciones la que incluye entre otras:

- Naturales: Son aquellas que sin tener carácter de obligación propiamente se cumplen por una persona a quien legalmente no puede exigirse su cumplimiento, pero quien por otra parte no tiene derecho a exigir la devolución de lo pagado.

- Civiles: Son aquellas que surgen a la vida jurídica con los requisitos necesarios para su validez y exigibilidad.

- Positivas: Aquellas obligaciones en las cuales se requiere que la voluntad del deudor sea manifestada en forma activa para el debido cumplimiento de la misma (están las obligaciones de dar y de hacer).

- Negativas: También o de no hacer. Son aquellas obligaciones en que la voluntad del deudor lejos de manifestarse activamente debe contraerse a una abstención en el dar o en el hacer alguna cosa.

- Genéricas: Aquellas obligaciones en las que la prestación queda constituida en relación a un genero, sin incidir propiamente en una especie dentro del mismo.

- Específicas: Son aquellas obligaciones en las cuales su objeto esta individual y precisamente determinado a manera que el cumplimiento solo puede resultar por el hacer o no hacer o por el dar una cosa cierta, identificada en su estricta y verdadera identidad.

También puede considerarse las obligaciones como complejas en cuanto al vínculo y son estas:

- Unilaterales: Son aquellas obligaciones en las cuales una persona ocupa solamente el polo activo (acreedor) o bien el polo pasivo (deudor) o a la inversa sin que haya entrecruce de prestaciones . Por ejemplo la contenida en el Artículo 1974 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República.

- Bilaterales: o reciprocas las obligaciones en las cuales las personas que intervienen en las mismas, creándolas, tienen a la vez la calidad de acreedores y de deudor de determinadas prestaciones.

- Principales: Son aquellas obligaciones que surgen a la vida jurídica con un determinado fin que generalmente sólo guarda relación con él mismo y no depende de otro para su legal existencia creadora del vínculo obligacional.

- Accesorias: Son aquellas obligaciones creadas en adición a una obligación principal o sea complementaria de ésta, en ciertos casos muy especiales sustitutivas por equivalencia.

Si las obligaciones pueden ser consideradas en complejas en cuanto a los sujetos, entonces pueden ser:

- Mancomunidad Simple: O a prorrata. Existe cuando por razón de la obligación creada entre más de dos personas la prestación en su aspecto negativo o deudor se presenta en formal tal que cada obligado lo está únicamente en la parte o porción que le corresponde según los términos de la relación obligatoria.

- Mancomunidad Solidaria: Son aquellas obligaciones en que existiendo varios acreedores o deudores. Cada acreedor puede exigir y cada deudor debe prestar íntegramente la prestación, de tal forma que la obligación queda

totalmente extinguida por la reclamación de un solo acreedor y el pago de un solo deudor.

En cuanto a lo complejo de su eficacia las obligaciones pueden ser:

- Termino o Plazo: Son aquellas obligaciones cuya eficacia y debido cumplimiento se postergan a una fecha cierta o incierta en que debe ocurrir (caso excepcional) un suceso necesariamente futuro.

- Condición: Son aquellas obligaciones cuya eficacia depende de la realización o no realización de un acontecimiento futuro e incierto “del acontecimiento constituye la condición”18.

En cuanto al objeto:

- Múltiples: También compuestas, son aquellas que recaen sobre diversos objetos ya sea conjunta o disyuntivamente o bien en que el deudor esta facultado para sustituir su prestación. Tiene el carácter de múltiple la obligación alternativa, la facultativa y la conjuntiva.

- Únicas: a diferencia de las anteriores el objeto es uno.

- Divisibles: Son aquellas obligaciones que admiten debido cumplimiento a través de la ejecución parcial de las mismas sin ser afectada la esencia de la relación obligatoria.

- Indivisibles. Son aquellas obligaciones cuyo cumplimiento (en virtud de un pacto o por disposición de la ley) no pueden efectuarse parcialmente, o no puede efectuarse en esa forma por no permitirlo la naturaleza de la prestación. También se encuentran las provenientes de hechos ilícitos:

- Ilícito Penal. Es aquel que se encuentra perfectamente encuadrado dentro de una disposición penal. El que tiene dos puntos de vista:

o Amplio. Toda contravención que se hace a una norma jurídica y que

18 Ibidem.

tenga como consecuencia una responsabilidad.

o Restringida. Actitud antijurídica por la cual se produce la trasgresión a una norma legal que trae como consecuencia una relación entre el causante del hecho (Deudor) y la persona perjudicada (Acreedor).

1.13.6. Efectos de las obligaciones

Entre los efectos más comunes a todas las obligaciones se tiene el de rescisión y resolución.

- Rescisión: Es el procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que se ocasiona un perjuicio económico a alguno de los contratantes.

- Resolución: Significa el aniquilamiento del contrato, en principio con carácter retroactivo, no solamente entre las partes sino con respecto a terceros en virtud de un acontecimiento que sobreviene a su conclusión, actuando como condición resolutoria.

La diferencia de las dos mencionadas, procede de la compresión de que revoca quien en el negocio o contrato otorgó, entregó o autorizó algo al otro contratante. Mientras que en la rescisión, quien negoció o contrató, recibió un encargo o asumió una obligación, por lo menos en la obligación unilateral.

Los efectos mencionados, hay que tomar en cuenta que, no incluyen el análisis del contrato incumplido o cumplido de manera imperfecta.

1.13.7. Cumplimiento de las obligaciones

“Es la plena y absoluta realización en la vida de lo convenido por las partes al contraer la obligación”19. El cumplimiento dependerá en su configuración material de la naturaleza de la obligación, según consista ésta en un dar, hacer o no hacer. La esencia propia del cumplimiento consiste en una actitud.

El deudor debe realizar el acto principal en que consista la obligación. Este acto principal se realice según el tenor de la obligación, en el tiempo, lugar y modo convenidos.

En cuanto al pago, esta palabra (pago), tiene en el lenguaje vulgar una acepción más restringida que en la ley, ya que hace referencia sólo al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias y en la ley, con sentido técnico de cumplimiento efectivo de la obligación, de cualquier clase que sea.

“Es el total cumplimiento de la prestación, llevado a cabo por el deudor con el ánimo de extinguir el vinculo obligatorio”20.

El cumplimiento también puede provenir de un tercero que paga o cumple con la obligación, entonces se produce un cambio, el tercero va a ocupar el lugar del acreedor, va a asumir las garantías y derechos que tenía el antiguo acreedor. El tercero asume los derechos y acciones del antiguo acreedor hasta el monto de la cantidad efectivamente pagada. Esta institución de la subrogación, todas las legislaciones provenientes del derecho Romano, lo tratan dentro del pago. Lo que da origen a la sustitución xxx xxxxxxx por el acreedor que es precisamente el pago.

19 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx. Derecho Civil. Ed. Xxxxx, Volumen II, 7ª ed. México DF. 2000, Pág. 453.

20 Ibidem.

Se discute mucho en la doctrina el problema de si el pago es sólo un hecho o tiene más bien el carácter de negocio jurídico. Los tratadistas apuntan la solución ecléctica de estimar el pago en ocasiones es un simple hecho y en otras reviste el carácter de negocio. Lo primero sucederá cuando se trate, por ejemplo de una prestación de servicios, ya que con la mera actuación del obligado se produce el cumplimiento de la obligación. Lo segundo tendrá lugar el pago sólo puede tener realidad a través de un negocio jurídico (como por ejemplo, la transmisión de una cosa, de un derecho real, etc.), que presupone la capacidad negocial y la voluntad de extinguir la obligación.

Los efectos del pago en el cumplimiento de las obligaciones son provocar la extinción del vínculo obligatorio, así como los accesorios del mismo.

La imputación al pago es una forma especial de realizarse éste, por virtud del cual, en defecto de convenio entre las partes, se determina la deuda a que ha de aplicarse la prestación de pago realizada por el deudor, cuando entre éste y su acreedor existen varios créditos de la misma naturaleza.

1.13.8. Formas especiales de pago

- Consignación: Es el depósito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligación, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla.

- Dación en pago: Es el acto en cuya virtud el deudor entrega voluntariamente una cosa diversa de la estipulada al acreedor, quien consiente en recibirla.

- Cesión de bienes: La cesión de bienes, requiere un estado de insolvencia, pluralidad de acreedores, y se extiende a todos los bienes del deudor, concediendo a los acreedores la facultad de vender los bienes cedidos y hacerse pago con los dividendos obtenidos, además libera al deudor salvo

pacto en contrario de responsabilidad en la cuantía de los bienes cedidos.

- Pago por subrogación: Es aquella institución por cuya virtud un tercero satisface el pago de una deuda al acreedor, asumiendo los derechos y acciones que éste tenía contra el deudor.

1.13.9. Incumplimiento de las obligaciones

Es un acto esencialmente antijurídico que proviene de la conducta culpable del deudor que no deja que la prestación se lleve a efecto, y que hace que la relación jurídica no se vea satisfecha tal y como originalmente se convino entre las partes, lo que hace que el Derecho reaccione contra el deudor.

Entre los efectos del incumplimiento se tiene que si el mismo no es derivado de fuerza mayor x xxxx del acreedor, se hace responsable al deudor de tal manera que a falta de su oportuna y precisa manifestación de voluntad tendiente a la realización de la prestación se acuda a otros medios que la suplan al objeto de dar debida satisfacción al interés legitimo del acreedor.

El incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al estudio de la Xxxx. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la prestación debida, esa circunstancia, debe constar fehacientemente, en la forma que la ley determina.

La xxxx se define como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, se está imputando el retraso al deudor.

El incumplimiento cuando es imputable, adquiere dos formas:

- Dolo: Motivo surgente que da origen al incumplimiento de la obligación debido al propósito del deudor de no enmarcar su conducta para cumplirla

debidamente.

- Culpa: Acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propósito de dañar. Artículo 1242 del Código Civil.

Por el contrario el incumplimiento no imputable se da en el caso fortuito y fuerza mayor.

- Caso fortuito : Es causa de exoneración de la obligación. Se deja de cumplir con la obligación por algo que está íntimamente ligado a la esencia de la obligación Ejemplo de esto es que se tenga que entregar un animal de carga pero este fallece antes de su entrega.

- Fuerza Mayor: Son de naturaleza intrínseca, ajenos a la voluntad de las partes. Ejemplo de este, es la falta de entrega porque ocurre un robo anterior, que despoja del objeto a entregar.

1.13.10. Transmisión de las obligaciones

La transmisión en derecho civil: “Es aquella operación por medio de la cuál un tercero sustituye al acreedor pasando a ser el tercero el titular con derecho pleno, no obstante la obligación en su esencia no cambia”21.

En principio pueden ser cedidos todos los derechos que dan origen a una relación obligatoria, salvo aquellos donde haya pacto expreso entre las partes y no acepte el deudor o bien los derechos sean intituito persona y donde hay prohibición legal. Articulo 1443 del Código Civil. Como Principio general, se deben llenar los requisitos del negocio jurídico

21 Ibidem.

1.13.11. Extinción de las obligaciones

Entre las principales formas de extinguir las obligaciones se encuentra:

- Compensación: Se ha definido como el modo automático de extinguirse en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio son recíprocamente acreedoras la una de la otra.

- Confusión: Modo de extinguir una obligación cuando en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor, siempre que tal reunión no se proyecto sobre entidades patrimoniales autónomas.

- Novación: Consiste en la sustitución de una obligación preexistente que se extingue, por otra nueva que se crea.

- Remisión: De la misma manera que el titular de un crédito puede transmitir el mismo a favor de un tercero, puede también disponer de él en beneficio del deudor, liberándolo del vínculo obligatorio.

- Prescripción: También prescripción extintiva. El transcurso del tiempo es una circunstancia que produce diversos y determinantes efectos jurídicos. Puede ejercitarse como acción o como excepción. Se verifica en todos los casos no mencionados en disposiciones especiales, por el transcurso de cinco años contados desde que la obligación pudo exigirse.

Por lo tanto, ha quedado evidenciada que el derecho de obligaciones es normativa legal acerca de todo aquello, cuyo cumplimiento es exigible o que, subsidiariamente concede derecho al resarcimiento económico del caso. Concepto este que es importante para determinar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto que se busca en la presente investigación.

CAPÍTULO II

DEL CONTRATO DE LA PROMESA Y DE LA OPCIÓN

2.1. Generalidades del contrato de promesa

La promesa, constituye el objeto central de la presente investigación. De la regulación del Código Civil, en el caso de la promesa pueden distinguirse dos contratos: 1) Un contrato definitivo, que es el que se celebra cumpliendo con la obligación “de hacer” originada en el contrato de promesa o contrato preparatorio, y

2) el contrato preparatorio del cual nace esta obligación de hacer que consiste en suscribir, dentro de un plazo o en el cumplimiento de una condición, el contrato definitivo.

De esta manera, el contrato definitivo es el objeto del contrato de promesa. Así, el contrato de promesa tiene por fundamento relevante generar una obligación de hacer, específicamente, una obligación de celebrar en el futuro, cierto o incierto, un acto jurídico, sea unilateral o bilateral. Si el contrato prometido es unilateral, la promesa también lo será.

2.2. Características del contrato de promesa

Las principales características del contrato de promesa son:

• Es un acuerdo de voluntades, en que nacen para ambas partes obligaciones recíprocas, sujetas a las normas legales contenidas en el Libro IV del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.

• La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro y el contrato de promesa es sólo su antecedente, por lo que no puede existir en

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unión con el contrato prometido.

• La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.

• El efecto único de la promesa es el surgimiento del derecho a exigir la celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer.

• El contrato de promesa siempre debe constar por escrito. Es formal, de acuerdo con el tipo de contrato prometido.

El contrato de promesa, no obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal (al igual que el contrato definitivo) ya que de conformidad al Código Civil, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. No es un contrato dependiente ni tampoco un contrato accesorio, por cuanto su existencia no está supeditada a la de otro contrato principal ni tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

El contrato de promesa siempre crea una obligación de hacer; en cambio el contrato prometido puede dar origen a una obligación de dar, hacer o no hacer.

Los requisitos generales de todo acto jurídico, el contrato de promesa, para su validez, requiere cumplir con los requisitos de forma y de fondo que no se establecen el Código Civil. La omisión de cualquiera de ellos acarrea la nulidad absoluta del contrato. Los requisitos son los siguientes:

• Que la promesa conste por escrito. Aun cuando el contrato prometido sea consensual, la promesa de contrato debe constar por escrito, y de conformidad con el contrato prometido, debe ser formal, en caso contrario basta un instrumento privado y no es necesario que conste en instrumento

público.

• Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. La ineficacia a que se refiere el Código Civil, tiene relación directa con los requisitos intrínsecos del contrato que se pretende celebrar y no con las formalidades a que debe someterse para que tenga pleno valor legal. Así, no sería eficaz el contrato prometido que tenga un objeto o causa ilícita; como aquel en que se promete una compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

• Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido. Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y no queden ligados contractualmente en forma indefinida. Este requisito viene a ratificar el carácter transitorio de la promesa; por ello, si falta el plazo o la condición, el contrato debe ser declarado nulo.

• Especificación del contrato prometido. ¿Significa este requisito que el contrato de promesa debe contener todas y cada una de las cláusula del contrato definitivo? Existen dos posiciones al respecto:

 Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté prácticamente contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades del contrato prometido.

 La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido queda suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa sus

elementos esenciales, que permitan distinguirlo de los otros contratos, pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que la ley los presume, y los meramente accidentales, que se especifican por cláusulas especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.

El efecto propio del contrato es el nacimiento de una obligación de hacer. Lo normal será que las partes cumplan con esta obligación voluntariamente, en cuyo caso se extingue el contrato de promesa por el hecho de haberse cumplido y, en consecuencia, sólo pasa a tener vida propia el nuevo contrato.

2.3. Definición de contrato de promesa

El término promesa, puede definirse de la siguiente manera: “Oferta deliberada que una persona hace a otra de darle o hacerle alguna cosa. Según Xxxxxxxx, compromiso de contraer una obligación o de cumplir un acto”22. Es importante comentar al respecto de la palabra oferta, que es aquí donde al menos terminológicamente se confunden los dos tipos de contrato.

Es importante también citar las siguientes definiciones de promesa: “Declaración unilateral de voluntad por la cual consiente uno en obligarse a dar o a hacer una cosa en tiempo futuro”23. Lo relevante de esta definición consiste en el concepto de tiempo que en materia civil adquiere verdadera significación para los efectos del cumplimiento de las obligaciones, como se analizó en el primer capítulo.

Por contrato de promesa se entiende aquel: “Por el que se concede a otro la cosa o el hecho que pide, que crea la obligación de cumplirlo”24. Como puede observarse, en derecho, la promesa tiene forma o significado de contrato.

00 Xxxxxxx, Xx. Xxx, Xxx. 000.

23 Ibidem.

24 Ibidem.

En la legislación comparada peruana, se puede encontrar la clara separación en la regulación del contrato de promesa unilateral y el de opción. A continuación se trascriben los artículos más importantes del Código Civil peruano.

En el artículo 1419 se contiene al Contrato de opción: “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

En el artículo 1919 se contiene incluso una definición del contrato de promesa unilateral, lo que comprueba desde ya, la separación conceptual y normativa de una forma y otra de contratación. El artículo de marras señala: “Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa”.

Del artículo 1415 en adelante, se regulan los efectos, requisitos y formalidades del contrato de opción, mientras que del artículo 1920 en adelante, se regulan todos estos requisitos para el contrato de promesa unilateral.

No obstante, hay que aclarar que en la normativa peruana antes aludida, no se contiene a la promesa en general como una forma contractual.

Asimismo, el contrato de promesa como tal, no aparece regulado en códigos civiles como el de: Argentina, Venezuela, República dominicana, Ecuador y otros. A pesar de que la promesa como término y como cláusula queda incluida en otras

formas contractuales como la compraventa.

2.4. El contrato de opción

La opción también es una forma de contratación, según un amplio sector de la doctrina y de la interpretación del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala. Pese a lo cual, en la práctica jurídica del notariado, es muy poco común encontrar un contrato de opción como forma principal de un negocio jurídico. Es importante, considerar qué es la opción como figura jurídica, para poder entender su diferencia con el contrato de promesa y cualquier otra forma de contratación civil o mercantil.

En el derecho mercantil, puede haber opción a contratar inclusive en un formulario, en materia civil el contrato de opción no puede ser tan informal y por el contrario, normalmente adopta las solemnidades y formalidades de un contrato, cuando se constituye de forma independiente, porque cuando queda contenido como pacto accesorio de otro, como el caso del contrato de arrendamiento con opción a compra, lógicamente adquiere la formalidad de aquel.

Xxxxxxxxxx señala como definición del término opción: “Convenio en que, dentro de determinadas cláusulas, queda al arbitrio de una de las partes ejercer un derecho, realizar una prestación o adquirir una cosa”25. Esta definición hace más referencia al derecho de las partes, toda vez que la opción es de quien no celebra el contrato. Y por su parte, Xxxxxx Xxxxxxx indica que opción es: “La facultad de escoger”26. Sin embargo, a los efectos de la presente investigación, dicha definición es útil y aplicable.

00 Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, Xx. Xxx; Pág. 281.

26 Xxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 514.

El artículo 1676 señala que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido.

2.5. Regulación legal vigente

El Libro V, Título I de la segunda parte, De los contratos en particular, del Código Civil guatemalteco, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República, contiene la regulación legal del contrato de la promesa y la opción.

El artículo 1674 señala que: Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro. La promesa de contrato debe otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar.

Regula asimismo, el cuerpo xx xxxxx mencionado que la promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral.

La opción puede ser contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro y, en ambos casos, debe contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio, según el artículo 1677.

Particular importancia para los efectos de la presente investigación tiene el Artículo 1678 del Código Civil, puesto que señala que la aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente.

La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derecho de exigir la celebración del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado.

Cuando la promesa se refiera a enajenación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El plazo en el contrato de promesa no podrá exceder de dos años si se tratare de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un año, si se tratare de otros bienes o prestaciones.

Si no se fijare plazo convencional, se entenderá que las partes se sujetan al plazo señalado en el artículo anterior.

Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía, lo hará el juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa se resolverá en el pago de daños y perjuicios.

La acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal.

Vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior para entablar la acción, sin que ésta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá quien las recibió.

Señala el artículo 1685 del cuerpo xx xxxxx en cuestión lo siguiente: Cuando en la promesa se conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato prometido.

2.6. Confusión en la interpretación separada del contrato de la promesa y de la opción

Se citan a continuación algunos tratadistas y autores, con la intención de determinar la confusión o falta de un criterio unificado en la doctrina guatemalteca al respecto de la interpretación del contrato de promesa, (sea cualquiera la forma que adopte éste), y el contrato de opción.

Si se considera a la promesa, a la promesa unilateral y a la promesa bilateral, contratos independientes o diferentes del de opción, basta con revisar lo que al respecto indica Xxxxxxx Xxxxxx, cuando indica: “El contrato de promesa unilateral se denomina opción”27. En qué podrá haberse basado el autor citado para tal afirmación. Seguramente la interpretación la hace con fundamento en lo que al respecto preceptúa el Código Civil. Sin embargo, si lo que afirma, es cierto, entonces en qué forma puede interpretarse el Artículo 1677 en cuanto a que el contrato de opción puede ser un contrato independiente. En cuyo caso, el contrato de promesa unilateral es el contrato de opción, pero resulta que el contrato de opción no es el contrato de promesa unilateral.

Por otro lado, Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx, indican que: “Cuando ambos contratantes se obligan a otorgar el contrato en el futuro, nos estamos refiriendo a una promesa. Cuando se obliga únicamente uno de ellos, generalmente quien habrá de comprar, nos estamos refiriendo a una opción”28. En la cita anterior puede apreciarse que ambos contratos son diferentes, sin embargo, puede también creerse que los autores que son de este criterio, adoptan la creencia de que la promesa se convierte en opción, cuando solo una las partes se obliga. Ahora bien, el punto

27 Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx X. Los contratos en el derecho civil guatemalteco, Ed. Serviprensa centroamericana de Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000. Pág. 9.

28 Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Gracias Xxxxxxxx. El notario ante la contratación civil y mercantil, Ed. Estudiantil Fenix, 2006. Pág. 78.

estaría en determinar a qué se obliga. Porque por ejemplo, si quien promete, lo hace sin que para tal promesa deba haber una aceptación, entonces estamos frente a la promesa unilateral, pero si quien se obliga a aceptar hace un contrato y agrega la opción de compra (como en el caso del arrendamiento con opción a compra), o bien, se celebra un contrato de opción a compra sin que exista otro negocio jurídico adicional o paralelo de este, entonces es claramente una opción y no una promesa. Es claro que el verbo prometer tiene más relevancia cuando quien se obliga lo hace en el sentido de vender. Y por otro lado, la opción recae en quien quiera comprar. Se cree que es a esto último a lo que los autores de la cita anterior, se refieren.

Sin embargo, y por si se creyera que en las dos citas anteriores no hay ninguna contradicción, es decir que el autor Xxxxxx y los autores Xxxxxxxx y Xxxxxxx coinciden en una sola clase de interpretación, entonces es importante citar al Xx Xxxxxxxx cuando consigna: “En la doctrina algunos tratadistas se inclinan por el hecho de que la opción es una modalidad del contrato de promesa unilateral. De igual manera hay algunos tratadistas que se inclinan por ver en la opción, como una modalidad del contrato de promesa. En cuanto a Guatemala, el Código Civil trata de a la opción y al contrato de promesa unilateral como uno y como una de las modalidades (junto al contrato de promesa bilateral) del contrato de promesa”29. Es importante hacer notar la confusión prevaleciente en el respetable autor de la última cita. Para poder analizarlo bien, se descompondrá el párrafo por partes.

Primero, el autor indica que hay autores que se inclinan por ver a la opción como una forma de promesa unilateral y que otros lo hace como una forma de la promesa en general. En este último caso, se puede apreciar a autores como Xxxxxx, puesto que ven a la opción como una forma del contrato de promesa en general,

29 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Dr. Derecho civil sustantivo III, IV y V, sin editorial, Guatemala, 2008. Pág. 173.

especialmente la promesa unilateral. Ahora bien, parte de la confusión que arroja el autor citado con su criterio, es que haya algunos autores que ven a la opción como una modalidad del contrato de promesa unilateral. Esto es más confuso, puesto que no se puede pensar en que el contrato de promesa unilateral pueda tener varias clases, y que una de estas coincida con la opción.

Piénsese por ejemplo en el caso del arrendamiento con opción a compra, se puede creer que se trata de una promesa unilateral, pero en criterio personal se estima que esto es un error de apreciación, puesto que la opción, ciertamente la tiene una de las partes, ya que en el futuro podría acordar celebrarse una compraventa sobre el inmueble que en este contrato obtiene en arrendamiento. Pero en el caso de la otra parte, ésta se compromete a celebrar el contrato en el futuro, para venderle a la otra parte. Ahora bien, conviene preguntarse en este caso: ¿No es acaso este un contrato en el que ambas partes se obligan, uno a optar por comprar y el otro a vender en su caso? De ser así, entonces estamos frente a la promesa bilateral y no la unilateral. Por lo tanto, no se trata de una modalidad del contrato de promesa unilateral. Y más allá, no se trata de una modalidad del contrato de promesa en general sino más bien, de un contrato de promesa, con una cláusula de opción a compra.

No obstante lo anterior, el autor de la última cita hecha, se inclina finalmente por creer que la opción es un contrato distinto de la promesa unilateral, puesto que afirma que según el Código Civil guatemalteco, la opción es un contrato independiente y el de promesa unilateral también es un contrato independiente y forma parte de las modalidades de la promesa en general.

Como puede apreciarse, el último autor citado no cree que la opción sea parte

de la promesa unilateral o bien sea exactamente este, sino que constituye un contrato independiente. Lo que deja evidencia que entre la doctrina nacional guatemalteca, prevalece la confusión en cuanto a la interpretación de cada una de estas formas contractuales.

2.7. Elementos que individualizan al contrato de promesa

El Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República, regula a la promesa, especialmente en su Libro V, Título I de la segunda parte. Sin embargo, el epígrafe hace referencia a la promesa y opción, como si se tratara de la regulación de dos contratos distintos, sin embargo en su contenido se puede interpretar otra cosa. Por ejemplo, en el Artículo 1676, parte conducente, se señala que: “La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa”, es importante enfatizar que explicando el contrato de promesa, aún siendo esta, unilateral, el legislador llama: opción, (como se ha resaltado en la cita hecha), a la facultad que tiene la otra parte, de asumir frente al objeto central de tal contrato.

En el Artículo 1678, la norma se refiere a contrato de opción y sin embargo a una de las partes no le llama oferente, como sería más propio llamarlo, sino le llama: PROMITENTE. Tal como puede apreciarse: “La aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente”. Los autores del cuerpo xx xxxxx en mención no establecieron en forma explícita en el articulado en cuestión, una diferencia entre ambos conceptos.

Esto puede provocar la discrepancia entre los profesionales del derecho, entre juristas y jurisconsultos, entre autores y tratadistas del derecho civil guatemalteco,

agrupándolos en dos bandos: aquellos que consideran a ambas formas de contratación la misma, y los que por otro lado, señalen que se trata de dos tipos de contratación diferentes.

En el caso de la última de las posturas esbozadas anteriormente, se pueden argumentar las inconsistencias evidentes en la regulación de un contrato y otro, por la utilización de ambos términos y conceptos, que cuando se norma a un contrato podría creerse que se trata también otro. Tal el caso de los artículos 1676 y 1678 como ya se indicó.

En este caso, habría que agregar que si quienes consideran a los dos conceptos como contratos distintos, entonces queda completamente evidenciada, la falta de regulación legal de una norma que proteja los derechos de las partes en caso de incumplimiento de la obligación. Pero si se tomara como de aplicación supletoria para ambos casos lo regulado en el Artículo 1683 para tal efecto; (artículo que se analiza más adelante), entonces debiera de concluirse asimismo que esa es la mejor muestra de que se trata de una sola regulación para ambos conceptos, y consiguientemente, tratarse de la misma figura contractual.

En el caso que se tratara de una misma figura contractual, todos los criterios, opiniones y aseveraciones vertidas en la presente investigación, se deben aplicar en igual forma a ambos.

Ahora bien, en doctrina, como se vio con las definiciones aportadas anteriormente, la opción versa sobre algo a lo que el sujeto acreedor puede acceder o no, mientras que la promesa hace referencia más bien a una obligación de quien la ofrece.

Establece el Artículo 1677 que: “La opción puede ser contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro y, en ambos casos, debe contener las condiciones en que ha de realizarse el convenio”.

En consecuencia, el contrato de opción, constituye un contrato con todas las formas y solemnidades que establece la ley guatemalteca y que han quedado contenidos en el presente trabajo de investigación.

En consecuencia a todo lo expuesto, se puede aseverar que el contrato de opción y el de promesa, no se encuentran del todo regulados en la forma adecuada a concebirlos como dos tipos de contrataciones independientes una de la otra, pero lo más importante deviene en el hecho de que de esta confusión, nace una inseguridad para las partes, puesto que hay muy poco regulado al respecto del incumplimiento de obligaciones de cualquiera de ambos.

2.8. El contrato de promesa en el derecho comparado

En el contrato de promesa se crea un vínculo de derecho preliminar para la celebración de otro contrato posterior. Según Xxxxxx Xxxxxxx: “Se trata de un precontrato, por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato que actualmente no pueden o no quieren celebrar”30.

En el Código Civil mexicano, el contrato de promesa tiene su propio articulado y la opción no es incluida en esta normativa.

El contrato de promesa se trata de un contrato preliminar o preparatorio, cuya

30 Xxxxxx Tobeñas. Ob. Cit. Pág. 30.

función y fin en la celebración es el futuro de otro contrato diferente entre las mismas partes o sus cesionarios. Es decir, que del contrato de promesa nace una verdadera y real relación contractual, que tiene existencia y que genera derechos y obligaciones para las partes.

El objeto y fin del contrato de promesa, es la celebración en el futuro de un nuevo contrato, de naturaleza diferente. En nuestra legislación, el contrato futuro puede ser de cualquier clase, a diferencia que ocurre en otros países, donde el único contrato de promesa es el contrato de promesa de compraventa.

Entre sus características están que es: Accesorio, bilateral o unilateral, consensual, formal, gratuito u oneroso.

El contrato de promesa bilateral es siempre principal, pues subsiste por sí solo, aunque su fin sea la celebración de un contrato futuro y definitivo.

Es bilateral, pues ambas partes quedan obligadas al cumplimiento del contrato, se obligan recíprocamente y cada una es responsable hacia la otra en caso de incumplimiento.

Es consensual, pues el consentimiento de las partes para que el contrato se perfeccione y surta efectos, aunque el contrato definitivo sea real.

Formal, porque debe revestir la forma que la ley exige para el contrato principal y debe otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad cuando sea de derechos reales o transferencia de inmuebles.

Gratuito pues en su concepción más elemental, las prestaciones de las partes se cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en esa ocasión que se realicen los provechos y gravámenes recíprocos. Sin embargo, podría ser oneroso si se pactan arras o si se paga una cantidad a una de las partes para inducirlo a la celebración del contrato preparatorio.

La promesa unilateral puede ser principal, cuando subsiste por sí sola y constituye en sí misma el contrato, o accesoria cuando depende de otro contrato, como ocurre con la opción de compra en un vehículo arrendado.

En Guatemala, es posible celebrar contratos de promesa de casi todos los contratos que establece el Código Civil El objeto del contrato de promesa debe ser la celebración de un contrato diferente, pues no se concibe que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la celebración de otro contrato de promesa. (Artículos 1674, 1676, 1679 y 1683 del Código Civil).

En España se señala que el contrato de promesa es: “Forma parte del título que se refiere a la compraventa”31 incorporando la figura denominada: contrato preliminar o preparatorio cuya finalidad es crear un vínculo entre dos o más sujetos de derecho que lo obligan a la celebración posterior de un contrato definitivo cuyas bases se establecen de ante mano en el contrato de promesa.

Esta figura es de utilidad por cuanto en muchas ocasiones las partes no quieren o no pueden celebrar un acto definitivo en razón de situaciones económicas, jurídicas o de otra naturaleza pero requieren por razón de seguridad obtener cierta garantía de que superados ciertas circunstancias sociales o jurídicas se tenga la

31 Artículo 1221 del Código Civil español.

seguridad de poder acceder a la celebración del acto definitivo.

Esto se da mucho en materia de bienes inmuebles en que los promotores de urbanizaciones o edificaciones realizan contratos preparatorios con los futuros adquiriente de los inmuebles, sujetando la celebración de la compraventa definitiva a la condición de carácter económico tales como el otorgamiento de facilidades crediticias por instituciones bancarias o garantías de cualquier naturaleza que aseguren el pago del precio.

En estos contratos usualmente se incorpora cláusulas que difieren en el tiempo que luego se denominaran contrato preliminares sujetos a plazo. A todas luces se justifica la regulación del contrato preliminar y de promesa.

Como es evidente, en relación a las dos legislaciones comparadas a la vista, el contrato preliminar es visto de manera autónoma, es decir separado del contrato de compraventa. Esto es adecuado debido a que el contrato preliminar es violado por todos los actos jurídicos y no solo por el contrato de compraventa.

CAPÍTULO III

ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DE LA OPCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

3.1. Planteamiento de la problemática

Al no haber una regulación separada del contrato de promesa, no se pueden establecer con toda certeza jurídica los efectos jurídicos que produce este contrato, puesto que en determinado caso se podría quedar en desprotección una de las partes contratantes o por otro lado podría estarse aplicando una norma jurídica que originalmente se previó para un contrato diverso del de promesa.

Por ello, fue necesario llevar a cabo la presente investigación, acerca de los efectos negativos de la regulación conjunta que del contrato de promesa con el de opción se encuentra vigente en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, y los efectos negativos que esto representa para la seguridad jurídica de las partes que contratan bajo estas formas contractuales, con la intención de aportar en cuanto al tema en cuestión. En la misma medida, hace falta que el mismo Congreso de la República de Guatemala realice tal investigación por medios y criterios propios.

Actualmente no pueden desligarse con toda certeza jurídica las condiciones generales de contratación para el caso del contrato de promesa, toda vez que se encuentra regulado conjuntamente con el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, no pudiéndose desligar los efectos jurídicos, obligaciones y derechos de las partes para cada forma de contratación, puesto que en algunas normas se hace clara referencia a la promesa y otras al de opción.

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Además, la doctrina aborda a estas formas de contratación de manera confusa como quedó establecido en el capítulo precedente, al no establecer diferencias entre la promesa y la opción. Los tratadistas incluso llegan a determinar que la opción es igual a la promesa unilateral, o a la promesa en general, pero todas estas discrepancias, no han sido abordadas por el legislador en Guatemala y en consecuencia no se tienen individualizadas ambas formas de contratación, como si se tratara del mismo contrato.

Fundamentalmente, la causa de la falta de certeza jurídica para determinar la diferencia entre las condiciones generales de contratación del contrato de promesa con el de opción, es debido a su regulación conjunta en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.

Además, porque como se mencionó, no se ha hecho acopio en Guatemala, es decir que el legislador no ha hecho caso de las diferencias que se observan en doctrina al respecto de un contrato y otro de los mencionados.

Asimismo, no se ha puesto atención a que en legislaciones comparadas, tal el caso de la mexicana, en la que no se ha hecho una regulación conjunta sino más bien separada del contrato de promesa, sin relacionar la opción.

Asimismo, si no existe una clara distinción entre el contrato de promesa de cualquier otra forma de contratación, tal el caso del contrato de opción, entonces esto afecta la función asesora xxx xxxxxxx que autoriza un contrato de esta naturaleza, y no puede brindar una seguridad jurídica a las partes contratantes.

Es necesario que el Estado de Guatemala determine una interpretación clara

de la regulación del contrato de promesa, separadamente del de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, para no dejar lugar a dudas y con toda certeza jurídica se pueda comprender su diferenciación.

3.2. Objetividad de la interpretación

Debido a la inexistencia de una norma jurídica en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, que establezca las diferencias entre las formas de promesa con la opción, su interpretación tiende a ser confusa y no puede individualizarse una de otra en forma categórica.

Las formas de promesa reguladas en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, no permiten distinguir si los efectos contenidos en el articulado de tal cuerpo xx xxxxx se deben aplicar únicamente a la promesa bilateral o también afecta a la unilateral. Sin embargo, en este último caso, no se contempla en forma precisa, si sus efectos se producen con o sin la aceptación del optante.

Si la regulación legal que se pretendía con la opción, era de un contrato independiente, como taxativamente lo establece el Artículo 1677 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, en el resto de dicha normativa se omitió determinar diferencias en su celebración.

El contrato de promesa constituye una forma de contratación completamente independiente a la opción, quedando la primera de las mencionadas como una forma de contratación provisional. Esta diferenciación no se incluyó en la regulación legal del Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx

Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx.

Como consecuencia de que no pueden desligarse con toda certeza jurídica las condiciones generales de contratación para el caso del contrato de promesa, toda vez que se encuentra regulado conjuntamente con el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, puesto que en algunas normas se hace clara referencia a la promesa y otras al de opción, se provoca una confusión para establecer sin lugar a dudas y con toda certeza jurídica se pueda comprender su diferenciación.

Lo anterior conduce a pensar que en determinado caso podría quedar en desprotección una de las partes contrates o por otro lado podría estarse aplicando una norma jurídica que originalmente se previó para un contrato diverso del de promesa, a éste.

3.3. Comprobación de la hipótesis

La hipótesis que orientó el desarrollo del presente estudio es la siguiente: Es necesario que el Estado de Guatemala determine una interpretación clara de la regulación del contrato de promesa separadamente del de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, para no provocar dudas y que con toda certeza jurídica se pueda comprender su diferenciación.

Para dar debida comprobación a la misma, se realizó una encuesta a 25 profesionales del derecho, con la intención de obtener su opinión al respecto de si existe o no una confusión en la interpretación del contrato de promesa y de opción en el Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx

Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. Como puede apreciarse en el apartado de anexos del presente estudio, se ha dejado constancia de la clara tendencia de todos los encuestados hacia la comprobación de la principal afirmación de este estudio como queda descrito.

Además se entrevistó al Licenciado Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxx, y es relevante mencionar del entrevistado su criterio al respecto de que, se puede confundir, la promesa unilateral con la opción, porque el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, establece en su Artículo 1676 que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra otorgándole la opción de adquirir algo. Por eso, se puede interpretar de esta forma que queda suplementaria la opción en otro contrato al que se puede tener como preparatorio o provisional. Contrario a la promesa bilateral en la que ambas partes quedan obligadas.

En la promesa unilateral sólo una de las partes queda obligada. En el supuesto caso de que la persona a favor de quien se establece la opción, es decir el optante, nunca comparece en forma expresa a aceptar, en ese caso la promesa no genera una obligación para esta última persona. Y para quien ofreció, es decir, el promitente, como el optante nunca aceptó, su obligación no produce efectos.

1. Debido a la inexistencia de una norma jurídica en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, que establezca las diferencias entre las formas de promesa con la opción, su interpretación tiende a ser confusa y no puede individualizarse una de otra en forma categórica.

2. Las formas de promesa reguladas en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, no permiten distinguir si los efectos contenidos en el articulado de tal cuerpo xx xxxxx se debe aplicar únicamente a la promesa bilateral o también afecta a la unilateral. Sin embargo, en este último caso, no se contempla en forma precisa, si sus efectos se producen con o sin la aceptación del optante.

3. Si la regulación legal que se pretendía con la opción, era de un contrato independiente, como taxativamente lo establece el Artículo 1677 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, en el resto de dicha normativa se omitió determinar los demás requisitos y solemnidades para su celebración.

4. El contrato de promesa constituye para la doctrina civil vigente, una forma de contratación completamente independiente a la opción, quedando la primera de las mencionadas como una forma de contratación provisional. Esta diferenciación no se incluyó en la regulación legal del Código Civil guatemalteco, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.

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1. Es necesario que el Estado de Guatemala determine una interpretación clara de la regulación del contrato de promesa separadamente del de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, para no provocar dudas y que con toda certeza jurídica se pueda comprender su diferenciación.

2. Es necesario que el Congreso de la República de Guatemala establezca las diferencias entre las formas de promesa con la opción, para que no se presente la confusión en la interpretación que hace que no puedan individualizarse una forma de contratación y de la otra.

3. Es preciso que las instituciones encargadas de velar por la fiel aplicación de la ley, y la redacción correspondiente de cada norma jurídica, se percaten de las confusiones que genera en su interpretación algunas instituciones del derecho como la que constituye el objeto central de este estudio, para poder así ir perfeccionando la legislación nacional en general.

4. Es importante que los autores y tratadistas contribuyan con sus estudios jurídicos, a una adecuada interpretación de los contratos de promesa y de opción, para que los profesionales del derecho en general que buscan una adecuada luz para la compresión de la ley, tengan una útil fuente de consulta en tales casos.

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ANEXOS

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BOLETA DE ENCUESTA

UNIVERSIDAD XXXXXXX XXXXXX DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PONENTE: XXXXX XXXX XXXXXX DE XXXX XXXXX

Encuesta dirigida a:

Estimado encuestado:

Con la finalidad de establecer si es necesaria la reforma al Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, con la intención de regular en forma separada las formas de contratación de promesa unilateral y promesa bilateral de la opción, se desarrolla una investigación sobre el tema, el cual forma parte del trabajo de tesis titulado: EL CONTRATO DE PROMESA EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA Y LA NECESIDAD DE SU REFORMA.

Los datos recabados serán confidenciales y la información aportada será de uso exclusivo de esta investigación, de conformidad con el artículo 8 del Reglamento de Trabajo de Graduación (Tesis), autorizado por el Consejo Directivo de la Universidad Xxxxxxx Xxxxxx de Guatemala, según consta en acta 10-88, Punto 6º, del 7 xx xxxxx de 1988, el cual entró en vigencia el 22 xx xxxxx de 1988.

INDICACIONES: Respetuosamente se le ruega, contestar las siguientes preguntas, marcando con una X la opción que considere conveniente.

1. ¿Conoce usted la diferencia entre el contrato de opción y el contrato de promesa?

Si: No:

2. ¿Considera usted que en el Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx

000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, se encuentran regulados los dos contratos de promesa y opción?

Si: No:

3. ¿Cree usted que la legislación civil guatemalteca, debiera establecer en una forma más clara las diferencias entre el contrato de promesa y el de opción?

Si: No:

4. ¿Estima usted que se encuentran claramente individualizados los contratos de opción y promesa en la legislación civil guatemalteca, especialmente en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala?

Si: No:

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5. ¿Estima usted que, según la normativa vigente, el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala coincide con el contrato de promesa unilateral?

Si: No:

6. ¿Considera que el contrato de opción se encuentra debidamente regulado en el Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx?

Si: No:

7. ¿Será necesario hacer reformas al Código Civil, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx para individualizar adecuadamente el contrato de promesa de la opción?

Si: No:

Muchas gracias.

ANEXO 2

GRAFICAS, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS OBTENIDOS EN EL TRABAJO DE CAMPO

1. ¿Conoce usted la diferencia entre el contrato de opción y el contrato de promesa?

El porcentaje mayor en esta respuesta lo representa la opción si. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, conocen la diferencia entre el contrato de opción y contrato de promesa.

2. ¿Considera usted que en el Código Civil guatemalteco, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, se encuentran regulados los dos contratos de promesa y opción?

El porcentaje mayoritario en esta respuesta lo representa la opción si. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, consideran que la legislación civil guatemalteca, se encuentran regulados los dos contratos de promesa y opción.

3. ¿Cree usted que la legislación civil guatemalteca, debiera establecer en una forma más clara las diferencias entre el contrato de promesa y el de opción?

El porcentaje mayoritario en esta respuesta lo representa la opción si. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, creen que la legislación civil guatemalteca, debe establecer en una forma más clara las diferencias entre el contrato de promesa y el de opción.

4. ¿Estima usted que se encuentran claramente individualizados los contratos de opción y promesa en la legislación civil guatemalteca, especialmente en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala?

El porcentaje mayor en esta respuesta lo representa la opción no. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, estiman que no se encuentran claramente individualizados los contratos de opción y promesa en la legislación civil guatemalteca, especialmente en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.

5. ¿Estima usted que, según la normativa vigente, el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala coincide con el contrato de promesa unilateral?

El porcentaje mayor en esta respuesta lo representa la opción si. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, estiman que según la normativa vigente, el contrato de opción en el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala coincide con el contrato de promesa unilateral.

6. ¿Considera que el contrato de opción se encuentra debidamente regulado en el Código Civil guatemalteco, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala?

El porcentaje mayoritario en esta respuesta lo representa la opción no. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, consideran que el contrato de opción no se encuentra debidamente regulado en el Código Civil guatemalteco, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala.

7. ¿Será necesario hacer reformas al Código Civil, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx para individualizar adecuadamente el contrato de promesa de la opción?

El porcentaje preferente en esta respuesta es la opción si. En consecuencia, los profesionales del derecho consultados, consideran es necesario hacer reformas al Código Civil, Decreto Xxx Xxxxxx 000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx para individualizar adecuadamente el contrato de promesa de la opción.

ANEXO 3 ENTREVISTAS

Entrevista con el Licenciado Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxx, ex registrador del Segundo registro de la Propiedad de Guatemala.

1. ¿Considera que la regulación legal de los contratos de promesa y opción, se encuentran debidamente individualizados en el Código Civil guatemalteco?

R/ Considero que la opción no es precisamente una forma de contratación, sino más bien un pacto accesorio de otro. En ese sentido, se puede confundir, si así se quiere, con la promesa unilateral. Le digo esto porque ¿Qué dice el Código Civil?, el Artículo 1676 le establece que la promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra otorgándole la opción de adquirir algo. Por eso, usted puede entender que de esta forma queda suplementaria la opción en otro contrato al que se puede tener como preparatorio o provisional. Contrario a la promesa bilateral en la que ambas partes quedan obligadas. Si usted se da cuenta, en la promesa unilateral sólo una de las partes queda obligada. Supóngase que la persona a favor de quien se establece la opción, es decir el optante, nunca comparece en forma expresa a aceptar, en ese caso ¿qué?, la promesa no generó una obligación en esta última parte. Y para quien ofreció, es decir, el promitente, como el optante nunca aceptó, su obligación no produce efectos.

Pero usted tiene razón, al leer como están redactados los artículos del Código Civil que desarrollan estas formas de contratación, hacen pensar que la opción también es un contrato y se confunden con las diferencias que deberían tener con las dos formas de promesa que contiene el código, es decir la unilateral y la bilateral.

2. ¿Considera que debieran regularse en forma separada para no crear confusiones?

R/ Por las razones que le expresé anteriormente, yo creo que sería bueno que estuvieran separadas las regulaciones, para que su interpretación no generara incertidumbre o falta de certeza jurídica.

3. ¿Considera que la opción pudiera confundirse con el contrato de promesa en la práctica?

R/ Como le dije anteriormente, si usted habla de la promesa unilateral, yo diría inclusive que la opción es la misma promesa unilateral, pero en el caso de la promesa bilateral no. Esta última tiene la característica que ambas partes tienen derecho a exigir del otro el cumplimiento de la conducta a la que se obligan en un contrato. Por eso, la respuesta a su pregunta es si y no. Si se trata de la promesa unilateral si se puede confundir, si se trata de la promesa bilateral no.

4. ¿Considera que alguna de estas formas de contratación podría dar problemas para el registro de algún instrumento que los contenga?

R/ Sólo se me ocurre la nominación del contrato, porque no se trata una forma de contratación como en derecho mercantil, se trata de una forma de contratación

completamente solemne, ahí está que si se trata de bienes inmuebles es obligatoria el registro. Entonces, hay que tener bien clara la denominación contractual, porque usted no puede nominar al contrato como: de promesa bilateral con opción a compra. Eso de por sí no existe. Al menos es mi criterio.

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Legislación comparada:

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